botox

שר וחבר כנסת - השיקולים בהטלת קלון בעת הרשעה בדין פלילי

1. הדין
סעיפים 42א ו- 42ב לחוק-יסוד: הכנסת, קובעים כדלהלן:

"42א. חבר כנסת שהורשע (תיקונים: התשנ"ה (מס' 2), התש"ס (מס' 2), (מס' 5))
(א) חבר הכנסת שהורשע בפסק-דין סופי בעבירה פלילית, וקבע בית-המשפט, ביוזמתו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, שיש עם העבירה קלון, תיפסק חברותו בכנסת ביום שפסק-הדין נעשה סופי, ואין נפקא מינה אם העבירה נעברה בזמן שהיה חבר אותה הכנסת, חבר כנסת קודמת או לפני שהיה לחבר הכנסת.
(ב) סעיף-קטן (א) יחול גם על חבר הכנסת שפסק-הדין בעניינו נעשה סופי לאחר שהחל לכהן כחבר הכנסת; בקשת היועץ המשפטי לפי סעיף-קטן (א) יכול שתוגש כל עוד פסק-הדין לא נעשה סופי; הבקשה תוגש לבית-המשפט שנתן את גזר הדין, ואם הוגש ערעור, לבית-המשפט שלערעור.

42ב. השעיה (תיקונים: התשמ"א, התש"ס (מס' 2), התשס"ז)
(א) חבר הכנסת שהורשע בעבירה פלילית וקבע בית-המשפט, ביזמתו או בקשת היועץ המשפטי לממשלה, שיש עם העבירה קלון, יושעה מכהונתו בכנסת מיום קביעת בית-המשפט ועד למועד שבו פסק-הדין נעשה סופי.
(ב) חבר הכנסת שהורשע בעבירה פלילית ונידון למאסר, יושעה מכהונתו בכנסת למשך הזמן שהוא נושא את עונש המאסר.
(ב1) הוראות סעיף זה יחולו גם על חבר הכנסת שהורשע בעבירה כאמור בסעיפים-קטנים (א) או (ב) לפני היותו חבר הכנסת."

2. ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 42א-ב לחוק-יסוד: הכנסת
סעיף 42א הנ"ל הוכנס במסגרת חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 7). תיקון זה התקבל בכנסת ב-1.4.1981. לפי התיקון הנ"ל נוסחו של סעיף 41א היה שונה בתכלית מהנוסח הקיים כיום.

נוסחו של סעיף 42א מיום 1.4.1981, כפי שהיה בתוקף בתיקון, כדלהלן:

"(א). הכנסת רשאית, בהחלטה, להעביר חבר כנסת מכהונתו אם קבעה כי אין הוא ראוי לכהונתו מחמת שהורשע בפסק-דין סופי בעבירה פלילית והוטל עליו עונש מאסר בפועל של שנה אחת או יותר.
(ב) הכנסת לא תעביר חבר כנסת מכהונתו אלא עקב קובלנה שהביאו לפני וועדת הכנסת לפחות 10 מחברי הכנסת ולפי הצעת ועדת הכנסת; החלטת הכנסת על העברת חבר כנסת לא תתקבל אלא ברוב של שני שלישים של חברי הכנסת.
(ג) ועדת הכנסת לא תציע והכנסת לא תחליט להעביר חבר כנסת מכהונתו אלא לאחר שניתנה לו הזדמנות להשמיע דברו."

בתיקון שהיה משנת 1981 לא דובר כלל בהטלת קלון על חבר הכנסת שהורשע בדין. גם לא היה די בהרשעת חבר הכנסת בדין לצורך הפסקת כהונתו, אלא שנדרש שיוטל על חבר הכנסת המורשע, עונש של שנת מאסר אחת לפחות.

כמו-כן, בית-המשפט לא היה הפורום שהיה מעורב בהפסקת כהונתו של חבר הכנסת, אלא נדרשה הגשת קובלנה לוועדת הכנסת על-ידי לפחות עשרה חברי כנסת והצעה של וועדת הכנסת אשר היתה מובאת למליאת הכנסת ברוב של 2/3 של חברי הכנסת היו מחליטים על העברת חבר הכנסת מתפקידו ולאחר שניתנה לחבר הכנסת הזדמנות להשמיע את דברו.

ביום 24.5.1995 בוצע תיקון נוסף לסעיף 42א לחוק-יסוד: הכנסת, בו בוטל הצורך להיזקק להחלטת הכנסת כדי להעביר חבר כנסת מכהונתו ודי היה ב"פסק-דין סופי", בוטל הצורך בקובלנה, בוטל הצורך בקבלת החלטה ברוב של 2/3 מחברי הכנסת ובוטל הצורך במתן זכות לחבר הכנסת להשמיע דברו בעניין הפסקת כהונתו.

כמו-כן, נדרש עונש של שנת מאסר ונדרש שבית-המשפט יקבע ביוזמתו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, שיש בעבירה משום קלון.

ברם, המבחן להפסקת חברותו של חבר הכנסת בבית המחוקקים עדיין היה מותנה בהטלת עונש מאסר של שנה אחת או יותר.

ביום 09.07.2001 בוצע תיקון נוסף לסעיף 42א לחוק-יסוד: הכנסת ונקבע שאין צורך במאסר בפועל וקביעת קלון, כדי שתיפסק חברותו של חבר כנסת וכי די בכך שבית-המשפט הטיל קלון ולצידו כל עונש אחר אשר פחות ממאסר בפועל כדי שתיפסק חברותו של חבר הכנסת.

ביום 21.3.07 התקבל בכנסת תיקון מס' 38 לחוק-יסוד הכנסת ותיקון זה קבע שחבר כנסת, במקום בו קבע בית-המשפט שיש בעבירה שעבר קלון, "יושעה מכהונתו בכנסת מיום קביעת בית-המשפט ועד למועד שבו פסק-הדין נעשה סופי".

כמו-כן, בתיקון כאמור, בוטלה מעורבותה של ועדת הכנסת בהשעיה ובכך, למעשה, בוטלה האפשרות לעיכוב ביצוע מרכיב ה"קלון" עד להגשת ערעור. עיכוב הביצוע זו זכות הנגזרת מזכות הערעור, הנחשבת לזכות "מעין חוקתית".

מצב שהיה בין השנים 1995-1981 תאם את הדין האמריקאי והדין האנגלי שהפקידו את שאלת הפסקת כהונתו של חבר פרלמנט בידי הפרלמנט ולא בידי בית-המשפט {ת"פ (יר') 4063/06 מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

התיקונים שנעשו בשנים 1995 ו-2001 בחוק היסוד הביאו לכך שמפקידים בידי הרשות השופטת, את שאלת המשך כהונתו של חבר כנסת, שכן משהופקד בידי בית-המשפט דבר הטלת קלון על חבר כנסת, ומשמחליט הוא על הטלת קלון, הוא דן את אותו חבר כנסת בעקיפין להפסקת כהונתו של מי שנבחר על-ידי הציבור באורח דמוקרטי לכהן בכנסת.

ככלל, בית-המשפט יימנע מלהתערב בהחלטות הכנסת, ואמת-המידה הבסיסית על פיה נקבע מרחב התערבותו נעוצה באופיה של ההחלטה מבחינת מידת הפגיעה הכרוכה בה בעקרונות המשטר המדיני, ובתפיסות הבסיסיות המונחות ביסודו {בג"צ 5853/07 אמונה - תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה אהוד אולמרט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.07)}.

כמו-כן, הביקורת השיפוטית המתייחסת להחלטות המתקבלות על-ידי הפרלמנט, שנבחר על-ידי כלל האזרחים הינה שונה מהביקורת המתייחסת להחלטות של רשויות מינהליות, אפילו מדובר ברשויות בכירות ביותר {בג"צ 5853/07 אמונה - תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה אהוד אולמרט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.07)}.

על בית-המשפט להפעיל זהירות יתר בהתערבותו בהחלטות הכנסת. זהירות זו ראוי שתופעל משניתנה לו הסמכות לדון בשאלת הקלון שיכולה להוביל להפסקת החברות בכנסת.

החוקים השונים העוסקים במושג הקלון מתחלקים לשתי קבוצות עיקריות {ת"פ (יר') 4063/06 מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}:

האחת: חוקים הדורשים כתנאי לשמש בתפקיד מסויים שהמתמנה לא עבר עבירה שיש עימה קלון.

כך למשל: שופטים, דירקטורים בחברה ממשלתית, נושאי משרות ציבוריות כמו: הרשות למלחמה בסמים, הרשות לשיקום האסיר, חברות באקדמיה למדעים, חברות במליאת רשות השידור, סוכן מכס, מתווך מקרקעין, קבלן, מהנדס רשות מקומית, סוכן ביטוח ועוד.

השניה: חוקים הקובעים פסילת מי שעבר עבירה שיש עימה קלון, מלעסוק במקצועות מסויימים.

כך למשל: עורך-דין, רואה חשבון, עובד מדינה, עורך פטנטים, שמאי מקרקעין ועוד.

לצד חוקים אלו ישנם שני חוקי-יסוד העוסקים בהשלכות הקלון על מי שמכהן באחד מהתפקידים שהם נשוא חוקי-היסוד ואף על מי שחפץ להתמנות לאחד מהתפקידים הנ"ל.

נושאי התפקידים כאמור, הם, ראש ממשלה {סעיף 18 לחוק-יסוד: הממשלה}, שר {סעיף 23(ב) לחוק-יסוד: הממשלה}, סגן שר {סעיף 27 לחוק-יסוד: הממשלה} וחבר כנסת {סעיף 42א לחוק-יסוד: הממשלה} עוסקים בנושאים אלה חוק-יסוד הממשלה וחוק-יסוד הכנסת.

באשר לנשיא המדינה לא נקבעה אפשרות של הטלת קלון אלא קביעה של הכנסת שהתנהג "התנהגות שאינה הולמת את מעמדו כנשיא המדינה" ובאשר למבקר המדינה גם לגביו לא נקבעה אפשרות של הטלת קלון אלא קביעה של הכנסת שהתנהג "התנהגות שאינה הולמת את מעמדו כמבקר המדינה".

בכל הקשור למי שחפץ להיות חבר כנסת, הקלון מוזכר גם בחוק הבחירות לכנסת (נוסח משולב), התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק הבחירות לכנסת") {סעיף 56ב לחוק הבחירות לכנסת; סעיף 6 לחוק-יסוד: הכנסת}.

במקרה של מועמד לחברות בכנסת, המחליט באשר לקלון הוא יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית באם בית-המשפט לא החליט לפני כן, על-פי דין, שיש בעבירה משום קלון {סעיף 6(ד) לחוק-יסוד: הכנסת; ת"פ (יר') 4063/06 מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

3. הרשעת חבר כנסת והטלת קלון

3.1 תכלית הטלת הקלון
הטיפול והשיקולים בסוגיה של הטלת קלון על חבר כנסת ועל בעלי התפקידים שונה מהטלת קלון על אחרים בשל מעמדם החוקתי ובשל כך ששאלת הקלון המתייחסת אליהם נדונה בחוקי יסוד {חוק-יסוד: הכנסת וחוק-יסוד: הממשלה} ולא בחוקים רגילים {ת"פ (יר') 4063/06 מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

תכליתה של החלטה בעניין קלון, היא בחינת הכשירות המוסרית למילויו של תפקיד קונקרטי בעת נתונה.

