"הזדמנות להעיר את הערותיהם" - סעיף 27 לתמ"א 38

סעיף 27 לתמ"א 38 קובע כי על הוועדה לתת לכל בעלי עניין "הזדמנות להעיר את הערותיהם" טרם מתן החלטה אם להתיר תוספת זכויות בניה בבניין הנדון.

ב- ערר מס' תא/5285/07 {דיירי המבדיל 13 נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן וא.ד העיר הלבנה יזום ונדלן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)} פסקה ועדת הערר:

"המשיבה מס' 2 (להלן: "המשיבה") הגישה בקשה להיתר בניה להוספת קומה לבניין קיים בן 3 קומות על עמודים והוספת דירת גג, בבניין המצוי ברחוב המבדיל 11 רמת-גן, גוש 6205 חלקה 608.

הבקשה הוגשה במסגרת תוספת הזכויות המותרות אגב חיזוק מבנה נגד רעידות אדמה לפי תמ"א 38.

הוועדה המקומית פרסמה את דבר הגשת הבקשה לתוספת קומות ודנה בהתנגדות העוררים לתוספת הקומה ודירת הגג, בהתאם להוראת סעיף 27 לתמ"א 38.

התנגדות העוררים נדחתה, ומכאן הערר שבפנינו.
זכות ערר לוועדת הערר המחוזית על דחיית התנגדות לפי סעיף 27 לתמ"א 38
בפתח הדיון טענו המשיבים טענה מקדמית לפיה אין זכות ערר לוועדה המחוזית למי ש"הערותיו" לעניין תוספת בניה המבוקשת לפי תמ"א 38 נדחו.

לטענת המשיבים, על-פי סעיף 27 לתמ"א 38 יש לידע את הציבור על בקשה לקבלת תוספת זכויות בניה לפי התמ"א, ויש לשמוע את הערותיהם של מי שמתנגד לתוספות המבוקשות, אך אין מדובר על הליך של הקלה, ולפיכך משהערות המתנגדים נדחו, אין להם זכות ערר לוועדת הערר המחוזית.

המשיבים מוסיפים וטוענים כי ההפניה בסעיף 27 לתמ"א לסעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 הינה אך ורק לעניין דרך הפרסום של דבר הגשת הבקשה לתוספת בניה, וכי אין בהפניה לסעיף זה כדי להעניק זכות ערר כפי שיש במקרה של דחיית התנגדות להקלה.

העוררים לא היו מיוצגים בערר, ולפיכך לא היה בידם להשיב לטענה משפטית דלעיל.

תמ"א 38 מאפשרת לוועדה המקומית לתת למי שמתחייב לבצע חיזוק של בניין קיים נגד רעידות אדמה תוספת זכויות בניה בבניין המחוזק באחת מכמה דרכים:

התרת תוספת יחידות דיור בדרך של סגירת ומילוי קומה מפולשת, בדרך של הקמת קומה נוספת למבנה או בדרך של הקמת אגף נוסף למבנה- לרבות שילוב בין האפשרויות האמורות.

התרת הרחבת יחידות דיור קיימות במבנה המחוזק.
כאן המקום לציין כי תמ"א 38 אינה מעניקה זכות אוטומטית לקבלת זכויות הבניה המפורטות לעיל למי שמתחייב לחזק בניין נגד רעידות אדמה, אלא מדובר בסמכות של הוועדה המקומית להתיר את תוספת הזכויות המבוקשת, תוך הפעלת שיקול-דעת, ויכולה הוועדה המקומית במקרים מסויימים לסרב לתת את תוספת הזכויות המותרות בתמ"א. כמו-כן, לוועדה המקומית שיקול-דעת כיצד והיכן לאפשר את מתן התוספת הזכויות (בקומה המפולשת, בתוספת קומה וכיוב').

וכך קובע סעיף 11 לתמ"א כי:

'על-אף האמור בכל תוכנית, רשאית ועדה מקומית, לאחר שקיבלה חוות-דעת מהנדס הוועדה המקומית, להתיר תוספת בניה לבנינים קיימים המיועדים למגורים...'

