גניבת עין

1. עוולת גניבת עין במשפט הישראלי
המנדט הבריטי הוריש למשפט הישראלי את עוולת גניבת העין האנגלית באמצעות סעיף חקיקה {סעיף 33 לפקודת הנזיקין האזרחיים, 1944} אשר הפך לסעיף 59 לפקודת הנזיקין בה כונתה "גניבת עין" תחת התרגום הקודם "ימרנות".

בשנת תשנ"ט הוחלף הסעיף האחרון על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 ונכנס לתוקף שישה חודשים מיום פרסומו.

חוק העוולות המסחריות קבע בסעיף 28, שסעיף 59 בפקודת הנזיקין {שעניינו עוולת גניבת העין} - בטל.

גניבת עין מוגדרת עתה בפרק א' של חוק העוולות המסחריות, התשנ"ט-1999 סעיף 1(א) כדלקמן:

"פרק א': הלכות מסחר לא הוגנות
1. גניבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום-לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."

באף אחד משלושת הסעיפים, המילה "מוניטין" או "goodwill" אינה מופיעה. ואולם, לפי פסיקת בית-המשפט הן מאז חקיקת חוק עוולות מסחריות והן לפני כן, הזכות המוגנת על-ידי עוולת גניבת העניין הינה מוניטין.

סעיף 11 של חוק העוולות המסחריות קובע שהפרת הוראה מהוראות פרקים א' ו- ב' של החוק היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין תחול עליה כפוף להוראות חוק זה.

הכלל הוא, שעל תובע בעילה של גניבת עין מוטלת חובה להראות כי השם, הסימן או התיאור של הטובין נושא תביעתו, רכשו להם הוקרה והכרה בקרב ציבור הצרכנים, אשר התרגל לזהות בעזרתם את עסקו או את סחורתו של התובע.

ואם נכשל התובע בכך, תידחה תביעתו מבלי שבית-המשפט יידרש לשאלה אם מעשי הנתבע נופלים בגדר עוולת גניבת עין.

בפסיקת בית-המשפט נקבע כי נדרש להוכיח משמעות משנית וכי ששימוש ייחודי, ממושך ונרחב, במוצר מוכיח כשלעצמו את המשמעות הדרושה {ע"א 307/87 מ' וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פד מ"ד(1), 629 (1990)}.

כשבית-המשפט התייחס לעניין החיקוי נקבע כי מהחיקוי כשלעצמו אין בו כדי לבסס תביעה על-פי עוולה של גניבת עין.

תחילה נדרש להוכיח, שאכן נרכש מוניטין באופן שהציבור מזהה את המוצר עם המקור, ורק אז תידון שאלת הדמיון וההטעיה {ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים נ' S DE SAINT GOBAIN, פ"ד מה(3), 224 (1991)}.

בכל הנוגע למניעת גניבת עין, הזכות למוניטין הינה זכות קניינית, מהות המושג "מוניטין" הינה כוח משיכת לקוחות.

ייעודה של עוולת גניבת עין הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק, שני תנאים מצטברים נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, ושני, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו.

בראש ובראשונה על בעל דין להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף, כשמדובר בשם של עסק, על בעל דין להוכיח כי בתודעתו משייך הציבור שם זה לעסקו שלו, וכמסקנה נדרשת מכך ששימוש באותו שם עשוי להביא להטעיה.

המוניטין, מהווה תנאי מוקדם והכרחי ליצירת עוולת גניבת עין, מבחינים בין ארבע קטגוריות של שמות או של מונחים המשמשים במסחר, לפי מידת ההגנה הניתנת להם:

הראשון, שמות גנריים, סוג או הזן, שאליו משתייך הנכס או השירות שבו מדובר;

השני, שמות תיאוריים, דהיינו שם המתאר תכונות או רכיבים של נכסים או של שירותים;

השלישי, שמות רומזים, אלה הם שמות או צירופי אותיות, מילים, סימנים וכדומה, שהומצאו מעיקרם כסימנים בעלי אופי מבחין לטובין מסויימים.

שם גנרי אינו זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין משום שזכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי, עיתון משפחה ואח' נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ, פ"ד נה(3), 933 (2001)}.

שמות תיאוריים לא יזכו לרישום ואף לא להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מילה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני מינו.

שמות רומזים זוכים להגנה. שמות שרירותיים או דמיוניים הם בעלי העוצמה המרבית וזוכים הם להגנה רחבה הן בדיני גניבת עין הן בדיני סימני מסחר.