מטרת הדבקת מושג הקלון הוא להגביל אדם הנושא בו מלכהן בתפקידים ציבוריים, או מלשמש בעיסוקים הדורשים מידה מיוחדת של יושרה ונקיון-כפיים {בג"צ 5699/07 פלונית (א') נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.02.08)}.

על-מנת ליצור מצב מונע בו חבר כנסת ימשיך בתפקידו משהורשע בדין, יש להטיל עליו קלון.

באשר למסגרת השיקולים, בעת שבית-משפט נדרש להכריע בשאלת הקלון, עומדים במוקד הדיון שני עניינים: העניין האחד הוא מהות העבירה שנעברה, על נסיבותיה. העניין השני הוא, מהותו של התפקיד או העיסוק בהם מדובר.

באשר למהות העבירה, על בית-המשפט לגבש לעצמו עמדה ערכית-מוסרית לגבי מיקומה של העבירה שנעברה בסולם הערכים. עליו לקבוע מה מידת הסטיה שנעשתה מהנורמה הראויה. עליו לקבוע האם בעבירה שעבר אדם פלוני, דבק פגם מוסרי והאם יש בעבירה קלון.

בבוא בית-המשפט להכריע בשאלת הקלון, עליו לתת דעתו לתפקיד או לעיסוק המסויימים אשר בקשר אליהם מתעוררת השאלה. בהקשר מסויים יהיה מקום לקבוע שעבירה פלונית היא עבירה שיש עימה קלון, ובהקשר אחר לא יהיה מקום לקבוע קביעה כזאת.

לפיכך, על בית-המשפט לעמוד על המאפיינים הייחודיים המצויים באותו תפקיד או עיסוק. לאחר מכן עליו לקבוע, האם נוכח מהותו של התפקיד או העיסוק בהם מדובר, ראוי כי אדם שעבר את העבירה שעניינה נדון, יימנה על שורותיו, ויישא בתפקיד או בעיסוק בהם הוא חפץ לעסוק {ת"פ (יר') 4063/06 מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

על בית-המשפט לעמוד על תכליתו של החוק, ועל רקע תכליתו של החוק להכריע בשאלת הקלון {בג"צ 251/88 עודה נ' ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה, פ"ד מב(4), 837 (1989)}.

3.2 עקרון המידתיות על הטלת הקלון (דעת מיעוט של השופט יואל צור בפרשת הנגבי)
חוק-יסוד: הכנסת, למעשה, מונע אפשרות עיכוב הביצוע של גזר הדין המטיל קלון, עד לערעור, עם זכות הערעור שהיא זכות מעין-חוקתית, אשר ממנה נגזרת הזכות לעכב ביצוע פסק-דין, שיכול לגרום לנזק לא מידתי למי שהוטלה עליו הסנקציה של קלון, ללא אפשרות עיכוב ביצוע עד לערעור שיגיש.

ברם, למרות שהאופציה של הטלת קלון על חבר כנסת שהורשע בדין, היא נורמה מאוחרת לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בשל היות המושג "כבוד האדם" הנובע מתוך חוק-יסוד: כבוד האדם, בעל תחולה כללית, נורמה זו מחייבת לקרוא לתוך הנורמה המאפשרת הטלת קלון את החובה להפעיל את כלל המידתיות בטרם שמוטל הקלון.

במקרה בו יופעל סעיף 42א לחוק-יסוד: הכנסת, אשר שולל את האפשרות לעיכוב ביצוע של הטלת קלון, יהיה צורך להפעיל את כלל המידתיות, הואיל וזאת מנוגד לנורמה המעין חוקתית הנגזרת מהנורמה של זכות הערעור ואשר לפיה יש לעכב ביצוע פסק-דין שיכול לגרום למי שנפסק כנגדו לנזק שקשה, אם בכלל, ניתן יהיה לתקנו {א' ברק מידתיות במשפט, הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה (הוצאת נבו, 2010), 116; מאמרו של פרופ' ברק "מבחן המידתיות כמובנו הערכי" ספר חשין, 201}.

עילת המידתיות מורכבת משלושה מבחני-משנה:

1. מבחן ההתאמה בין האמצעי הפוגע באינטרס המוגן לבין מטרת הפגיעה.

2. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה.

3. מבחן קיומו של יחס ראוי בין התועלת שתצמח מן הפעולה השלטונית לבין היקף פגיעתה, משמע התועלת שתצמח מהטלת הקלון לבין פגיעתו {רע"ב 6956/09 מאהר יונס נ' שירות בתי הסוהר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010); ת"פ (יר') 4063/06 מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

האמצעי הפוגע באינטרס המוגן של "כבוד האדם" הוא הקלון המוטל על חבר הכנסת הפוגע בכבודו בנוסף לכך שגורם להפסקת כהונתו בכנסת. מטרת הפגיעה היא בחינת הכשירות המוסרית למילויו של תפקיד קונקרטי בעת נתונה.

התכלית הראויה צריכה למצוא את הגשמתה בעזרת אמצעים ראויים. מבחן המידה שאינה עולה על הנדרש בוחן אמצעים אלה, וקובע מתי הם ראויים. כדי שאמצעי יהא ראוי הוא חייב להתאים להשגת המטרה.

על המחוקק לבחור מתוך מגוון האמצעים האפשריים את האמצעי הפוגע פחות בזכות אדם מוגנת {א' ברק פרשנות במשפט, כרך שלישי, 546}.

הדרך היחידה להתגבר על-כך במצב החוקי הנוכחי היא במתן פירוש מתון ומצמצם לקלון באופן שיחול רק על מקרים קיצוניים.

לפיכך, על בית-המשפט לשקול בין שיקוליו האם מחוץ לחקירה המשטרתית הממושכת שעבר הנאשם, ומעבר לעצם ההעמדה לדין, ההרשעה וגזירת העונש, יש למנוע מהנאשם להמשיך בתפקידו כחבר כנסת ובשורה ארוכה של תפקידים שלגביהם נקבע בחוקים שונים שמי שהוטל עליו קלון, לא יוכל לעסוק בהם.

המבחן שיש להפעילו הוא מבחן המידתיות ומציאת אמצעים מאוזנים שפגיעתם פחותה מהפגיעה של הטלת קלון.

לפיכך יובאו בחשבון, עברו של הנאשם, התנהגותו מאז ביצוע העבירה ואילך, משך הזמן שחלף מאז ביצוע העבירה, העיצומים שהוטלו עליו בתקופה שמהתחלת החקירה ועד לסיום המשפט, מידת הפגיעה בציבור אל מול הפגיעה בנאשם ודעת הציבור לגבי נאשם זה.

ב- ת"פ (יר') 4063/06 {מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}, קובע בדעת מיעוט, כב' השופט יואל צור כי, ראוי שהכנסת תבדוק בכל ההקדם את התיקונים שנעשו בסעיף 42א לחוק-יסוד: הכנסת החל משנת 1995 ואילך ותשקול את החזרת הזכות לכנסת לקבוע את הפסקת כהונתו של חבר כנסת שהורשע ולא תותיר זאת לבית-המשפט. וזאת כאמור, בשל מעמדו המיוחד של חבר כנסת.

הואיל ונכון להיום, נוצר מצב בו ישנה אופציה של הטלת קלון על חבר כנסת שהורשע בדינו שתוצאתה היא הפסקה מיידית של חברותו של חבר כנסת מבלי להמתין עד שימצה את זכות הערעור שיש לו.

בנוסף תשקול את ביטול הקשר שבין הקלון לבין שלילת הזכות להמשיך בעיסוק מסויים או להתחיל בעיסוק מסויים {לא רק לגבי חברי כנסת, אלא בכל אותם חוקים שבהם מופיע המוסד של קלון} וזאת על-ידי ביטול הסנקציה של "קלון" אשר מנוגדת ל"כבוד האדם" ותותיר בדברי החקיקה השונים את מה שעומד מאחורי הקלון.

משמעות הדבר היא, שיש להעניק סמכות לבית-המשפט {או לגורם המוסמך שנקבע בדברי החקיקה השונים} לקבוע לצד הרשעתו של נושא התפקיד הרלוונטי, האם ראוי שימשיך בתפקידו.

כל זאת, ללא שתוטבע בו קביעה שיש בעבירה משום קלון. מפני שה"קלון" הוא מושג שלא ראוי שיהיה בספר החוקים של מדינת ישראל במאה ה-21.

ובהמשך דבריו, מבהיר כב' השופט צור, כי אין כל תכלית ראויה בשימוש במילה "קלון". אם תכלית הקלון בוחנת את כשירותו של נושא תפקיד להמשיך ולמלא את תפקידו, מדוע צריך להדביק להרשעתו קלון. די שבית-המשפט יבחן את "כשירותו המוסרית למלא תפקיד בעת נתונה" או האם התנהג "התנהגות שאינה הולמת את תפקידו" מבלי להשתמש במילה "קלון".

אפשר כי כהונתו של חבר הכנסת שהורשע בעבירות שיש עימן קלון עשויה לפגוע באמון הציבור בכנסת. ואולם, כנגד השמירה על אמון הציבור ברשויות השלטון עומד האינטרס בדבר הגשמת רצון הבוחרים, שהוא מיסודות המשטר הדמוקרטי {בג"צ 7367/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (1998)}.

לפיכך, ככל שמדובר בחבר כנסת, שהוראת הקלון נקבעה לגביו בחוק-יסוד, יש צורך בזהירות רבה מאשר בנושא תפקיד אחר {שהקלון לא מופיע בחוק-יסוד} שכן לגבי חבר כנסת מדובר במצב של מעין impeachment {בארה"ב הליך שמטרתו הדחה של פקיד ציבור}.

3.3 ההיבט הדמוקרטי והזהירות שיש להפעיל את הטלת הקלון
לנסיבות בהן בוצעה העבירה יש חשיבות רבה. עבירה שיש עימה קלון היא עבירה שדבק במבצעה פגם מוסרי חמור, כאשר על טיבו של הפגם יש לעמוד בכל מקרה לגופו על-פי הקשרם של דברים ושל המעשים {בג"צ 11243/02 פייגלין ואח' נ' יו"ר ועדת הבחירות ואח', פ"ד נז(4), 145 (2003); בג"צ 4523/03 דני בונפיל נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת, פ"ד נז(4), 857 (2003)}.

מושג הקלון הוא יחסי, שהתקיימותו במקרה נתון תלוי בנסיבות והקשר הדברים וכי בגדר הנסיבות הרלבנטיות יש להביא בחשבון, בין היתר, את מהות העבירה, את תדירות המעשים הפסולים, את הנסיבות שבגינן מתעוררת השאלה אם יש בעבירה משום קלון, את הנתונים הנוגעים למבצע העבירה ובהם תפקידו, מעמדו, הלך הרוח הנפשי שאפיין את המבצע בעת ביצוע המעשים הפסולים ואחריהם וכן שיקולים של מדיניות משפטית ראויה.

