botox

הדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה

סדרי הדין בבקשה לגילוי ראיה חסויה מעוגנים בסעיף 46 לפקודת הראיות וכן בתקנות סדרי הדין (עתירה לגילוי ראיה), התשכ"ט-1969.

סעיף 46 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:


"46. הדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה
(א) הדיון בעתירה לגילוי ראיה לפי סעיפים 44 או 45 יהיה בדלתיים סגורות; לשם החלטה בעתירה רשאי השופט של בית-המשפט העליון או בית-המשפט, לפי העניין, לדרוש שהראיה או תכנה יובאו לידיעתו, ורשאי הוא לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או מנציגו ומנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר, אף בהיעדר יתר בעלי הדין.
(ב) שר המשפטים רשאי להתקין תקנות סדרי דין לדיון בעתירה לפי סעיפים 44 ו- 45 וסעיף זה."

כאמור בסעיף 46 לפקודת הראיות, הדיון בעתירה לגילוי ראיה לפי 44 או 45 יהיה בדלתיים סגורות; לשם החלטה בעתירה רשאי השופט של בית-המשפט העליון או בית-המשפט, לפי העניין, לדרוש שהראיה לגילוי או תכנה יובאו לידיעתו, ורשאי הוא לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או מנציגו ומנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר, אף בהיעדר יתר בעלי הדין.

העולה מן הסעיף הינו כי:

1. הדיון בעתירה יהיה בדלתיים סגורות.
2. בית-המשפט רשאי לדרוש כי הראיה תובא לידיעתו.
3. בית-המשפט רשאי לדרוש כי תוכן הראיה יובא לידיעתו.
4. בית-המשפט רשאי לקבל הסברים מן היועץ המשפטי לממשלה או נציג המשרד הממשלתי המעורב ללא נוכחות בעלי הדין.
עורך-דין קובי סודרי במאמרו[143] סבור, כי פרקטיקה דיוינית זו, במתכונתה הנוכחית, אינה מגשימה כראוי את הצורך בהגנה על זכויות הנאשם בפלילים, ובוודאי שאינה תואמת את הבכורה שהובטחה להן. לדעתו, יש להכניס תיקונים מהותיים לפרוצידורת הדיון בעתירה להסרת חיסיון, כגון: הדיון בעתירה יהיה במותב אחר מהמותב הדן באישום; במהלך הדיון יובאו בפני בית-המשפט הראיות החסויות גופן; הדיון לא יתקיים במעמד צד אחד בלבד אלא יש לאפשר את נוכחותו של סניגור במהלך הדיון. המחבר טוען, כי שינוי כאמור בפרוצידורת הדיון בעתירות לגילוי חומר חסוי, הוא עניין מובהק של האינטרס הציבורי ויהיה בו כדי לתקן עיוות ולשפר את הליך עשיית הצדק.

הוראת הסעיף על פיה דיון בעתירה יהיה בדלתיים סגורות הינו חריג לעיקרון היסוד במשפט הישראלי בדבר פומביות הדיון. על עיקרון הפומביות והקורלציה בין עיקרון זה לבין הדיון בדלתיים סגורות על-פי סעיף 46 לפקודת הראיות למדים אנו מפסיקת בית-המשפט ב- ע"פ 334/81[144]. טענת הסניגור בערעור היתה כי:

"נפל פגם חמור בדיון כפי שהתקיים, אשר בעטיו בלבד יש לבטל את הכרעת הדין ולזכות את המערער. הטענה היא, כי בית-המשפט בדרגה הראשונה החליט לאשר חיסוי מפני גילוי ראיה, ושלל על-ידי כך מאת הסניגוריה את היכולת להתמודד בצורה נאותה עם דברי העדות, שהושמעו לפני בית-המשפט בקשר לעובדות המקרה. לא היתה לסניגוריה האפשרות להעמיד את דבריהם של עדי התביעה המרכזיים במבחן של חקירה נגדית יסודית ויעילה, שתערער מהימנותם ותעמיד בספק אמינות גירסתם."
בדחותו את הערעור קבע בית-המשפט מפי כב' השופט לוין כי:

"אכן, הסניגור המלומד מעורר בטענותיו לפנינו סוגיה קשה ונכבדה, אשר מתעוררת לא רק בנושא זה של ראיה חסויה, אלא גם בנושאים כבדי משקל נוספים, כגון: זכות החקירה הנגדית, העומדת לו לבעל דין כאמצעי חשוב ויעיל לחשיפת האמת, וכגון הזכות שהדיון המשפטי יתנהל בפומבי קבל עם ועדה.
הסוגיה היא, בתמצית, זו: בית-המשפט, הנדרש להכריע בשאלות שבעובדה ולהעדיף גירסת בעל דין אחד על פני גירסת בעל הדין האחר, צריך שיהיו לפניו כל העובדות החשובות לעניין. חשוב שכל ראיה, אשר תוצג לפני בית-המשפט ושיש לה חשיבות לעניין, תיבחן ותיבדק כראוי, על-מנת שניתן יהיה להתרשם מאמינותה. תוך כדי ברור הדברים חייב השופט, השומע את הדיון, לקבוע את מימצאיו על-פי התרשמותו מהעדים, אשר מציגים לפניו את העובדות, ועל-פי מסמכים או מוצגים אחרים, המובאים לתשומת-ליבו. כדי להגיע לחקר האמת שומה על השופט להיעזר בכל אותם כלים, שהמחוקק העמיד לרשותו לבחינת הראיות ולבדיקתן. אחד האמצעים המובהקים בנושא זה הוא העמדת כל חומר הראיות לעיונו וניהול חקירה נגדית ראויה, המאפשרת חדירה לעומקן של הראיות וחשיפת האמת.
ידוע, שעל-פי השיטה המשפטית, המקובלת בסדרי הדין בישראל, לא השופט הוא שמרכז בידו את החקירה אלא בעלי הדין. עליהם מוטלת המשימה להעמיק חקר בחומר הראיות, להעמידן לביקורתו של בית-המשפט תוך ניהול חקירה ודרישה נאותה. מכאן החשיבות המרובה שבהעמדת חומר הראיות, שעתידים להשתמש בו בהליך פלילי לעיון הסניגוריה, כדי שתתאפשר בדיקתן המוקדמת וחקירה עניינית ומעמיקה באשר לאמינותן, במהלך הדיון.
לצד החשיבות הרבה שיש ליחס לעיקרון דלעיל ניצבת לא אחת מציאות החיים ומכתיבה חריגה מהעיקרון. שכן ייתכנו מקרים, בהם חשיפת הראיות עלולה לפגוע באינטרס ציבורי חשוב, ותסוכל המטרה העיקרית שמבקשים לחתור אליה, בניית התשתית העובדתית, שעל פיה יוכל בית-המשפט להגיע אל חקר האמת. יש שחקירת העד, לרבות החקירה הנגדית, מושפעת על-ידי התערבות מבחוץ, עד שנפגמת, במידה רבה או לחלוטין, כל יעילותה של חקירת העד כאמצעי מתאים לגילוי האמת. לפיכך, מתהווה לא אחת מצב, שבו נדרש בית-המשפט להכריע בסוגיה נכבדה אחרת, והיא, עד כמה, ובאילו נסיבות, יש להרשות חריגות מדרכי הדיון המקובלות עלינו, ואשר היו לאבני היסוד בדרך המובילה לדיון הוגן ולעשיית משפט צדק.
חוט רעיוני מקשר בין שתי הסוגיות הנ"ל בהיבטים השונים, שבהם הבעיה מתעוררת.
כלל גדול במשפט הוא, שבית-המשפט ידון בפומבי. עיקרון זה הוא מעמודי התווך של סדר הדין הפלילי כאזרחי, ואחד האמצעים החשובים ביותר, המכוונים להבטיח ניהול משפט הוגן וחסר פניות. מכוח עיקרון זה עומד, מחד גיסא, בית-המשפט בפעולתו חשוף לעיני הציבור ולשיפוטו, במה שנוגע לניהול המשפט באובייקטיביות, בכושר שיפוט ושיקול-דעת. מאידך גיסא, גם בעלי הדין ניצבים לעיני הציבור, השומע את הדברים ובהיותו מודע לעובדות המוצגות בפני בית-המשפט, יכול, על-פי המידע המצוי בידיו, להציע בדרך הנאותה ראיות להפרכתן. על-ידי כך יישמרו ויירתעו, אולי, בעלי דין מלהציע לשופט הדן בעניין עובדות לא בדוקות או לא מהימנות (ראה לעניין זה סעיף 38(א) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957; ע"פ 152/51 טריפוס ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ו(1) 17, בעמ' 23; בג"צ 2/51, 129/50, 11, 14, בעמ' 1053).
על-אף החשיבות שבעיקרון הנ"ל אין להימנע במקרה המתאים מלקיים דיון משפטי בדלתיים סגורות, והמחוקק, שאימץ לעצמו את העיקרון היסודי בדבר השמיעה הפומבית, הוא אשר איפשר חריגה ממנו במקרים מספר, כאשר סגירת הדיון מתחייבת, כגון: לשם שמירה על בטחון המדינה, הגנה על המוסר, הגנה על עניינו של קטין, בענייני אישות, או כאשר הדיון הפומבי עלול להרתיע עד מלהעיד עדות חופשית או מלהעיד בכלל (ראה סעיף 38(ב) לחוק בתי-המשפט).
הנה בנושא זה, לצד העיקרון, אשר בא להבטיח דיון הוגן וחשיפת האמת, נקבע חריג, שנועד להבטיח הגנה על אינטרס ציבורי מובהק.
הוא הדין בסוגיית חקירת עדים, לרבות החשיבות המיוחדת שבחקירה הנגדית. חוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה-1965, כתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963, רואה לנכון להקדיש מקום רב לנושא חקירת העדים (פרק ה', סימן ו', לחוק סדר הדין הפלילי) וסדר זה נקבע כדי להבטיח מיצוי החקירה, בדרך שתאפשר לבית-המשפט להגיע אל חקר האמת. בית-משפט זה עמד לא אחת על חשיבותה של החקירה הנגדית כמכשיר יעיל לגילוי האמת וכגולת הכותרת של שיטת המשפט האנגלו-סכסית, ועל כך ששלילת זכות זו עלולה לגרום עוול המחייב פסילת העדות (ע"פ 351/80 חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477, בעמ' 487; ע"פ 631/76 אביטן נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 527, בעמ' 531, וכן בג"צ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה המוקדמת, פ"ד יג(1) 5, בעמ' 23). יתרה מזו:
'השימוש בסמכות להגביל או לאסור חקירת עד צריך להיעשות בזהירות רבה ובמקרים נדירים בלבד.' (ע"א 228/81, בעמ' 642)
והנה, חרף החשיבות העקרונית שבמתן אפשרות לחקור עדים לפני השופט באולם בית-המשפט והמשקל הרב, שנותנים לראיות ולעדויות שעמדו במבחן זה, ראה המחוקק, כהכרח בל יגונה, לחוקק את סעיף 10א לפקודת הראיות הנ"ל (על-פי החוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 4), התש"ם-1979) המאפשר לבית-המשפט, בתנאים מסויימים, להעדיף אימרה בכתב, שנתן עד מחוץ לבית-המשפט, על פני עדותו, שעמדה במבחן החקירה בבית-המשפט. בעניין זה ראוי לאזכר את דברי כב' הנשיא השופט לנדוי באשר למציאות, שחייבה חריגה יוצאת דופן מעיקרון, שהינחה את המשפט הישראלי מימים ימימה. כך נאמר ב- ע"פ 735/80 אברהם כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 94, בעמ' 98:
'כידוע הוחק סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש), אחרי לבטים רבים, כהכרח שלא יגונה, כדי להילחם בתופעה הממאירה של הפחדת עדים, החותרת תחת יסודותיה של עשיית הצדק בבתי-המשפט בישראל.' (ראה לעניין זה גם ע"פ 949/80)
הנה כי כן, גם בעניין חשוב זה מוצאים אנו בצד העיקרון, שביסודו קביעת דרך דיונית ראויה לחשיפת האמת בפני בית-המשפט, חריג חשוב ומרחיק לכת, שנועד להבטיח את עשיית הצדק ושלילת פגיעה בתהליך זה על דרך הפחדת עדים וכיוצא בזה.
כך גם בסוגיה, שהיא נושא הדיון שלפנינו – החיסוי הניתן במקרים מסויימים מפני גילוי ראיה לבעלי הדין. עיקרון יסודי וחשוב בהליך פלילי הוא, כי משהוגש כתב אישום בעבירה שהיא פשע או עוון, רשאי הנאשם או סניגורו לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה שבידי התובע ולהעתיקו, ונקבעו כללים בנושא זה (סעיף 67 לחוק סדר הדין הפלילי וכן הוראות נוספות המצויות בסימן ג' וכן ג'1 שבפרק ד' לחוק זה). העיון בחומר מאפשר לסניגור, בעת הדיון, לקיים חקירה יעילה של העדים, ובכך משתלב עיקרון חשוב זה בעיקרון, שכבר עמדנו עליו, ושעניינו חקירת העדים. חרף עיקרון זה, מצינו בפקודת הראיות (נוסח חדש), בסעיף 45 (כמוהו כסעיף 44) חריג הקובע לאמור:
'אין אדם חייב למסור, ובית-המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בעניין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית-המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה.'
בסוגיה זו דן בית-משפט זה ב- ע"פ 383/71 דרורי יהודאי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 267, בעמ' 273-277. גם באותו עניין עמדה לדיון השאלה, עד כמה יש לחייב עד תביעה לחשוף, לשאלת הסניגור, את מקומה של תצפית, שבה ניצב העד וסקר מתוכה את המתרחש במקום האירוע הנדון. בית-המשפט הצדיק באותו עניין, אם כי לא בלב קל, את החלטת בית-המשפט בדרגה הראשונה ליתן חיסוי לאותה ראיה ולמנוע על-ידי כך את גילויה. בית-המשפט עמד על כך, שהחיסוי מתבקש, בדרך-כלל, וגם ניתן, כשהראיה שמבקשים גילויה עניינה זהותו של מודיע.
במקרה כזה – כך נאמר בפסק-הדין – בעמ' 273:
'החיסוי ניתן בכורח הנסיבות, הואיל והמשטרה זקוקה לאיסוף ידיעות מפי מודיעים, ודרכם של אלה למלא פיהם מים, אם מקור הידיעה שסופקה לא יישמר בסוד; נמצא, מלאכת המשטרה מסוכלת.'
אותו דין ועל-פי אותו היגיון יכול שיחול גם כשמדובר לא בחיסוי זהותו של מודיע, אלא בחיסוי מיקומה של עמדת תצפית. ובהמשך הדברים באותו פסק-דין נאמר גם זאת, שם:
'אך הדברים אחוזים ושלובים זה בזה, שכן בעל בית או דייר... המאפשר למשטרה הקמת תצפית בביתו, נוכח האווירה השוררת במקום...
כמוהו כמודיע המסייע בידי המשטרה. חייו בסכנה, ומקור זה של גילוי פשעים עלול להסתתם עקב גילויו. צודק הפרשן ויגמור באמרו... כי עיקרון החיסוי הוא' רחב וגמיש', ומן הראוי לנהוג על פיו' בכל מצב בו אזרח שבידו ידיעה מיוחדת על הפרת חוק עלול להירתע מלמסרה... בלי עידוד כזה (של חיסוי) ... הוא אשר אמרנו, לא רק זהותו של המודיע, אלא גם שיטת השגת הידיעה והנסיבות בהן הושגה, יכול שתהא חסויה.'
הנה כי כן, גם בעניין זה קיים הכורח, בנסיבות מיוחדות, לחרוג מהעיקרון הבסיסי של גילוי הראיות, ובמקרה המתאים להעניק חיסוי לראיה, אשר ימנע מידע חשוב מאת הסניגוריה, למרות הפגיעה, שעלול להיפגע כתוצאה מכך נאשם בבניית הגנתו.
לכל המקרים, המתקשרים באותו חוט רעיוני כמוסבר לעיל, יפה הכלל, כי בבוא בית-המשפט לשקול, אם לחרוג מהעקרונות הבסיסיים והמקובלים, יבדוק את העובדות בזהירות רבה וישאל את עצמו, אם תוך כדי הרצון להגן על אינטרס ציבורי חשוב, הקשור במשפט, הוא יביא לפגיעה באינטרס ציבורי חשוב אחר, שהוא האינטרס לעשות צדק (ע"פ 383/71 הנ"ל, בעמ' 277).
מעבר לכך, אפשר להוסיף ולקבוע, כי בכל המקרים הללו ישקול בית-המשפט בקפידה רבה ובזהירות מיוחדת את כלל הראיות, על-מנת שישתכנע, כי לא תצא תקלה מתחת הכרעתו, בעטיין של המגבלות, אשר נגזרו על הסניגוריה, ואשר הפחיתו מיכולתה למצות עד תום את הכלים שניתנו לה על-פי העקרונות הבסיסיים להצגת גירסתה ולביקורת גירסת התביעה.
אכן, במקרה דנן הנחתה עצמה השופטת המלומדת על-פי העיקרון האמור, ובבואה לסקור את הראיות ולקבוע את מימצאיה הקדימה השופטת המלומדת וקבעה לאמור:
'בסיכום, במשפט מסוג כזה חייב בית-המשפט להיות ער לכל התופעות שמניתי ולהזהיר עצמו הזהר היטב בטרם יקבע מימצאים עובדתיים, וכך עשיתי גם במקרה הנידון.'
הדברים נרשמו בהכרעת הדין לא לתפארת המליצה, שכן ניכר מהדרך, בה בחנה ושקלה השופטת המלומדת את מכלול הראיות, כי אמנם היתה נאמנה לקו המנחה שהציבה לעצמה."
על מהותו של ההליך הדיוני על-פי סעיף 46 לפקודת הראיות למדים אנו מתוך פסיקת בית-המשפט בעניין סיקסיק – ע"פ 1152/91[145] שם נקבע כי:

"הוראת סעיף 46 לפקודת הראיות היא זו, שבית-המשפט' רשאי... לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו', ושופטת בית-משפט השלום אכן דרשה כי חומר הראיות הנוגע לאותו "אחר" יובא לידיעתה. או-אז הסתבר כי אין בידי התביעה ראיה כלשהי בכתב. מטעמים אלה ואחרים החליטה המשטרה שאין זה ראוי כי תגבה הודעה בכתב מאותו "אחר" – או, למיצער, שדבריו יועלו על הכתב בדרך של מיזכר או בכל דרך אחרת – ומכאן עלתה הצעת התביעה כי בית-המשפט ישמע הסברים על-פה אודות אותו "אחר". השאלה הנשאלת היא, אם יכול ובידי התביעה תהיה ראיה "על-פה" שלא תועדה בכל מסמך בכתב שניתן להציגו לפניי בית-המשפט – כוונתנו היא, כמובן, לתוכן עדותו של אותו "אחר" – ואשר אותה מבקשת היא לכסות בלוט של חיסיון. שאלתנו נסבה, למותר לומר, על ראיה על-פה בהקשר של לוט חיסיון ולא בכל הקשר אחר. ניתנת אמת להיאמר, כי שאלה זו – כניסוחה כאן – לא נדונה בבית-המשפט המחוזי אלא בעניינו של שקרא, הואיל וקצין המשטרה שנפגש טן-דו עם שופטת בית-משפט השלום לא מסר ממילא כל מידע על תוכן עדותו של אותו "אחר", גם לא על-פה. התשובה לשאלה מובלעת היא, איפוא – מאין הכרעה ישירה בה – בשאלות רחבות הימנה ובתשובות במיגוון עשיר.
אשר לעניינו של שקרא: באותה פרשה החליט בית-המשפט המחוזי (מפי השופטת אוסטרובסקי כהן), שאין זה תנאי מוקדם להטלת חיסיון כי בידי התביעה תימצא ראיה בכתב דווקא (על דרך הודעה או מיזכר וכיו"ב). לדעת בית-המשפט, פירוש המושג "ראיה" בסעיפים 45 ו- 46 לפקודת הראיות כולל אך ראיה המוגשת לבית-המשפט, וממילא אין כל חובה כי אותה ראיה תועלה על הכתב עובר למסירתה לבית-המשפט. לעניין זה מוסיף בית-המשפט ומצביע על הוראות סעיף 46 לפקודת הראיות, ולפיו רשאי בית-המשפט לדרוש' שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו...', משמע, אפשר ויש ובנמצא יהיה רק "תוכנה" של ראיה. בית-המשפט מוסיף ומצביע על הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ולפיו יש להביא לידיעת הסניגוריה את "חומר החקירה" – "חומר החקירה" ולא "הראיות"; משמע, אותו "חומר" הופך "ראיה" רק כאשר מוגש הוא לבית-המשפט, ומכאן שבעתירה להסרת לוט החיסיון אין מוטלת על התביעה החובה להחזיק בידיה חומר ("ראיה") בכתב. רק עם הסרת החיסיון הופך "חומר" החקירה ל"ראיה" ואו-אז ניתן יהיה לעיין בה.
21. חוששני כי לא אוכל להסכים לתיזה זו, מכל מקום ככל שהמדובר בהליכים פליליים. אשר לסמכותו של בית-המשפט' לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו', כאמור בסעיף 46 לפקודת הראיות, נזכיר ששיקול-הדעת הוא בידי בית-המשפט אם ידרוש את הראיה ואם ידרוש את "תוכנה". מכאן שניתן לומר (אם כי לא בהכרח) כי הראיה חייבת להיות בנמצא אם אך ידרוש בית-המשפט לראותה, ואין ללמוד מכאן על ראיה שהיא על-פה בלבד. אשר לסימוכין שבית-המשפט מוצא בהוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, לא מצאתי הבחנה ודיוק בין "חומר החקירה" לבין "ראיה", כדרכו של בית-המשפט המחוזי. ואולם עיקר הוא, שעל דרך העיקרון לא אוכל להסכים כי בהליך פלילי יוטל לוט של חיסיון על עדות על-פה שלא הועלתה בכל דרך שהיא על הכתב והרי היא כמו מרחפת בחלל וגבוליה אינם מתוחמים וניתנים הם לשינוי מערב לבוקר. ידענו שאותו "אחר" "נילווה" אל שוראי אבי בעיסקות הסמים, אך משלא ידענו פרטיה של אותה "הילוות", לא יוכל בית-המשפט לעשות מלאכתו כהלכתה – להכריע, כלשון סעיף 45 לפקודת הראיות, אם' הצורך לגלותה לשם עשייית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה' – אלא אם אותה עדות תיפרש לפניו בשלמותה. ומתוך שהכרעה כהלכתה מחייבת בדיקת הראיה לגופה, ממילא חייבת הראיה להיות מובאת לפני בית-המשפט, לבחינה ולשקילה. והנה, מסתבר כי אין כל ראיה בכתב, ובית-המשפט מתבקש – במעמד צד אחד – לקבל הסברים על-פה על תוכנה של אותה ראיה, בלא שמאן-דהוא טרח אי-פעם להעלותה על הכתב ועל דרך זה לחייב עצמו ולעגן עצמו – ואת התביעה – בתוכן מסויים של עדות.
22. הצגת הדברים כך בפשטות מעלה מאליה את התשובה: כעיקרון, עדות על-פה הנשמרת אך בזיכרון האדם אין להטיל עליה לוט של חיסיון בהליך פלילי. אכן, גם אם נקבל את דבריו של קצין המשטרה כקושט אימריי אמת, לא אמרנו, למיצער, כי זכרונו של אותו קצין עומד לו וכי זיכרון משול לדברים שהועלו על הכתב בזמנם הראוי והרי אין הם ניתנים לשינוי.
"גמישותה" של ראיה על-פה שלא הועלתה על הכתב – וגמישות זו מובנית בעצם היותה ראיה על-פה – אינה מאפשרת לבית-משפט לעשות מלאכתו כהלכתה, בהכרעתו על דבר החיסיון, וממילא עלולה היא לפגום קשות בהגינות ההליך הפלילי. אכן כן: יש שאירועים בלתי-צפויים – או אירועים מעבר לשליטתו של אדם – יגרמו לכך שדבריו של עד לא יתקיימו אלא באמירה על-פה; כך, למשל, באימרת נפטר. אוכל להוסיף עוד זאת, שאפשר ובנסיבות מיוחדות יקבל בית-משפט בהליכי עתירה להסרת חיסיון, ראיה על דבר אמירותיו של עד פלוני במסמך שלא אותו עד חתם עליו. ואולם לא אוכל להסכים כי בהליכים להסרת לוט החיסיון מעל עדות פלונית, לא יוגש לבית-המשפט מסמך בכתב המתעד אותה עדות, ולו בעיקריה – כעדות שנרשמה בזמנה הראוי, וגם על כך ניתן דעתנו – ואשר בית-המשפט יוכל לבוחנו כשאר ראיות שסניגור רשאי לבחון כמצוות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.
פסיקת בית-המשפט העליון רצופה אימרות אודות חובתם של חוקריי המשטרה להעלות על הכתב – באורח מלא ומיידי – כל אירוע במהלכה של חקירה, ובענייננו-אנו אין אני רואה אלא החלתה של אותה הלכה כללית.
ראה והשווה: ע"פ 15/78 ביבס, פ"ד לב(3) 64, 76 (מפי השופט מ' שמגר); ע"פ 400/66 סמיר אבו-חצירה, פ"ד כ(4) 787, 796 (מפי השופט ח' כהן); ע"פ 848/76 יעקב ביאזי, פ"ד לא(3) 408, 413 (מפי השופט ח' כהן); ע"פ 412/70 ליבוביץ, פ"ד כה(2) 225, 230 (מפי השופט ח' כהן); י' קדמי, על סדר הדין בפלילים (תשנ"א), כרך א', 275-276; השווה עוד: סעיף 2(1) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות). אכן, על עדותו של "אחר" חל חיסיון – למיצער בתחילתו של דיון – ואולם מבחינת הסדר הטוב והראוי, לא כל שכן בשים-לב לכוחו של בית-משפט להורות על הסרת לוט החיסיון, לא מצאתי במה נשתנתה הודעה בת-חיסיון מהודעה סתם.
להסיר ספיקות ולהבהרה אוסיף אומר זאת, והוא מן העיקרים: לא ביקשתי לומר – ולא אמרתי – כי לעניין הטלת חיסיון על-פי הוראות סעיף 45 (או סעיף 44) לפקודת הראיות, כשהם לעצמם, חייבת ראיה בת-חיסיון להיות בכתב דווקא. כל שאמרתי הוא, שאם דרכנו אל הוראות החיסיון היא בהליך פלילי – לאמור, אם מדובר על חומר חקירה שבגדרי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, והוא הפרוזדור אל טרקלין סעיפים 44 ו- 45 לפקודת הראיות – כי אז חייבת הראיה בה מדובר לעבור את מבחנו של סעיף 74 הנזכר לעניין העלאת חומר חקירה על הכתב, כמתבקש מהוראות סעיף 74. לשון אחר: ככל שהמדובר באותו תיק חקירה חייבים עיקריה של העדות להיות מועלים על הכתב בדרך זו או אחרת.
מעבר לכך, אין כל מניעה כי תוצא תעודת חיסיון גם לגביי עדות צפויה שקיומה הוא על-פה בלבד.
23. כללם של דברים: גם לו היו כל ההליכים בבית-משפט השלום מתנהלים למישרין, למתחילה ועד סיום, גם אז לא היה בידיי התביעה להציג לפני בית-המשפט את עדותו של אותו "אחר" – אך באשר לא נמסרה מפיו, ובמועד הנכון, כל הודעה שהועלתה על הכתב – אלא על דרך דברים על-פה של קצין משטרה לבית-המשפט. בכך נפל, לדעתי, פגם חמור בחקירה ובאיסוף הראיות, ויש בו בפגם זה כדי לחתור תחת כל האישום כולו. הגב' יסכה ליבוביץ הודיעתנו כי לא עוד יארע כדבר הזה, וכי בעתיד תיגבינה הודעות מפי "אחרים"; וכן יהי.
הליך העתירה להסרת לוט החיסיון – נטל גילוי הראיה
24. בית-המשפט מוסמך להורות על הסרת לוט החיסיון מעל ראיה פלונית אם מצא' כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה' (סעיף 45 לפקודת הראיות); וכדי להכריע בשאלת החיסיון, כמוטל עליו,' רשאי... בית-המשפט... לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו' (סעיף 46 לפקודה). במהלכם הרגיל של הדברים, לא יוכל בית-משפט להכריע בשאלה שהונחה לפניו אלא אם יעיין מקרוב בראיה החסויה (ונוסיף עוד, כלשון סעיף 46, כי רשאי בית-המשפט להוסיף ו'לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או מנציגו ומנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר...'). זהו, אמנם, מהלכם הרגיל של הדברים, שאותה ראיה חסויה מונחת לפניי בית-המשפט, ורק לאחר שהוא מעיין בה מכריע בית-המשפט כפי שהוא מכריע. כך היה, למשל, בעניינו של ליבני ואח' (ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, שבית-המשפט במושב שלושה קבע – לעניין הליך העתירה להסרת החיסיון – כי לפני השופט שידון בהליך' יובא כל החומר, אשר לגביו נטען כי תעודת החיסיון חלה עליו' (שם, בעמ' 732ז; וכן בעמ' 733ב). כך היה אף בעניינים אחרים שבהם הועלתה עתירה להסרת חיסיון (ראה, למשל: ב"ש 64/87 ואנונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 533; ע"פ 491/87 נקש, פ"ד מב(4) 851; ע"פ 112/89 כיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 459; ע"פ 1964/91 דוד בן דוד, פ"ד מו(3) 70.
ואמנם: בית-משפט אמור להכריע בשאלה אם הצורך לגלות ראיה פלונית עדיף מן העניין שיש לא לגלותה; במהלך הדברים הרגיל, כיצד יוכל בית-המשפט להכריע בשאלה באורח ראוי אם לא יעיין באותה ראיה חסויה? לא נדבר עתה בעומקו של אותו עיון, אך בהיעדר עיון כלל, קשה לראות ולהבין הכרעה ראויה בשאלת הסרתו של לוט החיסיון. הנחת היסוד חייבת, איפוא, להיות זו, שבהליך להסרת לוט החיסיון יונחו הראיה החסויה או תוכנה – הכל לפי שיקול-דעת בית-המשפט – לפני בית-המשפט.
25. נמצא לנו, איפוא, כי בהליך בו מבקשים הסרת לוט החיסיון אמורה הראיה שלעניין להיות לפני בית-המשפט – "הראיה או תוכנה" – ועל דרך זה יוכל בית-המשפט לשקול את שראוי הוא כי ישקול. והנה, בצומת דרכים זה צפה ועלתה שאלה: מיהו שנושא בנטל כי אותה ראיה אכן תובא לפניי בית-המשפט? האם הנושאת בנטל היא התביעה, או שמא הנושא בנטל הוא בית-המשפט? ואם אין התביעה מביאה את הראיה לבית-המשפט, האם שומה על בית-משפט לדרוש המצאת אותה ראיה – ואם יחדל ויימנע מדרישה, ישגה ומחדלו יתוקן בערעור – או שמא אין מוטל על בית-המשפט כל נטל שהוא? ההכרעה בשאלה זו היתה חשובה בעניינים העומדים לדיון, הואיל ולפני בית-משפט השלום לא הובא כל חומר ראיה באשר לעדותו של ה"אחר" לגופם של דברים. השאלה היתה, איפוא, מי הוא זה ואיזה הוא שיישא בנטל מחדל זה?
בית-המשפט המחוזי – בהרכביו השונים – ניתח את העובדות, אך הגיע למסקנות שונות באשר למקום ריבצו של הנטל. כשאני לעצמי, דומני כי אותן עובדות עצמן – ביתר דיוק: ההליכים שהיו לפני בית-משפט השלום – זכו לפרשנות שונה במותבים השונים, ופרשנות שונה זו היא המונחת, בין השאר, ביסוד ההכרעות השונות שנעשו. יתירה מזאת:
דומה עליי כי שאלת הנטל נופחה אל-מעבר לממדיה הראויים.
26. וזה, לדעתי, מהלך ההליכים הראוי: בראשית הדברים נזכור ונשמור כי ההליך כולו הוא בדלתיים סגורות, ובחלקו האופרטיבי נוכחים בו אך בית-המשפט ואנשי התביעה בלבד. הואיל ולפני בית-המשפט אין עומדים שני צדדים, כרגיל, אלא צד אחד בלבד – ובדלתיים סגורות כאמור – ממילא נושא ההליך אופי כמקובל בדיונים בלישכה ובוודאי בדיונים בלישכה שהם על-פי צד אחד בלבד. עד כאן הערה ככלל באשר לדרכיי ההליכים ככלל, והרי יש בדברים אלה כדי לאצול במישרין על אירועים שבמהלך אותו דיון.
אשר לגוף ההליכים: בשים-לב לשאלה שעל בית-המשפט להכריע בה, פשוט בעיניי כי בראשית ההליך נושאת התביעה בנטל להציע לבית-המשפט כי הראיה או תוכנה יובאו לידיעתו, וכן להוסיף ולהציע לו כי אם אך יבקש יזכה לקבל הסברים אודות אותה ראיה והסובב אותה. נקטתי בלשון נטל המוטל על התביעה, אך בשים-לב למיוחדותו של ההליך – ולשאלה שעל בית-המשפט להכריע בה – דומני כי השימוש במושג נטל חריף הוא וחריג בהקשר ענייננו. אשר להמשך ההליכים, אני מסכים עם פרקליטות המדינה כי אל לו לבית-המשפט לשבת כאותו ספינקס – לאמיתם של דברים בית-המשפט אינו יושב כספינקס באף הליך שהוא – וכי שומה עליו לעשות מצידו לקבלת כל החומר שלעניין. אין ספק בעיניי כי מעורבותו של בית-המשפט בהליכים אלה הנערכים על-פי צד אחד, רבה – ואמורה להיות רבה – ממעורבותו בהליכים רגילים, בוודאי בהליכים פליליים, והרי מוטל עליו לוודא כי כל החומר שלעניין הונח לפניו למען יוכל עשות משפט ולהחליט אם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף – או אינו עדיף – מן העניין שיש לא לגלותה. אכן, באותו הליך של גילוי ראיה אין בית-המשפט משים עצמו שלוח הסניגוריה, אך על-פי טבע הדברים, ובתיתנו דעתנו לעובדה כי ההליך נערך על-פי צד אחד, חייב בית-המשפט להעמיד עצמו גם פה לאילם גם עיניים לעיוור, ולנסות כמיטב יכולתו לשוות נגד עיניו טיעונים שהסניגוריה יכולה היתה להעלות באשר לצורך בגילוי הראיה לעשיית צדק ומשפט הוגן לנאשם.
כללם של דברים: שאלת הנטל אין להכריע בה בדרך חדה וחד-משמעית. חובת התביעה היא להציע לבית-משפט לעיין בחומר הראיות שלעניין, וחובת בית-המשפט היא, כעיקרון, לעשות ככל הניתן כדיי שחומר הראיות בשלמותו אכן יעלה ויבוא לפניו."
סמכותו של בית-המשפט בבחינת הראיות השונות טרם הכרעתו בשאלת הסרת החיסיון הינה רחבה. זאת כפועל יוצא, בפרט במשפט הפלילי, מן העובדה שעל בית-המשפט לבחון האם אי-הסרת החיסיון יש בה כדי לפגוע בהגנתו של הנאשם. לצורך כך, נדרשת, "בחינת ערכה ההוכחתי של הראיה במסגרת המשפט, שבו מבקשים את הגשתה".[146]

בחינה זו, מטבע הדברים, אינה יכולה להיות אקדמית, אלא תכליתית וצמודה "לעובדותיו של המקרה הנדון" על בית-המשפט לבחון את מסכת הראיות הקיימות, ואת מיקומה של הראיה במסכת זו. לשם כך עליו להיות מודע לשדה המריבה שבין הצדדים ולשאלות השנויות במחלוקת ביניהם.[147]

ברור אם כן כי בית-המשפט יכול ויחשף במסגרת העתירה לגילוי ראיה חסויה לראיות משני סוגים: הראיות מהסוג הראשון הן הראיות החסויות נשוא הדיון הנגלות לפניו במעמד צד אחד ובדלתיים סגורות.[148] הראיות מהסוג השני הן הראיות הגלויות – הראיות עצמן או תמציתן – הנגלות לבית-המשפט בכדי שיוכל לבחון חשיבותה של הראיה החסויה.

מכאן גם ברורה ההלכה שנקבעה ב- ע"פ 5207/00[149] שם נדונה השאלה: האם היחשפותו של בית-המשפט לראיות כאמור מהווה עילה לפסילתו? נקבע כי:

"באשר לראיות החסויות, הלכה היא כי אין בחשיפה לראיות החסויות כדי להוות עילה לפסילתו של בית-המשפט. כך נקבע כי:
'משהעלו באי-הכוח המלומדים של המערערים עתירה להסרת חיסיון, ידעו מראש כי הוא (השופט) יעיין בראיה כאמור בסעיף 46 לחוק... משנוכחנו כי השופט פעל על-פי חובה שבדין בעיינו בחומר כדי להחליט אם ניתן לגלותו אם לאו – אין כל הצדקה לכך שנקבע את המסקנה בעלת ההשלכה הכללית מרחיקת הלכת, כי כל שופט המעיין בחומר ראיות לפי סעיפים 45 ו- 46 הנ"ל, חייב עם גמר העיון לפסול עצמו מהמשך הדיון.' (ע"פ 65/95 איחסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 832, 835)
דברים אלה יפים הם לא רק לגבי הראיה החסויה עצמה, אלא גם לגבי הראיות האחרות שנדרש לדון בהן לצורך העתירה – גם אם טרם הובאו במסגרת פרשת התביעה – וזאת מדרך של קל וחומר. אם יכול בית-המשפט לדון בראיות חסויות, אשר במידה ותידחה העתירה לא יוכל הנאשם להתגונן מפני האמור בהן, קל וחומר שיכול הוא להיחשף לראיות הגלויות, אותן יוכל הנאשם לתקוף במסגרת החקירה הנגדית או כחלק מפרשת ההגנה. כמו-כן, כפי שיודע המערער כי העתירה לגילוי ראיה חסויה תביא לחשיפת הראיה בפני בית-המשפט, כך יודע הוא כי התביעה עלולה לפרוס בפניו את התשתית הראייתית הגלויה, כדי לשכנע את בית-המשפט כי אין צורך בחשיפת הראיה החסויה. מסקנה זו נתמכת גם בנוסח סעיף 45, הקובע כי בעתירה לגילוי ראיה חסויה, ידון בית-המשפט "הדן בדבר" (השוו: להוראת סעיף 46 לפקודה, על פיה בהסרת חיסיון לטובת המדינה ידון שופט בית-המשפט העליון ולא בית-המשפט הדן בדבר). המחוקק אינו רואה פסול בכך שאותו בית-משפט שדן בעניין, ידון גם בעתירה לגילוי ראיה, על כל הכרוך בכך.
התוצאה היא כי אין בעצם חשיפת הראיות במסגרת עתירה לגילוי ראיה חסויה – בין אם עסקינן בראיה חסויה ובין אם ראיה אחרת הנדרשת לדיון בעתירה – כדי לבסס לכשעצמה חשש ממשי לכך שננעלה דעתו של בית-המשפט באשר לתוצאת המשפט, ולוקה הוא במשוא פנים. על המערער להוסיף ולהראות כי יש בחשיפה זו, בנסיבות העניין, כדי להצביע על משוא הפנים האמור. זאת לא עשה המערער, ולכן דינה של טענתו זו להידחות.
במקרה דנן לא רק נחשף בית-המשפט לראיות החסויות והגלויות, ולא רק שקבע הוא כי אי-גילוי הראיה החסויה לא יפגום בהגנתו של המערער, אלא גם הוסיף וקבע הוא כי' נראה לכאורה שחומר הראיות הגלוי מספיק להרשעה'. האם יש בדברים הללו כדי לבסס עילה לפסילתו של בית-המשפט? לטעמי התשובה לכך היא בשלילה. במקרה דנן, הראיות שנחשף להם בית-המשפט היו ראיות שלא נטען כנגד קבילותן, ולפיכך היו מוצגות לפניו בשלב מאוחר יותר. דבריו של השופט לגבי פוטנציאל ההרשעה הטמון בראיות, היו אך דברים לכאורה, ואין בהם להעיד כי זה גיבש דעה קדומה באשר לתוצאות המשפט. זאת ועוד: השופט לא ראה את הראיות עצמן, אלא רק קיבל דיווח על מהותן. הוא לא שמע את העדים ולא התרשם מהם. החלטתו מתבססת רק על דיווח עקיף. התביעה טרם הביאה את ראיותיה וממילא לא ניתנה עוד למערער הזדמנות לתקוף ראיות אלה. טרם נשמעה החקירה הנגדית. טרם הובאו בפניו ראיות המערער. אלה יובאו בשלב ההוכחות.
מכל אלה, עולה כי דבריו של בית-המשפט מתבססים אך על הנתונים שהובאו בפניו, ואין בהם להעיד כי כאשר תחשף היריעה כולה, לא יגיע לתוצאה אחרת.
הדברים גם עולים מדבריו של בית-המשפט בהחלטתו בעתירה לגילוי ראיה חסויה, לפיהם שאלת גילויה של הראיה החסויה יכול ויועלה לעיון חוזר בשלב מאוחר יותר של ההליך (ראו לעניין זה, ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 38. לפיכך, בנסיבות העניין ולאור דברי בית-המשפט האמורים, נחה דעתי כי אוזנו של בית-המשפט תהא כרויה לטענות שיטען בפניו המערער, וזה ישמע אותם בלב פתוח ובנפש חפצה. לפיכך, גם בדברים אלה של בית-המשפט אין עילה לפסילתו של בית-המשפט.
מטעמים אלה, אני מורה על דחייתו של הערעור."
עניין דומה נפסק בעבר ב- ע"פ 2406/92[150]. מדובר בערעור נגד דחיית טענת פסלות מתבסס על דברים אותם כתב השופט בעקבות עיון בראיות חסויות במסגרת הליכים לפי סעיפים 45 ו- 46 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. טענת הסניגור המלומד היא כי מסקנתו של השופט מן העיון בחומר, כביטויה בסעיף 5 להחלטתו מיום 30.3.92, חוסמת בפני הסניגוריה מראש כל אפשרות להוכיח כי המודיע האלמוני אשר זהותו נותרה חסויה, הוא ששתל את הסם המסוכן באהלו של הנאשם.