וכן קובע סעיף 22 לתמ"א כי:

'22. אין באמור בתוכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על-פי סעיפים 11 – 14 אם מצאה מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה להיתר ובלבד שלא תסרב להיתר לחיזוק מבנה שאין עימו תוספת זכויות בניה. הוועדה המקומית תפרט בכתב את הטעמים המיוחדים לסירוב כאמור.'

סעיף 21 לתמ"א 38 קובע מה הם השיקולים אותם על הוועדה המקומית לשקול לפני שהיא מתירה תוספת בניה המותרות לפי התמ"א:
'21. ועדה מקומית רשאית להתיר תוספות בניה על-פי תוכנית זו לאחר ששקלה:

21.1. אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על-פי תנאי הבניין, המקום והסביבה, בהתאם לעקרונות המנחים המוצגים בנספח מס' 1.
21.2. הונחה-דעתה, בין השאר, לגבי פתרון חניה, תוכנית לעיצוב המבנה ושיפוצו על-פי סעיפים 17 ו- 18 בהתאמה ולגבי יכולת העמידה של התשתיות הקיימות בתוספת הבניה המוצעת.'

כמו-כן, בסעיף 27 לדברי ההסבר לתמ"א 38 נאמר:

'ככלל היתר הבניה יינתן על-ידי הוועדה המקומית אשר תשקול את סוג התוספת המתאימה למבנה, על-סמך התנאים המקומיים בהתאם לשיקולים הקשורים ליכולת הנשיאה של תשתיות ושירותים של המבנה והסביבה, בהתאם לשיקולים תכנוניים, אדריכליים וכד' (כמפורט בסעיף 21).

במסגרת זו ניתן לוועדה המקומית שיקול-דעת רחב מתוך "סל של זכויות" שונות המהוות זכויות מירביות, אך אפשרויות מימושן (כולן או חלקן או אף לא אחת מהן) מוגבל בהתאם לשיקול-דעתה.
במסגרת שיקוליהם, יכולים מהנדס הוועדה המקומית, שלא לאשר את תוספת הבניה המיועדת ליחידות דיור נוספות לבניין, או לאשר רק הרחבת יחידות הדיור הקיימות (וההיפך) או לא לאשר כל תוספות בניה אלא רק את מרכיבי החיזוק עצמם.'

עיננו הרואות, כי לוועדה המקומית שיקול-דעת רחב האם וכיצד להתיר תוספת זכויות בניה במסגרת תמ"א 38.

על רקע זכויות הבניה המפליגות אותן מוסמכת הוועדה המקומית להעניק למי שמתחייב לחזק מבנה יש לקרוא את סעיף 27 לתמ"א 38 הקובע כי:

'לא יותרו תוספות בניה על-פי האמור בסעיפים 11, 12, 13, 14 ו- 16 אלא אם פורסמה הוועדה על-כך וניתנה לכל בעל עניין הזדמנות להעיר את הערותיו בפני הוועדה המקומית בתוך המועד שייקבע וטרם מתן החלטה בעניין. דרכי הפרסום, שמיעת ההערות וההחלטה בבקשה להיתר ייעשו בדומה לקבוע בסעיף 149 לחוק.'

מנגנון זה, של פרסום ומתן האפשרות לבעלי עניין להעיר את הערותיהם בקשר להיתר הבניה המבוקש טרם החלטה בעניין, נועד להביא בפני הוועדה המקומית את טיעוניהם של מי שעלולים להיפגע כתוצאה מהתרת תוספת זכויות הבניה המבוקשת, ובעיקר של בעלי הנכסים הגובלים.