לפיכך יובהר, כי חשוב ביותר לבחון את הנסיבות של אותה עבירה, ככל שבכלל היתה עבירה. {עש"מ 4123/95 יוסף אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5), 184 (1996)}.

נקודת המוצא לקביעת מהות התפקיד שהמחוקק הטיל על בית-המשפט בשאלת הקלון, היא דברו של המחוקק. המחוקק קבע, על-פי הוראת לשון החוק, על בית-המשפט לקבוע האם "יש עם העבירה קלון".

על-פי לשונו של החוק, התפקיד היחידי שהמחוקק מטיל על בית-המשפט הוא לקבוע, האם "יש עם העבירה קלון". ואם בית-המשפט משיב על שאלה זו בחיוב, התוצאה קבועה בחוק, ואין בית-המשפט מוסמך לשנות את גזירת המחוקק.

בבוא בית-המשפט להשיב על השאלה אם יש עם העבירה קלון, עליו לתת דעתו לנסיבות הקונקרטיות של ביצוע העבירה לפיכך, במקרים רבים יהיה צורך להידרש לעובדות הרלוונטיות, המגבשות את העבירה, ולא ניתן להסתפק בהגדרה הכללית של האיסור וביסודותיו {ת"פ (יר') 4063/06 מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

יודגש, כי יש ליתן משקל ולעשות את האבחנה, בין השאלה אם יש לפסול אדם שנבחר לכהונה ציבורית ברשות מקומית משום שהורשע בעבירה פלילית, לבין השאלה אם יש להעניש את עובד המדינה בהליך משמעתי בעקבות הרשעה בפלילים.

עוד יובהר, כי במקרה של בחירה לכהונה ציבורית, אין להתעלם מכך שאותו אדם נבחר על-ידי הציבור לייצג אותו, אולי אפילו תוך מודעות לעבירה שבה הורשע. פסילתו, לאחר שנבחר, יש בה משום פגיעה בזכות לבחור, נוסף לפגיעה קשה בזכות להיבחר. זוהי תוצאה חדה וחמורה. לכן היא מחייבת זהירות יתרה.

כאשר מדובר בהטלת קלון על חבר כנסת מכהן בעקבות הרשעתו בדין, בעבירות שהן בבחינת מקרי גבול, יש קושי, שכן יכול שהדבר יהיה בו משום סיכול דברו של הבוחר {בג"צ 5853/07 אמונה - תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה אהוד אולמרט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.07); ת"פ (יר') 4063/06 מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

אולם, בסופו-של-יום, בבוא בית-המשפט להכריע בשאלת הקלון, הוא אכן נדרש לקבוע, האם בשל עבירה ספציפית שעבר נאשם ספציפי בנסיבות ספציפיות, יש למנוע ממנו תפקיד או עיסוק ספציפי מבין אלה שקבע המחוקק.

במרכזו של ההליך בו בית-המשפט נדרש להכריע בשאלת הקלון, עומדים הגוף הציבורי או המסגרת המקצועית, והתפקיד הציבורי או המקצועי, שדברי החקיקה השונים עוסקים בהם.

מחד, תפקידו של בית-המשפט הוא למנוע את הנזק הישיר העלול להיגרם לציבור כתוצאה מכך שאדם לא ראוי ישמש באחד מהתפקידים או העיסוקים האמורים, ובמסגרות אלו ישוב על מעשיו הרעים.

מאידך, תפקידו של בית-המשפט הוא למנוע את הנזק העלול להיגרם למעמדו, כבודו, אמינותו ויוקרתו של הגוף או תחום העיסוק בו מדובר, מכך שאדם שדבק בו רבב יימנה על שורותיו ויהיה חבר בו.

מתפקידיה של הוראת הקלון הוא, להגן על הגוף ועל האינטרסים הציבוריים המגולמים בו.

מהטעם האמור, שאלת אופיו של האדם, מצבו המשפחתי, כישוריו, יכולותיו, תכונותיו, תרומתו האפשרית לחברה ולכלל, נסיבות גילוי העבירה שעבר, מהלך המשפט שהתנהל נגדו, תוצאות המשפט שהתנהל נגדו, הנזק שנגרם לו כתוצאה מניהול המשפט, וכיוצא באלו עניינים, אינם רלוונטיים לשאלת הקלון {ת"פ (יר') 4063/06 מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

התפקיד המוטל על בית-המשפט בשאלת הקלון, שונה במידה רבה מהתפקיד המוטל על בית-המשפט הפלילי או על בית-הדין המשמעתי, בעת שהם נדרשים לגזור את עונשו של נאשם המובא בפניהם.

ההבדל האחד מצוי בטיב השיקולים שניתן לשקול בכל אחד מההליכים. ההבדל השני טמון במימד ההצהרתי המצוי בקביעה הנדרשת בשאלת הקלון.

התפקיד שהוטל על בית-המשפט הינו הצהרתי, שהרי על בית-המשפט להצהיר הצהרה, לקבוע קביעה ערכית-מוסרית, בשאלת טיבה של העבירה שעבר האדם שעניינו נדון. אולם יש בו גם מימד מעשי.

מבחינת מערכת השיקולים שעל בית-המשפט לשקול, קיים הבדל של ממש בין מצב בו בית-המשפט נדרש לקבוע, האם יש עילה שבדין לבטל החלטת ממשלה שאושרה על-ידי מליאת הכנסת, לבין מצב בו בית-המשפט נדרש לקבוע, מכוח הסמכות הראשונית שהוענקה לו, האם יש קלון בעבירה שעבר נאשם שהורשע על ידו שהרי, הימנעות מהתערבות אינה שוות ערך למתן אישור או הכשר להחלטה {בג"צ 5853/07 אמונה - תנועת האישה הדתית לאומית ואח' נ' ראש הממשלה אהוד אולמרט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.07)}.

השאלה הניצבת בפני בית-המשפט בבואו להכריע בשאלת הקלון היא במידה רבה שאלה ערכית.

כאשר מדברים על ערכים, יש לראות את האנשים שוחרי הטוב ונקיי הדעת, ההולכים בדרך הישר. על אמות-המידה שלאורן מחנכים את ילדינו, על דרכי ההתנהלות שיש להקנות לאזרחי המדינה, על הציפיות מהמתדיינים בערכאותינו, על דרכי ההנהגה שמבקשים למצוא אצל מנהיגינו ועל דמותה של החברה.

כמו-כן, השאלה הניצבת בפני בית-המשפט אף נוגעת למעמדה של הכנסת, לכבודה, ליוקרתה, ולאמון הציבור הנושא אליה את עיניו, ומצפה לראות בנבחריו דוגמה ומופת של מידות טובות, תום-לב ונטילת אחריות.

לפיכך שאלת הקלון היא גם, עניינה של הכנסת, עניינם של חברי הכנסת ועניינו של הציבור כולו. שהרי הכנסת היא תמצית דמותו {ת"פ (יר') 4063/06 מדינת ישראל נ' חבר כנסת צחי הנגבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

4. כשירות מינוי של נבחר שהורשע בדין פלילי - להתמנות לשר - כאשר לא הושת קלון בגזר דינו

4.1 תנאי הכשירות של מועמד למינוי כהונה ציבורית
הוראת סעיף 42א(א) לחוק-יסוד: הכנסת, קובעת כי חבר כנסת שהורשע בעבירה פלילית ונקבע כי יש עימה קלון, תיפסק חברותו בכנסת מעת שפסק-הדין נעשה סופי.

הוראות סעיף 6 לחוק-יסוד: הממשלה, עוסקות בתנאי הכשירות של מועמד שהורשע בפלילים להתמנות לשר.

עמידה בתנאי כשירות מינימליים הקבועים בחוק לצורך מינוי לכהונה ציבורית או העדר תחולה של מגבלות סטטוטוריות על כהונה כאמור עדיין מותירים חובה על הרשות הממנה להפעיל את שיקול-דעתה באשר לנאותות המינוי.

אין חפיפה הכרחית בין עמידה בתנאי כשירות פורמליים לכהונה במשרה, לבין התאמת מועמד לתפקיד ציבורי בהיבטים שונים, ובכלל זה, מבחינת רמתו האישית, המוסרית והאנושית.

על הרשות הממנה להפעיל את שיקול-דעתה בעניין המינוי, על-פי אמות-מידה הנטועות במשפט הציבורי. על שיקוליה להיות ענייניים, הוגנים, תמי-לב, ומתוחמים במיתחם הסבירות.

במקום בו לא חלות על שר המגבלות הסטטוטוריות להמשך כהונתו כחבר כנסת ולמינויו כשר על-פי סעיפים 42א לחוק-יסוד: הכנסת וסעיף 6 לחוק-יסוד: הממשלה בכך מתקיימים "תנאי הסף" למינוי, דהיינו לא הוטל עליו קלון, אין בכך כדי לפטור את הרשות הממנה מן החובה להפעיל את שיקול-דעתה בעניין התאמת המינוי מבחינת טיב הכהונה, טיב האדם, אופי המקום והשעה על-פי אמות-מידה שתעמודנה במבחן כללי המשפט הציבורי.

כשירותו של אדם לכהונה ציבורית תיבחן על-פי שני מישורים עיקריים, כלהלן:

האחד, איכותו הערכית ומידותיו המוסריות של המועמד, בצד יכולותיו המקצועיות והתיפקודיות.

דהיינו, כשירותו של אדם לשאת באחריות למילוי תפקיד ציבורי תלויה לא רק בכשרונותיו וביכולותיו בלבד, אלא גם בדמותו המוסרית, בטוהר מידותיו ונקיון כפיו.

השני, אמון הציבור בעובדי הציבור ובנבחריו הוא תנאי מתחייב לפעולתו התקינה של השירות הציבורי ושל מוסדות השלטון.

מינוי לכהונות ציבוריות של בעלי תפקידים שדבק בהם פגם מוסרי, או השארתם בתפקידם לאחר שסרחו, עלול לפגום בתשתית הערכית עליה בנויים מוסדות המדינה והשלטון בישראל.

כמו-כן, עלול הוא לפגוע פגיעה חמורה בעקרונות היסוד הערכיים עליהם בנויים יסודות החברה והמשטר בישראל ולערער את אמון הציבור במערכות השלטון, האמורות לשקף במעמדן וברמתן את עקרונות היסוד האתיים עליהם מושתתים חיי החברה בישראל.

לפיכך חלה חובה על הגורם הממנה לשקול את מכלול השיקולים הרלבנטיים למינוי, ובכללם, כשירותו של המועמד.

בחינת הכשירות לכהונה בהיבט המוסרי נערכת במיתחם רחב של שיקולים, וביניהם מהות המעשים המיוחסים לאדם, אם נפל בהם דופי, ומידת חומרתם והשלכתם על מעמדו המוסרי-ערכי.

בין השיקולים כאמור יש לבחון, האם הורשע בפלילים, או האם נחשד במעשי עבירה, והאם מתקיימת בעניינו חקירה פלילית, האם המעשים המיוחסים לו הוכחו, או שמא הם בגדר חשדות בלבד, ומה עוצמת החשדות, מהו פרק הזמן שחלף מאז בוצעו המעשים, האם מדובר במעשה חד-פעמי או במעשה מתמשך. כמו-כן, ייבחן האם יש "קלון" במעשים {בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2), 229 (1993); בג"צ 652/81 חבר כנסת שריד נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לו(2), 197 (1982)}.

