סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• שר וחבר כנסת - השיקולים בהטלת קלון בעת הרשעה בדין פלילי
• עובדי מדינה וקלון
• ראשי ערים, חברי מועצת עיר ובעלי תפקידים במערכת המוניציפאלית

ראשי ערים, חברי מועצת עיר ובעלי תפקידים במערכת המוניציפאלית

1. חבר מועצת עיר - פסילה לכהונה
ההלכה הינה כי ניתן לפסול אדם לכהונה נבחר ציבור או עובד מדינה, אף אם אינו נופל לגדרן של עילות הפסלות המנויות בחוק {בש''פ 5816/09 מדינת ישראל נ' אברהם זגורי, תק-על 2009(3) 3704 (2009); בג''ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ''ד מז(5), 404 (1993); בג''ץ 4267/93 אמיתי ואח' נ' יצחק רבין ואח', פ''ד מז(5), 441 (1993)}.

עילות פסילה לכהונה של נבחרי ציבור, המפורטות במעשי חקיקה, אינן ממצות, ועשויות להתקיים תנאים ונסיבות, החורגים מעילות הפסילה הסטטוטוריות שבהתקיימם, המשך כהונתו של נבחר ציבור בתפקידו הנבחר עשוי לעמוד בסתירה לעקרונות המשפט הציבורי, ולחייב את סיום כהונתו {בש''פ 5816/09 מדינת ישראל נ' אברהם זגורי, תק-על 2009(3) 3704 (2009)}.

הרחבה זו של עילות הפסילה נועדה לשמור על טוהר המידות בשירות הציבורית ועל מעמדה של הרשות השלטונית בעיני הציבור ולשמור על אמון הציבור ברשות.

אמון הציבור הוא המשענת של רשויות הציבור, והוא המאפשר להן למלא את תפקידן. מינויו של בעל עבר פלילי - ובעיקר בעל עבר פלילי מכביד של מי שעבר עבירה שיש עימה קלון פוגע באינטרסים החיוניים של השירות הציבורי, פוגע בביצוע הראוי של התפקיד, בסמכותו המוסרית והאישית של בעל התפקיד ובכוחו לשכנע ולהנהיג ופוגע באמון שהציבור הרחב רוחש לרשויות השלטון {בג''צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ''ד מז(2), 229, 265 (1993) מפי כב' השופט ברק (כתוארו דאז)}.

הגינות, יושר לבב וטוהר המידות הינם סימני היכר מובהקים שניתן בנבחר ציבור ראוי לשמו, ותכונות נפש אלו הן עמוד האש ועמוד העניין שיוליכו את נבחר הציבור בדרכו.

האפשרות לפסול אדם לכהונה ציבורית קיימת גם טרם הרשעתו בעבירה פלילית, ולפעמים אף טרם הגשת כתב אישום נגדו {בג"צ 103/96 יוסף פנחס כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4), 309, 325 (1996)}.

בעת שקילת המינוי, יש לקחת בחשבון את חומרת המעשים המיוחסים למועמד וכן את ההקשר בו נעברו העבירות ואת התפקיד המיועד למועמד {בג''צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ''ד מז(2), 229, 265 (1993) מפי כב' השופט ברק (כתוארו דאז)}.

יובהר, כי רק חבר מועצה, אשר נקבע כי בעבירה אותה ביצע יש משום קלון, יושעה מתפקידו ורק לאחר שפסק-הדין יהפוך לחלוט, יהיה עליו לעזוב את תפקידו, דהיינו, לאחר עבור המועד להגשת הערעור או אם הוגש הערעור רק לאחר מתן פסק-הדין {עת"מ 49332-11-11 כשכאש ואח' נ' שר הפנים ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.01.12)}.

כל עוד טרם ניתן גזר דין, משמע, טרם נקבע האם בעבירה בה הורשע יש משום קלון. בשלב זה החוק אינו מונע את מינויו לחבר מועצה.

אולם ניתן לפסול אדם לכהונה של נבחר ציבור או עובד מדינה, אף אם אינו נופל לגדרן של עילות הפסלות המנויות בחוק.

החוק מונה עילות פסילה לתפקיד בהן נבחר ציבור יושעה ולא יוכל למלא תפקידו. כך למשל, כאשר חבר מועצה נמצא ברשימת המועמדים של סיעתו למועצה, ספק אם ניתן לפסול את מועמדותו כחבר מועצה בזו העת.

שיקול-דעתו של השר הינו מצומצם בעת בחירת חבר מועצה, שכן אין הוא יכול לבחור מועמד לפי ראות עיניו אלא עליו לבחור במועמד עליו המליצה סיעה או נציגיהם של בוחרי הסיעה.

עם-זאת, אין להרחיק לכת ולקבוע כי אין לשר שיקול-דעת כלל ועליו לאשר באופן אוטומטי כל מועמד עליו המליצה הסיעה. יש לתת משקל לכך האם מדובר במועמד אשר לא עמד לבחירת הציבור, ועל-כן לא ניתנה לציבור הזדמנות לקבוע האם מעוניינים הם במינויו, חרף הרשעתו בפלילים.

כמו-כן, יש לתת משקל לאינטרס הציבורי בשמירת אמון הציבור בטוהר המידות של השירות הציבורי {עת"מ 49332-11-11 כשכאש ואח' נ' שר הפנים ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (17.01.12)}.

2. סעיף 20(א) לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975 - סמכות בית-המשפט להטיל קלון על העבירה
הוראת סעיף 20(א) לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975, קובעת כלהלן:

"20. פקיעת הכהונה והשעיה מחמת קלון (תיקון התשס"א-2000 (מס' 21))
(א) גזר בית-המשפט את דינו של ראש רשות בשל עבירה פלילית, בין אם העבירה נעברה או ההרשעה היתה בזמן שכיהן כראש רשות ובין אם לפני שהחל לכהן כראש רשות, יקבע בית-המשפט בגזר הדין אם יש בעבירה שעבר משום קלון; החלטת בית-המשפט לעניין הקלון ניתנת לערעור כאילו היתה חלק מגזר הדין.
(ב) לא קבע בית-המשפט כאמור בסעיף-קטן (א), או שראש הרשות החל לכהן בין מועד מתן גזר הדין לבין המועד שבו פסק-הדין נהיה סופי, רשאי היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, כל עוד פסק-הדין לא נהיה סופי, לפנות לבית-המשפט ולבקשו לקבוע אם יש בעבירה משום קלון; הבקשה תוגש לבית-המשפט שנתן את גזר הדין ואם הוגש ערעור, לבית-המשפט שלערעור..."