סעיף 27 קובע כי על הוועדה לתת לכל בעלי עניין "הזדמנות להעיר את הערותיהם" טרם מתן החלטה אם להתיר תוספת זכויות בניה בבניין הנדון. אנו בדעה כי למרות שלשון הסעיף נוקטת במינוח של שמיעת "הערות", הרי שבאופן מעשי מדובר על שמיעת התנגדויות לכל דבר ועניין. יש להניח כי אותם בעלי עניין הטורחים לפנות לוועדה המקומית בעקבות הפרסום שבוצע לפי סעיף 27 לחוק אינם מסכימים לבקשה שהוגשה ובמילים אחרות- הם מתנגדים לה. לפיכך עניין לנו עם הליך של שמיעת התנגדויות לכל דבר ועניין - בדומה לשמיעת התנגדויות לבקשה להקלה או לשימוש חורג.

גם הסיפא של סעיף 27 מלמד כי הוועדה המקומית תתייחס אל ה"הערות" כאל התנגדות לכל דבר ועניין שכן נקבע שם כי: "דרכי הפרסום, שמיעת ההערות והחלטה בבקשה להיתר ייעשו בדומה לקבוע בסעיף 149 לחוק" – סעיף העוסק בין היתר בהגשת ושמיעת התנגדויות להקלות.

לעניין זכות ערר לוועדת הערר המחוזית על החלטות הוועדה קיימת פסיקה רבה.

הפסיקה קובעת כי אין להעניק זכות ערר לוועדת הערר המחוזית אלא-אם-כן הוענקה זכות כזו בחוק.

כך נקבע ב- בג"צ 594/89 מועצה איזורית ערבה תיכונה ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח', פ"ד מד(1), 565 (1990), מול האות ג', נאמר:

'הלכה היא שכשמתכוון המחוקק להעניק זכות ערר, קובע הוא זאת בדבר חקיקה... בענייננו לא הוקנתה זכות כזו לגבי החלטות המועצה. באותם המקרים בחוק התכנון והבניה, כשרצה המחוקק ליתן זכות להתנגד או לערור, קבע זאת במפורש, ומכאן שבאותם מקרים, כמו בענייננו, כשלא העניק זכות כזו - זכות זו אינה קיימת.'

אכן קיימת פסיקה הקובעת כי קיימת זכות ערר לכל מי שרואה את עצמו נפגע ממתן היתר בניה, לרבות במקרה בו ההיתר תואם את התוכנית החלה במקום וכשהיא אינה כוללת כל הקלה. ראה לעניין זה עררים (עת"מ (ב"ש) 280/01 דוידיאן נ' ועדת ערר מחוזית ואח', פורסם במאגר נבו; עת"מ (יר') 900/05 נס הרים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה מטה יהודה ואח', פורסם במאגר נבו".

ואולם, ועדת ערר זו דוגלת בהלכת "צומת האלופים" (עת"מ (חי') 136/00 צומת האלופים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית-חיפה ואח', דינים-מחוזי לב(7) 137) אשר עיקרה, כי לא קיימת זכות ערר לוועדת הערר המחוזית אם הבקשה להיתר תואמת את התוכנית החלה במקום. ואולם, אם ההיתר שניתן אינו תואם את הוראות התוכנית, ולו הוועדה המקומית הייתה עומדת על המשמר לא היה ניתן היתר הבניה ללא פרסום הקלה ודיון בה, כי אז עומדת לעורר זכות ערר לוועדת הערר המחוזית.

לכאורה, במקרה של מתן היתר בניה לפי תמ"א 38, כב' הכולל תוספת בניה, עניין לנו בהיתר התואם את התוכנית החלה במקום- במקרה זה - תמ"א 38, ולפיכך לכאורה אין מקום להעניק למי שהתנגדותו בפני הוועדה המקומית נדחתה זכות ערר לוועדה המקומית.

עם-זאת, אין המדובר בהיתר בניה רגיל הניתן על-פי תוכנית תקפה, שהרי, במקרה בו מדובר בבקשה להיתר בניה תואמת תוכנית, שיקול-הדעת של הוועדה המקומית באם לתת את ההיתר אם לאו מצומצם ביותר.