לפי פסיקת בית-המשפט נקבע כי אין לרכוש בלעדיות ל"מונחים גנריים" או בעלי יישום כללי, ואולם יש תמיכה בפרופוזיציה כי אין להשתמש במונחים גיאוגרפיים, גנריים או תיאוריים בשמה של חברה באורח שיגרום הטעיה בקשר לשם שלפני כן אימצה חברה אחרת {ת"א (יר') 930/94 מנפאואר (ישראל) בע"מ נ' גלובל מנפאואר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.00)).

כשאנו מתייחסים לתאגיד, ניתן לומר כי צירוף מונח גיאוגרפי לשמו של תאגיד מקובל הוא בארץ ובעולם כולו, וכל עוד אין בכך משום מקור להטעיה, אין דרכו של בית-המשפט למנוע תאגיד מלעשות כן {ע"א 301/73 "ראש הנקרה" קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' כפר הנופש הבינלאומי בראש הנקרה בע"מ, פ"ד כח(2), 502 (2000)}.

ניתן לראות מכל הדברים לעיל, שכאשר מדובר בשם שהינו נחלת הכלל, או כאשר המדובר במושג או מונח כללי, אין למנוע שימוש בשם, מושג, מילה או מונח שהינם בבחינת נחלת הכלל, אלא אם יש בכך משום יצירת הטעיה.

הצעת החוק שקדמה לחוק עוולות מסחריות היתה הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו-1996, כשגניבת העין, המצויה כיום בסעיף 1 של חוק עוולות מסחריות, הופיעה אז בסעיף 4 של הצעת החוק הנ"ל.

בדברי ההסבר לאותו סעיף 4 נאמר כי בסעיף 59 של פקודת הנזיקין, שדן בגניבת עין ואשר בוטל, הופיע סייג לפיו אין אדם מבצע עוולה רק על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין {בש"א (חי') 15639/00 ט.ר.י. מסעדות בע"מ נ' סברס - רשת מסעדות בקיבוצים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.00)}.

בהצעת החוק הוסבר שהכוונה היא להוסיף ולכלול הטעיה גם במתן שירותים, זאת בנוסף להטעיה בטובין שהופיעה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין, וכן להשאיר בעינה את הוראת הסייג שבסעיף 59, דהיינו, שאין אדם מבצע עוולה על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין, אך להבהיר שהשימוש בשמו של העוסק צריך שיהא בתום-לב, כפי שאכן נאמר כיום בסעיף 1(ב) של חוק עוולות מסחריות.

גרעינה המהותי של עוולת "גניבת עין" מצוי בהגנת החוק המוענקת לאדם מפני פגיעה בזכות הקניין במוניטין של עסקו. במהותה מבקשת העוולה להגן על זכותו של בעל עסק לשמור על תדמיתם החיובית של המוצר או של השירות שהוא מספק בעיני הציבור הרחב ככלל ובעיני ציבור הלקוחות המבקש לרכוש את המוצר או את השירות בפרט.

הערך המוגן העומד ביסוד העוולה הוא הגנה על האינטרס הקנייני של העוסק, להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים.

בצד ההגנה על זכות הקניין של בעל המוניטין העומדת בבסיס עוולת "גניבת העין", פועלים בתחום זה של פעילות עסקית זו אינטרסים נוספים הראויים להתייחסות: האחד - אינטרס התחרות החופשית, והאחר - עניינו של הפרט בחופש העיסוק.

נקודת המוצא היא כי לאדם עומדת זכות טבעית להשתמש בשמו בעסקו כחלק מסימן זהותו האישית, משמעותה העיקרית של הגנת השם היא בתחום הראייתי, בהטילה בנסיבות העניין נטל ראיה כבד במיוחד על הטוען כנגד המשתמש בשמו בעסקו כי שימוש כזה עשוי להעלות חשש סביר להטעיית הציבור לחשוב כי העסק המתחרה הוא עסקו שלו.

מהשימוש בשם כשהוא לעצמו אין להסיק קיומה של גניבת עין, אולם אין בכך כדי לחסום אפשרות הוכחה כי השימוש בשם יוצר לפחות חשש סביר להטעיית הציבור באופן הפוגע במוניטין העסקי של אחר, שאז מתגבשת עוולת "גניבת עין".