על-פי הוראות סעיף זה, פוקעת הכהונה אם ראש הרשות הורשע בדין, ונקבע בפסק-דין סופי כי בעבירה שביצע יש משום קלון {סעיף 20(ה) לחוק בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם}; או אם ראש הרשות נידון למאסר בפועל כאמור בסעיף 7(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965.

כך ההחלטה לפסילת כהונתו של ראש רשות על-ידי הקביעה האם יש קלון במעשיו של ראש רשות, מסורה בידי בית-המשפט כקבוע בסעיף 20 לחוק בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם.

כך כאשר מדובר במעשיו של ראש רשות, בשל עבירה פלילית שנעברה בעת כהונתו כראש הרשות ולאחר גזירת דינו.

על החלטה בעניין הקלון להתקבל במועד בו היא רלוונטית, ובאופן שיעלה בקנה אחד עם תכליתה - בחינת הכשירות המוסרית למילויו של תפקיד קונקרטי בעת נתונה. לא בכל פסק-דין בפלילים - וחד הוא אם ניתן בתום ניהולו של משפט או שיסודו בהסדר טיעון, ראוי כי יימצא ביטוי לשאלת הקלון.

יהא זה באותם מקרים, בהם נודעת לקיומו של קלון השלכה מיידית, למשל כאשר המורשע מצוי בעיצומה של כהונה בתפקיד שקלון הוא מחסום לו, או כשעומד הוא ערב אותה כהונה, או כשקלון מאיים לשלול מידיו זכויות שונות, כמו בעניינם של תנאי הפרישה. אחרת, לא זו בלבד שלא תהא משמעות להחלטתו של בית-המשפט, אלא שלא יהא לאותה החלטה תוקף מחייב {בג"צ 5699/07 פלונית (א) נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.02.08)}.

השיקולים שעל בית-המשפט לשקול בבואו להחליט אם דבק קלון בעבירה שבוצעה, נוסחו ב- עש"מ 4123/95 {יוסף אור נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5), 184, (1996)}, והם כלהלן:

השיקול הראשון הוא סוג העבירה.
השיקול השני הוא הקשר העבירה. פסילתו של יושב ראש רשות, לאחר שנבחר, יש בה משום פגיעה בזכות לבחור, נוסף לפגיעה קשה בזכות להיבחר. לכן היא מחייבת זהירות יתרה.

יובהר, כי על בית-המשפט לתת דעתו בין השאר, גם למציאות החיים, הגורמת לכך שלעיתים הציבור מבקש להיות מיוצג על-ידי אדם שאינו מופת להליכות נאות לכן במקרה הזה הקלון, הגורר פסילה של נבחר לכהונה ציבורית, צריך להיות ברור ובולט.

חוק בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם, ובו הוראות מהוראות שונות על דרך בחירתו הישירה ועל מעמדו של ראש רשות מקומית, עשה מהפכה זוטא בתחום השלטון המוניציפאלי בישראל.

עד היות החוק, היו תושביה של רשות מקומית בוחרים חבר אנשים להיותם מועצת הרשות המקומית - עיריה או מועצה מקומית - ואנשי מועצת הרשות היו בוחרים מביניהם את ראש הרשות: ראש העיריה או ראש המועצה המקומית.

וכשם שבחרו בו, כן יכלו חברי מועצת הרשות להדיח את ראש הרשות מכהונתו. ראש הרשות היה קשור בטבורו לחבריו במועצה, ואלה יכלו - לרצונם החופשי - להדיחו מתפקידו ומכהונתו: ברצותם מעלים וברצותם מורידים.

מערכת שלטונית זו הביאה לכך שכל רוח מצויה יכולה היתה להפיל את סוכת ראש הרשות, ולמותר לומר כי מערכת ממשל זו היה בה כדי לשבש את חייהן הסדירים של עיריות ומועצות מקומיות.
חוק בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם, קובע הסדרים ספציפיים מפורשים ומפורטים באשר להפסקת כהונתו של ראש הרשות, ורק בדרכים שכבש המחוקק יכול שראש רשות לא עוד יהא ראש רשות {בג"צ 103/96 יוסף פנחס כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4), 309 (1996)}.

הסדרים אלה קבועים בסעיפים 18 עד 23 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975.

המחוקק העניק לאזרחי המדינה את האפשרות לקבוע מי ינהל את ענייני ישובם, ולשם כך אפשר בחירה ישירה, הן של חברי מועצת העיר והן של זה שיעמוד בראש הרשות. קיומן של בחירות דמוקרטיות והוגנות, נטולות השפעה פסולה על הבוחרים, מהווה בסיס לשלטון תקין וטהור {ת"פ (חי') 1135/07 מדינת ישראל נ' מחמד ח'יר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.

השיקול השלישי דן במהות המשרה - ככל שעובד הציבור נושא במשרה רמה יותר, יש לדרוש ממנו הקפדה יתרה בשמירה על טוהר המידות והתנהגות הולמת.

השיקול הרביעי דן בשאלה אם העבירה בוצעה תוך מילוי התפקיד הציבורי.

השיקול החמישי הינו נסיבות ביצוע העבירה - יש לערוך איזון בין ערכים חברתיים ומוסריים, ונסיבות המקרה ייבחנו על-פי אמות-מידה של האדם הסביר, שהוא בית-המשפט.

אולם, גם למועצת הרשות הוענקה סמכות, לדון ולהחליט אם נוכח נסיבות שונות ובהן גם הגשת כתב אישום, יש מקום להעביר את ראש הרשות מכהונתו. סמכות זו מעוגנת בסעיף 22 לחוק בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם {בג"צ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.13)}.

הוראת סעיף 22 לחוק חוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975, קובעת כלהלן:

"22. העברה מכהונה מחמת התנהגות
(א) נוכחה המועצה כי ראש הרשות מתנהג התנהגות שאינה הולמת מעמדו של ראש רשות וסבורה היא שעל-כן אין הוא ראוי לכהונתו, רשאית היא, לאחר שנתנה לו הזדמנות להשמיע דברו, להעבירו מכהונתו.
(ב) ההחלטה להעביר את ראש הרשות מכהונתו תהיה מנומקת ותתקבל בישיבה מיוחדת, סגורה, של המועצה ברוב של שלושה רבעים ממספר חבריה; ההחלטה טעונה אישור השר.
(ג) לא קרא ראש הרשות לישיבה מיוחדת כאמור תוך 14 יום מהיום שרוב חברי המועצה דרשו ממנו לעשות כן, רשאים רוב חברי המועצה לקרוא לישיבה כאמור והם יקבעו מי ישב בראשה."