כך קבע כב' השופט מודריק ב- ת"א (ת"א) 1668/97 נתן שוימר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה בתל-אביב, פורסם במאגר נבו:

'זה הדבר בענייננו, שגם אם תאמר שסמכותה של הוועדה המקומית ליתן היתר בניה "רשות" היא, ולא "חובה",, תקום חובה של הפעלת הסמכות בנסיבות שבהן אין כל סיבה סבירה ה"מרשה", סירוב או כאשר הסירוב מונע על-ידי אחד מטעמי הפסלות המינהלית. התובעים ביקשו לממש את זכויות הבניה שבידם, בחלקה 35. הם ביקשו לבנות בהתאם לתב"ע, לא פחות ולא יותר. בקשה כזאת – בהיעדר טעם מצדיק לסרב לה – הופכת, במקרה הקונקרטי, את הסמכות שביד הרשות לסמכות שבחובה.'

ואילו במקרה של מתן תוספת בניה לפי הוראות תמ"א 38, לוועדה המקומית שיקול-דעת רחב ביותר האם, היכן וכיצד להתיר את תוספות הבניה אותן היא רשאית לאשר במקרה של חיזוק בניין נגד רעידות אדמה.

לא זו אף זו, ההליך המחוייב של פרסום הודעה בדבר הבקשה לתוספת זכויות הבניה והחובה לדון ולהחליט בהתנגדויות באותה דרך שהדבר נעשה ביחס להקלות ושימושים חורגים, מעידים על-כך כי אין מדובר על בקשה תואמת תוכנית במובן הרגיל של המילה.

אנו בדעה כי מבחינה עניינית, קיימת הצדקה להעניק למי שהוועדה המקומית דחתה את התנגדותו, שהוגשה לפי סעיף 27 לתמ"א, זכות ערר לוועדת הערר המחוזית.

לא בכדי החילה התמ"א את הוראות סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 על הליך שמיעת ההתנגדויות לעניין זכויות הבניה המבוקשות שכן, תוספת הזכויות אותן ניתן להעניק במסגרת תמ"א 38 דומות במהותן לזכויות אותן ניתן לקבל בדרך של הקלה; תוספת קומות, תוספת מספר יחידות דיור, ואף חריגה מקווי הבניין הקבועים בתוכנית החלה במקום (סעיף 11.2(א) לתמ"א).

אותו פוטנציאל של פגיעה בסביבה הקרובה הקיים במקרה של אישור הקלות קיים גם במקרה של אישור תוספות הבניה המותרות לפי תמ"א 38, ואף בהיקף גדול יותר שכן, בעוד שהחריגות מהתוכנית שבתוקף אותן ניתן לאשר בדרך של הקלה (תוספת קומות, תוספת יחידות דיור, הקלות בקווי בניה) מותרות רק במסגרת זכויות הבניה הקיימות על-פי התוכנית שבתוקף, הרי שתוספות הבניה אותן ניתן להתיר לפי תמ"א 38 ניתנות תוך תוספת זכויות בניה, דבר אשר מגדיל עוד יותר את פוטנציאל הפגיעה בנכסים הגובלים.

לפיכך, מבחינה עניינית, אם במקרה של דחיית התנגדות לבקשה להקלה קיימת זכות ערר לוועדת הערר, הרי שמ"גזרה שווה", ואף מ"קל וחומר", יש להתיר זכות ערר לוועדת הערר המחוזית למי שהתנגדותו לבקשה להיתר הכוללת תוספת זכויות בניה לפי תמ"א 38 נדחתה על-ידי הוועדה המקומית, שכן פוטנציאל הפגיעה בבעלי הנכסים הגובלים דומה.

אנו בדעה כי ניתן לעגן זכות ערר זו גם בלשון סעיף 27 לתמ"א.