על-פי הוראת סעיף 1 לחוק עוולות המסחריות הנ"ל, אין מדובר בהגנת שם מוחלטת אלא בהגנה יחסית בלבד, וכך, גם שימוש בתום-לב בשם אדם בעסקו עשוי לסגת בפני ערך ההגנה על זכות הקניין של בעל המוניטין הנפגע, וגם הוא עשוי להוביל במקרים מתאימים לגיבוש אחריות בעוולת "גניבת עין".

ההגנה הניתנת לשימוש בשמו האמיתי של אדם בעסקו היא עצמה מתפרשת בצמצום רב והיא אינה מוחלטת כי אם יחסית בלבד.

לכינויו של אדם אין, מטבע הדברים, מעמד דומה לזה הנלווה לשמו הנכון והאמיתי, והצורך הערכי להגן על זכות השימוש בשם באורחות חייו ובפעילותו של האדם אינו קיים באותה מידה ובאותה דרך ביחס לכינוי.

באיזון שבין ערך ההגנה על המוניטין העסקי לבין ההכרה בזכותו הטבעית של אדם לעשות שימוש בשמו האמיתי באורחות חייו השונים, ובכללם בעסקיו, לא נותר מרווח המצדיק הגנה מיוחדת במצבים של סטיה משימוש בשם האמיתי. במצבים אלה יחול ההסדר הכללי החל על עוולת "גניבת עין" על יסודותיה הטעונים הוכחה בסדר הדברים הרגיל.

כשאנו מבחינים במוצרים יומיומיים ונעדרי ייחוד, נושא התובע בנטל כבד להוכיח כי רכש באותם מוצרים מוניטין כדי חיובו של הזולת בגניבת עין {ע"א 3471/98 סלים סאלם נ' חלבי ענתר, פ"ד נד(2), 681 (2000)}.

הנחת היסוד היא כי במוצרים נעדרי ייחוד אין הקונה הרגיל מזהה את המוצרים שבהם מדובר עם ייצרן ספציפי דווקא. בנוסף, להוכחת המוניטין במוצרים נעדרי ייחוד אין די לבעל דין כי יוכיח שימוש ממושך ונרחב בהם, שכן השימוש הממושך והנרחב לא הוא החשוב, החשוב הוא אופי השימוש, האם היה זה שימוש כזה שבעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם בעל דין.

2. גניבת עין - יסודות העוולה
במשפט האנגלי, יסודות עוולת גניבת עין הפסיקתית נקרא "המשולש הקלאסי" ומורכב: מוניטין, מצג שווא {misrepresentation} ונזק.

עוולת גניבת עין הישראלית הינה, כאמור, פרי סעיף חקיקה. לפני ביטולו על-ידי חוק עוולות מסחריות, סעיף 59 לפקודת הנזיקין לפני שבוטל קבע:

"59. גניבת עין
מי שגרם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם, אך אין אדם עושה עוולה רק על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

נקבע בזמנו לגבי סעיף זה כי שניים הם יסודות גניבת עין - מוניטין וחשש סביר להטעיה: על תובע, המבקש להוכיח קיומה של העוולה של גניבת עין, להוכיח שני אלה: תחילה על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע.

בשלב שני על התובע לשכנע את בית-המשפט שמעשיו של הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי הטובין של הנתבע הם הטובין של התובע.

על בית-המשפט להסיק דבר קיומו של חשש סביר, שמעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לסבור בטעות כי מדובר בטובין של התובע, בזמן שמדובר בטובין של הנתבע.

בזמן תוקפו של סעיף 59, לפי פסיקת בית-המשפט נקבע כי כוונה להטעות מצד הנתבע אינה יסוד בעוולת גניבת עין.

סעיף 59 לפקודת הנזיקין הוחלף על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, על סעיף זה נאמר שאין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא.

בלא קושי - אך בזהירות - נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי, עיתון משפחה ואח' נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ, פ"ד נה(3), 933 (2001)}.

תכליתו של סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות הינו הגנה על מוניטין, וכדי לזכות בתביעתו, על התובע להוכיח שני יסודות מצטברים: כי יש לו מוניטין וכי מעשי הנתבע מקימים חשש סביר להטעיה.

לצד יסודות אלה, כאשר נסיבות המקרה כוללות מעורבות של חברה זרה, מתעורר הצורך להתאים את דרך הניתוח של עוולת גניבת העין למציאות מורכבת יותר.

