botox
הספריה המשפטית
דיני הפצה - הפצה בלעדית - דין ופסיקה

הפרקים שבספר:

יש להוכיח כי הצרכן קושר בין המוצר לעוסק

תימוכין למסקנה כי על התובע בגניבת-עין להוכיח כי הצרכן קושר בין המוצר לבין העוסק, ניתן למצוא בהיסטוריה החקיקתית של חוק עוולות מסחריות. בטרם הבשילה לכדי חוק חרות, כללה הצעת החוק עוולות נוספות אשר לא מצאו את דרכן לנוסחו הסופי של החוק. בכללן של אלה ניתן למנות את העוולה הכללית של "איסור תחרות לא הוגנת", ולצידה את עוולת "גזל מוניטין" האוסרת על עוסק לעשות שימוש ביודעין במוניטין של עוסק אחר ללא הסכמתו.

לפי לשונן, העוולות של גניבת-עין וגזל מוניטין נועדו להגן על מוניטין של התובע, ולא על מוניטין של המוצר {ראו: יצחק עמית "הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו-1996", הפרקליט מג 223, 235 (תשנ"ז) (להלן: "עמית") וראו דברי ההסבר להצעת החוק, 347} שם מתוארת עוולת גזל המוניטין בהקשר של מצבים בהם נעשה שימוש במוניטין של עוסק אחר ללא הטעיה, קרי כאשר הנתבע עושה שימוש בשמו המסחרי של התובע, אך מבלי להתיימר לזהות את עצמו או את מוצריו עם התובע.

ואולם, על רקע ההצעה לחוקק עוולה כללית האוסרת על "תחרות לא הוגנת", קיימת הגישה אשר ביקשה לראות בעוולה זו כמעניקה הגנה סטטוטורית חדשה שהעוולות של גזל מוניטין וגניבת-עין הן מקרים פרטיים שלה {עמית, 237}.
לכאורה, לפי גישה זו, ניתן היה להכניס תחת כנפי עוולת "תחרות לא הוגנת" איסור על שימוש במוניטין של מוצר. פרשנות שכזו, לצידה של עוולת גזל המוניטין, היתה מספקת לבעל המוניטין הגנה קניינית כמעט מלאה.

מנגד, ניתן לטעון כי העוולה הספציפית של גזל מוניטין היתה אמורה ליצור הסדר שלילי, אשר אינו מעניק הגנה בסיטואציה של גזל מוניטין של מוצר:

"... ניתן לטעון כי העוולות הספציפיות בהצעת החוק מהוות הסדר שלילי. לכן, כל מקרה של חיקוי והעתקה שאינו מהווה גזל מוניטין או גניבת-עין וגם אינו נופל לאחת ממשבצות דיני הקניין הרוחני, לא יזכה להגנת המחוקק. הבסיס להשקפה זו נעוץ בהבחנה בין המוניטין של התובע למוניטין של המוצר. בעוד שמוניטין התובע מוגן באמצעות העוולות של גניבת-עין וגזל מוניטין, הרי שהאינטרס של הציבור הוא ליהנות ממוניטין של מוצר אשר אינו מוגן על-פי אחד מדיני הקניין הרוחני. זאת, גם כאשר פירוש הדבר הוא ניצול עמלו ומיומנותו של הזולת וניצול הוצאות שונות שהוציא לקידום המוצר..."
{עמית, שם}

הנחות והשערות אלה התייתרו, באשר כפי שצויין, בסופו-של-יום עוולות אלה לא מצאו את דרכן לנוסחו הסופי של החוק, ונותרנו אנו עם חוק עוולות מסחריות במתכונתו ה"רזה".