הסיפא של הסעיף קובע כי 'דרכי הפרסום, שמיעת ההערות וההחלטה בבקשה להיתר ייעשו בדומה לקבוע בסעיף 149 לחוק', ובמילים אחרות, התמ"א מחילה את כל ההליך המחוייב במקרה של מתן הקלות ועל התרת שימושים חורגים על ההליך של שמיעת התנגדויות לפי סעיף 27. לפיכך לדעתנו גם האמור בסעיף 152(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 כי 'הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(ד) רשאי לערור לפני ועדת הערר...', יחול גם על דחיית התנגדות לפי סעיף 27 לתמ"א 38, אשר מעמדה הושווה על-ידי התמ"א להתנגדות לפי סעיף 149(ד) לחוק.

אנו בדעה כי פרשנות זו הינה פרשנות תכליתית, המגשימה את מטרות התמ"א, הן מבחינה מהותית והן מבחינה פרוצדוראלית, וזו מתיישבת עם המגמה הקיימת בפסיקה להרחיב את סמכויות ועדות הערר לשם מניעת פנייה לבתי-המשפט.

אי מתן זכות ערר לוועדת הערר תאלץ את מי שהתנגדותו לפי סעיף 27 לתמ"א נדחתה, לפנות בעתירה מינהלית לבתי-המשפט. תוצאה כזו אינה נכונה ואינה רצויה, הן בשל העובדה כי השאלות המרכזיות אשר יש להכריע בהן במקרה של התנגדות לתוספת הבניה המבוקשת לפי התמ"א הן שאלות תכנוניות ואדריכליות במהותן, אשר המומחיות לדון בשאלות אלה הינה בידי ועדות הערר המחוזיות, והן בשל כך כי הדבר יאריך ויסרבל את הליכי הוצאת היתר הבניה במקרה של רצון לנצל את התמריצים הניתנים לפי תמ"א 38 לשם חיזוק מבנה קיים.

הענקת זכות ערר על דחיית התנגדות לפי סעיף 27 לתמ"א תואמת את מגמת הפסיקה להרחיב את סמכויות ועדות הערר המקצועיות כפי שעמדה על-כך כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- רע"א 2425/99 עיריית רעננה נ' י.ח. יזום והשקעות בע"מ, פ"ד נד(4), 481 (2000):

'...מגמת הפרשנות המרחיבה לסמכויות גופי הערר מגשימה יעד כפול: מצד אחד היא עונה לתכלית החשובה שבהבאת המחלוקת הראשונית בין האזרח לרשות להכרעה בדרג מקצועי, יעיל, מהיר ומיומן. כמו-כן, בדרך-כלל היא מקנה לגורם הדן שיקול-דעת רחב לסטות מן ההחלטה המקורית וליתן החלטה אחרת תחתיה. מן הצד האחר מובטח פיקוח שיפוטי על החלטת גוף הערר באמצעות מנגנון הביקורת השיפוטית המבקר את פעולתה בין בערכאה שיפוטית רגילה ובין בבית-המשפט הגבוה לצדק.'

וכן נקבע ב- עע"ם 3319/05 אלגריה פונטה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע:

'המדיניות השיפוטית, כפי שפותחה בבית-משפט זה לעניין נושאים העשויים לבוא הן במתחם הפנימי של מערכת התכנון והבניה והן במתחם בית-המשפט המינהלי, ברורה כשמש: הן היעילות והגישה המקצועית הראויה, הן הסדר המשפטי התקין, הן חלוקתם של תחומי העיסוק בין המערכות השונות, מצדיקים כי ככלל יש למצות הליכים במערכת התכנון והבניה פנימה, בטרם ייפתחו שערי בית-המשפט.'

לנוכח האמור לעיל אנו מחליטים, כי למי שהתנגדותו לפי סעיף 27 לתמ"א 38 נדחתה, עומדת זכות ערר לוועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה על ההחלטה, כמו במקרה של דחיית התנגדות להקלה, ובאותם תנאים (לדוגמה: לעניין מועד הגשת הערר).