עוולת גניבת עין עומדת על הוכחת שלושה יסודות בסיסיים {ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629 (1990)} כדלקמן:

ראשון, יסודה המרכזי של עוולה זו הוא הפגיעה בזכות הקניין של התובע ליהנות מפירות המוניטין שרכש לגבי המוצר לעניין זה יש צורך בהוכחת המוניטין בשתי משמעויותיו, "המשמעות הראשונה", לפיה הטובין הנדונים נמכרים בכמויות מתאימות עד שניתן להסיק מכך שהציבור מכיר אותם ורוכש להם הערכה והוקרה, ו"המשמעות השניה", היינו, שהציבור מזהה את הטובין כטובין של התובע דווקא.

שני, הוכחת החיקוי מצד הנתבע.

שלישי, הוכחת הטעיה אפשרית של הציבור.

3. יסוד המוניטין
יסוד ה"מוניטין" מורכב משני היבטים כדלקמן:

האחד, עצם קיום ה"מוניטין".

השני, זכויות הקניין של התובע בו.

יסוד ה"הטעיה" משמעו קיומו של חשש סביר כי הציבור יוטעה בקשר למוניטין של המוצר או השירות, כך שיעלה בידי הנתבע ליטול ולנצל מוניטין השייך לתובע.

העוולה בניסוחה המחודש בחוק עוולות מסחריות פורשת את הגנת המוניטין הן על טובין והן על שירותים.

סעיף 1(ב) לחוק הנ"ל קובע הגנה מסויימת מפני ביצוע עוולה של גניבת עין למי שמשתמש בשמו בתום-לב לתיאור עיסקו.

הגנה זו היא אחד הביטויים לאיזון שיצר המחוקק, בהגנה מפני גניבת עין, בין אינטרס העוסק, בעל המוניטין, לבין אינטרסים נוגדים, ובמקרה זה אינטרס של עוסק אחר להשתמש בשמו האמיתי לצורך תיאור עיסקו.

אף שהמושג מוניטין אינו מופיע בהגדרת יסודות עוולת גניבת העין בחוק עוולות מסחריות, הפסיקה הכירה בו כיסוד מכונן של העוולה - ההגנה על המוניטין היא-היא תכליתה של עוולה זו {ע"א 945/06 Genreral Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט (01.10.09)}.

המושג "מוניטין" הוא מורכב, והגדרתו אינה פשוטה. בניסיון להגדיר מושג זה לצורך עוולת גניבת העין, נעשתה אבחנה בין שני סוגים של מוניטין: מוניטין הקשור בתדמיתו החיובית של הייצרן, המקרינה על תדמיתם של מוצריו, ומוניטין הקשור בתדמיתו של המוצר עצמו, גם אם הייצרן עצמו אינו מוכר בציבור.

לפי פסיקת בית-המשפט נקבע בפרשת משובח תעשיות מזון הנ"ל כי מוניטין הקשור בתדמיתו החיובית של הייצרן, תדמית חיובית זו בעיני הציבור מקרינה על מכלול המוצרים המיוצרים על ידו, ויוצרת את המוניטין שלהם.

המוניטין הקשור בתדמיתו של המוצר עצמו, גם אם הייצרן אינו מוכר לציבור, או אינו זוכה לתדמית חיובית בעיני הציבור. מוניטין זה נוצר בעקבות השם הטוב שהמוצר קונה לעצמו בקרב הצרכנים.

מוניטין ביחס לעוולת גניבת עין הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק, עסק שעניינו נכסים או עסק שעניינו שירותים, בראש ובראשונה על תובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי, עיתון משפחה ואח' נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ, פ"ד נה(3), 933 (2001)}.

סימן המסחר מאפשר לבעליו לבַדל את מוצריו ממוצריהם של מתחריו, ובכך להגן על המוניטין שלו ולמנוע הטעיה של צרכנים ביחס למקור הטובין.
סימן המסחר על הצרכנים להתמצא בשוק הרלוונטי ולאתר בקלות רבה יותר את המוצר המסויים שברצונם לרכוש. לשם השגת מטרות אלה, מעניקה פקודת סימני המסחר לבעלים של סימן המסחר בלעדיות על השימוש בסימן ביחס לאותם טובין שלגביהם הוא נרשם.

4. הבעלות במוניטין
הפסיקה עסקה בהרחבה בשאלת עצם קיומו של מוניטין ודרכי הוכחתו. מנגד, מקרים בהם מתקיים מוניטין, אך הצדדים חלוקים באשר לזהות בעליו, זכו להתייחסות מעטה בלבד.