4.2 ההגבלות הקבועות בחוק לכהונה ציבורית
ההגבלות הקבועות בחוק הפוסלות מי שהורשע בעבירה שיש עימה קלון מלמלא תפקיד ציבורי, שוללות את כשירותו של אדם למינוי, ואינן מותירות בידי הרשות הממנה שיקול-דעת כלשהו.

כך למשל, כשירות אדם להתמנות לשר בממשלה {סעיף 6 לחוק-יסוד: הממשלה}, הזכות להיבחר לכנסת {סעיף 6(א) לחוק-יסוד: הכנסת} והמגבלות למינוי לשירות המדינה ולשירות ברשות מקומית {סעיף 46(א)(1) לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959; סעיף 120(8) לפקודת העיריות}.

התנאים הפוסלים אדם לכהונת שר, כאמור בסעיף 6, הם "תנאי סף" אשר בהתקיימם נפסל אדם למינוי.

בהתאם ל"מניעת הסף" הקבועה בסעיף 6(ג)(1) לחוק היסוד, אין די בעצם ההרשעה כדי לחסום בפני אדם את הדרך אל שולחן הממשלה, אלא נדרש גם כי הוא נידון לעונש מאסר וכי חלפה תקופת הזמן המוגדרת בסעיף, בגדר תקופת "מירוק וטיהור", מאז ריצוי העונש או מתן פסק-הדין.

"הקלון" בהוראת הסעיפים הנ"ל, המגביל את כשירותו של אדם לכהן במשרה ציבורית הוא דופי מוסרי הדבק במעשהו, הפוגם ביכולתו לשאת באחריות הנדרשת במילוי התפקיד, הן בשל הפגיעה במעמדו הערכי והן עקב הפגיעה הצפויה באמון הציבור במשרה ובנושא המשרה, ואף במערכת הציבורית כולה {עש"מ 4123/95 אור נ' מדינת ישראל - נציב שירות המדינה, פ"ד מט(5), 184 (1996); בג"צ 4523/03 בונפיל נ' כבוד שופטת בית-המשפט העליון דליה דורנר, פ"ד נז(4), 857 (2003); בג"צ 436/66 בן אהרן נ' ראש מועצה מקומית פרדסיה, פ"ד כא(1), 561 (1967)}.

בקיומו של קלון נפסל אדם שהורשע בפלילים לכהונת שר. ברם, במקום בו לא מחילים את הקלון על מועמד אין הדבר מכשיר בהכרח את מינויו מבחינת חוקיות שיקול-הדעת שעל הרשות להפעיל לצורך המינוי.

כמו-כן, יובהר כי אחריות הרשות הממנה בהליך הפעלת שיקול-דעתה בעניין המינוי נבחנת גם מקום שהמועמד עומד בתנאי הכשירות הפורמליים, ואינו נתון למגבלות סטטוטוריות הקבועות לצורך מינוי לכהונה ציבורית.

עם-זאת, למגבלות הסטטוטוריות למינוי ישנה הקרנה על אמות-המידה הערכיות הנדרשות בעיני המחוקק לצורך מינוי, והקרנה זו משפיעה בכיוון להרחבת שיקול-דעת הגורם הממנה מקום שהמועמד מקיים את תנאי הסף הסטטוטוריים למינוי.

על בעל הסמכות להפעיל שיקול-דעת באשר למינוי, ולאזן איזון ראוי בין השיקולים הרלבנטיים לעניין, על-פי משקלם היחסי הראוי {בג"צ 4267/93 אמיתי נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(5), 441 (1993)}.

4.3 שיקול-הדעת שמפעילה הרשות הממנה, עת מינויו של מועמד
{בג"צ 5853/07 5891/07,5914/07 אמונה - תנועת האישה הדתית לאומית ואח' נ' ראש הממשלה אהוד אולמרט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.07)}

עת הרשות הממנה בשקלה את התאמתו של מועמד לתפקיד בכהונה הציבורית, עליה לבחון את כישוריו המקצועיים של המועמד, איכויותיו האישיות ורמתו המוסרית, את מידת האמון הציבורי שינתן למינוי הנשקל, את צרכיה הרחבים של המערכת ואת יכולתו של המועמד לתרום לה ולקדם במילוי תפקידו את האינטרס הציבורי.

כאשר המועמד המוצע הוא בעל עבר פלילי, או דבק דופי אחר במעשיו, על הרשות לבחון את משקלו של גורם זה על התאמתו לתפקיד. ברם, עצם קיומה של הרשעה בפלילים איננו תנאי מוקדם הכרחי לפסילה לכהונה.

יש לבחון, האם מעשיו של המועמד מעידים, על-פי טיבם, על פגם ערכי מובנה בהתנהלותו, המשפיע על יכולתו למלא את התפקיד המיועד, והמקרין על דמותו הערכית של השירות הציבורי, או כי מדובר במעידה חד-פעמית, נקודתית, אשר גם אם נילווה לה היבט של חומרה, אין היא מצביעה על דופי מובנה באישיותו של המועמד {בג"צ 5757/04 יואב הס נ' סגן הרמטכ"ל, האלוף דן חלוץ, פ"ד נט(6), 97 (2005); בג"צ 5562/07 עו"ד שוסהיים נ' השר לבטחון פנים (23.07.07)}.

על הרשות הממנה להעמיד את נתון ההרשעה הפלילית של המועמד על נסיבותיה, או דופי אחר שדבק במעשיו כנגד שאר השיקולים הפועלים לקידום המינוי, ולאזן ביניהם.

בצד בחינת ההיבט הערכי הקשור במועמד, על הרשות לשקול את צרכיה הרחבים של המערכת הציבורית, ואת יכולתו של המועמד לתרום לה, כמו-כן, נדרש איזון ראוי בין מכלול השיקולים והנתונים.

השיקול המרכזי לעניין זה יבחון האם בנסיבות העניין עלול המינוי לפגוע פגיעה מהותית ועמוקה בדמות השלטון בישראל, ולהסב נזק ממשי ליחס הכבוד שהאזרח רוחש למוסדותיו.

על הרשות להתחשב בדרישות המשרה, בכישוריו המיוחדים של המועמד, ובתועלת ששירותו עשוי להביא לקידום האינטרס הציבורי הרחב.

עברו הפלילי של המועמד, או קיומו של דופי במעשיו, נשקלים בהתאם לטיבם ולעוצמתם אל מול שיקולים כלליים רלבנטיים אחרים.

משקלו של השיקול בדבר עברו הפלילי של מועמד לכהונה בשירות הציבורי, בין יתר השיקולים הרלוונטיים, אינו קבוע, אינו סטטי. הוא משתנה ממקרה למקרה על-פי נסיבותיו, בין היתר, בהתחשב באופיו של העבר הפלילי ובאופיו של התפקיד בו מדובר.

כך בין השאר, נשקלים יתרונותיו המקצועיים של המועמד בצד דופי נטען או מוכח במעשיו, אל מול טיבה של המשרה ומקומה במערכת הציבורית, ומידת חיוניותו של המועמד למילוי התפקיד. נדרש איזון בין מכלול השיקולים השונים והנוגדים {בג"צ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד לה(1), 421 (1980); בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי, פ"ד מד(2), 485 (1990)}.

על הרשות הממנה לשקלל את מכלול הנתונים האמורים לכדי איזון ראוי, במיתחם שיקול-הדעת הסביר הנתון לה.

עוד יובהר, כי הצורך לשקול את ההיבט הערכי-מוסרי במינויו של אדם לכהונה ציבורית הורחב גם למצבים בהם הוחלט שלא לפתוח בחקירה פלילית או משמעתית כנגד המועמד בגין התנהגות המעלה חשד לחריגה מן החוק {בג"צ 5757/04 יואב הס נ' סגן הרמטכ"ל, האלוף דן חלוץ, פ"ד נט(6), 97 (2005); בג"צ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3), 46, 65 (1997)}.

לפיכך, אין לשלול אפשרות כי התנהגות של מועמד שיש בה דופי, גם אם אינה מגיעה כדי עבירה פלילית, תהא חמורה במידה כה רבה עד שיהא זה בלתי-סביר באופן קיצוני למנותו לתפקיד ציבורי, או לאפשר לו להמשיך בכהונתו הציבורית.

מיתחם שיקול-הדעת הנתון לממשלה במינויו של שר שהורשע בפלילים, מושפע משיקולים נוגדים המושכים לכיוונים מנוגדים.

מחד, עולה שאלת משקלו של גורם טוהר המידות ותרבות ההתנהגות במינויים של נבחרי ציבור למשרות הבכירות במוסדות המדינה. טוהר מידותיהם ומעמדם המוסרי של עובדי הציבור ונבחרי הציבור מקרינים על מידת האמון שהציבור רוחש למוסדות המדינה.

מנגד, עומדים שיקולים נוספים הפועלים במשולב להרחבת מיתחם שיקול-הדעת הנתון לגורם הממנה ולהצרת מיתחם הביקורת השיפוטית על מעשה המינוי.

כך למשל, לראש הממשלה ולממשלה נתונה סמכות רחבה במעשי הרכבת הממשלה ומינוי שרים, כחלק מהתהליך המדיני-פוליטי, המאפיין את מבנה המשטר הדמוקרטי.

אולם שיקול-דעת זה נתון לביקורת שיפוטית ואינו חסין באופן מוחלט מפניה, שכן ראש הממשלה הוא חלק מן הרשות המינהלית, והעקרונות החלים על הרשות המינהלית ועובדיה חלים גם על ראש הממשלה.

שיקול-דעתו אינו מוחלט. עליו לפעול בסבירות ובמידתיות, לשקול שיקולים ענייניים בלבד, לנהוג ללא משוא פנים או שרירות, כן עליו לפעול בתום-לב ובשוויון {בג"צ 5261/04 עו"ד יוסי פוקס נ' כב' ראש ממשלת ישראל, אריאל שרון, פ"ד נט(2), 446 (2004)}.

יודגש, כי השיקול בדבר רקעו האתי של המועמד למינוי שר בממשלה חייב שיעמוד לנגד עיניו של ראש הממשלה בקביעת הרכב ממשלתו, גם כאשר המועמד עומד בתנאי הכשירות הסטטוטוריים מוקדמים הנדרשים למינוי.

סמכותו של ראש הממשלה בנוגע למינויי שרים והפסקת כהונתם נועדה להבטיח את יכולת התיפקוד והביצוע של הממשלה, ויש לה קשר למהלכים הפוליטיים המובנים בתשתית המשטר הדמוקרטי {בג"צ 1400/06 התנועה לאיכות השלטון נ' מ"מ ראש הממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.06)}.

תפקידם של ראש הממשלה והממשלה הוא להעריך בסבירות את המשקל היחסי של כלל הגורמים הרלבנטיים, ולהגיע לנקודת איזון ראויה בהחלטת המינוי.

ככלל, בית-המשפט, ימעיט בביקורת שיפוטית לעניין מהלכים פוליטיים אלה כאמור.