בית-המשפט קבע מפי כב' השופט שמגר כי:

"במקרה שבפנינו בו הוחל החיסוי על זהותו של המודיע, מן הנכון היה שהחלטת השופט תתייחס רק לשאלה שעלתה מהוצאת תעודת החיסוי על-ידי השר, היינו אם ניתן לגלות פרטים על זהותו של המודיע או לאו. מסקנות אחרות אשר אותן הסיק בית-המשפט אינן נובעות במקרה דנן מן הנושא שתעודת החיסיון נגעה בו.
יחד עם זאת, אין כל מקום למסקנה כי מן הבחינה האובייקטיבית קיים חשש שהשופט מנוע מראש מלקבוע כי המערער צודק בטענתו לפיה החומר הושתל באהלו של הנאשם. הכל תלוי בחומר הראיות ובדרך ניתוחו. השופט שומע את מיכלול הראיות ודברים אשר לא ראה להסיק מדברי רב-פקד בוימסטר ייתכן ויסיק מראיות אחרות, אולם, זאת בתנאי שיהיה בכוחן של אלה כדי לשכנעו. מאחר ולא עיינתי בחומר הראיות, אין לראות בדברי אלא הבעת דעה תיאורטית, ולא התייחסות לחומר קונקרטי.
כל שופט ער לכך שמסקנה העולה ממקצתו של חומר הראיות איננה בהכרח גם המסקנה שתעלה מראית המיכלול. אין, על-כן, למהר ולבקש פסילה בשל כל החלטת ביניים או הערה הנראית לבעל דין זה או אחר כעומדת בניגוד לגירסתו.
זאת ועוד, יש לאבחן בין חשש אובייקטיבי למשוא פנים לבין טעות בשיקול שהיא עילה לערעור. אם כך ייעשה, יצטמצמו ערעורי הפסילה למקרים הראויים לכך.
הערעור נדחה."
בבחנו את כלל ראיות התביעה או האחרות רשאי בית-המשפט לבחון את כלל הראיות אף את אלה הנילוות לראיה שאת חסיונה מבקשים להסיר. כמו-כן מוסמך בית-המשפט לגלות לא רק את הראיה עצמה אלא גם את אותן ראיות נילוות אשר חשיבות להן בניהול הגנת הנאשם. כמו-כן רשאי בית-המשפט לבחון את הבקשה להסרת החיסיון על בסיס הסכמת הצדדים וזאת על-פי חומר המוסכם על הצדדים. מסלול הדיון על-פי סעיף 46 לפקודה, לרבות היקף הגילוי נדון ב- ע"פ 5114/97[151].

בקשה לעיון בחומר חקירה, שהוצאה בגינו תעודת חיסיון, אינה אלא עתירה לגילוי ראיה, כמובנה בסעיף 46 לפקודת הראיות. הלכה פסוקה היא, כי דינה של החלטה בעתירה כזאת כדין כל החלטת ביניים במשפט פלילי, שהדרך להשיג עליה היא במסגרת הערעור על הכרעת הדין.[152]

אין בכך כלום, שעתירה לגילוי ראיה אינה מתגדרת בטענה (לפי סעיף 45 סיפה), "כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שלא לגלותה", אלא מעגנת את עצמה בהשגות על סמכותו של השר, או על סבירות החלטתו, להטיל את החיסיון. מעת שהוצאה תעודת חיסיון, הדרך היחידה הפתוחה בפני נאשם המבקש לעיין בחומר שהתעודה אוסרת את מסירתו, היא הגשת עתירה לגילוי הראיה. במסגרת הדיון בעתירה כזאת, בין שהוגשה לפני תחילתה של פרשת הראיות ובין שהוגשה במהלכו של המשפט, רשאי הנאשם להעלות כל טענה שבכוחה (אם תתקבל) לשכנע את בית-המשפט להיענות לבקשתו ולחייב את המדינה לגלות לו את החומר החסוי. דין החלטתו של בית-המשפט בעתירה כזאת כדין כל החלטת ביניים במשפט פלילי, בנושא קבילותן של ראיות, וסעדו האפשרי היחיד של הנפגע מהחלטה כזאת הוא הגשת ערעור על הכרעת הדין שתינתן במשפט, אם וכאשר תקים לו ההכרעה זכות ערעור.[153]

ב- בש"פ 687/96[154] נדון ערר על החלטת בית-המשפט המחוזי, לפיה דחה בית-המשפט את בקשת העורר לעיון בחלק מחומר חקירה, שלגביו הוציא שר המשטרה תעודת חיסיון. בנוסף משיג העורר על תיאור חומר החקירה שהוכרז כחסוי, שנמסר לו על-ידי המשיבה, וכן על דחיית בקשתו לעיון בחומר נוסף, שלטענתו הוא חומר חקירה, ושתעודת החיסיון אינה מתייחסת אליו.

בשאלה האם לתעודת חיסיון שהוצאה באיחור יש תחולה רטרואקטיבית אף לגבי חומר החקירה הקיים בעת הגשת כתב האישום קובע בית-המשפט כי:

"11. בתשובתו החלופית לטענת המשיבה, שבהיעדר זכות ערר דין הערר להידחות על-הסף, טען הסניגור המלומד, כזכור, כי תעודת החיסיון בפרשתו של העורר – באשר הוצאה רק לאחר הגשת כתב האישום – הריהי בטלה מעיקרה. לדידי, גם בקשה לעיון בחומר חקירה שיש לגביו תעודת חיסיון, הסומכת על היותה של התעודה בטלה מעיקרה, אף היא בגדר עתירה לגילוי ראיה, שההחלטה בה אינה מקימה זכות ערר. עם זאת, ולפנים מצורכי ההכרעה, אתייחס לטענת הסניגור, כי דבר בטלותה של תעודת חיסיון, שהוצאה לאחר הגשת כתב האישום, נלמד מהנחיות בית-המשפט בפרשות סיקסיק (ע"פ 1152/91, פ"ד מו(5) 8) ודאוד (רע"פ 4746/94, דאוד נ' מדינת ישראל, תק-על 94(3) 1660). דעתי היא, כי גם טענה זו יש לדחות.
בפרשת סיקסיק עמד בית-המשפט על חובת התביעה לכבד, כראוי, את זכות העיון בחומר החקירה הנתונה לנאשם לפי סעיף 74(א). בעמדו על הזיקה, בין זכות העיון של הנאשם לבין חובת הגילוי המוטלת על התביעה, הטעים השופט חשין בפסק-דינו:
'ככל שהבנתי מגעת, תופשת חובת הגילוי האמורה בסעיף 74 לחוק אלא אם בעת העיון מתקיים אחד מתנאים אלה האמורים בסעיף 78 לחוק, ובענייננו – אם בחומר החקירה גופו מצויה תעודת חיסיון שנערכה ונחתמה כדין.' (בעמ' 21, שם)
ולהלן (בעמ' 22) הוסיף:
'התביעה חטאה איפוא לחובתה כלפי הנאשמים בכמה וכמה עניינים: ראשית לכול, בכך שלא כללה בחומר החקירה תעודת חיסיון על-פי דין לפני הגשת כתב האישום לבית-המשפט...'
להטעמת החשיבות אותה מייחס בית-המשפט להנחיותיו לתביעה, בפרשת סיקסיק, נקט הנשיא שמגר – בפרשת דאוד – לשון אזהרה. כדבריו (שם):
'אני שב ומדגיש – ואף מזהיר – כי מחובת התביעה לנהוג לפי הקווים אשר אותם התווינו בפרשת סיקסיק ... וכי סטיה מן הקיום הקפדני של כללים אלה הפוגעת בהגנת הנאשם, עלולה להביא למסקנות לגבי תקינות ההליכים.'
12. מפרשת סיקסיק אכן נובע, שהגשת כתב-אישום מטילה חובה על התביעה להעמיד לעיון הנאשם את כל חומר החקירה הנוגע להאשמתו המצוי בידה. חובת הגילוי אמנם אינה תופשת לגבי' חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין', כמשמעו בסעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי. אך הנטל להראות שחובת הגילוי אינה חלה רובץ על התביעה, ומקום בו מבקשת התביעה להשתחרר מחובת הגילוי בטענת חיסיון, אין היא יוצאת ידי חובתה אלא בהצגתה של תעודת חיסיון ערוכה וחתומה כדין. הואיל וזכות העיון בחומר החקירה עומדת לנאשם מעת שהוגש נגדו כתב האישום, מוטל על התביעה להצטייד בתעודת החיסיון הדרושה לה מבעוד מועד, היינו לפני הגשת כתב האישום, ולכלול את התעודה במסגרת חומר החקירה הגלוי, בו יורשה הנאשם לעיין אך מן ההנחיות לתביעה, שנכללו בפרשת סיקסיק, לא נובע – אף לא בעקיפין – כי תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשת כתב האישום הינה חסרת תוקף ביחס לחומר חקירה שבמועד הגשת כתב האישום כבר היה מצוי בידי התביעה. ואזהרת הנשיא שמגר, בפרשת דאוד, אך מחזקת מסקנה זו. הלוא בדבריו הטעים הנשיא, כי' סטיה מן הקיום הקפדני של כללים אלה הפוגעת בהגנת הנאשם, עלולה להביא למסקנות לגבי תקינות ההליכים'. ללמדך: לא כל סטיה מן הכללים, אלא רק סטיה הפוגעת בהגנת הנאשם; ואף סטיה הפוגעת בהגנת הנאשם רק עלולה להביא למסקנות לגבי תקינות ההליך, ולא בהכרח תביא למסקנות כאמור.
אכן, הטלת חיסיון בדיעבד על חומר חקירה, שבמועד הגשת כתב האישום נחשב כחומר חקירה גלוי, ושלנאשם כבר קמה לגביו זכות עיון, אינה עניין של מה בכך; ובשיקולי החלטתו, אם לקיים בעינו חיסיון כזה או להסירו, רשאי בית-המשפט להתחשב (כדי משקלם הראוי) גם בנתונים אלה. אך האיחור בהוצאת התעודה, כשלעצמו, אינו גוזר את דינו של החיסיון לבטלות. הלוא ייתכן שהחיסיון אכן נדרש להגנתו של אינטרס ציבורי חשוב, ושאך מתוך שגגה ("שגיאה טכנית", כלשון השופט המלומד) לא דאגה הרשות החוקרת להוצאתה, מבעוד מועד, של תעודת חיסיון. על מה ולמה יורה בית-המשפט להתעלם מן החיסיון, גם אם נוכח לדעת, שהאיחור בהוצאת התעודה לא הפר את האיזון בין העניין הציבורי, שהחיסיון נועד להגן עליו, לבין צורכי הגנתו של הנאשם?! כשם שההכרעה בשאלה, אם להורות על גילויה של ראיה חסויה, מחייבת איזון והעדפה בין אינטרסים מנוגדים, של הציבור מזה ושל הנאשם מזה, כך אף ההכרעה בשאלה, אם איחור בהוצאתה של תעודת חיסיון צריך להשפיע על קיומו בעינו של החיסיון, חייבת להתבסס על בחינת נסיבותיו של המקרה הנתון.
כך עשה בית-המשפט המחוזי בענייננו, ויפה עשה; שאילו שעה לבקשת העורר והכריז על בטלות החיסיון, מחמת האיחור בלבד ומבלי לבחון את המשמעות שניתן וראוי לייחס לו, על רקע כל יתר הנתונים והנסיבות, אפשר שהיה מציב את המדינה בפני הצורך' לבחור בין רעה גדולה לבין רעה גדולה הימנה' (כלשון השופט חשין, בפרשת אזולאי (בש"פ 3447/96, פ"ד נ(3) 309, בעמ' 319): ויתור על האישום, או השלמה עם פגיעה אפשרית בעניין הציבורי שהחיסיון נועד להגן עליו. לכך, כפי שהראה השופט בנימוקים נכוחים, לא היה כל צידוק.
13. הסניגור טען, כי האיחור בהוצאתה של תעודת החיסיון בפרשתנו נבע מרשלנותה של התביעה. כל עוד לא היתה בידה תעודת חיסיון, דחתה ללא יסוד את בקשות סניגורו הקודם של העורר, לעיון בחלק מחומר החקירה, בטענה שהחומר טעון חיסיון; ומשהשיגה, לאחר כחמישה חודשים, את תעודת החיסיון, לא ניסתה אף לתרץ את העיכוב. מנהגה של התביעה, טען, מעורר חשש שאם לא ילמדנה בית-המשפט לקח, בכך שיסרב ליתן תוקף לתעודה, תוסיף לזלזל בחובת הגילוי המוטלת עליה. לבל תצא חוטאת נשכרת, סבור הסניגור, על התביעה לשאת בתוצאות מחדליה.
אינני סבור כי עלה בידי הסניגור להראות, כי התביעה הכללית נוהגת לזלזל באי-בקיום חובת הגילוי המוטלת עליה כלפי נאשמים, עד שלתיקון המצב מוטל על בית-המשפט לנקוט אמצעים שיהיה בהם כדי לחנך את התביעה לקיום חובותיה. אכן נראה, שבמקרה הנדון – אפשר בשל תחושת "היעדר הדחיפות" שהכתיבו הנסיבות – חדלה התביעה מהשגת תעודת החיסיון מבעוד מועד ואף לא בתוך זמן סביר. אך ממקרה חריג זה אין כל יסוד להסיק מסקנות מרחיקות לכת לגבי הכלל. שאלה לא פשוטה היא, אם בטרם השיגה את תעודת החיסיון, היתה התביעה רשאית לדחות את בקשת הסניגור לעיון בחומר, בנימוק שעומדת להינתן לגביו תעודת חיסיון. לכאורה התשובה לשאלה זו היא בשלילה (השוו: ע"פ 1335/91 פאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 120, 129). אך אילו ביקש העורר צו-עיון בחומר החקירה, בטרם הוצאה תעודת החיסיון, לא מן הנמנע, לדעתי, כי בנסיבות העניין נוטה היה בית-המשפט לקצוב לתביעה ארכה מסויימת להשגת התעודה. אך שאלה זו אינה מצריכה הכרעה בפרשתנו ואוכל להניחה לעת מצוא.
14. דחיית חלקו העיקרי של הערר על-הסף מותירה לדיון את שני חלקיו האחרים:
דחיית בקשתו של העורר למתן "תיאור כללי" של החומר החסוי ודחיית בקשתו לעיון בחליפת המכתבים, בין משרד המשפטים לבין שלטונות שוויץ, בנושא הסגרתו של העורר לישראל. בשני העניינים הללו הייתי מאמץ את טעמיו של בית-המשפט המחוזי מבלי להוסיף עליהם דבר. משנוכח השופט, על יסוד עיונו בחומר החסוי, כי לא ניתן למסור לגביו תיאור נוסף, מעבר לאמור בתעודת החיסיון, למה שמסרה התביעה ולמה שנכלל בהחלטתו, אינני רואה יסוד לפקפק בצדקת מסקנתו. כן מקובלים עליי הטעמים שעל יסודם קבע השופט, כי חליפת המכתבים בנושא הסגרתו של העורר, אינה בגדר חומר חקירה.
15. מן הטעמים שפורטו, הייתי דוחה את הערר. חלקו העיקרי יידחה על-הסף, ויתר חלקיו יידחו לגופם."
תעודת חיסיון תופסת ומחייבת ממועד הוצאתה; ואין נפקא מינה אם הוצאה לפני הגשת כתב האישום או בשלב מאוחר יותר. אכן, משהוגש כתב האישום, זכאי הנאשם לעיין בחומר החקירה. ברם, זכות זו כפופה לקיומה של תעודת חיסיון.

משמוצאת תעודה כזו – יהיה מועד הוצאתה אשר יהיה – המבקש לעיין בחומר החסוי, חייב לטפל תחילה בהסרת החיסיון; ואין נפקא מינה מה טיבן של הטענות שהוא מעלה לתמיכת בקשתו: אם טענות כנגד החיסיון לגופו ואם טענות כנגד תוקפה של התעודה.

לא הוצאה תעודת חיסיון לפני הגשת כתב האישום ובית-המשפט מתבקש לעכב את העיון בחומר חקירה בטענה כי עומדים להגיש כזאת, שמור לבית-המשפט שיקול-דעת אם להיענות לבקשת העיכוב. הדעת נותנת, שבית-המשפט יכריע בעניין זה, תוך שמירת איזון בין זכותו של הנאשם לדיון הוגן לבין זכות החיסיון השמורה לציבור.[155]

משהעותר בבקשה לגילוי ראיה חסויה אינו מבקש סעד כלשהו בתביעה עצמה באופן שהראיה שנטען לגביה שהיא חסויה אין בה, אם תוגש, כדי לסייע לעותר בקבלת סעד או תרופה כלשהי מהמשיבים – מתגמד הצורך בגילוי הראיה לשם עשיית צדק בדיון המתקיים בין הצדדים והבקשה לגילוי הראיה תידחה. בפרט אמור הדבר כאשר העותר מדגיש ומציין כי אין בכוונת העותר להגיש את הראיה כראיה בבית-הדין, אלא רק לעיין בה.[156]

הליך בדיקת הראיות החסויות נערך, כאמור, בדלתיים סגורות, וללא נוכחות הנאשם או בא-כוחו. מכאן שחובת תום-הלב המוטלת על התביעה הינה גבוהה ביותר ועליה לגלות את מלוא הראיות הקיימות לכל רוחבן ואורכן על-מנת שבית-המשפט יוכל להגיע למסקנה הנאותה וללא כל פגיעה בזכותו של הנאשם להגנה ראויה.

ב- ע"פ 4765/98[157] עדים אנו לסדרה של מחדלי התביעה בגינן, על-אף שהתביעה הודתה במחדליה וביקשה את "זיכויו מחמת הספק" של הנאשם, בחר בית-המשפט לזכותו זיכוי מוחלט מן האשמה.

בית-משפט הנדרש לסוגיית החיסיון בעת שכל החומר מונח לפניו, מוצא עצמו במעמד עדיף על פני בית-משפט המעסיק עצמו באותה שאלה בשלב מוקדם של ההליכים, בעת שמהלך המשפט עדיין לוט בערפל, בכפוף לשיקול החשוב של פגיעה אפשרית בהגינות ובהגנתו של הנאשם.

כאשר השאלה מתעוררת בשלב מוקדם של ההליכים, על בית-המשפט לשקול האם להקדים את הדיון בבקשה לחשיפת הראיות על-מנת לאפשר את גילויין בשלב מוקדם ככל האפשר, תוך מתן אפשרות טובה יותר לנאשמים להתגונן כראוי בשלב מוקדם ככל האפשר, או לדחות את ההכרעה לשלב מאוחר יותר בו יהיו לפניו ראיות בהיקף נרחב יותר, על פיהם יוכל להכריע טוב יותר על-פי מכלול חומר הראיות באיזון הראוי בין השיקולים המחייבים אי-גילוי הראיה ובין השיקולים המחייבים את גילויה.

מבחינה זאת גם כאשר סנגור תוקף תעודת חיסיון בשלב מוקדם, על בית-המשפט להחליט על העיתוי המתאים לדון ולהכריע בשאלה, ואין הוא מחוייב לדון ולהכריע בה בשלב בו ביקש הסנגור להכריע בעניין.

כמו-כן, נקבע כי אפשר כי הכרעה בחיסיון לא תהיה אלא הכרעה זמנית, וכי ניתן לשוב ולעיין בה עם התקדמות המשפט ועד לשלב הסיכומים, ובכל עת ניתן להעריך מחדש את נושא החיסיון ואת חיוניות הראיה החסויה כשהיא משתלבת במערך הראיות הכולל.

ב- ע"פ 65/95[158] נקבע כי המחוקק הבחין בין הסרת חיסיון לטובת המדינה על-פי סעיף 44 לפקודת הראיות, שלגביו ניתנה סמכות לשופט בית-המשפט העליון שאינו השופט הדן בעתירה, ובין הסרת חיסיון לטובת הציבור על-פי סעיף 45 לפקודת הראיות בו דן השופט הדן בדבר.

ביחס למקרה האחרון נקבע כי משהעלו בא-כוח הנאשמים עתירה להסרת החיסיון ידעו מראש כי בית-המשפט הדן בדבר יעיין בראיה, כאמור בסעיף 46 לפקודת הראיות, ומשפעל השופט על-פי חובה שבדין בעיינו בחומר הראיות, אין כל הצדקה כי כל שופט המעיין בחומר ראיות לפי סעיפים 45 ו- 46 לפקודה חייב עם גמר העיון לפסול עצמו מהמשך הדיון.