בעיית הבעלות במוניטין נחלקת לשתי בעיות-משנה: ראשית, יש לברר את זהות הבעלים ה"מקורי" במוניטין, עם היווצרו, שנית, יש לבדוק האם המוניטין נותר בידי הבעלים, או הועבר לידיים אחרות.

בסוגיית זהותו של הבעלים ה"מקורי" במוניטין, נוטה פסיקת בית-המשפט להתייחס לשני מבחנים נפרדים, שאינם עולים, בהכרח, בקנה אחד.

מבחן אחד הוא, מי יצר את המוניטין, הבעלות במוניטין שייכת למי שיוצר את המוניטין, לגורם שאפשר לראות בו את המקור למוניטין שיש למוצר, מבחן אחר הוא, מיהו הגורם שהציבור קושר את המוניטין אליו. על התובע להוכיח, כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע {רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 309 (1990)}.

בנוסף, כשאנו מדברים על אינטרס ציבורי במכירת עסקים, וכדי לקדם אינטרס זה יש אף לאפשר הגבלה מסויימת של המסחר במסגרת אותם הסכמי המכירה, כל עוד מטרת ההגבלה לשמור על ערך העסקים הנמכרים לאחר המכירה.

הרציונל הציבורי שמאחורי אינטרס זה הינו לאפשר חיי מסחר תקינים בכל הנוגע למכירת עסקים על המוניטין שלהם. אדם המוכר עסק משגשג על המוניטין שלו, ולאחר זמן-מה מקים עסק מתחרה אשר מסתמך על המוניטין הקודם שצבר, מרוקן מתוכן את עסקת המכירה ופוגע בשווי הכלכלי של הנכס שמכר בכסף מלא, על-כן, יש לבחון מי הם הצדדים לעסקה ומי בעל המוניטין מבין הצדדים לה.

5. הטעיה
עוולת גניבת העין קבועה בסעיף 1 לחוק העוולות המסחריות, קמה מקום בו אדם גורם לכך שנכס או שירות מבית מדרשו ייחשבו בטעות כנכס או שירות של אחר.

היסוד הראשון הינו מוניטין והשני הוא יסוד ה"הטעיה", בית-המשפט בבאו לבדוק תנאי זה של הטעיה שומה עליו לבחון אם קיים חשש סביר להטעיית הציבור.

לפי פסיקת בית-המשפט הוגדרו שלושה מבחנים מרכזיים שמכונים "המבחן המשולש" {המשמש גם בדיני סימני המסחר} שבאמצעותם נבחן החשש הסביר להטעיה: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין.
למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר, אשר על פיו כאשר הדמיון שבין המוצרים מגלם מסר רעיוני כלשהו, יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני המוצרים.

במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל.

ניתן לראות, שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, אולם, הוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר. הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר.

על-אף האמור, בהעדר טעם לאבחן ביניהן, ההלכות הנוגעות למבחני ההטעיה בדיני סימני המסחר יפות גם לתחום של גניבת עין.

כבר מראשית דרכה אימצה הפסיקה את הגישה האנגלית הקובעת כי הוכחת כוונה להטעות עשויה להקל על התובע הוכחת סכנה של הטעיה גם מבחינה אובייקטיבית {ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט נ' חברת פרומין, פ"ד כג(2), 43 (1969)}.

אולם כשאנו באים לבחון הוכחת כוונה, נראה כי אף אם מקלה את הנטל הרובץ על התובע, היא אינה פוטרת אותו מלהוכיח את יסודות העוולה, אי-לכך, מקום בו מצא בית-המשפט כי אין הטעיה של הציבור, לא תתגבש עוולה של גניבת עין.
הגנת העוולה ניתנת לא רק בנסיבות בהן הנכס או השירות עלולים להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר.

המבחן שנקבע להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע.

לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעיה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל, ההטעיה קיימת לא רק שעה שהמוצר או השירות נחשבים בטעות למוצר או השירות של התובע, אלא גם כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו.

6. הערך המוגן בעוולת גניבת העין נועד לפרוש על אדם את הגנת החוק מפני פגיעה בזכות שרכש במוניטין של עסקו
הגנה זו עיקרה בהכרה בזכותו של בעל עסק לשמור על תדמיתם החיובית של המוצר או השירות שהוא מספק, הן בעיני הציבור, ככלל, והן בעיני ציבור הלקוחות המבקש לרכוש את המוצר או השירות, בפרט.