בבוא מועצת העיריה לשקול אם להעביר ראש עיר שהואשם בפלילים מכהונתו יש להביא בחשבון מגוון של שיקולים. בין השיקולים שעליה לקחת הם, ההבחנה הנזכרת בין כשירות לבין העברה מכהונה, אך גם את השיקול בדבר היחס בין שיקול-דעת בהעברה מכהונה לבין גבולות הכשירות הסטטוטוריים.

כמו-כן, עליה לשקול את חומרת העבירות המיוחסות לראש הרשות המקומית. בהקשר זה, יש לשקול את הערך עליו באה העבירה להגן, כאשר חומרה מיוחדת תימצא בעבירות שביסודן ערכים מוגנים בדבר טוהר המידות, אמון הציבור ברשויות השלטון והבטחת יושרם האישי של משרתי ציבור.

יש מקום לשקול גם את התמשכותן ואת היקפן של העבירות מושא כתב האישום, את מספר האישומים, את פרק הזמן שחלף מאז המועד בו נטען שעבירות אלה בוצעו, והזיקה בין העבירות בהן הואשם ראש הרשות לבין סמכויותיו ומעמדו כראש הרשות, קרי, האם המשרה הציבורית שימשה ככלי לביצוע העבירה, וכן, האם יש פגם מוסרי הנובע מהזיקה שבין תפקידו של ראש הרשות לבין העבירה המיוחסת לו.

גם אם לא נפסלה כהונתו של ראש הרשות המקומית פסילה אוטומטית מכוח הדין, קיימת חובה על מועצת העיריה לשקול נתונים אחרים במסגרת החלטתה אם להעבירו מכהונתו.

אף שהגשת כתב אישום הינה פחותה מהרשעה, ואף שנבחר הציבור נהנה מחזקת החפות, הרי שאם מדובר בכתב אישום חמור חובה על ראש הממשלה להעביר שר או סגן שר מכהונתו.

ביסוד מסקנה זו עומדת, בין היתר, קביעתו של בית-המשפט לפיה חזקת החפות אינה מונעת הפסקת כהונתו של נושא משרה ציבורית, אם בידי הרשות המחליטה על הפסקת הכהונה מצויה ראיה מינהלית, קרי, ראיה "אשר כל אדם סביר היה רואה אותה כבעלת ערך הוכחתי והיה סומך עליה", המצדיקה את הפסקת הכהונה {בג"צ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 441 (1993); בג"צ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.13)}.

דיני הפסלות הסטטוטוריים אינם בגדר רשימה סגורה, וכי בנסיבות המתאימות גם מקרים החורגים מתנאי הפסלות הסטטוטוריים יחייבו את הפסקת כהונתו של נושא המשרה הציבורית.

סעיף 22 לחוק הרשויות המקומיות, המתייחס להתנהגות "שאינה הולמת", משמעותו רחבה, ובגדרה יכולים להיכנס מגוון מקרים. מבין האפשרויות יש לבחור את אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק {ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3), 701, 715 (1982)}.

אכן, העברת ראש רשות מתפקידו בשל סטיה קלת ערך בהתנהגותו מתעלמת מחשיבותה של הזכות לבחור ולהיבחר ומהצורך למנוע את התופעה של הדחות ואיומי הדחות של ראש רשויות מקומיות, הפוגעת קשות בתפקוד מערכת השלטון המקומי {ראו: בג"צ 299/88 אבו חיג'לי נ' ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה, פ"ד מג(2), 862 (1988)}.

אולם, קיימת סמכות לשקול העברה מכהונה במקרה של הגשת כתב אישום כנגד ראש רשות מכהן, על-אף שאין הדבר מקיים את תנאי הפסילה הסטטוטוריים. הזכות להיבחר אינה יכולה לשמש "מחסום" מפני העברתו של ראש רשות מכהונתו {בג"צ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.13)}.

ראשי רשויות מקומיות הם, אמנם, נבחרי ציבור שנבחרו בבחירה ישירה, אך אין דינם כדין חברי כנסת. יש דמיון בין ראשי הרשויות המקומיות לבין ראש ממשלה, בתקופה בה נבחר ראש הממשלה בבחירה ישירה.

מועצת הרשות, שבראשה ראש העיריה, מכהנת, אמנם, לעניין חקיקת חוקי-משנה כמו רשות מחוקקת זוטא, אולם תפקידה העיקרי של מועצת הרשות המקומית הוא תפקיד של רשות מבצעת.

ראשי העיריות עומדים בראש העשיה הציבורית העירונית. הם נוטלים חלק בהחלטות אינדיווידואליות, לעיתים מזומנות החלטות שיש להן השפעה רבת עוצמה על כיסי הבוחרים ואחרים. צומת ההכרעות בראשו עומדים ראשי העיריות מעמיד אותם בנקודה רגישה, החשופה לפגיעה בטוהר המידות.

כמו-כן, לראשי עיריות ישנה סמכות שבשיקול-דעת {סעיף 22 לחוק בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם}, הכפופה לביקורת שיפוטית, להעברה של ראשי עיריות מכהונתם בשל התנהגות שאינה הולמת.

סמכות זו אינה בלתי-מוגבלת, אולם נוכח לשונה ותכליתה היא יכולה לשמש אכסניה להעברת ראש רשות מכהונתו עקב כתב אישום חמור התלוי ועומד כנגדו. הוראה מקבילה אינה בנמצא לגבי חברי כנסת או ראשי ועדות הכנסת {בג"צ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.13)}.

ההבדל המהותי בין הכנסת לבין מועצה של רשות מקומית בא לידי ביטוי גם לעניין היקף הביקורת השיפוטית. בעוד שבית-המשפט נוקט בריסון רב בהתערבות בהחלטות הכנסת, ריסון הנובע ממעמדה המיוחד של הכנסת במשולש הרשויות, ריסון עצמי זה מיוחד הוא לכנסת ואין להחילו על גורמים שלטוניים אחרים כגון מועצת עיריה {בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2), 309, 321 (1988)}.

הנה-כי-כן, עצם העובדה שראש הרשות המקומית הוא נבחר ציבור, אין בה כדי למנוע מבית-המשפט להתערב בהחלטה שלא להעבירו מכהונתו כראש הרשות המקומית {בג"צ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.13)}.