כפועל יוצא מהענקת זכות הערר כאמור יש להמתין לדעתנו גם 30 ימים בהוצאת היתר הבניה במקרה שהוגשה בין היתר התנגדות לבקשה להיתר בניה שהוגשה על-פי סעיף 27 לתמ"א 38 - כמו במקרה של דחיית התנגדות להקלה כקבוע בסעיף 2ג(ב) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970.

בשולי הדברים נדגיש, כי בצד הדמיון בין ההליך של מתן זכויות בניה לפי תמ"א 38 לבין ההליך של מתן הקלות, קיים גם שוני מהותי ביניהם.

תוספות הבניה המוענקות מסגרת תמ"א 38 מטרתן לתת תמריצי כלכליים לשם קידום מטרה חשובה של חיזוק מבנים נגד רעידות אדמה. לפיכך קיים גם אינטרס ציבורי כי כל עוד הפגיעה בסביבה כתוצאה מתוספת הזכויות הינה סבירה, תינתנה הטבות הבניה. מסיבה זו, במידה והוועדה המקומית החליטה שלא לתת את הזכויות המותרות על-פי התמ"א, עליה לנמק בכתב את הנימוקים להחלטתה זו (סעיף 22 לתמ"א).

לעומת זאת ככל שמדובר בהקלות, לא קיים בדרך כל "אינטרס ציבורי" למתן ההקלות, ולפיכך, האיזון בין רצון המבקש לבנות תוך קבלת הקלות לבין הרצון שלא לפגוע בסביבה עשוי להיות מחמיר יותר עם מבקש הבקשה.

בנוסף, לשם מתן הקלה צריכה להיות קיימת הצדקה תכנונית לסטיה מהוראות התוכנית החלה במקום, בעוד שאין צורך בכל הצדקה למתן הזכויות לפי תמ"א 38 – שכן אלה מעוגנות בהוראות התמ"א.

ומן הכלל אל הפרט:
העוררים שלפנינו מתגוררים בבניין הגובל לבניין נשוא הערר.

עיקר טענות העוררים הינה נגד הגבהת הבניין בטענה, כי הדבר יסתיר להם את האור ואת השמש. לא מצאנו ממש בטענה זו. נכון הדבר כי הגבהת בניין גובל עשויה לגרום לאי-נוחות מסויימת, אך לא השתכנענו במקרה דנן, לאור עיון בתוכניות הבניין המבוקש ומיקומו של בניין העוררים, כי אי נוחות זו יש בה כדי להצדיק את אי יישומן של הוראות תמ"א 38, אשר מטרתן ברוכה - חיזוק בנינים נגד רעידות אדמה. מטרה זו לא תוגשם אם הוועדות המקומיות תקפוצנה את ידן במתן זכויות הבניה אשר אמורות להוות תמריץ כלכלי לביצוע החיזוק הנדרש. על הוועדה המקומית למצוא בכל מקרה ומקרה את האיזון הנכון בין הרצון להשיג מטרה זו של התמ"א, ללא פגיעה קשה בנכסים הגובלים. איזון זה נוטה במקרה שלפנינו בצורה ברורה לטובת הבניה המבוקשת על-מנת לאפשר את חיזוק הבניין. (לבדוק למצא או למה מלשון מיצוי)

לעניין טענת אחד העוררים כי הבניה המבוקשת נסיעת וחניית כלי רכב מתחת לחלונו יגרמו לו למטרד: היתר הבניה המבוקש מוכיח את ההפך, כי הרכבים מתוכננים לנסוע אל מקומות החניה בצד המגרש המרוחק מביתו של אותו עורר, וכי החניות המתוכננות הינן לאורך הגדר המערבית של המגרש, בעוד אותו עורר גובל במגרש מצפון.

לפיכך גם טענה זו דינה להידחות.

לאור האמור לא מצאנו כל בסיס בטענות העוררים נגד אישור תוספת הבניה המבוקשת במסגרת תמ"א 38, ודין הערר להידחות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

"הזדמנות להעיר את הערותיהם" - סעיף 27 לתמ"א 38