הגנת החוק מותנית בהוכחת שני יסודות: ראשית, כי העוסק רכש מוניטין בטובין או בשירות, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עימו, שנית, כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה, או עלול להיות מוטעה, לחשוב כי הטובין או השירות המסופקים על-ידי הנתבע הם, למעשה, אלה של התובע.

עיקרה של עוולת גניבת העין הוא, איפוא, בהגנה על זכותו הקניינית של בעל המוניטין בעסק, העלולה להיפגע ממצג שווא של הנתבע.

הערך המוגן ביסוד העוולה נועד להגן על האינטרס הקנייני של העוסק, להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים {ע"א 7980/98 שרון (צ'ופי) פרוינדליך נ' אורן חליבה, תק-על 2000(2), 2180 (2000)}.

יסוד החשש הסביר נמדד בהקשר האובייקטיבי, ובקיום סכנה להטעיה, ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה, ובהוכחת הטעיה בפועל.

היקף הגנת המוניטין של העוסק מפני חשש הטעיה נקבע על רקע המתח הקיים בין אינטרס ההגנה על המוניטין של הפרט לבין האינטרסים הנוגדים של חופש התחרות של עוסקים אחרים, וחופש העיסוק הנתון לכל אדם.

חופש התחרות הוא אינטרס ציבורי מובהק, שנועד לעודד ולפתח את המשק, ולהשביח את המוצר ואת השירות המסופקים לציבור, חופש העיסוק הנתון בידי הפרט נימנה עם חירויות היסוד של האדם, ולכן הגבלות על חופש זה מתפרשות בדרך-כלל בצמצום.

עוולת גניבת העין מעודדת בלעדיות בשימוש בשם עסק, וההגבלות המוטלות על הזולת מכוח בלעדיות זו מצדיקות הגדרה קפדנית של תחומי ההגנה, שיש בה מימד של הצרת התחרות החופשית, בין היתר, בהקשר לשימוש בשם עסק {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי, עיתון משפחה ואח' נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ, פ"ד נה(3), 933 (2001)}.

הצורך באיזון בין הזכות למוניטין עסקי, שיש בה ממימד הבלעדיות, לבין חופש התחרות וחופש העיסוק, מוביל לפרישת הגנה יחסית בלבד על המוניטין במסגרת עוולת גניבת העין, שגבולותיה מתעצבים בנקודת שיווי המשקל שבה נמנעת פגיעה בלתי-מידתית בערכים מוגנים אחרים.

לכאורה, פשוטו של מקרא מתיישב עם המסקנה כי בבסיס העוולה ניצבת הדרישה כי המעוול יגרום לכך שהצרכן יקשור בין הנכס או השירות לבין האדם העוסק או התובע.

דרישות העוולה תתמלאנה רק כאשר הצרכן סבור שהוא רוכש מוצר של פלוני, בעוד שבפועל הוא רוכש מוצר של אלמוני.

ניתן לראות כי לפי פסיקת בית-המשפט עוולת גניבת עין משתכללת רק כאשר הצרכן טועה לגבי מקורו של המוצר {ע"א 45/08 מיגדור בע"מ ואח' נ' בוריס גייל ואח', תק-על 2010(4), 3646 (2010)}.

עם-זאת, מקובל לומר שהציבור אינו צריך לזהות את התובע בשמו, ודי בכך שהוא מקשר את המוצר עם מקור מסויים שהוא התובע.

מטרת עוולת גניבת העין להגן על האינטרס הקנייני של הייצרן מפני פגיעה בזכות המוניטין של עסקו ולא להגן על הצרכן מפני הטעיה בדבר זהותו של הייצרן. בהוכחת מוניטין העיקר הוא אומד-דעת תודעת הצרכנים.

דרכי ההוכחה ייקבעו לפי הנסיבות, קיום החשש להטעיה ייבדק במבחן אובייקטיבי של חשש סביר, כשאין צורך בהטעיה בפועל.

ניתן לראות, כי יתכן שלוגו שרכש "משמעות" עצמאית ונפרדת מהמילים המופיעות בו ישלול סכנת הטעיה, שאחד משתמש במילים המשולבות בו, משום שעיצובו הוא הקובע ולא מילותיו.

דרך הוכחתו של יסוד המוניטין נראה כי קיומו של חיקוי חסר תכלית פונקציונלית יכולה לשמש אחד מן השיקולים שעל פיהם קובע בית-המשפט כי לתובע מוניטין במוצר.