3. ראש מועצה ציבורית (אזורית) והשתת קלון
סעיף 6ב(א) לחוק המועצות האזוריות (בחירת ראש המועצה), תשמ"ח-1988 קובע כדלקמן:

"6ב. פקיעת כהונה והשעיה מחמת קלון (תיקון תשס"א (מס' 3))
(א) גזר בית-המשפט את דינו של ראש המועצה בשל עבירה פלילית, בין אם העבירה נעברה או ההרשעה היתה בזמן שכיהן כראש המועצה ובין אם לפני שהחל לכהן כראש המועצה, יקבע בית-המשפט בגזר הדין אם יש בעבירה שעבר משום קלון; החלטת בית-המשפט לעניין הקלון ניתנת לערעור כאילו היתה חלק מגזר הדין."

סעיף 6ב לחוק המועצות האזוריות הנ"ל, קובע את התנאים להשעייתו ופקיעת כהונתו של ראש מועצה אזורית. מהוראת הסעיף עולה, כי לצורך השעייתו של ראש מועצה מכהן יש צורך בקביעה של בית-המשפט, כי יש עם העבירה בה הורשע ראש המועצה משום קלון, וזאת עד למתן פסק-דין חלוט בעניינו.

משמע, מיום שיינתן פסק-דין חלוט הקובע, כי יש עם העבירה בה הורשע ראש המועצה משום קלון, כהונתו של ראש המועצה האמור תפקע. עם-זאת, קיימות הוראות דין נוספות המקנות דרכים נוספות לסיום כהונתו של ראש רשות, כמו למשל התפטרות, העברה מכהונה על-ידי מועצת הרשות המקומית והעברה מכהונה על-ידי שר הפנים {בג"צ 6749/12 רגב חייט נ' אבנר מורי, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.11.12)}.

עבירה שיש עימה קלון היא עבירה שדבק במבצעה פגם מוסרי חמור, כאשר על טיבו של הפגם יש לאמוד בכל מקרה לגופו על-פי הקשרם של הדברים ושל המעשים.

הקלון הוא פגם מוסרי המעיד על בעליו שאין הוא ראוי לבוא בקהל ישרים ואין הוא ראוי לשאת באחריות ציבורית להחלטות ולמעשים אשר ענייני הכלל ושלום הציבור תלויים בהם {בג"צ 436/66 מנחם בן אהרון נ' ראש המועצה המקומית פרדסיה, פ"ד כא(1), 561 (1967)}.

ההכרעה בשאלת הקלון אמורה ליפול בבית-המשפט שהרשיע את הנאשם על-פי המקרה שנדון בפניו. בדרך זו בית-המשפט הוא זה שיוצק את התוכן למושג קלון.

קיימים מספר פרמטרים לפיהן יש לבחון את התקיימותו של הקלון {ב- בג"צ 4523/03 דני בונפיל נ' יו"ר וועדת הבחירות המרכזית, פ"ד נז(4), 857 (2003)}:

1. סוג העבירה;

2. תדירות המעשים הפסולים;

3. הנסיבות של ביצוע העבירה;

4. מהות נושא המשרה כגון תפקידו, מעמדו, הלך רוחו בעת ביצוע המעשים הפסולים;

5. שיקולים של מדיניות משפטית ראויה.

קיימים שלושה סוגי עבירות לצורך קביעת הקלון, והם כלהלן:

א. עבירות שמטיבן יש עימן קלון אך יכול להיות שהנסיבות המיוחדות בהן נעברו העבירות ישללו את הקלון. כך למשל, עבירות שוחד, מרמה, עושק, הפרת אמונים נחשבות לעבירות שיש עימן קלון, מעצם טיבן.

ב. עבירות שמטיבן אין עימן קלון ושום נסיבה לא תהפוך אותן לעבירות קלון. כך למשל עבירות קפידה.

ג. עבירות גבוליות שאין עימן קלון אך יש שבנסיבות מיוחדות יהיה בהן משום קלון.

ב- ת"פ (ב"ש) 55604-08-10‏{מדינת ישראל פמ"ד נ' מאיר יפרח, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.01.13)} בחן בית-משפט השלום בבאר-שבע את התקיימותו של הקלון על-פי הפרמטרים כאמור.

על-פי עובדות כתב האישום, ראש המועצה האזורית שדות הנגב קשר עם מנהל חברת מוקד כחול לבן לפגוע בפרטיות דוברת המועצה באמצעות התקנת מצלמה נסתרת בחדרה.
במסגרת זו מסר לו מנהל החברה מפתח "מאסטר" שיאפשר לו כניסה לחדר, ואף סיכם עמו כי המועצה תישא בעלות ההתקנה. בהמשך, אף הגיע מנהל החברה על-מנת לטפל בתקלות שהתגלו במצלמה, וכן התקין מצלמה ומיקרופון נסתרים נוספים. המצלמות פעלו לסירוגין במשך תקופה של כחודש וחצי.

בית-המשפט קבע באשר למהות העבירה, כי היא איננה מסוג העבירות שנקבעו כעבירות שיש עימן קלון. מטרת הצבת המצלמות היתה לאיתור הדלפות במועצה ולא כוונה לצלם את המתלוננת עצמה כדי לחשוף את צילומיה ולהכפישה.

באשר למהות המשרה, בית-המשפט קבע כי מדובר במשרה בכירה ביותר במועצה - בראש המועצה. שהרי קיים הבדל בין עובד בכיר, הממונה על עובדים רבים ואמור לשמש דוגמה להם לבין עובד זוטר, וככל שתפקידו של הנאשם בכיר יותר קיימת ציפיה שהוא יבצע את תפקידו תוך הקפדה על טוהר המידות והתנהגות הולמת.

לעקרונות אלה כאמור, יש משקל גבוה בבחינת הקלון, באם מתקיימים יתר המרכיבים של העבירה שיש עימה קלון.

בית-המשפט פסק, כי יש לראות את התנהלותו של הנאשם, בתפקידו כראש מועצה, גם תוך מתן משקל משמעותי להתנהלותו בדרך-כלל בתפקידו. מול המעשה הפסול שאותו ביצע הנאשם, יש לשים על כף המאזניים את מעשיו ותפקודו בפרק זמן של 15 שנים, כאדם וכראש המועצה, שהיה ללא דופי ואף למעלה מזה.
באשר לשיקולים של מדיניות משפטית ראויה - הבהיר בית-המשפט, כי במקרה שבו נאשם מבצע עבירה, כשהוא ממלא תפקיד ציבורי והעבירה מתבצעת בקשר למילוי תפקידו, יש לבחון תמיד את שאלת הקלון, וזאת על-מנת לברר האם התנהגותו של הנאשם התנהגות ראויה, כאשר התפקיד כרוך באמון הציבור.