על רקע האמור, יכולה להישמע הטענה כי אף לשיטתם של אלה שראו בהצעת החוק במתכונתה המקורית מהפכה בתחום הקניין הרוחני, הרי שעם השמטתה של העוולה הכללית בדבר איסור תחרות לא הוגנת (לצד השמטת עוולת גזל מוניטין), נמוגה לכאורה האפשרות להגן על מוניטין של מוצר בגדרה של עוולת גניבת-עין {וראו דבריו של דויטש, 99, הסבור כי פיתוח הגנה דמויית קניין לטובת בעל המוניטין מכוח פיתוח הלכתי, הוא מהלך אפשרי, הגם שאינו ראוי; הד לתפישה השוללת הגנה על מוניטין של מוצר בגדרה של עוולת גניבת-עין, ניתן לראות בפסק-דינה של השופטת א' שטמר בבית-המשפט המחוזי מרכז ב- ת"א 5187-08-07 משכל בע"מ נ' ט.ל. רהיטי תינוקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.08), בעמ' 14 לפסק-הדין}.

עיון בפסיקה מעלה, כי בית-משפט זה הכיר בהגנה על מוניטין של מוצר מכוח עוולת גניבת-עין. כך, בעניין General Mills הבחין המשנה לנשיאה ריבלין באופן מפורש בין מוניטין השייך ליצרן ומוניטין השייך למוצר, ודחה את גישתו של בית-המשפט המחוזי אשר דחה את תביעת המערערת מן הטעם שלא הוכיחה כי ציבור הצרכנים מזהה את הסחורה עימה. השופט ריבלין הדגיש כי כאשר מדובר במוניטין של המוצר - אזי "אין חשיבות לזיהויו של המוצר עם יצרן ספציפי או עם קבוצת מוצרים ספציפית". הבחנה זו בין סוגי המוניטין צוטטה מאוחר יותר על-ידי השופטת פרוקצ'יה בעניין אורט, מבלי שהובעה הסתייגות כלשהי לגבי האפשרות להגן על מוניטין של מוצר בגדרה של עוולת גניבת-עין.

הגיונה של גישה זו ברור. פעמים שהמוניטין ינבע משמו הטוב של היצרן, ופעמים שהוא ינבע ממאמצים שיווקיים שמוקדו דווקא במותג מסויים. בהינתן מצב של הטעיה, הגנה על שני סוגי המוניטין עולה בקנה אחד עם הרציונאל שבבסיס עוולת גניבת-עין, שהוא הגנה על זכותו הקניינית של התובע במוניטין אשר רכש. ברוח תמצית ההגדרה הקלאסית של הלורד Macnaghten משנת 1901 למושג "מוניטין": "The attractive force which brings in custom", ניתן לומר כי הדגש הוא על "כוח המשיכה" כלפי הצרכן. אם כך הדבר, מה לי אם "כוח המשיכה" הוא שמו של היצרן או שמו של המוצר, ובלבד שהבעלות במוניטין שייכת לתובע {ההגדרה במלואה מובאת, בין היתר, בעניין ליבוביץ', 315; ע"א 6316/03‏ אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, פ''ד סב(2), 749 (2007) (להלן: "עניין אילן זגגות"), סעיפים 4, 11 לפסק-דינה של השופטת נאור, אשר היתה במיעוט לגבי תוצאת פסק-הדין; להגדרת מוניטין (Goodwill) בדין האנגלי ראו: Christopher Wadlow The Law of Passing Off (4th ed., 2011) 108-109 (להלן: "Wadlow")}.

עיון בלשון החוק מעלה כי אף שפרשנות זו אינה בהכרח עולה מפשוטו של מקרא {עמית, 235, 237}.

הרי שלשון החוק סובלתה, ונשים נגד עיננו שוב את סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות: "(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

אכן, אין הכרח לפרש את צמד המילים "עוסק אחר" כעוסק המזוהה על-ידי הצרכן, ודי בכך שהצרכן סבור שהוא קונה מוצר מתוצרת מסויימת, תהא זהותו של העומד מאחוריה אשר תהא. לשון אחר, משעה שעוסק גורם לצרכן לרכוש מוצר מסויים שהצרכן מייחס לעוסק אחר - בין אם זהותו של העוסק האחר ידועה לצרכן ובין אם לאו - קמה נגדו תביעה בעילה של גניבת-עין.

ניתן לחלק איפוא את תודעתו של הצרכן למספר רמות. ברמת תודעה גבוהה, הצרכן מעוניין לקנות מוצר מסויים של יצרן מסויים, אותו הוא מכיר בשמו. סיטואציה כזו משקפת את עוולת גניבת-עין בצורתה הקלאסית, בה קושר הצרכן בכוחות עצמו בין המוצר לבין היצרן בעל המוניטין.