כשמשווק תופס נתח גדול בתחום מסויים, הדבר מעיד על קיום מוניטין גם אם לא פרסם את מוצרו בשנים האחרונות וגם אם מדובר במשך שימוש קצר ובמוצר חסר ייחוד.

כשהדמיון הוא באריזות המוצרים על סקר הצרכנים לבחון את נטייתם לרכוש את שדכן הנייר על-פי האריזה המוכרת להם לעומת אלה שהאריזה לא מדברת אליהם {ע"א 8778/04 מחלבות יטבתה בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ תק-על 2005(2), 781 (2005)}.

מצב בו פלוני משתמש במוניטין של אחר לצורך קידום עסקיו הוא, הוא סטיה מאותה התנהגות מסחרית ישרה והגונה ועלול לעלות איפוא כדי חוסר תום-לב {ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bacardi &company limited, פ"ד נב(3), 276 (1998)}.

השימוש בסימן המפורסם אינו הוגן משני היבטים לפחות, ראשית, המשתמש בסימן המסחר קוצר פירות של מוניטין עליהם לא הוא טרח. הוא נהנה, ללא הצדקה, מהיתרון שמקנה לו השימוש בסימן המסחרי המפורסם.

שנית, ניצול המוניטין טומן בחובו פגיעה אפשרית בבעליו החוקיים של סימן המסחר, בגלל פיחות ודילול המוניטין ושחיקת הייחודיות של סימן המסחר.

בפסיקת בית-המשפט נקבעו מספר קריטריונים לבחינת "תום-הלב" של כל צד שהגיש לרישום את הסימן המבוקש על ידו. בין קריטריונים אלו ניתן למנות את המניע לאימוץ הסימן, היחסים העסקיים או המסחריים שהיו בעבר בין בעלי הסימנים המבוקשים {עמיר פרידמן סימני מסחר - דין, פסיקה ומשפט משווה}.

יודגש, כי אין לשים את הדגש על מניעיו הסובייקטיביים של המשתמש, וכי הדברים צריך שייבחנו ב"משקפיים אובייקטיביות".

7. יש להוכיח כי הצרכן קושר בין המוצר לעוסק
תימוכין למסקנה כי על התובע בגניבת עין להוכיח כי הצרכן קושר בין המוצר לבין העוסק, ניתן למצוא בהיסטוריה החקיקתית של חוק עוולות מסחריות.

בטרם הבשילה לכדי חוק חרות, כללה הצעת החוק עוולות נוספות אשר לא מצאו את דרכן לנוסחו הסופי של החוק. בכללן של אלה ניתן למנות את העוולה הכללית של "איסור תחרות לא הוגנת", ולצידה את עוולת "גזל מוניטין" האוסרת על עוסק לעשות שימוש ביודעין במוניטין של עוסק אחר ללא הסכמתו.

לפי לשונן, העוולות של גניבת עין וגזל מוניטין נועדו להגן על מוניטין של התובע, ולא על מוניטין של המוצר.

על רקע ההצעה לחוקק עוולה כללית האוסרת על "תחרות לא הוגנת", קיימת הגישה אשר ביקשה לראות בעוולה זו כמעניקה הגנה סטטוטורית חדשה שהעוולות של גזל מוניטין וגניבת עין הן מקרים פרטיים שלה.

לכאורה, לפי גישה זו, ניתן היה להכניס תחת כנפי עוולת "תחרות לא הוגנת" איסור על שימוש במוניטין של מוצר. פרשנות שכזו, לצידה של עוולת גזל המוניטין, היתה מספקת לבעל המוניטין הגנה קניינית כמעט מלאה.

מנגד, ניתן לטעון כי העוולה הספציפית של גזל מוניטין היתה אמורה ליצור הסדר שלילי, הסדר אשר אינו מעניק הגנה בסיטואציה של גזל מוניטין של מוצר.

מכאן ניתן להסיק שכל מקרה של חיקוי והעתקה שאינו מהווה גזל מוניטין או גניבת עין וגם אינו נופל לאחת ממשבצות דיני הקניין הרוחני, לא יזכה להגנת המחוקק.

הבסיס להשקפה זו נעוץ בהבחנה בין המוניטין של התובע למוניטין של המוצר, בעוד שמוניטין התובע מוגן באמצעות העוולות של גניבת עין וגזל מוניטין, הרי שהאינטרס של הציבור הוא ליהנות ממוניטין של מוצר אשר אינו מוגן על-פי אחד מדיני הקניין הרוחני.