כך למשל, הרשעה של ממלא תפקיד ציבורי בכיר, בעבירות של מרמה, שבוצעו בקשר עם תפקידו או עבירות של הפרת אמונים, יש בהן כדי לפגוע בתדמית של השירות הציבורי ובאמון הציבור.

בתיק דנא, העבירות בהם הודה והורשע הנאשם הן עבירות שהקביעה אם דבק בהם הקלון או לא, מוסקת מניתוח כלל הנסיבות על-פי הקריטריונים שפורטו לעיל.

בהפעילו את שיקול-דעתו לשם קביעה כי דבק קלון בעבירה, על בית-המשפט לפעול בזהירות רבה "ורק במקרים בולטים, כאשר נעשה מעשה שאינו חוקי ושהוא מביש ובזוי באופן מובהק, ממיט חרפה על עושהו, עד שהקלון דבק בו לאורך זמן", יש מקום להשית קלון {בג"צ 178/81 חאלד מחמוד עבד געפר נ' ואג'יאה עבדל רחמן, פ"ד לו(1), 40 (1981)}.

בתיק דנא מדובר באירוע חד-פעמי, במעידה שהיה בה משום הפעלת שיקול-דעת מוטעה, כשהנאשם גם לא נועץ עם עורך-דין כשעשה זאת, בדיעבד הבין הנאשם כי טעה ולקח אחריות על מעשיו.

אמנם העבירות שאותן ביצע הנאשם אינן פשוטות ויש בהן פגם מוסרי, אך טיבו של פגם זה נבחן גם על-פי הקשרו לנסיבות ביצוע העבירות, שכאמור מטרתן היתה ענייני ניהול המועצה ולא פגיעה ישירה במתלוננת.

מדובר בהחלטה שגויה, ספונטנית, לא הגיונית, אך שאינה מאפיינת את התנהלותו של הנאשם לאורך שנים, בתפקידו כראש המועצה. מעשה זה אינו יכול לאיין ולהאפיל את התנהלותו רבת הפעלים של הנאשם במהלך חייו.

על-פי מכלול הנסיבות כאמור לעיל ושקלולם, קבע בית-המשפט, כי בעבירות שאותן ביצע הנאשם, לא דבק קלון.

בסופו-של-יום גזר על ראש המועצה האזורית עונש של 4 חודשי מאסר על תנאי ותשלום קנס ופיצויים.

סעיף 6ד לחוק המועצות האזוריות (בחירת ראש המועצה), תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק המועצות האזוריות"), קובע כדלקמן:

"6ד. העברה מכהונה מחמת התנהגות (תיקון התשנ"ה (מס' 1))
(א) נוכחה המועצה כי ראש המועצה מתנהג בדרך שאינה הולמת את מעמדו של ראש מועצה וסבורה היא שעל-כן אין הוא ראוי לכהונתו, רשאית היא, לאחר שנתנה לו הזדמנות להשמיע דברו, להעבירו מכהונתו.
(ב) ההחלטה להעביר את ראש המועצה מכהונתו תהיה מנומקת ותתקבל בישיבה מיוחדת, סגורה, של המועצה ברוב של שלושה רבעים ממספר חבריה; ההחלטה טעונה אישור השר.
(ג) לא קרא ראש המועצה לישיבה מיוחדת כאמור תוך 14 ימים מהיום שרוב חברי המועצה דרשו ממנו לעשות כן, רשאים רוב חברי המועצה לקרוא לישיבה כאמור והם יקבעו מי ישב בראשה."
סעיף 6ד לחוק המועצות האזוריות קובע את המועד בו מאבד ראש מועצה את כשרותו לכהן בתפקיד. ואולם, גם אם כשרותו של ראש המועצה לא נשללה, אין בכך כדי לשלול את סמכות הרשות לבחון את המשך כהונתו של ראש הרשות נוכח התנהגות שאינה הולמת את מעמדו.

יש להבחין בין מקרים בהם סיום הכהונה הינו מכוח הדין ושאין מופעל בו שיקול-דעת לבין מקרים בהם קיימת סמכות שבשיקול-דעת הגורמים המוסמכים להביא לסיום כהונת ראש הרשות {בג"צ 6749/12 רגב חייט נ' אבנר מורי, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.11.12)}.

העדר תנאי כשירות הקובע פסלות על-פי דין, אינו מאיין את החובה והסמכות של הרשות המינהלית להפעיל שיקול-דעת פרטני ולבחון את הצורך בהפעלת הסמכות {בג"צ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממלא מקום ראש הממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.06); בג"צ 4267/93 אמיתי נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(5), 441 (1993)}.

עובד הציבור נבחר על-ידי הציבור עצמו. נבחר שקיבל את אמון הבוחר, חב בנאמנות בעיקר לו. לפיכך בשלב הראשון על מועצת הרשות הנבחרת לשקול עשיית שימוש בסמכותה להעביר את ראש הרשות מכהונתו בנסיבות המתאימות.

יש ליתן למנגנונים הייצוגיים של השלטון המקומי להחליט בדבר התאמתו של ראש הרשות להמשך כהונה נוכח החשדות נגדו, שכן הדבר תואם את עקרון הדמוקרטיה.

הסמכויות במישור הרגולטורי שקיבל השלטון המרכזי, קרי משרד הפנים, נועדו למקרים בהם הרשות המקומית לא מילאה את חובותיה ולא פעלה כנדרש ממנה או במקרים אחרים בהם מטעמים שונים מצא המחוקק שיש צורך במעורבות השלטון המרכזי בענייניה של הרשות המקומית.

באם מועצת הרשות המקומית נמנעת מלשקול את הפעלת הסמכות המסורה לה בחוק, כי אז יש מקום, בהתקיים הנסיבות המתאימות, לחייב אותה להידרש לעניין אם בדרך של הגשת עתירה מינהלית כנגד הימנעותה מלהתכנס ואם בדרך של פניה לממונה על המחוז על-מנת שישקול שימוש בסמכות המוקנית לו מכוח סעיף 36 לפקודת המועצות המקומיות.

להחלטת מועצת הרשות המקומית, לאחר שקילת כלל השיקולים, להפסיק את כהונתו של ראש הרשות או שלא להפסיק את כהונתו - נתונה לביקורת שיפוטית בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים {בג"צ 6749/12 רגב חייט נ' אבנר מורי, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.11.12)}.