המחוקק הניח כי בית-המשפט יודע להבחין בין ראיה שאותה ניתן להביא במהלך הדיון לבין ראיה שבה עיין בקשר לדיון בחיסיון, ואין להפוך את הדיון לפי סעיף 45 לפקודת הראיות לכלל בדבר העברת הדיון לשופט אחר.

אשר למצב הרצוי מן הראוי שהמחוקק יקבע גם לגבי חיסיון לפי סעיף 45 לפקודת הראיות הסדר זהה לזה שנקבע בסעיף 44 על-מנת לא לפגוע בתחושת הנאשם ועל-מנת שהנאשם לא יימנע מהגשת עתירה להסרת חיסיון רק מפני החשש שמא יגרור הדבר עיון בראיה על-ידי בית-המשפט שדן בתיק שאין הנאשם מעוניין שיעיינו בהם.[159]

העולה מן האמור הוא כי בכל המקרים שנדונו בפסיקה נהג בית-המשפט על-פי הנוהג הקיים לפיו השופט שדן באישום דן גם בבקשה להסרת חיסיון לפי סעיף 45 לפקודת הראיות.

בעוד שבהסרת חיסיון לפי סעיף 44 לפקודת הראיות ובדיון בבקשה סנגור לעיון בחומר ראיות על-פי סעיף 74(ג) לחוק סדר הדין הפלילי נקבע הסדר לפיו הדיון בבקשה להסרת החיסיון או לעיון בחומר הראיות נעשה בדרך-כלל על-ידי שופט שאינו דן בעניין לגופו, הרי שבבקשה להסרת חיסיון על-פי סעיף 45 לפקודת הראיות אין הוראה כזאת, ובקשר לכך נקבע שהדיון יתקיים לפני בית-המשפט שדן בדבר.

המונח "בית-משפט שדן בדבר" האמור בסעיף 45 לפקודת הראיות הינו מונח מוסדי ביחס לזהות המוסד השיפוטי שדן בדבר, וייתכן שאין בכך כדי לקבוע הוראה מחייבת ביחס לזהות השופט שדן בעניין, אך בית-המשפט העליון ראה בכך גם אינדיקציה לכך כי אין שופט צריך לפסול את עצמו בכל מקרה מלדון באישום רק בגלל העיון בראיות החסויות על-פי סדרי הדין שנקבעו בסעיף 46 לפקודת הראיות.

מנגד קיים מצד אחד שיקול של תחושת הנאשם המחייב הימנעות של השופט שדן בעניין מלעיין בראיות חסויות שלא הובאו לידיעת הנאשם, כפי שהדבר מצא את ביטויו בסעיף 74(ג) לחוק סדר הדין הפלילי, ביחס לדיון בבקשה של סנגור לעיון בחומר ראיות, שלגביו נקבע כי יש להביא בקשה כזאת במידת האפשר לפני שופט שאינו דן באישום.

מאידך גיסא, השיקולים עליהם הצביע בית-המשפט העליון הנוגעים לגמישות בקביעת העיתוי לדיון בבקשה, ולצורך לשקול מחדש בכל עת במהלך הדיון את האיזון הראוי בין השיקולים הציבוריים המחייבים אי-חשיפת הראיה ובין השיקולים הנוגעים להגנת הנאשם, שיכולים להתברר מעת לעת על-פי חומר הראיות במהלך הדיון, יכולים להוות שיקול להעדפת דיון בבקשה להסרת חסינות לפני השופט שדן באישום.[160]

ב- ב"ש (חי') 4464/03[161] נדון עניין בו המבקשים הגישו בקשה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. המבקשים עותרים למספר סעדים:

הראשון עניינו ברשימת כל החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום, רשימה אשר המבקשים טוענים כי לא קיבלו לידיהם.

השני עניינו לעיין בחומר שעמד לנגד עיניי המומחים מטעם המאשימה, מומחים אשר העידו ויעידו מטעם המאשימה.

נפסק מפי כב' השופט רון שפירא כי:

"להבהרת התמונה יפורט בתמצית הרקע לדיון שבפניי.
הנאשמים, עומדים לדין בעבירות על בטחון המדינה. חמשת הנאשמים הראשונים הם אישים הפעילים בגופים שונים, לרבות התאגידים שהם הנאשמים 6 ו- 7. כולם ביחד יכונו לצורך הדיון "התנועה האיסלמית". המאשימה מייחסת להנאשמים פעולות שונות, שעניינן תמיכה בארגוני טרור ובעבירות שונות כנגד בטחון המדינה. הפעולות המיוחסות להם הן בעיקר פעולות בעניין של העברת כספים ותמיכה מסוגים שונים לארגוני טרור. בשים-לב לטיב האישומים, חומר הראיות כולל אלפי מסמכים שונים המתעדים את הפעולות המיוחסות לנאשמים.
חקירת הפרשה ארכה למעלה משנתיים בטרם הוגש כתב האישום. פעולות החקירה בוצעו בארץ ובמקומות רבים בעולם, כאשר בחקירה השתתפו גופי חקירה בטחוניים שונים במדינת ישראל וכן גופי חקירה מקבילים במדינות אחרות. במהלך החקירה נאסף חומר רב. חלק מהחומר הוא אותו חומר חקירה שהופק מעבודת גופי חקירה ומודיעין של ישראל ושל מדינות אחרות. חלקו האחר של החומר הינו חומר שנתפס אצל הנאשמים וגופים הקשורים בתנועה האיסלמית.
בעניין חלק מחומר הראיות ופירוט פעולות חקירה שבוצעו, הוצאו תעודות חיסיון בהתאם להוראות סעיף 44 לפקודת הראיות, חיסיון מטעמים של בטחון המדינה ובהתאם להוראות סעיף 45 לפקודת הראיות, חיסיון מטעמים של טובת הציבור. הוגשו במקביל לבקשה זו, עתירות לגילוי ראיות חסויות, כאשר עתירות אלו קבועות לדיון בבית-המשפט העליון ובפני ההרכב הדן בכתב האישום, לפי העניין.
בקשה זו שבפניי משלימה, וכפי שיפורט, גם אינה נפרדת, מהבקשות שעניינן גילוי ראיות חסויות. הנאשמים טוענים כי הגנתם נפגעה בהיעדר גילוי נאות של ראיות ופירוט פעולות חקירה. טענתם הראשונה היא, שלא הוכנה עבורם רשימה בהתאם להוראות סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי. הנאשמים טוענים כי הומצאה להם רשימה ובה מופיעים שמות של קבצי מסמכים (כגון: תיק אסירים וכדומה), כאשר אין פירוט של כל מסמך ומסמך. שני הצדדים מאשרים כי מדובר בחומר המכיל מאות ואולי אלפי מסמכים שונים. הנאשמים טוענים כי לא ניתן להסתפק בפירוט קבצי המסמכים ויש לפרט עבורם ברשימה כל מסמך ומסמך בנפרד. עוד טוענים הם, כי ביחד עם פירוט של כל מסמך ומסמך, יש לציין האם מסמך זה הינו חסוי ואם כן, מאיזה טעם (בטחון המדינה או אחר) וזאת כדי שיוכלו לכלכל את צעדיהם.
בנוסף טוענים הם, כי תעודת החיסיון אשר הוציא שר הביטחון או השר לביטחון פנים, צריכה לפרט כל מסמך אשר התעודה חלה עליו. אם לא פורט המסמך באופן מפורש, ממילא יש לראותו כמסמך שאינו חסוי ויש להעמידו לרשותם.
בנוסף טוענים הנאשמים, כי בפני המומחים אשר הגישו חוות-דעת לבית-המשפט, עמד חומר רב. חומר זה לא פורט בפניהם ולא עמד לעיונם והם טוענים לזכותם לעיין בחומר, כפי שעמד בפני המומחים, לרבות סיכום של ראיות ותמצית של חומר חקירה שהוכנה על-ידי המאשימה והגופים החוקרים עבור המומחים. לטענתם, תמצית זו של החומר אינה יכולה להחשב כהתכתבות פנימית מאחר וחומר זה שימש את המומחים בגיבוש חוות-דעתם ובהתאם, יש להעמיד את כל החומר הזה לעיונם.
ציינתי כי בקשה זו אינה נפרדת מהדיון בעניין החיסיון. כפי שיובהר, הנאשמים מנסים לפעול במסלולים מקבילים כדי לחשוף חומר ראיות אשר הוגדר כחסוי. למעשה טוענים הנאשמים, כי בית-משפט זה אמור לבדוק את כל המסמכים, לאחר שתוצג רשימה מפורטת במידת הפירוט אשר הם טוענים לה וכי בית-משפט זה אמור לקבוע, האם חל על מסמך זה או אחר, החיסיון.
אדון להלן בטענות המבקשים. כפי שיובהר, סבור אני כי עיקר הבקשה דינה להידחות. בשים-לב ללוחות הזמנים של הדיון בתיק העיקרי הקבוע ליום 21.1.04, ודיונים המתנהלים במקביל בעתירות לגילוי חומר חסוי, מצאתי לנכון שלא להרחיב את הדיון יתר על המידה בסוגיות השונות שהעלו הצדדים וכדי שניתן יהיה לקדם את הדיונים המקבילים, אשר בחלקם ממתינים להחלטה זו. בהתאם מצאתי לנכון לקצר ולא להרחיב.
עצם הזכות לקבל רשימה של חומר חקירה אינה שנויה במחלוקת. אין גם חולק כי המאשימה העבירה רשימה, אשר עותק ממנה הוצג לעיון בית-המשפט ביחד עם תגובת המאשימה, לבקשה זו. יצויין כי המדובר ברשימה שהיא עצמה מפרטת מאות ויותר מסמכים ושהועמדה לרשות הנאשמים.
על היחס שבין הליך העיון וקבלת הרשימה לבין הדיון בראיות חסויות, עמד בית-המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' עמית) בהחלטה מפורטת ב- ב"ש 5021/02 שלום חיון נ' מדינת ישראל, תק-מח 2003
(1) 22567. בהחלטה זו מפרט בית-המשפט את היחס בשלבים הדיוניים השונים בעניין עצם קבלת רשימה והזכות לעיון בחומר חקירה ובין שלב הדיון בבקשות להסרת החיסיון. בשלב הראשון על המאשימה לפרט את רשימת חומר החקירה ולציין מה הוא החומר החסוי. כאשר נאשם מבקש לעיין בחומר ובמידה והחומר אינו כלול ברשימה, עליו להראות תחילה כי החומר הוא חומר חקירה במובן זה שיש לו את הזכות לעיין בו. רק אם הוכיח את הזכות לעיין בחומר, כי אז עובר הוא אל השלב השני שעניינו הסרת חיסיון, וזאת במידה והוצאה תעודת חיסיון לעניין החומר הנ"ל.
ההלכות בעניין העברת חומר חקירה לידיו של נאשם בהליך פלילי פורטו ב- בש"פ 4157/00 עופר נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 625 כדלקמן:
'בית-המשפט קבע מבחן להגדרת המונח "חומר חקירה" על יסוד התכלית של סעיף 74(א). התכלית היא, שמירה על זכותו של הנאשם למשפט הוגן, והמבחן, המגשים תכלית זאת, הוא מבחן הנגיעה של החומר לאישום. לשון אחרת, כל חומר הנוגע לאישום הוא "חומר חקירה" שהנאשם זכאי לעיין בו. ולא רק נגיעה ישירה או ודאית. לאור החשיבות הרבה הנודעת לזכותו של נאשם למשפט הוגן, די בנגיעה עקיפה ואף מסופקת, כדי להפוך את החומר ל "חומר חקירה", ובלבד שקיים יסוד של ממש להשערה או לתקווה של הנאשם כי החומר אכן ישפיע על בירור האישום נגדו.'
עמדה על כך זה מקרוב השופטת בייניש בש"פ 9322/99 עבד מסראווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 381-382:
'תכליתה של זכות העיון של הנאשם בחומר החקירה היא לאפשר לו לקיים את הזכות למשפט הוגן, באופן שתינתן לנאשם הזדמנות מלאה להכין את הגנתו נגד האישומים המיוחסים לו. התביעה מצווה להעביר לידי ההגנה כל מסמך שהוא בגדר' חומר חקירה', ויש לנהוג פירוש מרחיב למונח זה. כל חומר שקשור באופן ישיר או עקיף לאישום ונוגע ליריעה הנפרסת במהלך האישום הפלילי, הינו' חומר חקירה' כמשמעותו בחוק... אל לתביעה להפעיל שיקול-דעת במה ראוי לו לסניגור לעשות שימוש להגנתו ובמה לא, ויש להשאיר לו אפשרות להיזקק לכל חומר רלבנטי אשר עשוי לשמש להגנתו על-פי שיקול-דעתו המקצועי.'
והשופט בך הוסיף ב- בג"צ 233/85 עלי אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(4) 124, 129:
'אין לפרש את המונח' חומר החקירה' שבסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי פירוש דווקני ומצמצם, המגביל את תחולת הסעיף לחומר הראיות, המתייחס אך ורק במישרין למעשה העבירה המיוחס לנאשם.' חומר חקירה', במובן ההוראה האמורה, גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע... אין גם להפליג למרחקים ולכלול במונח של' חומר חקירה' ראיות, שהרלבנטיות להן לתביעה הפלילית הנדונה היא רחוקה ושולית.'
ראה עוד: בג"צ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מה
(3) 630, 633-634; בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור, פ"ד נ(3) 686, 688; בש"פ 1355/98 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 1, 4-6; בג"צ 620/02 התובע הצבאי הראשי ואח' נ' בית-הדין הצבאי לערעורים ואח', תק-על 2003(2) 1800; בג"צ 1689/02 יעקב נימרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', תק-על 2003(3) 139.
יחד עם זאת, אין סעיף 74 מאפשר לנאשם להטריד את התביעה בבקשות שעניינן חשיפת מידע אשר הקשר בינו לבין כתב האישום קלוש. הלכה היא, כפי שנקבע ב- בש"פ 1372/96 ח"כ הרב אריה דרעי נ' מדינת ישראל, תק-על 96(1) 328, כי:
'סקרנות לשמה, רצון להשיג חומר לתכליות זרות ל'הגנת הנאשם' ונכונות לצאת ל'מסעי ציד' שמא ימצא דבר שייסע להגנה – אינם מספיקים להשמטת הבסיס מתחת ההנחה האמורה.' (הכוונה להנחת הבסיס בדבר הגינות התביעה וחוקיות פעולותיה – ר.ש.)
על כך יש להוסיף גם את ההלכה שנקבעה ב- בש"פ 5425/01 יאסין אל חק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 426. שם נקבע כי חומר שעניינו חקירה בפרשה אחרת, שאין לו כל קשר לפרשה המתבררת בפני בית-המשפט, והקשור לעד תביעה, אינו בגדר של חומר חקירה שעל המאשימה החובה להביאו לעיון הנאשם כדי שיוכל לעשות בו שימוש לצורך ערעור מהימנותו או הצגת אופיו של עד תביעה.
עד כאן עקרונות כלליים בכל הנוגע לחשיפת חומר חקירה ולזכותם של הנאשמים לעיין בחומר החקירה.
כאמור, טוענים המבקשים כי הרשימה אשר הועברה לידיהם, אינה מספקת ברמת הפירוט. טענתם היא כי בהיעדר פירוט מספיק "מטביעה" המאשימה את הנאשמים בהררי מסמכים, כאשר בהיעדר פירוט אין הם יכולים לדעת את הרלבנטיות של המסמכים לאישום. למעשה טוענים הנאשמים, כי בהיעדר רשימה מפורטת מוצאים הם את עצמם ללא יכולת מעשית להתמודד עם כל החומר. בהתאם טוענים הם, כי על המאשימה לפרט כל מסמך ומסמך בנפרד, כך שיוכלו לעבור על הרשימות ולדעת אילו מסמכים רלבנטים, אילו מהם חסויים ובהתאם לפעול.
סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, שעניינו עיון בחומר חקירה...
ניתן אם כן לראות כי המחוקק עשה הבחנה בין חומר חקירה שבידי התביעה ובין רשימת כל החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת, דהיינו, יחידת המשטרה או יחידה חוקרת אחרת שביצעה את החקירה של הפרשה נשוא כתב האישום.
ב- בש"פ 2602/96, 3713 נחום זינגר (בן צבי) נ' מדינת ישראל, פ"ד
נ(3) 231, 235-236 נקבע כי:
'התביעה חייבת למסור רשימה זאת. החובה נקבעה במפורש חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 19), התשנ"ה-1995. תיקון זה הוסיף לסעיף 74(א) לחוק, הקובע את זכות הנאשם לעיין בחומר החקירה, את המילים:' וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום'. מכאן נובעת החובה של התביעה להציג רשימה זאת בפני הנאשם.'
מכאן, שזכותם של המבקשים לקבל לידיהם את הרשימה. אין מדובר במפתח תיק הראיות שבידי המאשימה אלא ברשימה שאמורים לערוך המשטרה והגופים החוקרים בשלב החקירה כאשר על הרשימה לפרט כל פעולת חקירה שבוצעה על-ידי הרשות החוקרת. חובת התביעה לערוך את הבירור הנדרש עם הגופים החוקרים ולוודא קבלת רשימה כאמור באופן שיבטיח כי לא נעלמה מעיניי התביעה, בשלב הראשון, ובהמשך מעיניי ההגנה, כל ראיה שיש בה כדי להשפיע על תוצאות הדיון בכתב האישום.
בא-כוח המבקשים טוענים כי למעשה אין באפשרותם לדעת, ללא קבלת הרשימה, האם יש בידם את כל החומר הרלבנטי לחקירת הפרשה נשוא כתב האישום בתיק העיקרי ובכך נפגמת יכולתם להגן על הנאשמים. בא-כוח המאשימה משיבה כי העמידה לרשות הסניגור את כל חומר החקירה שהיה בידיה וממילא אין חומר אחר, למעט תכתובות פנימיות שאין חובה להעמיד לרשות הסניגורים, או חומר שבעניינו הוצאה תעודת חיסיון.
דומה המקרה למקרה שנדון ב- בש"פ 3713/96, 2602 נחום זינגר (בן צבי) נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 231, בעמ' 236-237 שם נאמרו הדברים הבאים, היפים למקרה שבפני:
'סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי מטיל על התביעה חובה להציג בפני הנאשם את רשימת כל החומר הנוגע לאישום שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת. אולם, טוען בא-כוח העורר, כיצד יכול אני, או כל סניגור אחר, לדעת אם אמנם הרשימה שהועברה אלי כוללת את כל חומר החקירה? המידע המלא בעניין זה מצוי בידי המשטרה, ואולי גם בידי התביעה, ואילו הסניגור (אם, כלשונו, אין לו סוכן סמוי במשטרה) מהלך כסומא בארובה. כיצד, אם כן, יכול הסניגור להיות סמוך ובטוח כי התביעה מילאה את מצוות החוק?
שאלתי את בא-כוח העורר: מה הפתרון המוצע על ידו? התשובה היתה, וזה אף הסעד שבא-כוח העורר ביקש מבית-המשפט כמקרה זה, כך: שבית-המשפט יוציא צו המחייב את התביעה למסור לידי העורר את הרשימה המלאה של חומר החקירה.
אך תשובה זאת אינה מתקבלת על הדעת. החובה להציג את הרשימה נקבעה בחוק, ובית-המשפט לא יוציא צו האומר, למעשה, שחובה לקיים את החוק. פשיטא שהמשטרה והתביעה חייבות לקיים את החוק, ואין כלל צורך שבית-המשפט יצהיר על כך במקרה זה. שאם בית-המשפט יתן הצהרה כזאת במקרה זה, מדוע לא יחזור וייתן הצהרה כזאת בכל מקרה ומקרה?'
מהי, אם כן, התשובה? התשובה מצויה, קודם כל, בדברים שאמר השופט בך ב- בג"צ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מה(3) 630, 633, וכך אמר:
'מתבקשת המסקנה כי בשלב זה של קביעת היקף' חומר החקירה' המועמד לרשות הסניגוריה חייבים כל הנוגעים בדבר לסמוך על הגינותם, מומחיותם, ניסיונם ושיקול-דעתם הנאות של נציגי התביעה הכללית. ברור שכל ראיה, העשויה להיות רלבנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגירסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית ניטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת, חייבת להיכלל ב'חומר החקירה' העומד לעיון הסניגוריה. אך לגבי כל חומר אחר, שהוא לעיתים רב ביותר, העשוי להימצא בתיקי ה'מאגר המודיעיניי' של המשטרה, ההחלטה מסורה בידי נציג המדינה.'
הדברים נאמרו לגבי זכות העיון בחומר החקירה, לפני שתוקן סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, אך הם חלים גם, בשינויים המחוייבים, לגבי רשימת החומר שהתביעה חייבת להציג בפני הנאשם לפי התיקון לסעיף זה. אכן, בשלב זה אין ברירה אלא' לסמוך על הגינותם, מומחיותם, ניסיונם ושיקול-דעתם הנאות של נציגי התביעה הכללית.' ההנחה כי נציגי התביעה נוהגים בהגינות, במילוי החובה המוטלת עליהם בחוק, היא אבן יסוד של מערכת המשפט.
היא מהווה ביטוי לכלל רחב יותר, החל על כל המינהל הציבורי, הוא הכלל בדבר חזקת החוקיות, לפיו חזקה היא שרשות מינהלית פעלה כחוק. זוהי חזקה המבוססת על הניסיון המצטבר ועל צורכי המעשה. אי-אפשר בלעדיה.
עם זאת, ברור כי אין היא אלא חזקה. היא ניתנת לסתירה בכל עניין ובכל מקרה. כך גם בעניין שלפנינו: העורר יכול לטעון, בכל מקרה, כי התביעה לא יצאה ידי החובה שהוטלה עליו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.
"אולם" כדברי השופט בך,' במקרה כזה חייבת הסניגוריה להצביע על תשתית עובדתית, המבססת לכאורה את חשדה זה' (בג"צ 1885/91, לעיל). אם יש לסניגוריה יסוד לטעון כי התביעה לא קיימה את חובתה, להציג בפני הנאשם את כל חומר הראיות, פתוחה בפניה הדרך להביא את טענתה, כפי שנקבע בסעיף 74 לחוק, בפני בית-המשפט שאליו הוגש האישום, ואף להגיש ערר על החלטתו אל בית-המשפט שלערעור. בית-המשפט יבדוק כראוי כל טענה ראויה, ואם אכן יתברר כי מי מאנשי המשטרה או התביעה הפר את חובתו ביודעין, יהיה עליו לשאת באחריות על כך.'
הסניגורים טענו בפני כי אין הם יכולים להיות תלויים ביושרם של הפרקליטים ועליהם לקבל את הרשימה המפורטת, כדי שיוכלו לעיין בכל מסמך ומסמך. טענתם סותרת הלכות אשר יצאו תחת ידו של בית-המשפט העליון ואשר פורטו לעיל. אין מקום לחייב את המאשימה בפירוט תוכנו של כל תיק ותיק מבין תיקי המסמכים, אשר מוחזקים אצל המאשימה, מה גם שחלק גדול מתיקי המסמכים, הם למעשה מסמכים אשר נתפסו אצל הנאשמים וגופים הקשורים בתנועה האיסלמית ולכאורה אמורים להיות בידיעת הנאשמים. הפירוט אשר ערכה המאשימה ברשימה שהועברה לנאשמים והמציינת בתמצית את סוג החומר המצוי בכל קובץ של מסמכים, היא רשימה מספיקה. הדברים ידועים, לעיתים מוגש לבית-המשפט תיק חומר כגון: תיק רשויות רווחה, תיק תלמיד מבית ספר, תיק מסמכים בנקאיים ודי בציון של טיב החומר שבתיק, כדי שהמאשימה תעמוד בדרישה להמציא רשימה בהתאם להוראות סעיף 74 הנ"ל. אין מקום להטיל עבודה מיותרת ורבה על נציגי המאשימה ולחייב אותם לפרט כל מסמך ומסמך. אם יבקשו הנאשמים לעיין ולצלם קובץ מסויים של מסמכים לפי נושאו, כי אז יש לאפשר להם לעשות זאת. ואולם, אין מקום לפרט עבורם כל מסמך בנפרד. האיזון שבין זכות הנאשם להגנה מהצד האחד ובין היכולת המעשית של המאשימה לבצע את העבודות הטכניות, מחייבת כי בנסיבות תיק זה הכולל, לדברי בא-כוח שני הצדדים, אלפי מסמכים, תוגש הרשימה ברמת פירוט כפי שנעשתה. אם יבקשו הנאשמים לעיין בחומר ספציפי, יש להעמיד את החומר לרשותם (בכפוף לסוגיית החיסיון שאתייחס אליה בהמשך), בכך יש כדי לתת איזון הולם בין זכויות הנאשמים ובין יכולתה המעשית של המאשימה להעמיד לרשותם רשימה של חומר וחומר לעיון. ראה לעיין זה: בש"פ 5856/02 ישראל פרי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(3) 876.
בסיכומו של דבר, אני דוחה את בקשת המבקשים להורות למאשימה להמציא להם רשימה של מסמכים מעבר לרשימה שכבר הומצאה להם, ואני קובע שהרשימה, כפי שהומצאה, עומדת בדרישות הוראות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.
טענתם הנוספת של המבקשים הינה, כאמור לעיל, כי היה על השרים החתומים על תעודות החיסיון, לפרט בתעודת החיסיון כל מסמך ומסמך (וזאת לאחר שתופק רשימה המפרטת כל מסמך ומסמך בנפרד). לטענתם, אם לא צויין מסמך במפורש במסגרת תעודת החיסיון, הרי שתעודת החיסיון לא חלה עליו ויש לאפשר להם לעיין בו. כמו-כן טוענים הם, כי בשים-לב לאופן שבו מנוסחת תעודת החיסיון, על בית-משפט זה לבחון, במסגרת הדיון בבקשה לפי סעיף 74, האם מסמך זה או אחר חסוי בהתאם לתעודות החיסיון ורק אם כן, כי אז יש לדון בזכות העיון בו במסגרת הבקשה להסרת חיסיון. אם ימצא בית-המשפט כי אין המסמך כלול בתעודת החיסיון, כי אז יש לאפשר להם לעיין בו.
טענה זו אשר השמיע בפני בא-כוח המבקשים, עורך-דין פלדמן, אולי רצויה היא ואולם, אין היא מתיישבת עם הוראות בסעיפים 44 ו- 45 לפקודת הראיות. סעיפים אלה, הקובעים את הדרך להוצאת תעודת חיסיון, אינם מתנים את תעודת החיסיון בפירוט מלא של כל מסמך ומסמך. הוראת החוק היא כי בתעודת החיסיון יקבע חיסיון על ראיה ואולם, אין דרישה כי התעודה תפרט את רכיבי הראיה החסויה במובן זה שיפורט כל מסמך ומסמך עליו חל חיסיון.
תעודת החיסיון שהוצאה על-ידי שר הביטחון כמפורט בסעיף 16 לטיעוני המשיבה, אינה מפרטת כל מסמך ומסמך, אלא מפרטת את טיב הראיות החסויות. בנסיבות אלו, על המאשימה להודיע לנאשמים, אילו מהמסמכים חסויים, וזאת בשים-לב להגדרת הראיה החסויה בתעודת החיסיון. אם חולקים הנאשמים על עצם סיווגה של ראיה כחסויה, הדרך לבירור מחלוקת זו היא במסגרת דיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה, לפי סעיף 46 לפקודת הראיות ולא במסגרת הדיון בהתאם להוראות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. הטעם לכך הוא שעצם הבנת היקף החיסיון, מטרתו ובחינת הראיה הספציפית לאור דרישות החיסיון, הינו הליך האמור להתברר בפני המותב הדן בהסרת החיסיון, בשים-לב לכללים החלים על דיון בראיות חסויות ותוך הפעלת שיקול-הדעת הרלבנטי לדיון בסוגיה זו. במסגרת הדיון נשמעים נציגי הגופים החוקרים הפורסים בפני בית-המשפט את שיקולי הטלת החיסיון ומשמעות חשיפת חומר הראיות. דיון זה מתקיים בהתאם לסדר דין שונה מהדיון שהתקיים בפניי. הדיון אותו מבקשים הנאשמים לערוך בפני בהתאם להוראות סעיף 74 כדי לקבוע, האם ראיה אכן ראויה להגדרה של "ראיה חסויה", בהתאם לחיסיון, הוא למעשה דיון החודר לסמכות הערכאה האמורה לדון בחיסיון עצמו.
במסגרת הדיון בסוגיית החיסיון, ולאחר שנשמעים נציגי הגופים החוקרים האמונים על הצגת נסיבות הטלת החיסיון, יכול גם בית-המשפט לשקול את טענות הצדדים בכל הנוגע למידת הפירוט הנדרשת של תעודת החיסיון ולדון בטענה האם החיסיון, כפי שנקבע בתעודת החיסיון, חורג מהמידתיות הראויה ומגביל את זכויות הנאשמים למשפט הוגן במידה העולה על הנדרש, או שלא לתכלית ראויה, הכל בהתאם להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע את המסגרת החוקתית להגבלת זכויות בהתאם לדיני הראיות וחוק סדר הדין הפלילי. ואולם, דיון זה הינו לב הדיון בסוגיית החיסיון ואמור להתקיים בהתאם להוראות סעיף 46 לפקודת הראיות בפני מותבים אחרים, בהתאם לסוג החיסיון.
אשר-על-כן, אינני מוצא כל מקום לקבל לידי מסמכים כדי לבדוק אם כלולים הם בגדרו של החיסיון. אם טוענת המאשימה כי מסמך זה או אחר חסוי בהתאם לתעודת חיסיון שהוצאה על-ידי מי מהשרים, הנטל עליה לשכנע במסגרת הדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה, כי אכן החיסיון חל על המסמך הרלבנטי וכי החיסיון מוצדק. דיון זה אינו אמור להתקיים בפני ואינני מוצא לנכון להידרש לסוגיה זו.
טענתם הנוספת של הנאשמים היא, כי יש לאפשר להם לעיין בכל החומר שעמד לנגד עינייי המומחים, אשר הכינו את חוות-הדעת עבור בית-המשפט ואשר מעידים בבית-המשפט. במיוחד התייחסו הנאשמים בטיעוניהם לעדות של עדים שכבר העידו, מר יוסף בניצקי וכן מר אלון צרפתי, אשר ציינו בעדויותיהם כי הכינו את חוות-דעתם, בין היתר, בהתבסס על חומר שהוצג לעיונם ומסמכים שונים.
המאשימה טוענת כי החומר שעמד לעיונם של אותם המומחים, הינו מיצוי של חומר החקירה, אשר יש לראותו כתרשומות פנימיות. חומר זה, על-פי הנטען, אינו בגדר של חומר חקירה ובנסיבות אלו, אין לנאשמים הזכות לעיין בו. לעניין זה מפנה המאשימה ל- בש"פ 7008/97 מדינת ישראל נ' אביהו הורוביץ ואח', פ"ד נא(5) 224.
סיכום של חומר חקירה שעורכת הרשות החוקרת עבור מומחה, אינו בגדר של חומר חקירה כמשמעו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. בהתאם, גם אין חובה להציגו בפני הנאשם. סיכום, המהווה עיבוד נתונים על-ידי נציגי המאשימה, הינו חומר שאינו אמור להגיע לגורמים אשר אינם חלק מהמערכת הפנימית, וזאת כדי לאפשר לנציגי המאשימה להביע את דעותיהם ולפרט את מסקנותיהם באופן חופשי. ראה:
בג"צ 2541/97 ח"כ יונה יהב נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נא(3) 1; בש"פ 4285/97 אופנהיים נ' מדינת ישראל, תק-על 97(3) 1053; בש"פ 5425/01 אילחק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 426; מ"ח 614/95 עזריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 334; בש"פ 5989/01 מדינת ישראל נ' משה פרג ואח', תק-על 2001(3) 1091; בג"צ 1689/02 יעקב נימרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', תק-על 2003(3) 139.
בהתאם, אין חובה על המאשימה להציג בפני הנאשמים את סיכומי החקירה אשר עמדו לנגד עיני המומחים, מאחר ואלו אינם בגדר של "חומר חקירה" כמשמעו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.
ואולם, זכותם של הנאשמים לדעת, אלו עובדות וראיות ואלו נתונים עמדו לנגד עיני המומחים, וכן אלו עובדות וראיות ואלו נתונים לא הוצגו לעיונם. עניין זה מהותי הוא מאחר וניתן לתקוף ולבקר את טיב חוות-הדעת, בין היתר, בהתייחס לנתונים שעמדו לנגד עיניי מומחה וכן נתונים שלא הוצגו לעיונו. אין חולק כי חוות-הדעת של מומחה בכל תחום, מבוססת ומסקנתו נובעת, מחומר שהוצג לעיונו. בהתאם, פירוט חומר שהוצג לעיונו וכן פירוט של ראיות שלא הוצגו לעיונו, רלבנטי לצורך בחינת חוות-דעתו של המומחה וזכותם של הנאשמים לדעת אלו עובדות ואלו ראיות עמדו לנגד עיניי כל מומחה, בין היתר, כדי לבחון את טיב התשתית הראייתית עליה מבסס המומחה את חוות-דעתו, ובדרך זו לבחון גם את טיב חוות-הדעת עצמה. ראה על דרך ההיקש:
ע"פ 187/57 קלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב(1) 1009; ע"פ 11/58 מנקס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב (2) 1905; ע"פ 566/89 מרציאנו ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 539; י' קדמי, על הראיות (חלק שני) (מהדורת 2003) 816-821.
בהתאם, וגם אם אין חובה על המאשימה להציג לנאשמים את סיכומי החקירה שנערכו על ידה, אשר הם עצמם אינם מהווים ראיה, חובה עליה לפרט בפני הנאשמים את כל העובדות והראיות אשר היוו חלק מסיכומים אלו ואשר עמדו לנגד עיניי המומחים (ומובן, כפועל יוצא מכך, גם אלו ראיות ועובדות לא אוזכרו בסיכומי החקירה שהיו לעיונם של המומחים). כל ראיה אשר המומחים נחשפו אליה, ואשר היוותה בסיס לחוות-דעתם, צריכה להיות מפורטת בפני הנאשמים, וזאת כדי לאפשר להם לבחון את הראיה עצמה ובדרך זו גם את חוות-הדעת המוצגת לבית-המשפט.
יובהר, כי כל האמור לעיל, הוא בכפוף לחיסיון. אם הוצגה בפני מומחה ראיה שהיא חסויה, כי אז על המאשימה להודיע זאת לנאשמים וזכותם יהיה לבקש את הסרת החיסיון, בהליך המתאים ובפני הערכאה הנכונה.
סיכום
אשר-על-כן, ובסיכומו של דבר, אני מורה כדלקמן:
בכל הנוגע לבקשת הנאשמים לספק להם רשימה שתפרט כל מסמך ומסמך בנפרד, אני קובע כי בקשה זו חורגת מדרישות הוראות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי ואני מורה על דחייתה.
בכל הנוגע לטענת הנאשמים כי בית-משפט זה אמור לבחון כל מסמך ומסמך ולבדוק האם תעודת החיסיון חלה עליו – אני קובע כי טענה זו ראויה להתברר במסגרת הליכי העתירות להסרת החיסיון, דהיינו, בבית-המשפט המוסמך ולא בפניי. מטעם זה הבקשה נדחית.
בכל הנוגע לבקשת הנאשמים לספק להם את סיכומי תמצית החקירה אשר עמדו לעיני המומחים כותבי חוות-הדעת – אני קובע כי סיכומי תמצית חקירה אלה אינם מהווים חומר ראיה ואין חובה להציגם לעיון הנאשמים. בהתאם הבקשה בעניין זה נדחית.
אני מורה למאשימה להציג לבא-כוח הנאשמים את פירוט כל הראיות, העובדות והנתונים אשר הובאו בפני המומחים (וזאת להבדיל מהסיכומים, שהם תרשומת פנימית) וכן לפרט אלו עובדות וראיות לא היו כלולות ולא אוזכרו בסיכומים הנ"ל במובן זה שהמומחים לא היו מודעים לקיומם.
במידה וסבורה המאשימה כי ראיה כלשהי אשר עמדה לנגד עיניי המומחים ו/או אוזכרה בסיכומי חומר החקירה היא ראיה חסויה, תודיע על כך המאשימה כאשר תיתן לראיה הספציפית כינוי או קוד מספרי אשר מהצד האחד לא יפגע בחיסיון ומהצד השני יאפשר פניה מתאימה בעניין ראיה זו, בעתירה לגילוי ראיה.
בכל הנוגע לצו הניתן למדינה לגילוי הראיות כמפורט לעיל, בשים-לב לסוגיה המשפטית ולטיב המחלוקת, אני מורה לעכב את ביצוע הצו עד ליום 1.2.04, כאשר בפרק זמן זה יוכל כל צד לכלכל צעדיו."
ב- בש"פ 4796/03[162] נדונה עתירה לגילוי ראיה. ביום 25.4.03 חתם שר הביטחון, שאול מופז, על תעודה בדבר ראיות חסויות לצורך המשפט הנדון מכוח סמכותו לפי סעיף 44 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. בתעודה הביע את דעתו כי מסירת ראיות בנושאים המפורטים להלן עלולה לפגוע בבטחון המדינה:

"מקורות מידע של כוחות הביטחון וקהיליית המודיעין וכל פרט, לרבות תוכן מידע שיש בו כדי לחושפם. שיטות ודרכי פעולה, נהלי והנחיות עבודה, יכולות ואמצעים טכניים ודרכי איסוף מידע של כוחות הביטחון וקהיליית המודיעין, באיסוף מידע בחקירה ותוכן במידע שיש בו כדי לחושפם, למעט התייחסות לטעמי פסול באם יטענו בפני בית-המשפט לגבי חקירת הנאשם. תפקידים, משימות וכינויים של יחידות קהיליית המודיעין וכל פרט היכול לחושפם. שמם וכל פרט אחר שיש בו כדי לחשוף את זהותם של אנשי קהיליית המודיעין."
העותר עתר לבית-משפט זה, לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות, בבקשה לגלות את הראיות שמסירתן וקבלתן במשפט נמנעה מחמת התעודה. לטענתו, יש"חשיבות עליונה" למסירת כל החומר החסוי בקשר לחקירת עדי התביעה אחמד, יוסף וסאמר חליל, לידי ההגנה, שכן כתב האישום מבוסס רק על עדויותיהם.

נפסק מפי כב' השופט י' טירקל כי:

'המבחן, הקבוע בסעיף 44(א) לפקודת הראיות, מחייב בדיקה אינדיבידואלית וספציפית. הוא מחייב בחינת ערכה ההוכחתי של הראיה במסגרת המשפט, שבו מבקשים את הגשתה.' (דברי הנשיא א' ברק ב- ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 737-738).
עוד נאמר כי:
'במאבק אינטרסים זה שבין הצורך לשמור על חסיונה של ראיה לבין הצורך לעשות צדק לנאשם, אמור להכריע בית-המשפט. זאת יעשה בית-המשפט, לאחר שיבדוק בדקדקנות עד כמה יש בו בחיסיון כדי לפגוע בהגנתו של הנאשם, הגנה שכל נאשם זכאי וראוי לה. לא הרי פגיעה שולית וזניחה בהגנה כהרי פגיעה רבה וגדולה בה. בית-המשפט אמור לעשות' מאזן פגיעות', בהטילו על כפות המאזניים, מזה ומזה, את האינטרסים הנוגדים, ולסופה של שקלא וטריא – בינו לבין עצמו – יקבע ויכריע מי יגבר על מי. כיצד יעשה זאת בית-המשפט?
הכלל שנתקבל הוא זה, שאם ראיה פלונית' חיונית' היא להגנתו של נאשם, כי אז לא יקיים בית-המשפט את החיסיון אלא יורה על גילויה של הראיה.'
5. משבאתי לבחון את החומר החסוי שהעותר עתר לגלותו אחזתי מצפן זה בידי.
זאת ועוד, גישתי היתה שיש לבחון את החומר החסוי "בעיניו של סניגור" המבקש לגלות כל בדל ראיה שיש בה, ואפילו בדוחק – כשהיא לעצמה או יחד עם ראיות אחרות – כדי לסייע לנאשם. שאלתי את עצמי האם היתה הצדקה להטלת החיסיון; אם חומר הראיות, שעליו הוטל החיסיון, רלבנטי להגנתו של העותר; ואם הוא רלבנטי, האם יש בו כדי לסייע לו בהגנתו, שאז דורשת מידת הצדק את גילויו.
6. אקדים תשובתי בעניין ההצדקה להטלת החיסיון. אכן, כמו בפרשה שנידונה ב- ב"ש 838/84 הנ"ל וב- בש"פ 9086/01 הנ"ל, לא באה הטלת החיסיון בפרשתנו משום תוכנו של המידע שבידי שירות הביטחון הכללי דווקא, אלא בעיקר משום שגילויו של המידע כשלעצמו יאפשר לגלות את האמצעים שנקט שירות הביטחון הכללי לשם השגתו. גילוי אמצעים אלה פוגע בבטחון המדינה. יש לזכור, כי תפקידו של שירות הביטחון הכללי אינו מסתיים במשפטו של העותר, אלא עליו להמשיך ולמלא את תפקידיו גם בעתיד. שקלתי, איפוא, את נושאי החיסיון שבתעודה ולאורם בחנתי את הראיות החסויות, והגעתי למסקנה שהיתה הצדקה להטלת החיסיון. הוספתי ובחנתי בעיון ובאופן פרטני את המסמכים הרבים שבחומר החסוי, על-פי ההנחיות שהנחיתי את עצמי, כאמור לעיל, ומצאתי כי רובו של החומר שבו עיינתי אינו רלבנטי להגנתו של העותר; וככל שהוא רלבנטי, אין בו כדי לסייע לו בהגנתו. כף אי-הגילוי מכריעה, איפוא, את כף הגילוי. 7. סוף דבר, העתירה נדחית."
ב- ת"פ (י-ם) 3002/02[163] נדונה עתירה לגילוי ראיה חסויה, שהוטלה לפי סעיף 45 לפקודת הראיות בתעודה שהוציא השר לביטחון הפנים.