אולם בית-המשפט יתערב במקום שהמינוי משקף איזון בלתי-ראוי בין מכלול השיקולים הרלבנטיים, וכאשר הוא כרוך בפגיעה ממשית בעקרונות ערכיים מקובלים בחברה או במקום שמינוי כזה עלול לפגוע במעמדם של מוסדות השלטון ובאמון הציבור בהם, בפגיעה שחומרתה כה קשה עד כדי הפיכת מעשה המינוי לבלתי-סביר באופן קיצוני.

אחד השיקולים הנוספים הפועלים במשולב להרחבת מיתחם שיקול-הדעת הנתון לגורם הממנה ולהצרת מיתחם הביקורת השיפוטית על מעשה המינוי, הוא, עמידה בתנאי הכשירות הסטטוטוריים למינוי שר שהורשע בפלילים אשר להם ישנה השלכה מסויימת על היקף שיקול-הדעת המינהלי הנתון לגורם הממנה.

כך גם אישור פרלמנטרי שניתן להחלטת המינוי של הממשלה, המגלם את הסכמת המוסד הנבחר במדינה למינוי ולזהות הנבחר לתפקיד משפיע על מרחב שיקול-הדעת במינוי.

צירוף שר לממשלה על-פי סעיף 15 לחוק-יסוד: הממשלה טעון הודעה לכנסת ואישור הכנסת.

מהלך זה מעמיד למבחן ציבורי, פוליטי ופרלמנטרי את החלטת ראש הממשלה והממשלה בעניין צירוף שר לממשלה, ואת זהותו של השר המתמנה.

אישורה של הכנסת להחלטת הממשלה בדבר צירופו של שר לממשלה משקף אישור פרלמנטרי של הגוף הנבחר להחלטת מינוי שנתקבלה על-ידי הרשות המבצעת {בג"צ 652/81 שריד נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לו(2), 197 (1981)}.

ככלל, בית-המשפט יימנע מלהתערב בהחלטות הכנסת, ואמת-המידה הבסיסית על פיה נקבע מרחב התערבותו נעוצה באופיה של ההחלטה מבחינת מידת הפגיעה הכרוכה בה בעקרונות המשטר המדיני, ובתפיסות הבסיסיות המונחות ביסודו {בג"צ 325/85 מיערי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט(3), 122 (1985)}.

במקרה בו הכנסת מאשרת צירוף שר לממשלה, בעקבות הצעה של ראש הממשלה והחלטה של הממשלה, אם בית-המשפט יתערב, הוא יעשה כן אך במקרה נדיר וחריג ביותר.

לאישור הכנסת, להחלטת ממשלה לצרף לממשלה, כשר מי שהורשע בפלילים, שני פנים:

פן האחד הוא נושא אופי של פעולת ביקורת הכנסת בתורת גורם מפקח על פעולות הממשלה.

בפן האחר הוא נושא אופי נורמטיבי-ערכי, בעל קווים מעין-שיפוטיים, המשקף את עמדתה הערכית של הכנסת על דבר התאמתו של אדם שהורשע בפלילים לכהן כשר בממשלה.
פן זה האחרון, מערב את הכנסת בקביעה ערכית-אתית בדבר התאמתו של מועמד לכהן כשר בממשלה מבחינת מידותיו וערכיו.

גבולות הביקורת השיפוטית על החלטת הכנסת לאשר צירוף שר לממשלה שהורשע בפלילים מושפעים, מפניה הכפולים של החלטות הכנסת, שטמון בהן מימד פוליטי מובהק מחד, המשולב בפן ערכי-נורמטיבי.

אופי זה של החלטות הכנסת מצריך, מן הצד האחד את מידת הריסון השיפוטי המקובל ביחס להחלטות הכנסת, ומן הצד האחר, הוא עשוי להצריך בחינה שיפוטית של הקביעה הערכית המובנית בה.

איזון זה מוצא את ביטויו בכך שהחלטת כנסת לאשר מינוי שר לממשלה, המהווה סטיה קיצונית וחריגה מאמות-מידה ערכיות ראויות, עשויה להצדיק התערבות שיפוטית.

כמו-כן, אף החלטה שיפוטית חלוטה של ערכאת שיפוט במדינה הקובעת בהליך הפלילי כי ראוי להפריד בין הסנקציה הפלילית המוטלת על איש הציבור, לבין השפעת ההרשעה על פעילותו הציבורית של הנאשם, באופן שההרשעה לא תפגע בה, תורמת להרחבת שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת בעשיית המינוי.

עמדתו של בית-המשפט בהליך הפלילי אין משמעה כי הגורם הממנה פטור מהפעלת שיקול-דעת עצמאי ומעמיק ביחס לנאותות המינוי, וזאת גם מקום שבית-המשפט קבע כי אין להדביק תו של קלון בעבירה ואין לפגוע בכשירות-הסף של המועמד למינוי.

עם-זאת, לעמדה של בית-המשפט משקל ומשמעות בגדר האיזונים שעל הגורם הממנה לערוך בבואו להחליט בעניין המינוי.

כך למשל, לפסק-דין חלוט של ערכאה שיפוטית, הקובע כי עבירה פלילית שעבר איש ציבור אינה מצדיקה הטלת עונש מאסר, וכי לא דבק בה קלון, תוך הבהרת הכוונה שלא לפגוע בפעילות הציבורית של הנאשם, משמעות ומשקל נכבדים בהכוונת שיקול-הדעת של הגורם הממנה, ובהקרנה על גבולות הביקורת השיפוטית על החלטתו.

ב- בג"צ 5853/07 {אמונה - תנועת האישה הדתית לאומית ואח' נ' ראש הממשלה אהוד אולמרט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.07)}, קבעה כב' השופטת ארבל, בדעת מיעוט, כי נכון אמנם שלראש הממשלה נתון שיקול-דעת רחב במינוי שרים בממשלתו בהתאם לחוק היסוד וכי על הביקורת השיפוטית על סמכותו זו של ראש הממשלה להיעשות בצמצום, בזהירות ומתוך ריסון רב.

נקודת המוצא של הביקורת השיפוטית הינה התפיסה של הפרדת הרשויות זו מזו. הפרדת הרשויות חיונית היא לקיומה של הדמוקרטיה. יחד-עם-זאת, הפרדת רשויות אין משמעה נתק בין הרשויות, אלא נהפוך הוא, הן מקיימות ביניהן קשר.

לפיכך, על החלטות הממשלה לעמוד באמות-המידה של הביקורת השיפוטית, ככל החלטה מינהלית.

עליהן לעמוד בדרישות הסבירות, ההגינות, המידתיות, תום-הלב, היעדר השרירות והשיקולים הזרים {בג"צ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3), 46 (1997); בג"צ 4668/01 חבר כנסת יוסי שריד נ' ראש הממשלה, פ"ד נו(2), 265 (2001)}.

בהתעלמות משיקול רלוונטי, בהענקת משקל בלתי-מתאים לשיקול רלוונטי או מאיזון בלתי-סביר בין השיקולים השונים, הדבר עשוי להוביל לכך שההחלטה תימצא מחוץ לגבולות מיתחם הסבירות, ועל-כן תהיה בלתי-חוקית {בג"צ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2), 62 (1999)}.

אמנם עצם קיומו של עבר פלילי אינו שולל את הסמכות למנות אדם לתפקיד ציבורי ואינו שולל את כשירותו לתפקיד. יחד-עם-זאת, העובדה שהחוק קובע תנאי כשירות סטטוטוריים, אין משמעה כי מי שאינו נופל בגדרם של תנאים אלו כאמור, מינויו לשר יהיה אפשרי.

הרשעה בפלילים אינה שוללת את כשירותו של אדם להתמנות למשרה ציבורית, אך היא לעולם שיקול רלוונטי, שכן מינוי למשרה ציבורית של מי שלחובתו הרשעה בפלילים נושא עמו השפעה על תפקודה של הרשות הציבורית, על יחסו של הציבור אליה ועל אמונו בה {בג"צ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז(2), 229 (1993)}.

ראש הממשלה, בהחליטו החלטה שעניינה הרכב הממשלה מחוייב לשקול את מכלול השיקולים הנוגעים לעניין, ועברו הפלילי של המועמד בכללם, ליתן לכל אחד מהם את המשקל הראוי לו בנסיבות העניין ולאזן ביניהם על-פי תפישות היסוד של שיטת המשפט הקיימת ועל-פי חשיבותם היחסית לאור ערכי החברה {בג"צ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז(2), 229 (1993)}; בג"צ 5562/07 עו"ד דרור שוסהיים נ' השר לביטחון פנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.07.07)}.
האמון שרוחש הציבור לממשלה ולחבריה נגזר במידה רבה מדרך התנהלותם והיושרה המשתקפת בה.

התנהלותם של עובדי ציבור המשרתים תחת חברי הממשלה ותחת בכירי מערכות השלטון תורמת ומשפיעה על גיבוש תפישות היסוד ואורחות ההתנהגות המקובלים בשירות הציבורי.

שיקולים של גזירת דין, ואף אלה של ההכרעה האם דבק קלון במעשים, אינם זהים לשיקולים שיש להביא בחשבון כאשר בוחנים את סבירות מינויו לכהונה ציבורית של מורשע בפלילים.

לעיתים די בכך שאופי התפקיד והצורך לשמר את אמון הציבור בו אינם מאפשרים כי יכהן בו מי שהורשע בעבירה מעין זו בה הורשע המועמד. מכאן, עצם העובדה שבית-המשפט קבע כי לא דבק קלון במעשים אין בה כדי לשלול קביעה כי המינוי בלתי-סביר נוכח ההרשעה.

כך למשל, בעבירה של מעשה מגונה טבועה לא רק הפגיעה בגוף אלא גם הפגיעה בכבודה של קרבן העבירה כאדם ובאוטונומיה שלה כפרט, שניים שקשורים הם ולפותים זה בזה. ההגנה על כבודן וגופן של נשים הינה אינטרס חברתי.

הכרעה לפיה החלטת ראש הממשלה על מינויו של שר לוקה בחוסר סבירות היורד לשורשו של עניין יוצרת מתח בין עולם המשפט ועולם הפוליטיקה.

על בית-המשפט, בהכריעו בעתירות שעניינן הרכבה של הממשלה, מוטלת המשימה לאזן בזהירות, מתוך גישה של ריסון מירבי, בין הצורך לאפשר לציבור להיות מיוצג כרצונו על-ידי מי שזכה בבחירות לבין הצורך לשמור על אמון הציבור במערכות השלטון ועל רמה מוסרית הולמת של נבחרי העם {עש"ם 4123/95 אור נ' מדינת ישראל - נציב שירות המדינה, פ"ד מט(5), 184, 191 (1996); בג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 404, 429 (1993); בג"צ 8192/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(3), 145, (2004)}.

5. התערבות הרשות השופטת בהחלטת ראש הממשלה למנות שר

5.1 הרכב הממשלה
הממשלה מורכבת מראש הממשלה ומשרים אחרים {סעיף 5(א) לחוק-יסוד: הממשלה}.

סעיף 7(א) לחוק היסוד: הממשלה קובע, כי "משיש לכונן ממשלה חדשה יטיל נשיא המדינה, לאחר שהתייעץ עם נציגי הסיעות בכנסת, את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת שהסכים לכך".