4. פסלות מלשמש חבר מועצה על-פי סעיף 101(7) לצו המועצות המקומיות
סעיף 101(7) לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950, קובע כדלקמן:

"101. פסולים לכהונה (צו (מס' 2) תשס"א-2001)
ואלה פסולים לכהן כחברי מועצה נבחרת:
...
(7) מי שהורשע בפסק-דין שנהיה סופי לאחר שהחל לכהן כחבר המועצה, בין אם העבירה נעברה או ההרשעה היתה בזמן שכיהן כחבר המועצה ובין אם לפני שהחל לכהן כחבר המועצה, וקבע בית-המשפט כי יש עם העבירה שבה הורשע משום קלון."

סעיף 105 לאותו צו מסמיך את ראש המועצה לשלוח לחבר מועצה, הנראה לו כפסול לכהן בתפקידו לפי סעיף 101 הנ"ל, הודעה בדבר התפנות מקומו במועצה אגב פירוט הסיבות לכך.

סעיף 105א. לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950, קובע כדלקמן:
"105א. הוראות לעניין השעיה (צו (מס' 2) תשס"א-2001)(א) קבע בית-המשפט לפי סעיף 101א כי יש עם העבירה שבה הורשע חבר המועצה משום קלון, יושעה חבר המועצה מכהונתו עד למתן פסק-דין סופי בעניינו."

סעיף 105א הנ"ל, כולל הוראת מעבר לפסילת כהונה של חבר מועצה, שעה שהורשע בעבירה שיש עימה קלון.

על-פי הוראת הסעיף כאמור, רק חבר מועצה, אשר נקבע כי בעבירה אותה ביצע יש משום קלון, יושעה מתפקידו ורק לאחר שפסק-הדין יהפוך לחלוט, יהיה עליו לעזוב את תפקידו, דהיינו, לאחר עבור המועד להגשת הערעור או אם הוגש הערעור רק לאחר מתן פסק-הדין {עת"מ (ב"ש) 49332-11-11‏ יוסף כשכאש נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.01.12)}.

לפיכך, "בפתיחת הליך פלילי נגד מועמד לחברות במועצה מקומית או במועצה דתית, אין כדי לפסלו לכהונה לה יועד. טענה זו נאחזת בהוראת סעיף 101(7) לצו המועצות המקומיות (א) תשי"א-1950, המורה כי יפסל לכהונה "מי שחוייב בדין, בפסק-דין סופי, על עבירה שיש בה קלון..." {בג"צ 7710/98 הרב בנימין כהן נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.01.01)}.

אולם נכון הדבר כי הגשת כתב אישום - להבדיל מהרשעה בפסק-דין סופי - אינה מובילה לפסילתו האוטומטית של חבר או של מועמד לחברות במועצה הדתית. ברם, במסגרת השיקולים, אם להסכים למועמדותו או לסרב לה, יש לייחס משקל לעובדה שנגד המועמד תלוי ועומד כתב אישום בעבירה חמורה {בג"צ 7710/98 הרב בנימין כהן נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.01.01)}.

החוק אינו מגדיר את המונח "קלון", כפי שהוא מופיע בביטוי "עבירה שיש בה קלון" בצו המועצות המקומיות ובחוקים אחרים, הבאים לפסול אדם מלקחת חלק בחיים הציבוריים בנימוק, שאותו אדם הורשע בעבירה, ועצם ההרשעה שוללת ממנו אותה אמינות ויחס כבוד מצד הציבור, אשר בלעדיהם לא יוכל למלא את תפקידו כראוי {ראה סעיף 44(1) לחוק לשכת עורכי-הדין, תשכ"א-1961; סעיף 22(א)(3) לחוק השופטים, תשי"ג-1953 המכילים אף הם ביטוי זה}.

לפיכך, נדרשת אמת-מידה, שבעזרתה אפשר יהיה לבחון התנהגות פלונית או עבירה פלונית, אם עולה היא כדי "קלון" במשמעות המונח בהוראת החוק, קרי, אם יש בעבירה פלונית קלון מסוג שיש בכוחו לערער את האמון של הציבור באיש פלוני עד כדי פסילתו מלהחזיק בכהונה או מלמלא את התפקיד בו מדובר.

הואיל ומדובר בבדיקת התנהגות אדם פלוני על יסוד השקפות רווחות בקרב הציבור, והשקפות אלה עשויות להשתנות ממקום למקום ומזמן לזמן. יש לבחון את ההתנהגות בהתאם "לאדם הסביר" {בג"צ 178/81 חאלד מחמד עבדל ג'אפר נ' וג'יה עבדל רחמן עודה, ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה, פ"ד לו(1), 40 (1981)}.

כמו-כן, מאחר שאין מקרה אחד דומה למשנהו, יש להקיש מתוך המקרים, שכבר נפתרו על-ידי בתי-משפט, אל מקרים אחרים, העומדים לדיון, אשר ביניהם מכנה משותף.

אמת-המידה של "קלון" יכולה להיות שונה ממקום למקום ומזמן לזמן, אך היא גם שונה מהוראת חוק אחד בה מופיע ביטוי זה אל הוראת חוק אחר.

עבירת קלון באה לפסול גם עורך-דין ושופט מלכהן בתפקידם. בה במידה שהאחריות הציבורית, הכרוכה בכהונה ציבורית, כבדה יותר, מחמירים עם נושא אותה כהונה ודורשים ממנו רמת התנהגות גבוהה יותר, כך שייתכן שמעשה, שלא ייחשב כ"קלון" לפי אחד החוקים המשתמשים בביטוי זה, תחול עליו הוראה הפוסלת בגינו בחוק אחר.

"המשפט המקובל באנגליה הבחין בין עבירות שיסודן בהפרת עקרונות המוסר, דהיינו התנהגות שהיתה אסורה אף בלא שהוגדרה מפורשת כעבירה {mala in se} והתנהגות אחרת, שהאיסור הגלום בה מתחייב מכוח הגדרתה כעבירה {mala prohibita}.

ראיה ניצחת לטענה, שהיסוד של פגיעה בערכי המוסר אינו מאפיין תמיד עבירות פליליות, מצויה בהתחבטותם התדירה של בתי-משפט בשאלה אם עבירה פלילית זו או אחרת הינה בחינת עבירה שיש עימה קלון, דהיינו פגיעה באשיות המוסר המקובלים, אם לאו.
מכלל אותו לאו משתמע כי יש ועבירה תהיה פלילית אך חסרת קלון, קרי בלא שההתנהגות תלווה בדופי מוסרי של ממש. בהקשר זה נדרשו בתי-המשפט לפסוק בשאלה אם היה מקום לפסול אדם לכהן כחבר במועצה מקומית, לאחר שהורשע בהתנהגות פרועה במקום ציבורי בשל הטחת עלבונות ביריבו הפוליטי, או היש בהרשעת חבר מועצה בעבירה של איסור לשון הרע, תקיפה, החזקת רכוש שלא כחוק, הפרת חוקי תכנון ובניה או עבירות אחרות, משום הרשעה בעבירה שיש עימה קלון המצדיקה הפסקת חברותו במועצה.