החיסיון הוטל בעניינו של כתב אישום שהוגש נגד שני הנאשמים, ירון כהן ואברהם כהן. השניים הואשמו בשני אישומים: סחר בסם מסוכן, עבירה על סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, עבירה על סעיף 7 לאותה פקודה.

החיסיון מתייחס לאישום השני והוטל על מקום התצפית ועל האמצעים אשר שימשו בעת עריכת התצפית. באי-כוח הנאשמים טענו כי החיסיון פוגע בהגנת הנאשמים.

נפסק על-ידי בית-המשפט:

"3. מהו המבחן להכרעה בשאלה אם יוסר חיסיון או אם יישאר על כנו?
החיסיון המוטל על ראיה עלול לפגוע בהגנת הנאשם, בזכות החקירה הנגדית ובזכות שהדיון המשפטי יתנהל בפומבי, קבל עם ועדה. השופט ד' לוין ב- ע"פ 334/81 הגינזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 827, 831-832, מתייחס לנקודה זו, באומרו:
'כדי להגיע לחקר האמת שומה על השופט להיעזר בכל אותם כלים שהמחוקק העמיד לרשותו לבחינה ובדיקת הראיות. אחד האמצעים המובהקים בנושא זה הוא בהעמדת כל חומר הראיות לעיונו וניהול חקירה נגדית ראויה המאפשרת חדירה לעומקן של הראיות וחשיפת האמת...
לצד החשיבות הרבה שיש לייחס לעיקרון דלעיל (הכוונה לחשיבות החקירה הנגדית וחשיפת האמת – מ' ר') ניצבת לא אחת מציאות החיים ומכתיבה חריגה מהעיקרון. שכן ייתכנו מקרים, בהם חשיפת הראיות עלולה לפגוע באינטרס ציבורי חשוב ותסוכל המטרה העיקרית שמבקשים לחתור אליה, בניית התשתית העובדתית, שעל פיה יוכל בית-המשפט להגיע לחקר האמת.'
על חשיבותה של החקירה הנגדית עמד השופט אגרנט (כתוארו אז) ב- בג"צ 124/58 היועץ המשפטי נ' השופט המנהל את החקירה הנגדית (עדן), פ"ד יג(1) 5, 23:
'החקירה שכנגד רואים אותה כמכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום והמשמש בידי בעל דין לשם גילוי האמת במשפט... אכן, יעילותו של אמצעי זה, כמכשיר לגילוי האמת, יסודה בשתי המטרות שלהן הוא משמש, וביתר דיוק: בשני סוגי העובדות שניתן לגלותן, באמצעותו, מפי העד שמסר את דבריו בחקירה ראשית או במסמך המכיל את העדות שנגבתה מפיו שלא במשפט גופו. לסוג אחד של עובדות שייכות אלו העשויות לערער את מהימנות העד, בהראותן, למשל, כי מקור ידיעותיו הוא מפוקפק או כי פעמו בליבו מניעים למסירת עדותו שהם כה נפסדים עד כדי לשלול אמון באמיתותה. לסוג האחר שייכות העובדות שהעד טרם סיפר עליהן והעשויות להשלים את התמונה שצוירה על ידיו, להכניס בה תיקונים או דיוקים ולהסיר את הסילוף אשר ההרצאה החד-צדדית של סיפור המעשה – אפילו כאשר נעשתה בתום-לב – עלולה לסלפו.'
הבעיתיות בשאלת הטלת החיסיון מוצגת גם בדבריו של השופט (כתוארו אז) ברק בעניין ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 737:
'מנקודת מבטו של הנאשם ומנקודת מבט הגינותו של ההליך הפלילי, יש לגלות כל חומר חקירה. כבר ראינו, כי' אין חקר לתבונת סניגור מוכשר', העשוי להשתמש בכל שבריר של ראיה למען הנאשם. בדומה, מנקודת המבט של בטחון המדינה עשוי להיות חומר חקירה שאין לגלותו, תהיינה הנסיבות במשפט אשר תהיינה...'
ב- ע"פ 383/71 יהודאי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 267, 277, עמדה לדיון השאלה עד כמה יש לחייב עד תביעה לחשוף, את מקומה של תצפית שבה ניצב העד וסקר מתוכה את המתרחש במקום האירוע הנדון. שופט המיעוט עציוני מצא כי:
'... איסור על שאלות בדבר מקום התצפית, יש בו כדי לפגוע קשות בזכותו האלמנטרית של נאשם לחקירה שכנגד אשר מטרתה לערער את מהימנות העד, כמו למשל בנסותו להראות כי מאותו מקום או באותה שעה, לא יכול היה העד להבחין בנאשם כלל וכלל.'
שופטי הרוב (מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז) והשופט קיסטר) הדגישו דווקא את האינטרס הציבורי, שהוא הטלת חיסיון על זהותו של מודיע, שיטת השגת הידיעה והנסיבות שבהן הושגה, שכן אלמלא ייעשה כן, תהא מלאכת המשטרה מסוכלת, ולכן יש להטיל חיסיון גם כשמדובר בחיסוי מקומה של עמדת תצפית (שם, עמ' 273). שופטי הרוב, שהשאירו את החיסיון על כנו, הביאו בחשבון שהיו ראיות נוספות, שעליהן לא הוטל חיסיון.
4. מהו אם כן המבחן להכרעה בשאלת החיסיון? ב- ע"פ 491/87 נקש נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 851, 855-856, נאמר שהכלל החל ביחס לתעודת חיסיון לטובת המדינה (תעודת חיסיון המוצאת על-פי סעיף 44(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971) צריך לחול, בבחינת קל וחומר, על תעודה לפי סעיף 45 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, אשר באה להגן על אינטרס ציבורי, שאינו כרוך בסיכון לבטחון המדינה.
ב- ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 736-739, נדונה עתירה לגילוי ראיות לפי סעיפים 44(א) ו- 46 לפקודת הראיות. באותה פרשה הואשמו המבקשים בפרטי אישום שונים, שעניינם, בין היתר, פעולות בארגון טרור או חברות בו, קשירת קשר לביצוע פשע, רצח וניסיון לרצח. מדברי השופט ברק (כתוארו אז) באותו עניין, עולה, כי נקודת המוצא היא האם נפגעה הגנתו של הנאשם במקרה הקונקרטי:
'... הכרעתו של בית-המשפט אם להכיר בחיסיון או להורות על גילוי הראיה נקבעת לפי המבחן, אם הצורך בגילוי הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש שלא לגלותה. ... על-כן אם חומר החקירה אשר לגביו חל החיסיון חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז בוודאי שהצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על פני כל שיקול בטחוני אפשרי. שום נימוק בטחוני ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע. עדיף זיכויו של נאשם שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס בטחוני שלא לגלותה, על פני הרשעתו של נאשם שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה...
לעיתים הראיה אינה כה חיונית, אך היא עדיין בעלת משמעות מסויימת. לעיתים עשויה הראיה להשתלב במערך הראיות הכללי, ובסופו של דבר עשוי שיהיה לה משקל מסויים, בהרשעת הנאשם או בזיכויו... במצב דברים זה יש לבחון את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיונית מרובה. משנקבע משקל זה, יש להשוותו למשקלה הבטחוני של הראיה בחשיפתה. אם הראשון עולה על השני, יש לצוות על גילוי... על בית-המשפט לבחון את מסכת הראיות הקיימות ואת מיקומה של הראיה במסכת זו. לשם כך עליו להיות מודע לשדה המריבה שבין הצדדים ולשאלות השנויות במחלוקת ביניהם.'
5. כך, למשל, ב- ב"ש 838/84, הנ"ל, שם, בעמ' 739, נאמר:
'... לא הרי חשיבותה של ראיה חסויה בדבר מקום התצפית, אם עדות הצופה היא העדות היחידה עליה מבקשים לבסס את הרשעת הנאשם, כהרי חשיבותה, אם בנוסף לעדות הצופה קיימות ראיות נוספות, בלתי-חסויות, המסבכות את הנאשם בביצוע מעשה העבירה... ולא הרי שני אלה, אם שאלת התצפית אינה שנויה במחלוקת.'
"מבחן החיוניות" מופיע גם בדבריה של השופטת דורנר ב- ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433, 442, בהתייחסה להוראת סעיף 45 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971:
'באיזון המתחייב על-פי ההוראה הנ"ל בין שני אינטרסים ציבוריים – עשיית צדק מזה ועניין ציבורי חשוב... מזה – גוברת עשיית הצדק. כלומר, על בית-המשפט להורות על גילוי ראיה החיונית להגנה גם אם הפגיעה בעניין הציבורי או בביטחון היא חמורה...'
כך גם אומר השופט חשין ב- בש"פ 632/97 בלביסי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 176, 178:
'... תחנת המוצא ותחנת הסיום בנושא החיסיון הוא הצורך בעשיית צדק לנאשם, בקיומו של משפט הוגן. הגינות היא אמת-המידה וצדק הוא המבחן. הם אשר יקבעו בשאלת החיסיון, ועל פיהם יוכרע הדין. עיקר היא עשיית משפט צדק לנאשם, שמירת זכותו למשפט הוגן, ופגיעה באלו תחייב מעצמה הסרת החיסיון.'
כיצד נקבע האם הראיה חיונית להגנת הנאשמים? עמדה על-כך השופטת דורנר ב- ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433, 443-444:
'ראיה העשויה לעורר ספק באשמת הנאשם, בין באופן ישיר, על-ידי ביסוס טענות ההגנה, ובין בעקיפין, על-ידי כרסום משקלן של ראיות התביעה, היא חיונית להגנת הנאשם.
פשוט הוא שחיוניותה של הראיה נקבעת על סמך בדיקה פרטנית של המקרה הנדון לרבות כתב האישום, חומר הראיות הכולל וחזית המריבה בין התביעה לנאשם... למשטרה ולנאשם מטרות שונות בחקירת העד. הנאשם מבקש לדלות מן העד מידע שיסייע להגנתו, בעוד שחומר החקירה המשטרתי נועד במקרים רבים לבסס את אשמת הנאשם. לדוגמה, בחקירה במשטרת ישראל יישאל השוטר שהיה בתצפית אם ראה את מעשה העבירה, ואילו הנאשם יישאל על מקום התצפית על-מנת להוכיח כי לא ניתן היה להבחין בנעשה...
לדעתי, ככלל יש להכריע בחיוניותה להגנת הנאשם של עדות חסויה על סמך ההנחה כי היא תניב את המידע שהוא מבקש להציג באמצעותה, ובלבד שקיים פוטנציאל ראיתי לנכונותה של הנחה זו ואין היא מופרכת. הדבר בוודאי נכון אם העדות החסויה היא הראיה היחידה האפשרית באותו עניין מלבד עדותו של הנאשם.'
לדברים אלה הסכים הנשיא ברק (שם, עמ' 466):
'... השאלה הינה אם בעדות זו מצוי פוטנציאל ראייתי, שאם יוצא מהכוח אל הפועל, כלומר החיסיון יוסר – יש בו לפחות כדי להעלות ספק באשמת הנאשם.
בחינת הפוטנציאל הראייתי תיעשה על-ידי בית-המשפט, על רקע האופציות הראייתיות השונות הגלומות באותה עדות. על אופציות אלה ילמד השופט ממכלול הנסיבות, לרבות ציפיותיו של הנאשם, שאותן הוא רשאי למסור לבית-המשפט שלא בנוכחות התובע. ציפיותיו של הנאשם נבחנות באמת-מידה אובייקטיבית. השאלה אינה אם הנאשם סבור שיש ספק באשמתו. השאלה הינה אם בעדות טמון פוטנציאל ראייתי שיש בכוחו להעלות ספק סביר.'
והשופט חשין, בעמ' 463, מוסיף:
'בית-המשפט לא יכריע בשאלת החיסיון אלא לאחר שבקעת המחלוקת תיגלה לעיניו במלואה ובהשקיפו עליה סביב-סביב מעל כס המשפט. בעודו יושב על כס המשפט, יעמיד בית-המשפט עצמו סניגור-ממונה-לשעה – סניגור שהוא בית-משפט – וההכרעה בשאלת החיסיון תבוא בשיבתו, בה-בעת, גם כבית-משפט גם כבית-משפט-סניגור-ממונה. על דרך זו, דומה, יוכל בית-משפט להגיע להכרעה נכונה בשאלה אם אי-גילויה של ראיה פלונית יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ובעשיית צדק לנאשם.' (ראו גם ע"פ 621/01 מדינת ישראל נ' חמדאן, פ"ד נה(2) 823, 827-828)
מן הכלל אל הפרט
6. ראשית כל יש לבחון האם הראיה החסויה חיונית להגנת הנאשם. לפי המבחן ב- ע"פ 889/96, הנ"ל, יש להכריע בשאלה זו על סמך ההנחה כי הראיה תניב את המידע שהנאשם מבקש להציג באמצעותה, ובלבד שקיים פוטנציאל ראייתי לנכונותה של הנחה זו והיא אינה מופרכת...
לאחר שראיתי את הראיה החסויה, אוכל לומר שאין בה פוטנציאל ראיתי שיש בכוחו להעלות ספק סביר באשמת הנאשם 1, לו הייתי מתיר את גילויה...
לאור העובדה כי נאשם 2 הודה שהיה במקום ובמועד הנזכרים בכתב האישום ... הגעתי לכלל מסקנה לפיה הראיה החסויה אינה נחוצה להגנתו של נאשם 2.
7. משנקבע כי הראיה אינה חיונית להגנתו של הנאשם 1 ושאין לה חשיבות להגנת הנאשם 2 יש לבחון מהי החשיבות היחסית של הראיה ביחס להגנתו של נאשם 1.
חשיבותה היחסית של הראיה תישקל אל מול הפגיעה באינטרס הציבורי הכרוכה בהסרת החיסיון.
8. אכן, אין להתעלם מכך שהחיסיון המוטל על הראיה פוגע במידה מסויימת ביכולתם של הסניגורים לקיים חקירה נגדית מקיפה. ברם, לאחר עיון בראיה החסויה, דומה כי ספק רב אם קיום חקירה נגדית, לו היה מוסר החיסיון, היה מועיל לנאשם 1.
9. לעומת זאת, לאור המידע שהובא לפני, הסרת החיסיון כרוכה בפגיעה קשה באינטרס הציבורי, אשר למטרת ההגנה עליו הוצאה תעודת החיסיון. בחינת משקל הפגיעות, בהגנת הנאשמים, אם יושאר החיסיון על כנו מזה, ובאינטרס הציבורי, אם יוסר החיסיון מזה, מביאה למסקנה כי משקל הפגיעה באינטרס הציבורי הינו גדול יותר.
סוף דבר
10. לאור האמור, מאחר שהראיה החסויה אינה חיונית להגנתו של הנאשם וחשיפתה תביא לפגיעה קשה באינטרס הציבורי, הגדולה מהפגיעה בהגנתו של הנאשם, הוחלט שלא להתיר את גילוי הראיה החסויה."[164]
ב- ת"פ (נ"צ) 1050/00[165] נדונה פרשיית רצח. עם ראשית שמיעת ראיות התביעה הגישה התביעה תעודה מיום 30.5.00 חתומה בידי השר לביטחון פנים וערוכה לפי סעיף 45 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. בתעודה מביע השר את דעתו כי שמונה נושאים שפורטו בה חסויים וכי גילוי מידע שבהם או מסירתו יש בהם כדי לפגוע בעניין ציבורי חשוב באשר הם עלולים:

א. לסכן שלומם של בני אדם;
ב. לפגוע בשיתוף הפעולה של הציבור עם המשטרה;
ג. לחשוף שיטות עבודה ודרכי פעולה של המשטרה ולפגוע ביעילות פעולותיה ובשיתוף הפעולה בינה ובין גורמי חקירה אחרים.
הסניגורים הגישו לבית-המשפט עתירה לגילוי ראיה והתביעה השיבה לטענות.

נקבע על-ידי בית-המשפט:

"עתירה לגילוי ראיה לפי סעיף 45 לפקודת הראיות מוגשת לבית-המשפט "הדן בדבר" ולשם דיון בה הוא רשאי, בין היתר,' לדרוש שהראיה או תכנה יובאו לידיעתו, ורשאי הוא לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או מנציגו ומנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר, אף בהיעדר יתר בעלי הדין' (סעיף 46 לפקודת הראיות). בתקנות סדרי דין (עתירה לגילוי ראיה), התשכ"ט-1969 נקבעו סדרים לקיום סמכות זו.
5. פקודת הראיות והתקנות אינן קובעות באיזה מועד יש להוציא את תעודת החיסיון. כתב האישום הוגש ביום 24.2.00, התעודה הוצאה על-ידי השר ביום 30.5.00, נמסרה לסניגור ביום 31.5.00 והוגשה לבית-המשפט ביום 14.6.00, והכל בטרם הוחל בשמיעת הראיות. העדים שהעידו עד כה אינם קשורים לראיות החסויות, כך שתחילת המשפט הסתייעה חרף קיומה של התעודה. הסניגורים טוענים כי פשיטא, בעת שעיינו בחומר החקירה שבידי המאשימה לא היתה קיימת כל תעודת חיסיון, ואין בכוחה של התעודה המאוחרת להפוך בדיעבד את חומר הראיות שהיה גלוי – לחסוי.
מתגובתה של בא-כוח המאשימה אנו למדים כי סיבת הוצאתה באיחור של התעודה היא טכנית.
6. לדעתנו אין בהוצאתה באיחור כדי לפסול את התעודה, מה גם שמתוך עיון בה ובחומר שהיא מבקשת לחסות, נראה כי יהא זה בלתי-שקול לפסלה בשל כך בלבד. יש ליתן את הדעת גם לשלב בו הוגשה – טרם שמיעת העד הראשון ולעובדה שלא נגרם כל נזק להגנה מכך שהתעודה הוצאה במועד שהוצאה.
ראו לעניין זה את דברי השופט מצא ב- בש"פ 687/96 יורם גיל נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2) 765:
'אכן, הטלת חיסיון בדיעבד על חומר חקירה, שבמועד הגשת כתב האישום נחשב כחומר חקירה גלוי, ושלנאשם כבר קמה לגביו זכות עיון, אינה עניין של מה בכך; ובשיקולי החלטתו, אם לקיים בעינו חיסיון כזה או להסירו, רשאי בית-המשפט להתחשב (כדי משקלם הראוי) גם בנתונים אלה. אך האיחור בהוצאת התעודה, כשלעצמו, אינו גוזר את דינו של החיסיון לבטלות. הלוא ייתכן שהחיסיון אכן נדרש להגנתו של אינטרס ציבורי חשוב, ושאך מתוך שגגה ("שגיאה טכנית", כלשון השופט המלומד) לא דאגה הרשות החוקרת להוצאתה, מבעוד מועד, של תעודת חיסיון. על מה ולמה יורה בית-המשפט להתעלם מן החיסיון, גם אם נוכח לדעת, שהאיחור בהוצאת התעודה לא הפר את האיזון בין העניין הציבורי, שהחיסיון נועד להגן עליו, לבין צורכי הגנתו של הנאשם?! כשם שההכרעה בשאלה, אם להורות על גילויה של ראיה חסויה, מחייבת איזון והעדפה בין אינטרסים מנוגדים, של הציבור מזה ושל הנאשם מזה, כך אף ההכרעה בשאלה, אם איחור בהוצאתה של תעודת חיסיון צריך להשפיע על קיומו בעינו של החיסיון, חייבת להתבסס על בחינת נסיבותיו של המקרה הנתון.'
7. למעשה, אין מדובר בהקנייה בדיעבד של חיסיון לחומר ראיות גלוי, אלא ביצירת חזקה מוחלטת כי הראיה חסויה. החזקה הפועלת את פועלה המיידי, עד ש"אין אדם חייב למסור" ראיה כזו, ואף יתרה מכך, "בית-המשפט לא יקבל" ראיה כזו. הכל, בכפוף לזכותו של הטוען אחרת לעתור לגילוי הראיה החסויה. היתה יכולה להיות למועד הוצאת התעודה משמעות אילו עמדנו בפני הצורך לבחון את השאלה באספקט אחר והוא זה: האם העמידה התביעה לרשות הסניגור את מלוא חומר החקירה שברשותה. או-אז יכולה היתה להתעורר שאלה האם ניתן לעכב מסירת חומר לידי הסניגור בטענת חיסיון לטובת המדינה וחיסיון לטובת הציבור, בהיעדר תעודה חתומה כדין בידי השרים הנזכרים בסעיפים 44 ו- 45 לפקודת הראיות. סעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 קובע כי חובת התביעה למסור את חומר החקירה אינה חלה על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין, אולם הוראות סעיף 77 חלות עליו; משמע, בהיעדר תעודת חיסיון – אין עילה לעכב את מסירת כל החומר החקירה לידי הסניגור, לרבות חומר שנראה שיהיה צורך לחסותו. אך, כאמור, אנו נמצאים בשלב אחר ובמישור אחר.
8. טענות הסניגוריה, לאחר שנדחתה הטענה הטרומית בעניין כוחה של התעודה, הן אלה:
א. החיסיון גבי זהות המדובבים יפגע קשות בהגנת הנאשם וימנע ממנו לעזור לבית-המשפט לגלות את האמת. עוד נטען כי' לא ייתכן שיביאו אנשים שאין לנאשם מושג מי הם ויאמרו שהם שמעו מפיו דברים וזאת מבלי שיתנו לנאשם אפשרות לקבל מידע על הרקע שלהם, האם מדובר בעבריינים? האם מדובר באנשים שהפלילו את הנאשם כנגד טובות הנאה שקיבלו מהמשטרה? לטענת הסניגוריה אין ספק שזהותם של המדובבים חייבת להיחשף או שהתביעה תוותר על חומר החקירה שהושג באמצעותם'. מידע אודות המדובבים הוא רלבנטי, אם לא קריטי, להגנת הנאשם, טוענים הסניגורים;
ב. כך גם לגבי זהות האנשים וגורמי החקירה המוזכרים בעמ' 2 של תעודת החיסיון. אי-גילוי זהותם ותוכן המידע שנמסר יפגע בנאשם' פגיעה קשה ובלתי-הפיכה באשר זה ימנע ממנו להוכיח את אי-נכונות המידע שנמסר ואשר יכול להעיד על חפותו';
ג. החיסיון שהוטל על "קלטות וידאו" גורם לכך שיוגשו חלקי ראיות ופרטים חלקיים דבר המונע מהנאשם להפריך את טענות התביעה כשהאחרונה חוסמת זאת דרכו של הנאשם מלהשיג את הכלים לכך;
בסיכום העתירה מבקשים הסניגורים להסיר את החיסיון מעל כל הראיות שבתעודה מאחר ומדובר ב"חומר חיוני להגנת הנאשם וגילויו עדיף לשם עשיית הצדק".
9. בא-כוח המאשימה, עורך-דין שטרן וגוטסמן, מתנגדות לעתירה מטעמים שיפורטו להלן; באחדים מהם יש כדי לייתר כמה מטענות העתירה. ואלה נימוקיהן:
א. לעניין המדובבים (קבוצה ג' להלן) נטען כי המאשימה אינה מתכוונת לעשות שימוש בשיחות שהתנהלו בין הנאשם ובין המדובבים. הם לא ישמשו עדי תביעה כיוון שהדיבוב שעשו עם הנאשם לא הניב ראיות. משלא הודה הנאשם בעבירה בפני המדובבים, אין כל צורך לקעקע את מהימנותם. בד-בבד נמסר לנו כי הסניגוריה קיבלה את קלטות הדיבוב בהשמטת שמות המדובבים וכי במקרהו של הנאשם הישאם ניג'ם, שהתוודה בפני מדובב, נמסרו לסניגורו הודעות המדובב ללא ציון שמו;
ב. המידעים ומוסריהם. ביחס לקבוצה זו (קבוצה ד' להלן) כלולים 35 מסמכים וכן זיכרון-דברים בנושאים שונים. כל המידע שבהם נמסר לעיון הסניגוריה בהשמטת שמו של המקור;
ג. קבוצה אחרת, בה כלולים 13 מסמכים (קבוצה ה' להלן) היתה בשעתה חסויה לגמרי, אך בא-כוח המאשימה בעצה אחת עם נציגת המשטרה, החליטו לחשוף בפני הסניגוריה את תכנם של המידעים, מבלי לגלות את זהות המקור, ותוך מתן חיסוי לאותו חלק של המידע שעצם חשיפתו עלולה לזהות את המקור. מפי נציגת המשטרה למדנו כי עורך-דין שטרן שיגרה ביום 23.7.00 מכתב לסניגורים המכיל אתהתמצית ("פרפרזה") של 12 מתוך 13 המידעים שבקבוצה זו. מסמך מידע אחד – מספרו 141099090070 – נותר חסוי ואפילו תמצית לא נמסרה;
ד. קלטת הוידאו. טענת בא-כוח המאשימה היא שמדובר בקלטת שצולמה בנסיבות שאינן קשורות לאירועי כתב האישום ואשר שימשה למטרת זיהוי, אך הזיהוי על-פי צפיה בסרט הקלטת לא הסתייע, במובן זה שהעדים לא זיהו בסרט את החשודים. עובדות אלה הובאו לידיעת הסניגוריה. לכן, בהיעדר תועלת מצד אחד ונוכח הסיכון בחשיפת המקור ומקום הצילום, מצד שני, סבורות בא-כוח המאשימה כי על החיסיון להשאר בעינו גם בנקודה זו.
עד כאן תגובתן של בא-כוח המאשימה.
נוסיף, כי לשם שקילה ראויה של מניעי החיסיון קיימנו ישיבה בדלתיים סגורות בה שמענו הסברים מפי נציגת משטרת ישראל, אשר גם העמידה לעיוננו אותן ראיות חסויות שביקשנו לעיין בהן. פרוטוקול ישיבה זו נוהל בנפרד.
שיקולי בית-המשפט
10. על-אף מוחלטותה של תעודת החיסיון המחייבת כלפי כולי עלמא ואין איש רשאי להמרותה, שיקול-הדעת הסופי בשאלת ההתנגשות בין האינטרס הציבורי ובין עשיית הצדק מסור לבית-המשפט הדן בדבר (פרט לחיסיון לטובת המדינה שההכרעה בו בידי שופט בית-המשפט העליון). אם יחליט בית-המשפט להעדיף את שיקול עשיית הצדק, תעמוד התביעה בפני הצורך להחליט בברירה, האם לחשוף את הראיה או לחזור בה מן האישום. וכל כך למה?
'עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס בטחוני שלא לגלותה, על פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה.' (השופט ברק ב- ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 738 (להלן: פרשת לבני).
בבואו להכריע בין שני אינטרסים רבי חשיבות אלה – טובת הציבור ועשיית הצדק – על בית-המשפט לצאת מהנחה כי הגם שאין האחד גובר על משנהו ושניהם חביבים באותה מידה, יש לערוך ביניהם שיקלול אד הוק, קרי: מי מבין השניים גובר, לא על-פי משקלו כאחד מאדני שיטת המשפט, אלא על-פי מערכת הנסיבות, הטענות והראיות בפרשה העומדת אותה עת על הפרק.
11. שיקלול אמרנו, לאו דווקא איזון, כיוון שהכלי העומד לרשות בית-המשפט במסגרת עתירה לגילוי ראיה, שונה מכלי האיזון המוכרים לנו ממקרים אחרים של התנגשויות בין אינטרסים. כאשר מתנגשים שני אינטרסים שאחד מהם הוא בעל משקל סגולי עדיף, והשני נחות ממנו במשקלו, עלול האינטרס העדיף להיפגע. כך הוא בתנגשות בין בטחון המדינה, שלום הציבור, רגשות דתיים וכו' מצד אחד, ובין חופש הביטוי, מצד שני. בהתנגשות זו מפעיל בית-המשפט "איזון אנכי" תוך שימוש במבחני הוודאות הקרובה (ראו, למשל: בג"צ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617; בג"צ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה(4) 683; בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת מחזות, פ"ד מא(1) 421 וכמובן פסק-הדין העקרוני בתחום זה שטרם נס ליחו – בג"צ 73/53, 87 קול העם ואח' נ' שר הפנים, פ"ד ז(2) 871).
אלא, שלא לשון סעיפים 44 ו- 45 לפקודת הראיות ולא רוחם מאפשרים לבית-המשפט להפעיל איזון אנכי או מבחני ההסתברות כלשהם בבואו להחליט בעתירה לגילוי ראיה. אין צורך במבחן הסתברותי אם ברי לנו שאחד משני האינטרסים ייפגע, אם יגבר רעהו.
12. גם איזון אופקי, המופעל בהתנגשות בין שני אינטרסים שווים, אינו מתאים במסגרת זו, שכן –
'באיזון "האופקי", שני הערכים המתנגשים הם שווי מעמד. נוסחת האיזון בוחנת את מידת הוויתור ההדדי של כל אחת מהזכויות. כך, למשל, זכות התנועה וזכות התהלוכה הן שוות מעמד. נוסחת האיזון תקבע תנאים של מקום, זמן והיקף כדי לאפשר חיים בצוותא של שתי הזכויות. למותר לציין כי תנאים אלה של מקום, זמן והיקף עשויים להשתנות, על-פי מהותן של הזכויות "השוות", המטרות החברתיות המונחות ביסודן ותפיסות היסוד החוקתיות.' (המשנה לנשיא ברק ב- בג"צ 2481/93 דיין נ' ניצב וילק, פ"ד מח(2) 456)
אמנם ברור לנו כי בהתנגשות בין אינטרס ציבורי חשוב ובין עשיית צדק אחד משניהם יפגע, אך האיזון האופקי אינו ישים כאן משום שבית-המשפט אנוס להכריע כי אחד משני האינטרסים גובר ולתת לו את הבכורה מתוך הנחה כי אין הם יכולים לחיות בצוותא זה ליד זה.
13. גם נוסחת האיזון המיוחדת שנקבעה להכרעה בהתנגשות בין חופש הביטוי וטוהר ההליך השיפוטי אינה מתאימה כאן, ולא רק מן ההיבט הלשוני. סעיף 71 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, שעניינו עבירת ה"סוביודיצה" קובע אין לפרסם דבר על עניין התלוי ועומד בבית-משפט, אם יש בפרסום כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו. נפסק כי לשון ההוראה מחייבת נקיטת מבחן כמותי ("כדי להשפיע") יחד עם מבחן הסתברותי ("האפשרות הסבירה").
מרווח לשוני זה אינו עומד לרשות בית-המשפט בעתירה לפי סעיף 45. וגם אופיה של ההתנגשות אינו הולם מבחנים מסוג זה. על בית-המשפט להחליט אם גילוי הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה.
14. המחוקק לא פירט מהו "עניין ציבורי חשוב", אולם נראה לנו כי נושאים מסוג הנושאים שפורטו בתעודת החיסיון, באים בגדר ביטוי זה, כגון: שמירת שלומם של בני אדם ובכלל זה מודיעים, מקורות וכו'; שיתוף הפעולה של הציבור עם המשטרה; חשיפת שיטות עבודה ודרכי פעולה של המשטרה שמירה על יעילות פעולותיה של המשטרה ושיתוף הפעולה בינה ובין גורמי חקירה אחרים.
"עשיית הצדק" לעניין זה, כשמה כן היא; גבולותיה התוו בפסק-דינו של השופט ברק בפרשת לבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 724, בעמ' 738:
'"עשיית צדק" בהקשר זה משמעותה ניהול הליך פלילי הוגן, שיש בו כדי לחשוף את האמת ולא לגרום לעיוות דין לאותו נאשם ספציפי העומד לדין. על-כן, אם חומר החקירה, אשר לגביו חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על פני כל שיקול בטחוני אפשרי.'
15. זהו אופיה של הכרעת בית-המשפט, וניתן לומר שאת האיזון האמיתי עושה התביעה הכללית לאחר אותה הכרעה: היא מחליטה האם להעדיף את עשיית הצדק ולוותר על המשך הליך, או להקריב את האינטרס הציבורי החשוב ולחשוף את המידע החסוי ובלבד שלא יימצא שהנאשם שלדעתה הוא אשם, יצא זכאי בדינו.
16. על רקע של שתיקת המחוקק בנוגע לדרכי השקלול נזקק בית-המשפט לפתח שורה של כללים מנחים בדיון בעתירה לגילוי ראיה. נמנה את העיקרים שבהם:
א. אין מדובר בהכרעה בשאלה תיאורטית, אלא בהכרעה במחלוקת בעלת מאפיינים ונסיבות מיוחדים לה. השיקלול נעשה לא על-פי משקלם של האינטרסים הללו במישור המשפטי-פילוסופי אלא בהקשר המיוחד של הנאשם העומד בפני בית-המשפט, ועל-פי מערכת הראיות והטענות הקיימת. לכן, לא תמיד יגבר אינטרס עשיית הצדק, כמו שלא תמיד יגבר אינטרס בטחון המדינה או אינטרס ציבורי חשוב אחר. לא הרי ראיה חסויה במערכת עובדות במשפט א' כהרי אותה ראיה במערכת עובדות וטענות במשפט ב'. כך למשל, ואנו מקדימים מעט את המאוחר, זהותם של מי שערכו מעקבים בפרשה זו, כמו מיקומם של מכשירי האזנה, הסרטה וכו' אינם בעלי חשיבות. לעומת זה, בפרשת ע"פ 383/71 יהודאי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 267, מיקומה של תצפית השוטרים היה מהותי וכמעט שהכריע את הכף, או כבפרשת ב"ש 64/87 ואנונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 533, שם נקבע כי ישנה חשיבות לעדות בשאלת אופן הגעתו של המבקש לישראל ונסיבות מעצרו.
ב. הגם שמי שמכריע בעתירה הוא בית-המשפט "הדן בדבר" ולא בית-משפט או שופט "זרים" להליך, גם הוא לא תמיד יודע מה חשיבותה של ראיה זו או אחרת להגנתו של הנאשם שבפניו. לכן, לא רק ראיה שמוסכם שהיא חיונית עלולה להיחשף, אלא גם ראיה שלכאורה ועל פניה אין בה ממש, אך עשויה להשתלב במערכת ראיות רחבה יותר. בית-המשפט אינו סניגורו של הנאשם, אינו מצוי בנבכי חומר החקירה ואין עליו לנקוט גישה פטרנליסטית היודעת מראש מה יועיל ומה לא יועיל להגנתו. כפי שנאמר ב- ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד(1) 429 וכפי שצוטט על-ידי השופט ברק בפרשת לבני נ' מדינת ישראל בעמ' 734:
'מנקודת מבט זו, כל מידע רלבנטי עשוי לשמש את הנאשם וחשוב הוא להגנתו, שכן' אין חקר לתבונת סניגור מוכשר ואין לנחש כיצד יכול היה לנצל את החומר הנמצא בפניו' (ע"פ 35/50 בעמ' 433).'
ג. לעיתים, נזקק בית-המשפט לקבל פרטים אודות חומר הראיות שבידי התביעה ואודות קו ההגנה של הנאשם במשפט, הגם שבאופן רגיל אין הוא חייב לחשוף את הגנתו. מידע זה נחוץ לשם קביעת מתחם המחלוקת בין הצדדים במגמה לקבוע את חשיבותה ומשקלה של הראיה שמבקשים לגלות. מתוך מה שעולה מתיק בית-המשפט עצמו, ומבלי שקבלנו לעניין זה כל מידע חדש מפי נציגת המשטרה, אנו מבינים כי המאשימה מתכוונת להגיש לבית-המשפט ראיות מסוגים אלה:
1. הוודאות של הנאשם בפני חוקריו;
2. ראיות נסיבתיות, ממצאים בשטח, חוות-דעת וכו';
3. עדות שותפו לעבירה של הנאשם, אחיינו הישאם ניג'ם;
4. עדות מי שראו את הילד המנוח עולה למכונית שהובילה אותו אל מותו.
קו ההגנה של הנאשם נחשף בפנינו באופן כללי בלבד על-ידי המענה לאישומים.
הסניגור השיב בשמו באמרו: 'אנו כופרים מאחר והמעצר של הנאשם נעשה בשלב הרבה יותר מאוחר אחרי האירוע ואנו לא יכולים לטעון טענת אליבי מדוייקת אבל אנו טוענים שלא אנו בצענו את העבירה. יש טענה לעניין ההודעות.'
בהודעה בכתב שהגיש הסניגור שכותרתה 'תגובת הנאשם לכתב האישום ותמצית טענות הפסול למשפט הזוטא', נטען:
1. הנאשם מודה בקשרי ידידות ועסקים עם עפיף דניאל;
2. הנאשם מכחיש מחוסר ידיעה את הרצח משנת 1980 ששימש מניע לרצח אבו מוראד משנת 1998 ואת החלטת בני משפחת דניאל לנקום את רצח אבו מוראד;
3. הנאשם כופר ביתר עבודת כתב האישום;
4. עם מעצרו הוכה בידי השוטרים, חוקריו איימו עליו שיוסגר לרשות הפלסטינית שם נקבע פרס בעד הסגרתו, ולהפך, אם יודה – ישוחרר ממעצר, וידאגו לדיור לו ולבני משפחתו שיורשו לעבור לכאן משכם;
5. לשמע איומים והבטחות אלה מצד חוקרו רפ"ק אבי חליווה, החליט הנאשם' לשתף עימו פעולה ועשה כל מה שהנ'ל ביקש ממנו". לכן 'כל מה שנמסר על ידו בחקירתו בפני החוקרים הוא שקר והוא אמר את הדברים רק כדי שלא יוסגר לשכם ושישוחרר ממעצר ויוכל לשהות עם משפחתו בנצרת'.
אנו רשאים להסיק מכך כי יש בידי המאשימה ראיות לכך שהנאשם התוודה על העבירות המיוחסות לו כולן או חלקן, אך הנאשם יטען כי התוודות זו לא נעשתה מתוך רצונו הטוב והחופשי אלא מתוך פיתוי והשאה. לכן, גילוי העזרים הטכניים ששימשו בהסרטת ההתוודות או בהקלטתה ובכלל הצד הטכני של הפעולה, אין בו כדי להועיל להגנה במקרה זה, שהרי הנאשם מתכחש לאמיתות הדברים שאמר ולקבילותם ולא לעצם העובדה שהם נאמרו או הוקלטו.
הנאשם מכחיש כי היה מעורב ברציחת הילד, ולמעשה יש בפיו טענת אליבי, אם כי הוא מתקשה למסור עליה פרטים מדוייקים נוכח הזמן שעבר בין ביצוע הרצח ובין מעצרו. אם יש בחומר החסוי ראיות העשויות להוכיח את טענת האליבי של הנאשם, אין ספק כי גילויין נחוץ לעשיית הצדק. אבל, אם החומר החסוי מכיל שמועות או סברות כי אפשר ובני אדם אחרים ביצעו את הרצח, במה יכול גילוי מקור הראיה לסייע להגנה? אין זה מחובתו של הנאשם להוכיח כי מישהו אחר עשה את המעשה, במיוחד כשבאמתחתו טענה כה משובחת כטענת אליבי. אם יבקש בכל זאת להגיש את ראיית הסברה או השמועה לבית-המשפט, למשל לשם הכנסת ספק באשמתו שלו, הרי הדברים עלולים להידחות בשל חוסר קבילות. אם ייקרא להעיד עליהם מי שהשמועות מדברות בו שהוא הרוצח, חזקה עליו שלא יודה באשמתו והוא אף ייהנה מחיסיון מפני הפללה עצמית. וכך נמצא שהאינטרס הציבורי נפגע קשות, מבלי שתצמח מכך כל תועלת להגנה.
ד. על הפרק עומדת שאלת חיסיון ראיות או גילויין, ונקוד על "ראיות".
מדובר בעובדות שהן קבילות להגשה לבית-המשפט ואשר יש להן רלבנטיות למחלוקת במשפט, ככל שניתן להסיקה מטיעוני הצדדים. כך, למשל, חוות-דעת, סברות, שמועות וכו' אינן באות בגדר "ראיות" שבית-המשפט עשוי להורות על גילויין, הן משום שהן אינן קבילות בהיותן, למשל עדות שמיעה או עדות סברה והן משום שאינן רלבנטיות למחלוקת.
דיון בעתירה לגופה
17. לאור עקרונות אלה, נבחן כל אחת מקבוצות הראיות החסויות לגופה.
קבוצה א': פרטים אודות זהות אנשי המשטרה שביצעו את העיקוב, השיטה המקום וכו' לביצוע הקלטת השיחות (אודיו) וההסרטות (וידאו) ושיחות הטלפון.
קבוצה זו נחלקת לשני סוגים:
א. דו"חות המעקב. לעניין זה הוברר לנו כי הדו"חות עצמם נמסרו לסניגור בהשמטת שמות האנשים ושמות היחידות המעורבות. מאחר ועיקובים אלה לא הניבו ראיות כל שהן, פרט לעצם עריכתם, אין בגילוי שמות העוקבים ויחידותיהם משום תועלת להגנה;
ב. קלטות הוידאו והשמע (האודיו) שנעשו במהלך החקירה נמסרו לסניגור. לא שמענו כל טעם מדוע חשיפת מקום הצבת המצלמות והמיקרופונים עשויה לסייע לעשיית הצדק, מה גם שכאמור הנאשם אינו כופר בעצם מתן ההוודאות. נראה לנו כי בפרשה זו מניעת גילוי מיקומם של מצלמות, מיקרופונים וכו' חשובה יותר מהצורך לגלותה לשם עשיית צדק.
קבוצה ב': הפרטים שנכללו בבקשות להאזנות סתר.
הבקשות עצמן נמסרו לסניגוריה בהשמטת אותם שמות שהמשטרה מבקשת למנוע את חשיפתם ואשר מפורטים בקבוצות אחרות בתעודת החיסיון. בהמשך, במסגרת הדיון בקבוצות ד' ה' ו- ו' נדון בעתירה לגלות את שמם של המקורות והמעורבים.
קבוצה ג': פרטים שיש בהם כדי לזהות את שני המדובבים.
לעניין קבוצה זו מוסכם על הצדדים כי:
1. הסניגוריה קיבלה לידיה את קלטות הדיבוב בהשמטת שמות המדובבים;
2. המדובבים אינם עדים במשפט;
3. הדיבוב לגבי הנאשם אשרף שרף לא הניב ראיות מפלילות;
4. במקרהו של הנאשם הישאם ניג'ם שהתוודה בפני מדובב נמסרו לסניגור שלו הודעות המדובב ללא ציון שמו.
על רקע זה התקשינו להבין את טענת הסניגורים בסעיף 4 לעתירה (כפי שצוטט בפסקה 8(א) לעיל). נראה לנו כי הסנינגורים לא היו ערים דיים לכך שהמדובבים אינם אמורים להעיד נגד הנאשם וכי לא התוודה בפניהם אלא ידע לנצור את לשונו, שאם לא כן כיצד זה הם טוענים שאי-גילוי זהות המדובבים יפגע בהגנת הנאשם? איננו רואים במה תסייע להגנה הבאתם של המדובבים להעיד. מדובב מעיד, בדרך-כלל, על דברים שהחשוד או הנאשם אמר לו. אם דברי החשוד או הנאשם מוקלטים בזמן אמת, ואם אין למדובב שליטה על אמצעי ההקלטה, הרי מהימנותו של המדובב אינה כה רלבנטית, שהרי לא שימש אלא כלי בידי החוקרים. כל זה אם החשוד התוודה בפני המדובב, כל שכן אם הדיבוב לא הניב כל התוודות מפלילה. מה לי מהימנות המדובב, עברו הפלילי וכו' אם לא הצליח להביא את הנאשם לכלל התוודות?
ייתכן והמדובבים מסרו הודעות מטעמם, להבדיל מהקלטת הדיבוב, בהן מסרו מה שמסרו אודות תפקודם כמדובבים. יאמרו המדובבים מה שיאמרו, ותהיה מהימנותם נמוכה ככל שתהיה, אין לדבריהם כל תרומה להגנת הנאשם. מה תועלת עשויה לצמוח להגנה מהבאת המדובבים להעיד על דברים בלתי-מפלילים או סתמיים שמסרו אודות הנאשם ועוד יותר במה יועיל להגנה גילוי זהות המדובבים.
במה תורמת להגנה חשיפת שמו של מדובב בנסיבות אלה?
מותר לנו להניח כי אם מטרת החשיפה היא אך להציג את קלטות הדיבוב או את הודעות המדובבים, לא תהיה מצד התביעה התנגדות להגשתם של הדברים בלי שהמדובבים יידרשו להעיד בבית-המשפט.
יחד עם זאת, וחרף כל הפקפוק בתבונתה של העתירה בנקודה זו, אפשר ואיננו עומדים עתה על מטרתה השלמה של הסניגוריה או על מלוא קו ההגנה. לכן, אם תעמוד הסניגוריה על העדתם של המדובבים, למטרות שאיננו רואים כרגע כרלבנטיות, כי אז תדאג המאשימה לזימונם של העדים לבית-המשפט למתן עדות, הם יעידו ללא חשיפה בפומבי של שמם או כל פרט מזהה אודותיהם ובאופן שלא תיחשף חזותם החיצונית. כמו-כן תמסור בא-כוח המאשימה לסניגוריה את גיליון ההרשעות הקודמות של כל אחד מהמדובבים, אם יש להם הרשעות, בהשמטת שמם.
האמור לעיל יחול גם על האיש שהצליח לדובב את הנאשם הישאם ניג'ם ועל חומר החקירה הנוגע אליו. שהרי, לכאורה התוודותו של הישאם ניג'ם עלולה להשליך על הגנתו של הנאשם שבפנינו. החיסיון ימשיך לחול על שמם של המדובבים או כל פרט מזהה אודותם, על דרכי גיוסם ותנאי העסקתם על-ידי המשטרה. נראה לנו כי בתנאים אלה לא יפגע האינטרס הציבורי ואילו עשיית הצדק, זו שהסניגורים מתכוונים אליה, תצא אף היא נשכרת.
קבוצה ד': פרטים שיש בהם כדי לזהות את זהותם של האנשים וזהות גורם החקירה אשר מסרו למשטרה מידע.
בקבוצה זו כלולים נושאים אלה:
א. זהות האנשים שמסרו למשטרה את המידע שתיעד רפ"ק עופר כהן בדו"ח סודי מיום 9.9.99. לעניין זה עיינו בדו"ח הסודי ולמדנו ממנו כי מדובר בעדות שמיעה כפולה שמקורותיה אינם ברורים. לא ברור לנו אם דו"ח מקוצר או חלקי נמסר לסניגור אם לאו, אך לאור אופיו של המידע נראה לנו כי ידו של אינטרס הציבור, קרי, הגנה על המקור גוברת. על-כן אין להסיר את החיסיון מעל זהות המקור ובכפוף להשמטות אלה יש למסור את הדו"ח מיום 9.9.99 לידיעת הסניגור, אם טרם ניתן.
ב. זהות האנשים שמסרו למשטרה 35 דו"חות מידע שפורטו בתעודת החיסיון (עמ' 2 פסקה 2 לתעודת החיסיון). מדובר ב-35 ולא ב-36 דו"חות כיוון שדו"ח אחד נרשם פעמיים (דו"ח מס' 141099100249). נמסר לנו כי כל דו"חות המידע נמסרו לידי הסניגוריה ללא ציון זהות המקור או כינויו. הסניגוריה טוענת כי אי-גילוי זהות המקור יפגע' פגיעה קשה ובלתי-הפיכה באשר זה ימנע ממנו להוכיח את אי-נכונות המידע שנמסר ואשר יכול להעיד על חפותו'. גם כאן סבורנו כי הטענה נטענה בלא תשומת-לב ראויה לתוכן המידע. הסניגוריה לא השכילה להבהיר אם היא מבקשת להוכיח את המידע או להפריכו. קבלנו פרטים אודות זהות מוסרי המידע והוברר לנו כי אף לא אחד מהם כלול ברשימת עדי התביעה, מכאן שהמידע יישאר בגדר מסמך ולא ייעשה בו שימוש על-ידי התביעה. מאחר ותוכן המידעים לא חוסה, נשאלת השאלה האם יש בגילוי זהות המקור כדי לסייע להגנה במלאכתה. לא הופנינו במיוחד למידע זו או אחר שלגביו זהות המוסר דרושה להגנת הנאשם ובאיזה אופן. מרבית המידעים אינם נוגעים לנאשם אלא לאנשים אחרים. חלק מאותם מידעים המאזכרים בצורה זו או אחרת את הנאשם מייחסים לו אחריות פלילית, אולם לא ירדנו לסוף דעתה של הסניגוריה במה יכול הדבר לסייע להגנה. מאחר ולא שוכנענו שיש בגילוי זהות מוסרי המידע כדי לסייע לעשיית הצדק, אנו דוחים את העתירה בנקודה זו.
ג. זהות גורם החקירה שמסר אף הוא מידע לחוקרים לא נחשפה, אולם לאחר שמיעת עמדת נציגת המשטרה אנו סבורים כי האינטרס בגילוי המקור גובר על העניין שלא לגלותה ועל-כן יש לגלות לסניגוריה את זהות גורם החקירה שמסר למשטרה מידע.
קבוצה ה': פרטים שיש בהם כדי לזהות את מוסרי המידע ב-13 דו"חות המפורטים בפסקה 3 בדף 2 של תעודת החיסיון.
גם בנקודה זו חלה תפנית בעמדת המאשימה, כמפורט בפסקה 9(ג) לעיל, לאחר שנמסרה לסניגוריה תמצית של 12 מתוך 13 המידעים, כך שעוקצה של העתירה בנקודה זו הוקהה למדי. עיינו בכל 13 המידעים והשווינו את תכנם עם התמציות ולדעתנו מה שנמסר מתאר באופן הוגן וראוי את תוכן המידע. אנו גם סומכים את ידינו על ההחלטה שלא לחשוף אפילו את תמצית המידע לגבי דו"ח מס' 141099090070. אולם לא די בכך, שכן הסניגוריה מבקשת כי גם לגבי דו"חות אלה ייחשף שם המקור.
אין לנו אלא לחזור על מה שאמרנו לעיל ביחס לקבוצה הקודמת, וביתר שאת. בשל טיבו של המידע יש טעם בעמדת המאשימה לפיה חשיפת מלוא המידע עלולה להביא, קרוב לוודאי לחשיפת המקור או לפגיעה באנשים שמסרו לו את המידע, דבר העומד כאמור בניגוד לאינטרס הציבורי. מרביתם של המידעים בשתי הקבוצות, הם שמועות הנוגעות לנאשם אך גם לאנשים אחרים. גם בקבוצה זו, מוסרי המידע אינם עדי תביעה במשפט כך שהסניגוריה לא תעמוד בפני מצב שלא כל מה שמסר עד זה או אחר במשטרה עומד גם לעיונה. נוכח קו ההגנה, כפי שהוברר לנו ובמידה שהוברר לנו, לא נראה לנו סביר כי הסניגוריה תבקש להעיד אדם שיספר לבית-המשפט על קשרים פליליים בין בני משפחת דניאל ובין הנאשם שמטרתם גיוס הנאשם לפעולת הרצח. לא שמענו כי ההגנה יודעת מי ביצע את הרצח או כי היא מתכוונת להוכיח זאת. לכן, מידע המפליל את בני משפחת דניאל אינו מסייע לנאשם, כל שכן זהות מוסרי המידע. לכן, אנו דוחים את העתירה בנקודה זו.
קבוצה ו': פרטים אודות מוסר המידע שנכלל בזיכרון-דברים של רפ"ק פיל מיום 10.9.99, של רס"ב דייסי מיום 28.12.99 ושני דו"חות התעניינות (מס' סדורי 3 ו- 4) של רס"ב עבדלהאדי.
מדובר בשני סוגי מסמכים:
האחד, זיכרון-דברים של רפ"ק פיל ושל רס"ב דייסי מתוכם הושמטו קטעים אחדים.
הקטעים שנמחקו עניינם שמועות ממקור בלתי-אמין על פניו, בחלקן שמועות שהתברר מיניה וביה כי הן מופרכות. חלקן האחר נוגע לצנעתם של אנשים בלא שיהיה להן קשר ישיר לאישום המיוחס לנאשם. חלקם נוגע לאחריותם הפלילית של אנשים אחרים, ביניהם בני משפחת דניאל, שלדעתנו, לאור קו ההגנה שננקט ולאור מערך הראיות, אין לנאשם כל סיבה להבליטו.
השני, דו"חות התעניינות אודות אחד הנושאים שנכללו בדו"חות המידע שבקבוצה ה'.
קיבלנו הסברים על המקורות ועל סיבת אי-חשיפתם. מבין ארבעת המסמכים המפורטים בקבוצה זו שניים (מסמכים 1 ו- 2) נמסרו עם השמטת המקור ועם השמטת עיקר המידע מאחר ועצם חשיפתו עלולה לחשוף את המקור. שני מסמכים אחרים (מסמכים 3 ו- 4) לא נמסרו, אך מהחומר שבפנינו לא עולה בבירור אם נמסרה גביהם תמצית לסניגור אם לאו. החיסיון לגבי מסמכים 3 ו- 4 נובע מטעמים של הגנה על המקור ועל עושה הפעולה. אם טרם נמסרה לסניגוריה תמצית דו"חות התעניינות לגבי מסמכים 3 ו- 4, הרי לאור הסכמת בא-כוח המאשימה בתגובתן, הננו מורים כי תימסר להגנה תמצית הדו"חות הללו.
בשל טיבו של המידע, לאור המידע שכבר שוחרר לפרסום, הרלבנטיות שלו להגנת הנאשם והצורך להימנע מחשיפת את המקור אנו סבורים כי יש להעדיף את האינטרס הציבורי באי-גילוי המקור. ובכפוף לכך העתירה תדחה גם בנקודה זו.
עם דחיית העתירה לגבי קבוצות ה' ו- ו', נדחית גם העתירה לגבי קבוצה ב' העוסקת בבקשות להאזנת סתר באותם נושאים שמקורות המידע שלהם נותרו חסויים.
קבוצה ז': פרטים אודות תוכנה של קלטת וידאו המסומנת א.מ.
מדובר בקלטת המכילה סרט וידאו אשר צולם בנסיבות שאין להן כל קשר לאירועי פרשת הרצח. השימוש שנעשה בה הוא הצגתה לשני עדים על-מנת שינסו לזהות את הנאשם ואת עפיף דניאל שנכחו באירוע והנראים בסרט. הסרט הוצג לעדים אך הם לא זיהו את השניים בסרט. דו"חות מסדר הזיהוי נמסרו לסניגוריה בהשמטת פרטים העלולים לזהות את המקום בו צולם הסרט. מטרת החיסיון היא למנוע את חשיפת הדרך בה הגיעה הקלטת לידי המשטרה ולהגן על מי ששיתף עימה פעולה.
העדים שנתבקשו לזהות את הנאשם בסרט הוידאו הם עדי תביעה. הם אמורים להעיד כי עובר להעלמו ראו את הילד המנוח נכנס למכונית. זיהויים של יושבי המכונית הוא נדבך חשוב בבניין ההגנה במשפט זה, בין לשם הפרכת הטענה כי הנאשם ואחיינו היו במכונית ובין לשם הוכחה או הטלת ספק שמא מדובר באנשים אחרים. העובדה שהאנשים שלא זיהו את הנאשם על-פי צפיה בקלטת הם עדי תביעה מקנה לאי-הזיהוי משקל יתר. מבחינת התביעה אין לאי-הזיהוי משקל ראייתי רב, מבחינת ההגנה – שאני.
החשש שמא מסירת הקלטת תחשוף את הדרך בה הגיעה הקלטת לידי המשטרה, ובעקבות זה את המקור, אינו מבוטל, אך לדעתנו אין בעצם מסירת הקלטת לידי הסניגוריה כדי להביא בהכרח לחשיפת המקור, שכן קלטת יכולה להגיע לידי המשטרה בדרכים רבות ואין מדובר בחפץ ייחודי העשוי להימצא ברשותו של אדם אחד בלבד. זאת ועוד: העדים שנתבקשו לזהות עשויים לדעת בעצמם, מתוך עצם הצפיה, מהו האירוע בו צולם הסרט, ועל-כן גם אם יוטל חיסיון על כך בבית-המשפט, הוא עלול להיות בלתי-יעיל לגבי מה שאותם עדים עשויים לספר בנסיבות פרטיות או לשוח לפי תומם. גם אם קיים חשש ממשי לחשיפה בלתי-רצויה זו, הננו סבורים כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה.
לכן הננו מורים כי עותק של הקלטת המלאה יימסר לידי הסניגוריה וכן כל תמונה או מוצג אחר שהוצגו לעדים בעת עריכת מסדר הזיהוי. כמו-כן יימסרו דו"חות מסדר הזיהוי ודו"חות הפעולה המלאים בלי כל השמטות, אלא-אם-כן יש בהם מידע אודות הדרך בה הגיעה הקלטת לידי המשטרה וזהות האנשים המעורבים בכך, מידע שיישאר חסוי גם להבא.
קבוצה ח': קלטת 209/99.
מתוך העתירה עולה כי הסניגוריה סבורה, משום מה, כי מדובר בקלטת וידאו, אך טעות בידה ובהסכמת נציגת המשטרה הננו מציינים כי מדובר בקלטת שמע (אודיו) בה הוקלטה שיחת טלפון בהסכמת אחד המשוחחים. בקבוצה זו נכללים גם דו"חות פעולה שנערכו בקשר להקלטה. נושא השיחה אינו נוגע לנאשם אלא למעורב אחר, וגם ביחס אליו אין בה שום רבותא. מכל מקום השיחה לא הביאה לתוצאה המקווה ביחס לאותו אדם. המשוחח אינו עד במשפט והחיסיון הוטל לשם מניעת פגיעה בו כבמקור או כמשתף פעולה. בנסיבות אלה אין כל פגיעה בהגנת הנאשם אם תוכן השיחה וזהות המשוחחים יישארו חסויים וכך אנו מורים.
לסיכום
18. אנו דוחים את העתירה בעיקרה פרט לנושאים אלה:
א. אם תעמוד הסניגוריה על העדתם של המדובבים (קבוצה ג' לעיל), ואין אנו קובעים עתה דבר לעניין הרלבנטיות של עדות זו, כי אז תדאג המאשימה לזימונם של העדים לבית-המשפט למתן עדות, הם יעידו ללא גילוי פומבי של שמם או כל פרט מזהה אודותיהם ובאופן שלא תיחשף גם חזותם החיצונית האמיתית. כמו-כן תמסור בא-כוח המאשימה לסניגוריה את גיליון ההרשעות הקודמות של כל אחד מהמדובבים, אם יש להם הרשעות, בהשמטת שמם. בכפוף לכך, החיסיון בקבוצה זו ימשיך לחול.
ב. יש למסור לסניגוריה את הדו"ח מיום 9.9.99, אם טרם ניתן, בהשמטות שצויינו בקבוצה ד' (א) לעיל;
ג. זהות גורם החקירה הנזכר בקבוצה ד' (ג) לעיל, תימסר לסניגוריה בידי בא-כוח המאשימה;
ד. אם טרם נמסרה תמצית דו"חות התעניינות (מסמכים 3 ו- 4 בקבוצה ו' לעיל), הננו מורים כי תימסר לסניגוריה תמציתם ללא ציון המקור או עושה הפעולה או פרט העלול לגלותם;
ה. עותק מלא של הקלטת א.מ. (קבוצה ז' לעיל) כפי שהיא בידי המשטרה, יימסר לידי הסניגוריה וכן כל תמונה או מוצג אחר שהוצגו לשני העדים בעת עריכת מסדר הזיהוי. כמו-כן יימסרו דו"חות מסדר הזיהוי ודו"חות הפעולה המלאים בלי כל השמטות, אלא-אם-כן יש בהם מידע אודות הדרך בה הגיעה הקלטת לידי המשטרה וזהות האנשים המעורבים בכך, מידע שיישאר חסוי גם להבא."