כאשר מורכבת הממשלה, היא מתייצבת בפני הכנסת, מודיעה על קווי היסוד של מדיניותה, על הרכבה ועל חלוקת התפקידים בין השרים, ומבקשת את אמון הכנסת.

עם הבעת האמון על-ידי הכנסת, מתכוננת הממשלה, ומאותה שעה נכנסים השרים לכהונתם {סעיף 13(ד) לחוק-יסוד: הממשלה}. חבר הכנסת שהרכיב את הממשלה הוא העומד בראשה {סעיף 13(ג) לחוק-יסוד: הממשלה}.
תפקיד הרכבת הממשלה מוטל, על-ידי נשיא המדינה, על חבר הכנסת שהוא ראש הממשלה המיועד, וכינון הממשלה נעשה משניתן בה אמון על-ידי הכנסת.

צירופו של שר נוסף לממשלה נעשה על-ידי הממשלה, על-פי הצעת ראש הממשלה.

על הממשלה להודיע על צירוף השר כאמור לכנסת, ועם אישור ההודעה על-ידי הכנסת נכנס השר הנוסף לכהונתו {סעיף 15 לחוק-יסוד: הממשלה}.

כמו-כן, ראשי ראש הממשלה להעביר שר מכהונתו, על-פי סעיף 22(ב) לחוק-יסוד הממשלה לאחר שהודיע לממשלה על כוונתו לעשות כן.

סעיפים 6, 23 ו- 27 לחוק-יסוד: הממשלה, מונים את התנאים לכשירותם של השרים לכהונה ציבורית.

לפי האמור לעיל, נראה כי בידי ראש הממשלה נתונה הסמכות העיקרית בנוגע להרכבת הממשלה, קביעת זהות השרים המכהנים בה והתפקידים בהם הם נושאים, צירוף שרים לממשלה והפסקת כהונתם.

עם-זאת, נכנסת כהונת השרים לתוקפה רק משעה שהכנסת הביעה אמון בממשלה.

5.2 התערבות הרשות השופטת בהחלטה של רשות אחרת
הביקורת השיפוטית, משֹתרעת על כל רשויות השלטון (בג"צ 325/85 ח"כ מוחמד מיערי נ' יו"ר הכנסת, שלמה הלל, פ"ד לט(3), 122 (1985)}.
היא משקפת את שלטון החוק הפורמלי, שמשמעותו כי כל רשויות השלטון כפופות לחוק, והכול כפופים לביקורת שיפוטית שנועדה להבטיח את כיבוד החוק {ראו בג"צ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1), 661 (1995)}.

הביקורת השיפוטית מבטאת גם את שלטון החוק המהותי, ממנו נובע כי יש לאזן בין הערכים, העקרונות והאינטרסים של החברה הדמוקרטית, תוך הסמכת השלטון להפעיל שיקול-דעת המאזן באופן ראוי בין השיקולים הראויים {בג"צ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז(2), 229 (1993)}.

סמכותו של בית-המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על גופי השלטון היא חלק בלתי-נפרד מהדמוקרטיה נובעת מעצם היותו הרשות המופקדת על פרשנות הוראות הדין במדינה {בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(3), 141 (1985)}.

עם-זאת, יש להבחין בין סמכותה של הרשות השופטת להפעיל ביקורת שיפוטית על רשויות השלטון האחרות לבין מידת הנכונות של בית-המשפט להתערב בהחלטותיהן של הרשויות האחרות במסגרת סמכותן.

בהקשר זה, יש לשקול את מעמדו של הגוף המבוקר, את מקומו במערך השלטוני, את הסמכויות המוקנות לו, היקפן ומהותן, את השאלה האם מדובר על גוף נבחר או שמא ממונה, וכיוצא באלה.

כמו-כן, אמות-המידה המנחות את הביקורת השיפוטית נובעות גם ממאפייניה של ההחלטה נשוא הבחינה. לטיבה ולמהותה של הסמכות שהופעלה חשיבות רבה לצורך הצבת גבולות הביקורת השיפוטית {בג"צ 9070/00 ח"כ לבנת נ' יושב ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט, פ"ד נה(4), 800 (2001); בג"צ 652/81 ח"כ שריד נ' יושב ראש הכנסת מנחם סבידור, פ"ד לו(2), 197 (1982)}.

בהפעלת הביקורת השיפוטית על פעולתה של הרשות השלטונית, בודק בית-המשפט האם רשות סבירה רשאית היתה לפעול בדרך דומה. אולם פעמים רבות, אין החלטה אחת בלבד שרשות סבירה רשאית היתה לקבל {בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה מר אריאל שרון, פ"ד נז(6), 817 (2003)}.

במקרים כאמור, נפתח בפני הרשות "מתחם של סבירות". כל החלטה המתקבלת בגדר אותו מתחם, לא יתערב בה בית-המשפט. רק החלטות שמתגלה בהן חריגה קיצונית מ"מתחם הסבירות", יכול ובית-המשפט יתערב בהן {בג"צ 9070/00 ח"כ לבנת נ' יושב ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט, פ"ד נה(4), 800 (2001)}.

בכל מקרה של התערבות בית-המשפט בהחלטה של רשות אחרת יש ליתן את הדעת ליחסי הגומלין בין שלושה נתונים {בג"צ 5853/07 אמונה - תנועת האישה הדתית לאומית ואח' נ' ראש הממשלה אהוד אולמרט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.07)}:

1. זהותו של האדם או הגוף שקיבל את ההחלטה;

2. מהות ההחלטה או סיווגה;

3. הפגם שדבק בהחלטה או עילת ההתערבות.

קיים הבדל בין ביקורת שיפוטית על החלטה של רשות מינהלית כלשהי, ולוּ גם של הממשלה, לבין ביקורת על החלטה של הכנסת.

הואיל ו"הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה" {סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת}, אין להפעיל לגבי החלטותיה ביקורת שיפוטית באותה צורה ובאותו אופן כמו לגבי רשות מינהלית.

אין להתייחס להחלטות המתקבלות על-ידי הפרלמנט, שנבחר על-ידי כלל האזרחים, כפי שמתייחסים להחלטות של רשויות מינהליות, אפילו מדובר ברשויות בכירות ביותר {בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה מר אריאל שרון, פ"ד נז(6), 817 (2003); בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(3), 141, (1985)}.

חובה להבחין בין מצב בו מתקבלת החלטה של הכנסת, לבין מקרה בו הכנסת אינה מקבלת החלטה ובשל כך אין תוקף להחלטה מינהלית הנדרשת לאישור של הכנסת.

בצד בחינה של זהות הגוף שקיבל את ההחלטה עליה מלינים בפני בית-המשפט, יש לבחון את ההחלטה בהתאם לאופי הפעולה או ההחלטה.

יש לחלק את פעילות הכנסת לשלוש קטגוריות והן: חקיקה, החלטות בעניינים פנים-פרלמנטריים והחלטות מעין-שיפוטיות {בג"צ 652/81 שריד נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לו(2), 197 (1981); בג"צ 1956/91 שמאי נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מה(4), 313 (1991); בג"צ 971/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6), 117 (2002); בג"צ 12002/04 מח'ול נ' הכנסת, תק-על 2005(3), 3285 (13.09.05)}.
בצד שלוש הקטגוריות האמורות קיים סוג נוסף של החלטות והן החלטות הנוגעות לפיקוח הפרלמנטרי על הממשלה.

סמכויות בעלות חשיבות פחותה הנתונות בידי הכנסת, והנוגעות להקמת הממשלה, למבנה שלה ולהרכבה, הינן אישור של החלטות הממשלה בעניין שינוי בחלוקת התפקידים בין השרים {סעיף 31(א) לחוק-יסוד: הממשלה}, העברת סמכות הנתונה בחוק משר אחד לשר אחר {סעיף 31(ב) לחוק-יסוד: הממשלה}, איחוד משרדי ממשלה, חלוקתם או ביטולם וכן הקמת משרדים חדשים {סעיף 31(ג) לחוק-יסוד: הממשלה} וכן הסמכות לצירוף שר.

לעניין חקיקה ראשית הביקורת היא המצומצמת ביותר. אין בידי בית-המשפט הכוח לבטל חוק, אלא באותם מקרים בהם עולה סתירה בין חוק רגיל לבין חוק-יסוד.

בית-המשפט, אינו אמור לעשות שימוש בסמכותו לבטל חוק, אלא במקרה בולט של פגיעה מהותית בזכויות יסוד או בערכים בסיסיים {בג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3), 485 (1996)}.

ככל שמדובר בהחלטות הנוגעות לגרעין של התפקיד הפרלמנטרי, היינו, חקיקה ופיקוח פרלמנטרי על הרשות המבצעת, ייטה בית-המשפט להימנע מהתערבות.

ההחלטות במסגרת הפיקוח הפרלמנטרי הינן לעיתים קרובות החלטות שהמרכיב הפוליטי בהן הינו בעל משקל רב, ועל-כן ראוי שבית-המשפט ירחיק עצמו מהתערבות בהחלטות מן הסוג האמור {בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה מר אריאל שרון, פ"ד נז(6), 817 (2003)}.
עניין אחר שיש בו כדי להשפיע על עצם ההתערבות של בית-המשפט בהחלטות הכנסת ועל היקפה של ההתערבות, הוא עילת ההתערבות או הפגם שנפל בהחלטה, או בהליך קבלתה.

הפגמים מתחלקים לשלושה סוגים: היעדר סמכות, כֶּשֶל דיוני וחוסר סבירות. כמו-כן קיימים פגמים נוספים והם אפליה, ניגוד עניינים, פרשנות בלתי-נכונה של הדין והיעדר מידתיות.

לא כל פגם דיוני הוא בעל משמעות, ולא כל ליקוי בהליך צריך להביא להתערבות שיפוטית. הצידוק להתערבות ינבע מכך שמדובר בהליך מעין-שיפוטי שדבק בו פגם חמור או בפגיעה בערכים מהותיים של המשטר החוקתי.

לעיתים כאשר בית-המשפט מתערב בהחלטה בשל חוסר סבירות, הוא בהחלט מעמיד את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות. על בית-המשפט להימנע מלשים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות, לא רק כעניין רטורי אלא גם מבחינה יישומית.

מה שראוי לעשות הוא להעדיף שימוש בעילות בעלות פריסה מצומצמת יחסית ושהינן יותר קונקרטיות, כמו שיקולים זרים, מטרה זרה או אפליה.

עילות או פגמים אלה נמצאים ברמת הפשטה נמוכה יותר ועל-כן השימוש בהם יקטין את המרחב של שיקול-הדעת השיפוטי ויגביר את הוודאות המשפטית.

השימוש בעילה של חוסר סבירות יהא מוצדק במקרים קיצוניים, ואך ורק כאשר מוצו כל אפשרויות הביקורת באמצעות עילות מדוייקות יותר, ובמיוחד כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם {בג"צ 5853/07 אמונה - תנועת האישה הדתית לאומית ואח' נ' ראש הממשלה אהוד אולמרט, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.12.07)}.