ברמת תודעת-ביניים, הצרכן מעוניין לרכוש מוצר מסויים של יצרן מסויים, אך מבלי שהוא יודע את זהותו של היצרן. לטענת המערערת, רמת תודעה זו משקפת את נסיבות המקרה שלפנינו. צרכנים רוכשים "לחם עינן" מאחר שהם מעוניינים במוצר ספציפי זה מתוצרת זו ממש, כמוצר המזוהה עם לחם בריאות, אך מבלי שהם יודעים בהכרח שמאפיית אנג'ל היא הייצרנית העומדת מאחורי המוצר. כאמור, לפי לשון החוק, אין מניעה לכלול נסיבות מעין אלה בגדרה של עוולת גניבת-עין, שכן במישור התוצאתי, העוסק אכן גורם לצרכן לרכוש מוצר שהוא טועה לחשוב שהוא מתוצרת אחרת. העובדה שהצרכן אינו יודע לנקוב בזהותו של היצרן האחר, אינה מעלה ואינה מורידה.

ברמת תודעה נמוכה, הצרכן מעוניין לרכוש מוצר מסויים, אך הוא אדיש לחלוטין לשאלת זהותו של היצרן, ואינו מקשר בין המוצר לבין מקור כלשהו. לענייננו, ולשם הדוגמה: אדם מעוניין לרכוש לחם מחיטה מלאה כלחם בריאות, אך הוא אינו קושר בין לחם זה לבין מקור מסויים, ודי לו שהלחם יהיה מהסוג המתואר. בנסיבות שכאלה, אף בהתקיים דמיון בין המוצרים, לא תצמח לתובע עילה בגניבת-עין (וראו אצל גינת, 33, המשקיף על המצב המתואר כעל פן אחר של הטענה כי הסימן או התיאור לא רכשו לעצמם אופי מבחין).

הפרשנות המחילה את עוולת גניבת-עין על הנסיבות המתוארות ב"רמת תודעת הביניים" המפורטת לעיל, מתיישבת עם גישת הפסיקה מימים ימימה, ולפיה אין הכרח שהצרכן יכיר את העוסק בשמו, ודי לתובע שיקשור בין המוצר לבין מקור מסויים. אזכיר בהקשר זה את דבריו של השופט ויתקון בעניין "דוחן" (ע"א 498/66 "דוחן" חברה לייצור ושיווק בע"מ נ' "יצהר" חרושת שמנים בע"מ, פ"ד כ(4), 600, 602 (1966):

"אין צורך שהקהל יידע את שמו של היצרן, אך דרוש שהוא יתכוון במיוחד לאותו תוצר שהוא, למעשה, התוצר של התובע, ושהסמל (כאן, האריזה) בא לאבחנו בתור שכזה. התובע ייכשל בתביעתו, אם הקהל אדיש לגבי מקור התוצר שהוא קונה, וכל מה שהוא מעוניין בו הוא לקנות אבקת כביסה בלי לשייך את הדליים הפלסטיים לשום יצרן או משווק מיוחד."
(שם, 602)

הגיונה של גישה זו בצידה. יש טעם רב במתן זכות תביעה לעוסק כנגד מתחרהו המתהדר בנוצות לא לו ומטעה את הצרכנים באשר למקור המוצר, וכבר הזכרתי לעיל את הרציונאל הניצב בבסיס העוולה שהוא הגנה על זכותו הקניינית של העוסק במוניטין שרכש.

סיכומו-של-דבר, שעל-פי פסיקתו של בית-משפט זה, לשם התגבשות עוולת גניבת-עין אין הכרח שהצרכן יזהה את העוסק בשמו. די בכך שהצרכן מתכוון לרכוש מוצר מסויים (אותו הוא מקשר בתודעתו למקור "ערטילאי" כלשהו), אך עלול לרכוש מוצר ממקור שונה לאחר שהוטעה לחשוב שמדובר בתוצרת המקורית בה היה מעוניין.