[143] ק' סודרי, "עתירה להסרת חיסיון – באה עת שינוי" הסניגור 61, אפריל 2002.
[144] ע"פ 334/81 דוד הגינזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 827.
[145] ע"פ 1152/91 סעיד בן אסמעיל סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 25-26.
[146] ראה United States v. Scheneiderman (1952), at 736.
[147] ע"פ 5207/00 זיאד ענאבה נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3) 1770.
[148] ראו סעיף 46(א) לפקודה.
[149] ע"פ 5207/00 זיאד ענאבה נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3) 1770.
[150] ע"פ 2406/92 סאלם בן פרג' זנון נ' מדינת ישראל, תק-על 92(2) 1269.
[151] ע"פ 5114/97 סעיד סלימאני נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(2) 908.
[152] ראו: בג"צ 777/89 חמד נ' שר המשטרה, פ"ד מד(3) 835, 839 ו- בג"צ 5274/91 חוזה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 724, 726, אין בכך כלום, שעתירה לגילוי ראיה אינה מתגדרת בטענה (לפי סעיף 45 סיפה) "כי הצורך לגלותה".
[153] בש"פ 687/96 יורם גיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 804.
[154] בש"פ 687/96 יורם גיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 804.
[155] כדברי כב' השופט י' קדמי ב- בש"פ 687/96 גיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 804.
[156] שג"צ 4807/98 ארגון סגל המחקר במערכת נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2) 1329.
[157] ע"פ 4765/98 נידאל אבו סעדה נ' מדינת ישראל, תק-על 99(1) 1380.
[158] ע"פ 65/95 איחסן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 832.
[159] שם, עמ' 835-836.
[160] ת"פ (ב"ש) 166/95 מדינת ישראל נ' שלום בן זכריה, תק-מח 96(3) 1.
[161] ב"ש (חי') 4464/03 מחמוד בן מוחמד מחאג'נה ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2004(1) 1853.
[162] בש"פ 4796/03 שלמה מוזס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 139.
[163] פרקליטות מחוז נ' כהן ירון, תק-מח 2002(1) 11285.
[164] לעניין בקשה לביטול צו חיסיון ראה ע"פ 112/89 ג'מיל כיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 459.
[165] מדינת ישראל נ' אשרף בן תייסיר שארף, תק-מח 2000(3) 65535.