5.3 התערבות הרשות השופטת בהחלטות הממשלה ובהחלטות ראש הממשלה למינוי שר
שיקול-הדעת של הממשלה, כמו שיקול-הדעת של כל שר בממשלה וכל רשות אחרת, מוגבל ומונחה על-ידי כללים משפטיים, ובית-המשפט מופקד על קיום כללים אלה {בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה אריאל שרון, פ"ד נז(6), 817 (2003)}.

על הממשלה להפעיל סמכויותיה על-פי שיקולים ענייניים, ולא על יסוד שיקולים זרים, במסגרת מתחם הסבירות ובאופן מידתי {בג"צ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 455 (2001)}.

בבוא בית-המשפט לבחון שאלה הנוגעת לסדרי עבודתן של הממשלה וועדותיה, ינהג הוא לפי כללים הדומים לאלה המופעלים לגבי הליכים פנים-פרלמנטריים של הכנסת.

יובהר, כי בהיות נושא זה עניין פנימי, הנוגע לאופן פעולתה של הממשלה, ולאור המטען הפוליטי שעשוי להיות כרוך בו, יפעיל בית-המשפט, בהקשר זה, ביקורת שיפוטית זהירה {בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה אריאל שרון, פ"ד נז(6), 817 (2003)}.

ביקורת שיפוטית זהירה מופעלת גם כאשר מדובר בשאלות עקרוניות של מדיניות. בית-המשפט אינו נוהג להתערב ב"עניינים מדיניים מובהקים" {בג"צ 3687/00 אשכנזי נ' ראש הממשלה - מר אהוד ברק, תק-על 2000(2), 1040 (2000)}.

כמו-כן, יובהר כי בית-המשפט לא יחליף את שיקול-דעתה של הממשלה בשיקול-דעתו הוא {בג"צ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 455 (2001)}.

בהחלטות בעלות היבטים פוליטיים ממשיים, או כאלה הכרוכות בעיצוב המדיניות הכלכלית-משקית, יתערב בית-המשפט במקרים חריגים בלבד, ועל-פי-רוב יותיר את העניין לשיח הפוליטי ולפיקוח על-ידי האורגנים של הכנסת.

כמו גם בעניינים שבהם עוסקים הממשלה וראש הממשלה, ואשר לגביו מתחם ההתערבות הוא מצומצם, הם עניינים הנוגעים להרכבת הקואליציה, הרכבת הממשלה, מינוי השרים וסגני השרים, צירוף שרים והעברתם מכהונתם, חלוקת התפקידים בין השרים, העברת סמכות משר אחד למשנהו, איחוד, חלוקה, ביטול והקמה של משרדים חדשים והעברת שטחי פעולה ממשרד למשרד {בג"צ 65/51 ז'בוטינסקי נ' ויצמן, פ"ד ה 801 (1951)}.

על-כן, מתחם הסבירות של החלטת ראש הממשלה בשאלת מינוי מועמד לתפקיד שר אשר בית-המשפט ימנע מלהפעיל עליו ביקורת שיפוטית, הוא רחב מאוד, בשל מעמדו של ראש הממשלה, כנבחר הציבור וכמי שעומד בראש הרשות המבצעת, והן בהתחשב בטיבה של סמכות זו.

סמכותו של ראש הממשלה הנוגעת להרכב הממשלה והשלכתה על היקף הביקורת השיפוטית שתופעל לגביה, היא מיוחדת, הן בשל המעמד של ראש הממשלה בנוגע להרכב הממשלה והן בשל האופי הפוליטי של הממשלה.
בהפעלת סמכות זו, יש לקחת בחשבון מגוון רב של שיקולים והיא משתרעת על מתחם רחב של סבירות {בג"צ 2534/97 יונה יהב ואח' נ' פרקליטות המדינה ואח', פ"ד נא(3), 39 (1997); בג"צ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל ואח', פ''ד נא(3), 46 (1997)}.

החלטת ראש הממשלה למנות אדם מסויים לתפקיד כזה או אחר, והן החלטתו שלא להעבירו מכהונתו, כפופות לכללים המקובלים בדבר סבירות, הגינות, מידתיות, תום-לב והיעדר שרירות והפליה.

חשיבותה של הביקורת השיפוטית, בהקשר זה, נובעת, בין היתר, מכך שהחלטת הממשלה או העומד בראשה, כי פלוני יכהן בתפקיד אלמוני, או כי פלונית תישא באחריות אלמונית, יכול שתהיה לה השפעה רבה הן על תפקודה של הרשות הציבורית, והן על אמון הציבור בה.

לפיכך, מעורבותו של אדם בפלילים היא שיקול בעל חשיבות במינויו של אותו אדם לתפקיד ציבורי.

מינוי עובד ציבור בעל עבר פלילי משפיע על תיפקודה של הרשות הציבורית ועל היחס של הציבור אליה. יש לו השלכות {ישירות ועקיפות} על אמון הציבור ברשות הציבורית {בג"צ 6163/92 יואל אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2), 229 (1993)}.

משקל זה אינו גורם קבוע ועומד. הוא משתנה על-פי מהות העבר הפלילי ונסיבותיו מזה ומהות התפקיד וחיוניותו מזה. כאשר השיקולים השונים מובילים לכיוונים שונים, יש לאזן ביניהם על-פי תפיסות היסוד של המשפט בישראל {בג"צ 194/93 ח"כ גונן שגב נ' שר החוץ, פ"ד מט(5), 57 (1995)}.

על-כן, כאשר נשקלת מועמדותו של נבחר ציבור לתפקיד של שר או של סגן שר, על ראש הממשלה להביא בחשבון את מעורבותו בפלילים.

לעיתים, אך בשל מהות העבירה והנסיבות שבהן התבצעה, תועמד בסימן שאלה האפשרות שיוסיף שר לכהן בתפקידו.

באשר לכשירות השרים, הרי מי שהורשע בעבירה יכול שיהיה מנוע מלהתמנות לתפקיד שר, או מלהמשיך ולכהן בתפקיד זה, וזאת בהתקיים התנאים הנקובים בסעיפים 6(ג) ו- 23(ב) לחוק-יסוד: הממשלה {בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה מר אריאל שרון, פ"ד נז(6), 817 (2003)}.

אולם העילות הסטטוטוריות אינן מהוות רשימה ממצה של העילות והנימוקים לפסילת מועמדותו של אדם למשרת שר.

על הרשות הממנה להתחשב, במסגרת שיקוליה אם למנות אדם למשרת שר, כמו גם לגבי כל משרה ציבורית אחרת, גם בעברו הפלילי, במעשיו ובהתנהגותו {בג"צ 6177,6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2), 229 (1993)}.

היעדרה של הוראת חוק מפורשת בעניין פסילתו של בעל עבר פלילי מקיימת את כשירותו של המועמד, אך אין היא שוללת את האפשרות להתחשב בעברו בגדר השימוש בשיקול-הדעת המינהלי הנתון לרשות הממנה.

אף במקום בו אין "מניעת סף" מכוח הדין לתפקיד השר לבטחון פנים, אין בכך, בהכרח, כדי ליתר את הצורך לבחון את שיקול-דעתו של ראש הממשלה בהחלטתו בדבר כהונתו של שר {בג"צ 727/88 עווד נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(4), 487 (1989); בג"צ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 455 (2001)}.

ברם, ככל שמתרחקים מן הגבולות הסטטוטוריים, כך יהיה קשה יותר למצוא טעם וצידוק להתערב בשיקול-דעתו של ראש הממשלה במסגרת סמכותו.

תפקידו של בית-המשפט הוא להחליט אם נפלו פגמים במינוי עובד ציבור אשר בעטיים אין מנוס מלהתערב בהחלטה ולבטלה.

אם תתעלם הרשות הממנה משיקולים רלבנטיים, או אם תיתן להם או לחלקם משקל בלתי-ראוי, הדבר עלול להצביע על חוסר סבירות קיצונית, והחלטתה עלולה להיפסל על-ידי בית-המשפט כבלתי-חוקית.

ככל החלטה של גוף מינהלי, גם החלטות הממשלה, שריה והעומד בראשה, נתונות לביקורת שיפוטית, על-פי עילות המשפט המינהלי.

כך למשל, להבדיל מעובדי ציבור, שחוק שירות המדינה: מינויים, תשי"ט-1959, חל עליהם, אין שר וסגן שר מתמנים לתפקידם רק על-פי כישוריהם, סגולותיהם, ומידותיהם האישיות, אלא אינטרסים מפלגתיים וקואליציוניים הם שעומדים במרכזם של מינויים אלה{בג"צ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל ואח', פ''ד נא(3), 46 (1997)}.

שיקול-דעתו של ראש הממשלה בנושא זה, ככל שאין בו משום סטיה קיצונית ממידת הסבירות, ראוי כי ייבחן לא על-ידי בית-המשפט, אלא על-ידי הציבור, בגדר האמצעים הנתונים לו במשטר דמוקרטי, ועל-ידי הכנסת, בגדר הסמכויות הנתונות לה בדין.

על-כן, על בית-המשפט לשוות לנגד עיניו מסגרת צרה להתערבות בהחלטות ראש הממשלה, ככל שהן נוגעות להרכב ממשלתו, ולהפעיל ביקורת שיפוטית זהירה.

יודגש, כי המערכת הפוליטית היא שתצטרך להגיב על-כך במסגרת המהלך הפוליטי-הדמוקרטי התקין. אולם, ייתכנו מצבים יוצאי דופן, שתידרש התערבות בית-המשפט למען הצבת נורמות התנהגות ספציפיות מחייבות.

אולם במקום בו מוגש כנגד שר כתב אישום, המושתת על ראיות לכאורה המצביעות על-כך שמייחסים לו ביצוע עבירות חמורות, שבטיבן, במהותן ובנסיבותיהן יש עימן מן הקלון, כגון, שר המואשם בקבלת שלמונים, במעשי מירמה, בהונאת רשויות המדינה, בדברי שקר או במסירת דו"חות כוזבים, לא יהא זה ראוי שישמש בכהונתו {בג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 404 (1993)}.

משמעות הדברים היא, כי קיומו של כתב אישום בעבירה חמורה, המבוסס על ראיות לכאורה, נושא עמו "משקל סגולי" מספיק, כדי לפגוע באמון הציבור ובטוהר השירות הציבורי במידה המחייבת העברה מכהונה.

כמו-כן, אין לשלול מראש את האפשרות, שבית-משפט זה יידרש לבחינת שיקול-דעתו של ראש הממשלה בנוגע לכהונתו של מי שחטא בהתנהגות בלתי-תקינה, אשר לא התגבשה לכלל אישום פלילי.
אולם במקרה כאמור, יידרשו נסיבות קיצוניות ויוצאות דופן, בכדי להקים חובה מן הדין על ראש הממשלה, להימנע ממינויו או להעבירו מכהונתו.

הסמכות הנתונה בידיו של ראש הממשלה היא סמכות רחבה. הן בחירתו של ראש הממשלה להעביר מכהונתו שר שהתנהגותו חרגה מן הנורמה של התנהגות תקינה, והן בחירתו שלא לעשות כן, והן ככלל ימצאו בגדרי מתחם הסבירות.