בתי-המשפט, בבואם לפרש את המונח קלון, שאין לו הגדרה בחוק, נטו להדגיש את הפגם המוסרי (moral turpitude) הטבוע בעבירה וה"מעיד על בעליו כי אין הוא ראוי לבוא בקהל ישרים". מהפסיקה עולה, שלא בכל עבירה פלילית טבוע פגם מוסרי ההופכה לעבירה שיש עימה קלון, וכי קיימות עבירות פליליות שאין בהן משום קלון מטבע בריאתן."
{ ד"ר י' לוי וד"ר א' לדרמן בספרם, עיקרים באחריות פלילית (רמות מערכות חינוך בע"מ, תשמ"א), 20}.

קלון שבעבירה אינו חייב להיות אחד מיסודותיה, אלא שהוא לוואי של נסיבות ביצועה. אותה עבירה יכולה להתבצע בלווית קלון ובלעדיו. הגדרת עבירה המצויה בחוק אינה אלא מסגרת לענישה, ובדרך-כלל מדובר במסגרת בעלת תקרה, שאותה אין לעבור במידת העונש.

במכלול נסיבות אחד, אשר שימש יסוד להאשמה הפלילית ולהרשעה הפלילית, ניתן להבחין בין עבירה שיש עימה קלון לבין עבירה שאין עימה קלון {בג"צ 178/81 חאלד מחמד עבדל ג'אפר נ' וג'יה עבדל רחמן עודה, ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה, פ"ד לו(1), 40 (1981), מפי כב' השופט י' שילה}.

כך למשל, גניבה היא, לכל הדעות, עבירה פלילית perse, ועצם הזכרתה מעוררת אסוציאציות של קלון. אף-על-פי-כן כאשר הערך הגנוב פעוט, והנסיבות, שבהן בוצעה הגניבה, הינן מיוחדות, בית-המשפט יכול וימצא אפשרות לא לסווגה כעבירה שיש עימה קלון כדי פסילת מבצעה מלשמש חבר מועצה לפי החוק הנ"ל {ראה: בג"צ 184/73 שלום חודייפי נ' מיכאל עמר, פ"ד כז(2), 746 (1973)}.

עבירת גניבה וכל עבירה, הקשורה עימה, כמו קבלת נכסים גנובים או החזקת רכוש החשוד כגנוב, היא מסוג העבירות שמעצם טיבן יש בהן פגם מוסרי, הממיט קלון על עושיהם, אולם גם לגבי עבירה כזאת, יש והנסיבות הן כאלה שניטל עקצו של הפגם הזה ונמחה אותו הקלון הטבוע בה {ראה עניין חודייפי לעיל, שם, 746}.

יובהר, כי משליחי ציבור נדרשת רמה גבוהה של התנהגות מוסרית ואזרחית, ביחוד מאלה אשר בתפקידם הציבורי הם מופקדים על ניהול משק ורכוש ציבורי - וידיהם צריכות להיות נקיות לחלוטין {ראה עניין חודייפי לעיל, שם, 750, מפי כב' השופט ברנזון}.

ספק אם רואה הציבור בכל אדם, הנבחר על ידיו לתפקיד מינהלי זוטר יחסית, דוגמה להתנהגות מוסרית עליונה ומופת לזולת.

הקביעה המשפטית, כי יש מן הקלון בעבירה, אשר בוצעה על-ידי פלוני, היא חמורה, והשלכותיה מרחיקות לכת. יש שקביעה זו שוללת זכות רבת-חשיבות לאזרח, כך למשל, זכותו של אזרח להימנות עם נבחרי מועצה מקומית ולייצג ציבור בוחרים אשר בבחירות חופשיות נתן בו את אמונו.

לפיכך, ראוי כי בית-המשפט בהיותו דן בסוגיה זו להפעיל את שיקול-דעתו במלוא הזהירות הראויה ולהחליט, כי עבירה פלונית שנעברת נגועה בקלון רק במקרים בולטים, כאשר נעשה מעשה שאינו חוקי ושהוא מביש ובזוי באופן מובהק, ממיט חרפה על עושהו, עד שהקלון דבק בו לאורך זמן {בג"צ 178/81 חאלד מחמד עבדל ג'אפר נ' וג'יה עבדל רחמן עודה, ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה, פ"ד לו(1), 40 (1981), מפי כב' השופט ד' לוין}.

כמו-כן, כאשר נבחן כל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו, אם העבירה שנעברה נגועה בקלון, ראוי לבחון את עובדות המקרה בחינה קפדנית על-פי נורמות, שתהלומנה רמה נאותה של התנהגות מוסרית ואזרחית, אך עם-זאת תוך ראיית הדברים בעיני המציאות ועל-פי הנסיבות המיוחדות של המקרה {ראה עניין חודייפי לעיל; בג"צ 373/72 קבלן ואח' נ' אסעד, פ"ד כז(1), 177 (1972); בג"צ 358/65 אדרי נ' דנינו, ראש המועצה המקומית חצור ואח', פ"ד כ(1), 542 (1966); בג"צ 135/66 אוחנה נ' ראש המועצה המקומית קריית-שמונה ואח', פ"ד כ(2), 634 (1966)}.
החוק אינו מונה קריטריונים מדוייקים ומחייבים - מתי וכיצד ייאמר על עבירה שהיא נגועה בקלון. קביעה זו עומדת לשיקול-דעתם ולכושר הפרשנות של בתי-המשפט, על-מנת שהם, על-פי רמת ההתנהגות הנראית ראויה בעיניהם, יקבעו, על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, אם אמנם מעשה פלוני דבק בו מן הקלון.

סעיף 101(7) לצו המועצות המקומיות (א) קובע, כי יהא פסול לכהן כחבר מועצה נבחרת "מי שחוייב בדין... על עבירה שיש בה קלון" משמע שאת פגם הקלון יש לבחון ולבדוק בעבירה שבה חוייב נבחר הציבור ­בעבירה ולא במעשים או בהתבטאויות, שנתלוו למעשה העבירה.