האחריות להחלטות כאמור, הופקדו לפי החוק בידי ראש הממשלה, ולא בידי בית-המשפט, וראש הממשלה נושא באחריות להחלטה כלפי הכנסת וכלפי הציבור, ולציבור היכולת להגיב אם ירצה {בג"צ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3), 46 (1997)}.

מתפקידו של בית-המשפט כמבקר את החלטותיו כאמור הוא להבהיר שההחלטה של ראש הממשלה וההתנהגות של השר אינן נוגדות או נוגדות את הדין.

יובהר כי בית-המשפט אינו יכול, ואינו צריך, לבוא במקום האתיקה, אלא במידה חלקית, באופן נקודתי, בתהליך מבוקר וזהיר.

הנסיבות שבהן ימצא בית-המשפט, כי אין מנוס אלא להורות לראש הממשלה להעביר שר מכהונתו, על-אף שהאחרון לא הורשע ואף הוחלט שלא להגיש כנגדו כתב אישום, הן חריגות וקיצוניות.

ב- בג"צ 1993/03 {התנועה למען איכות השלטון נ' ראש הממשלה אריאל שרון, פ"ד נז(6), 817 (2003)}, קבע כב' השופט מ' חשין, בדעת מיעוט, כי נכון כי לעיתים נדירות וחריגות יראה בית-המשפט להתערב במעשי שלטון ברמה של מינוי חברים לממשלה. ובית-המשפט לא יורה את ראש הממשלה בנושא כהונתו של שר פלוני אלא במקרים מיוחדים וחריגים.

אולם, בנסיבות מסויימות, מפאת מעמדה של הממשלה ומראית פניה בעיני הציבור, בשל הצורך בקיומו של אמון הציבור בשיטת הממשל בישראל ובערכים המוליכים אותנו בדרך, בשל הצורך המובנה שממשלה ומימשל ינַהֲגוּ דרכיהם באורח מוסרי, הגון, ומעורר כבוד, עשויה סמכותו של ראש הממשלה להעביר שר מכהונתו להפוך חובה.

סירוב של ראש הממשלה להעביר שר או סגן שר מכהונתו, בנסיבות בהן הוגש כתב אישום בעבירה חמורה נגד שר או סגן שר, ייחשב לחוסר סבירות קיצוני.

לפיכך יכול בית-המשפט, במקרה של סירוב כזה, להורות לראש הממשלה להפעיל את סמכותו כנדרש בנסיבות המקרה, כלומר, להעביר את השר או סגן השר מכהונתו.

בית-המשפט מבהיר, כי סגירת תיק חקירה בלא להגיש כתב אישום אינה מעידה כלל ועיקר על כי לא בוצעה עבירה או כי אין ראיות לקיומה של אשמה.

כך, למשל, תיקים שנסגרים מחוסר ראיות מספיקות, כוללים גם תיקי חקירה בעבירות חמורות, ואף חמורות ביותר.

יש שמידע שבידי הגופים החקירתיים הנזכרים בתוספת השלישית לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ"א-1981, על תיקים כאלה, אף עשוי להביא לפתיחתו של תיק שנסגר בעבר, כשתוך כדי חקירות, אף בעניינים אחרים, מתגלות ראיות נוספות לגבי אותו תיק {בג"צ 7256/95 פישלר נ' מפכ"ל המשטרה, פ"ד נ(5), 1, 10-9 (1996)}.

עשויות להיות נסיבות שבהן עצם קיום החקירה מצדיק סיום כהונה. עשויות להיות נסיבות שבהן גם הרשעה אינה מצדיקה סיום כהונה. לעניין זה, סעיף האישום בתור שכזה אינו מכריע. מכריעות הנסיבות של ביצוע העבירה ושאר נסיבות המקרה.

אין לזהות עבר פלילי לעניין מינויו של אדם עם הרשעה פלילית. העניין הוא בהחלטה מינהלית של הממשלה למנות את פלוני למשרה ציבורית, ולא בהחלטה להטיל על פלוני עונשים הקבועים בחוק.

יש לבחון את מערכת הנתונים העובדתיים שהיו לנגד עיני הרשות המחליטה. אם ממערכת נתונים אלה רשות סבירה היתה יכולה להסיק את דבר ביצועה של עבירה פלילית - די בכך כדי לבסס "עבר פלילי" לצורך הכרעה בסבירות המינוי.

אכן, לצורך סבירות החלטתה של הרשות השלטונית הממנה, הגורם המכריע הוא ביצועם של המעשים הפליליים המיוחסים למועמד. הרשעה בפלילים מהווה כמובן "הוכחה" ראויה, אך תיתכנה דרכי הוכחה אחרות, כגון הודיה בפני רשות מוסמכת.

הכלל החל הוא "כלל הראיה המינהלית". רשות שלטונית רשאית לבסס ממצא על ראיה, אם הראיה, בשים-לב לנסיבותיה, הינה כזו "אשר כל אדם סביר היה רואה אותה כבעלת ערך הוכחתי והיה סומך עליה".

לצורך סבירות ההחלטה של הרשות השלטונית הממנה, הגורם המכריע הוא ביצועם של המעשים הפליליים המיוחסים למועמד. הרשעה בפלילים מהווה כמובן "הוכחה" ראויה, אך תיתכנה דרכי הוכחה אחרות.

עוד מדגיש בית-המשפט, כי הגם שחזקת החפות, העומדת לכל נאשם, אינה מונעת הפסקת כהונתו של נושא משרה שלטוני ואין צורך בהצטברות ראיות למעלה מספק סביר כדי לפסול את פלוני לכהונת שר בממשלה.

6. על הזכות להיבחר וקלון
הוראת חוק בסעיף 6(א) לחוק-יסוד: הכנסת קובעת, כי בהתמלא שני התנאים המוקדמים המנויים בהוראת סעיף 6(א) לחוק הנ"ל, דהיינו, מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים ומועד שבע שנים מיום גמר ריצוי העונש, נוצרת מכוח החוק מעין "חזקת קלון".

מבקש המנוע מלהיבחר כחבר הכנסת כתוצאה מאותם תנאים השוללים את הנטל לשכנע את יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות העניין, משום קלון, מוטל על שכמו.

רק אם יעלה בידו להסיר נטל שכנוע זה מעל שכמו, רק-אז יוכל המבקש לסתור אותה חזקה שהחוק יצר לחובתו, דהיינו להפוך את "חזקת הקלון" על פיה {תב"כ 3/01 בעניין ח"כ פלאטו שרון, פ"ד נו(5), 14 (2003)}.

מושג ה"קלון" עיקרו הוא ביסוד הבלתי-מוסרי שבעבירה בהיותה של התנהגות האדם התנהגות בזויה ומבישה ומשמעו פגם שדבק במעשה העבירה.

הקלון ייקבע בהתאם לטיב העבירה ונסיבות ביצועה וההכרעה בשאלת קיומותיעשה בכל מקרה ומקרה לגופו {בג"צ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4), 309, 327 (1996)}.

הדיבור "עבירה שיש עימה קלון" הינו דיבור עמום וכי אמת-המידה לבירור קיומו של "קלון" הינה, בעיקרה, אמת-מידה מוסרית {ע"א 2211/96 חיים כהן נ' שמואל כהן, פ"ד נ(1), 629, 632 (1996)}.

שאלת קיומה של "עבירה שיש עימה קלון" תיבחן לפי נסיבות ביצועה של העבירה והן שתצבענה על אותה חומרה מוסרית ההופכת עבירה לעבירת קלון.

המבחן השני, על פיו תיבחן שאלת הקלון, קובע, שבכל עניין ועניין יש לעמוד על תכליתה של החקיקה המדברת על "עבירה שיש עימה קלון", ותכליתה של החקיקה היא שתאצול על אופיו של הקלון.

יש עבירות, שעימן כרוך, בדרך-כלל, קלון, ואשר לגביהן קשה להעלות על הדעת נסיבות עובדתיות, אשר אינן כרוכות בקלון. כך, למשל, עבירת מרמה, תהיה ככלל עבירה שכרוך בה קלון {103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4), 309 (1996); עש"מ 4/81 אוחיון נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 494, 498 (1981); עש"מ 4123/95 אור נ' מדינת ישראל - נציב שירות המדינה, פ"ד מט(5), 184 (1996)}.

מלבד מקרים נדירים ביותר ויוצאי דופן במהותם, המורשע במעשים כמעשים שבוצעו בקור-רוח, תקופת זמן ממושכת ובמחשבת תכנון רעה, ככלל, ידבוק בו קלון מוסרי חמור {עש"מ 4/81 אוחיון נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 494 (1981); בג"צ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז(2), 229 (1993)}.

על אחת כמה וכמה, יחול הכלל כאמור, על-כן על המבקש לכהן כחבר הכנסת. הוראת סעיף 6 לחוק-יסוד: הכנסת, נועדה להציב סייגים לבחירתו של אדם לחברות בכנסת, ומגמתה היא להבטיח את הגינותם של האנשים האמורים לאייש את הכנסת {תב"כ 3/01 בעניין ח"כ פלאטו שרון, פ"ד נו(5), 14 (2003)}.

המינהל הציבורי לא יתקיים אם נורמות של היגיינה ציבורית לא תשלוטנה בו, ואמון הציבור בנבחרים יאבד ואיננו אם אלה לא יהיו אנשים ישרי-דרך ונקיי-דעת {103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4), 309 (1996)}.

הגינות, יושר לבב וטוהר המידות הינם סימני היכר מובהקים שניכרים בנבחר ציבור ראוי לשמו ורק כך יזכה נבחר הציבור באמון הקהל.

מנהיגי קהילה אשר עברו עבירות הנושאות עימהן קלון, לא תוכל החברה להמשיך ולשאתם. עבירות אלו חודרות אל תשתית החברה ומפוררות אותה, מבקעות הן את היסודות עליהם נשענים הממשל והמינהל הציבוריים {עש"מ 4123/95 יוסף אור נ' מדינת ישראל - נציב שירות המדינה, פ"ד מט(5), 184 (1996); בג"צ 6163/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז(2), 229 (1993)}.

שנים ארוכות שעברו בין ביצוע העבירות לבין הגשת האישום ולבין ההרשעה בדין אין בהן כדי להשפיע על נושא הקלון, ומעבר הזמן לאחר ביצוע העבירה אין בו, כשהוא לעצמו, כדי למחותו. אין קלון הופך אי-קלון אך בשל מעבר הזמן.

כמו-כן, לא תתקבל הטענה כי רק מי שהורשע במעשה מירמה לעת היותו עובד ציבור מעשהו מוכתם בקלון, וכי מעשה מירמה שנעשה בידי אדם "פרטי" אין עמו קלון.

עיקרו של הקלון היא בפגם המוסרי שבמעשה, ומבחינה זו אין הבדל מכריע בין עובד הציבור לבין מי שאינו עובד הציבור. הפגם המוסרי דבק באדם שעשה מעשה עבירה, ופגם מוסרי דבק באדם "פרטי" שהונה ורימה את זולתו ממש כשם שדבק הוא בעובד הציבור {תב"כ 3/01 בעניין ח"כ פלאטו שרון, פ"ד נו(5), 14 (2003)}.