כך למשל בעבירות של התנהגות בלתי-אדיבה של נהג מונית והסעת נוסע מעבר ליעד הן בתחום העבירות שמטבע ברייתן אין עימן קלון ואין לראות בהרשעת נאשם בעבירה של כליאת שווא יותר מאשר הרשעה פורמלית הנגררת להרשעות המהותיות האחרות, ולפיכך אין לבחון על פיה את עניין הקלון {בג"צ 178/81 חאלד מחמד עבדל ג'אפר נ' וג'יה עבדל רחמן עודה, ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה, פ"ד לו(1), 40 (1981), מפי כב' השופט ד' לוין}.

5. מנכ"ל עיריה - המסגרת הנורמטיבית והעקרונות שהותוו בפסיקה בעניין מינוי עובדי ציבור שנחשדים בפלילים
סעיף 170(ב)(1) לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובע כי חובה על ועדת המינוי לשקול קיומה של הרשעה פלילית בהחלטה האם למנות מועמד לתפקיד של מנכ"ל העיריה.

אמנם, אין בכך סוף פסוק, הואיל והיעדרה של הוראת החוק האוסרת על הרשות למנות את העותר, איננה משחרר אותה מחובתה להתחשב בנתונים כמו עבר פלילי, התנהגות בלתי-תקינה או חשד להתנהגות כזו.

כל זאת תעשה במסגרת שיקוליה וההחלטה אם למנות אדם לתפקיד ציבורי רם מעלה. אך ככל שמתרחקים מן הגבולות הסטטוטוריים, כך יגדל הקושי למצוא טעם וצידוק להתערבותה {בג"צ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון נ' ממלא מקום ראש הממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.06); בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2), 229, 257-256 (1993); בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה מר אריאל שרון, פ"ד נז(6), 817, 851 (2003)}.

יובהר, כי קיימות אמות-מידה על פיהן ייקבע אם החלטת הרשות למנות אדם בעל עבר פלילי לתפקיד ציבורי מצויה במתחם הסבירות.

המבחן העיקרי בוחן קיומן של "ראיות לכאורה" לעבירות שבטיבן, במהותן ובנסיבותיהן יש עימן מן הקלון. המבחן ייחתך על-פי כלל הראיה המינהלית - כלומר האם בידי הרשות ראיות שאדם סביר היה מחשיב כבעלי ערך הוכחתי.

על דרך-הכלל, רק לאחר הגשת כתב אישום ניתן יהיה לקבוע כי קיימות ראיות שעל בסיסן ניתן לקבוע כי מינוי האדם, או הישארותו בו, יפגעו באמון הציבור ובטוהר השירות הציבורי במידה המחייבת התערבות שיפוטית {בג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 404 (1993); בג"צ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 441, 467 (1993)}

הטעם לכך נעוץ בצורך לאזן בין האינטרסים הציבוריים של שמירה על אמון הציבור והבטחת טוהר המידות בשירות הציבורי, לבין האינטרסים של חופש העיסוק ושמירה על חזקת החפות.

אשר לנקודת האיזון, בהחלטה להגיש אישום. כאשר נמצאים בשלב מקדמי יותר - כמעט תמיד מן הנמנע יהיה לכפות על הרשות להדיח את עובד הציבור.

ברם, ייתכנו מצבים נדירים שבהם אף-על-פי שלא הוגש אישום, יהיו בידי הרשות מספיק ראיות כדי להטיל עליה חובה שלא למנות אדם לתפקיד ציבורי. אלו מקרים התחומים ל"נסיבות חריגות וקיצוניות, יוצאות דופן בחומרתן" {בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה מר אריאל שרון, פ"ד נז(6), 817, 851 (2003)}.

מבחן הראיה המינהלית איננו עומד לבדו. יש להתחשב גם בסוג המשרה שעובד הציבור אמור למלא, בזמן ביצוע העבירה, בנסיבות ביצועה ובשאלה האם העובד הביע חרטה. עם-זאת, כל אלו מבחני עזר שאינם בעלי נפקות כאשר לא התמלא התנאי היסודי - קיומן של ראיות לכאורה לביצוע עבירה שיש עימה קלון.

אין להתייחס לעובד ציבור "רגיל" באופן מחמיר יותר מאשר לאלו העומדים בראש הרשות המבצעת.

"על רקע מעמדו זה של סגן שר, אין מקום להבחנה עקרונית בינו לבין עובד ציבור לעניין הפעלת סמכותם של הממשלה או של שר להעברתם מכהונתם. בשני המקרים נתונה הסמכות לממשלה ולשריה, ובשני המקרים צריך להפעיל סמכות זו בסבירות.

בשני המקרים יש לקחת בחשבון, בגדר מיגוון השיקולים, את השפעת המשך הכהונה על אמון הציבור בשלטון בכלל וברשות המבצעת בפרט. ככל שהמשרה רמה יותר, כך כבד יותר משקלו של שיקול זה."
{כב' הנשיא (בדימוס) שמגר ב- בג"צ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 441, 467 (1993)}.
{הסקירה הנ"ל מתוך עת"מ (ת"א) 12064-07-11 אלי יריב נ' שלמה לחיאני, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.07.12)}.

ב- עת"מ (ת"א) 12064-07-11 {אלי יריב נ' שלמה לחיאני, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.07.12)} נדונה עתירה מינהלית, במסגרת התבקש בית-המשפט ליתן צו שימנע מהמשיב, מר ארז פודמסקי לשמש בתפקיד מנכ"ל עיריית בת-ים בהיותו חשוד בביצוע עבירות על טוהר המידות, בהם שוחד והפרת אמונים.

בדחותו את העתירה קבע בית-המשפט, לאחר שדן בנפתולי המצב הנורמטיבי שהובא לעיל כי ראוי להזכיר את כלל היסוד במשפט המינהלי, ולפיו בית-המשפט לא יחליף את שיקול-דעתה של הרשות בשיקול-דעתו.

אף אם התנהלות הרשות מעוררת אי-נוחות, ולמרות שיכול כי בית-המשפט היה מחליט אחרת אילו הוא היה בעל הסמכות הראשונית לקבל את ההחלטה, אין בכך כדי לזכות בסעד כל עוד ההחלטה לא חרגה ממתחם הסבירות.

יכול וראוי היה כי ראש העיריה ימנע מלקדם לתפקיד המנכ"ל עובד שנחשד בפלילים, בייחוד כשאותו עובד נחשד יחד עימו באותה פרשה, אך הסתייגות בלבד איננה מצדיקה התערבות שיפוטית. כבר נפסק כי "המשפט אינו יכול, ואינו צריך, לבוא במקום האתיקה, אלא במידה חלקית, באופן נקודתי, בתהליך מבוקר וזהיר" {ראה בג"צ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3), 46, 62 (1997)}.