אולם, בסופו-של-יום עוולות אלה לא מצאו את דרכן לנוסחו הסופי של החוק, ונותרנו אנו עם חוק עוולות מסחריות במתכונתו הנוכחית.

על רקע האמור, יכולה להישמע הטענה כי אף לשיטתם של אלה שראו בהצעת החוק במתכונתה המקורית מהפכה בתחום הקניין הרוחני, הרי שעם השמטתה של העוולה הכללית בדבר איסור תחרות לא הוגנת נמוגה לכאורה האפשרות להגן על מוניטין של מוצר בגדרה של עוולת גניבת עין.

לפי הספרות נטען כי פיתוח הגנה דמויית קניין לטובת בעל המוניטין מכוח פיתוח הלכתי, הוא מהלך אפשרי אך אינו ראוי {פרופ' מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2002)}.

בית-המשפט הבחין באופן מפורש בין מוניטין השייך לייצרן ומוניטין השייך למוצר וכי כאשר מדובר במוניטין של המוצר, אין חשיבות לזיהויו של המוצר עם ייצרן ספציפי או עם קבוצת מוצרים ספציפית {ע"א 945/06 Genreral Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט (01.10.09)}.

פעמים שהמוניטין ינבע משמו הטוב של הייצרן, ופעמים שהוא ינבע ממאמצים שיווקיים שמוקדו דווקא במותג מסויים.

בהינתן מצב של הטעיה, הגנה על שני סוגי המוניטין עולה בקנה אחד עם הרציונאל שבבסיס עוולת גניבת עין, שהוא הגנה על זכותו הקניינית של התובע במוניטין אשר רכש.

המושג מוניטין, קשה להגדרה ממצה, אולם, הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, המוניטין הוא נכס לא מוחשי, קניין הניתן למכירה, להורשה ולמשכון.

על התמורה המתקבלת ממכירת מוניטין מוטל מס רווחי הון, למרות שהמוניטין המקומי של המוצר נבנה, במידה רבה, על-ידי מאמצי השיווק והמכירה של המפיץ הבלעדי, זכות הקניין בו שייכת לייצרן המוצר למפיץ עצמו יש מוניטין מסוג אחר כסוחר או כסוכן.

עיון בלשון החוק מעלה כי אף שפרשנות זו אינה בהכרח עולה מפשוטו של מקרא, ונשים נגד עיננו שוב את סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות המורה כדלקמן:

"פרק א': הלכות מסחר לא הוגנות
1. גניבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר..."

אין הכרח לפרש את צמד המילים "עוסק אחר" כעוסק המזוהה על-ידי הצרכן, ודי בכך שהצרכן סבור שהוא קונה מוצר מתוצרת מסויימת, תהא זהותו של העומד מאחוריה אשר תהא.

לשון אחר, משעה שעוסק גורם לצרכן לרכוש מוצר מסויים שהצרכן מייחס לעוסק אחר, בין אם זהותו של העוסק האחר ידועה לצרכן ובין אם לאו קמה נגדו תביעה בעילה של גניבת עין.

ניתן לחלק איפוא את תודעתו של הצרכן למספר רמות. ברמת תודעה גבוהה, הצרכן מעוניין לקנות מוצר מסויים של ייצרן מסויים, אותו הוא מכיר בשמו. סיטואציה כזו משקפת את עוולת גניבת עין בצורתה הקלאסית, בה קושר הצרכן בכוחות עצמו בין המוצר לבין הייצרן בעל המוניטין.

ברמת תודעת-ביניים, הצרכן מעוניין לרכוש מוצר מסויים של ייצרן מסויים, אך מבלי שהוא יודע את זהותו של הייצרן.

לפי לשון החוק, אין מניעה לכלול נסיבות מעין אלה בגדרה של עוולת גניבת עין, שכן במישור התוצאתי, העוסק אכן גורם לצרכן לרכוש מוצר שהוא טועה לחשוב שהוא מתוצרת אחרת.

העובדה שהצרכן אינו יודע לנקוב בזהותו של הייצרן האחר, אינה מעלה ואינה מורידה.

ברמת תודעה נמוכה, הצרכן מעוניין לרכוש מוצר מסויים, אך הוא אדיש לחלוטין לשאלת זהותו של הייצרן, ואינו מקשר בין המוצר לבין מקור כלשהו.

הפרשנות המחילה את עוולת גניבת עין על הנסיבות המתוארות ב"רמת תודעת הביניים", מתיישבת עם הגישה שלפיה אין הכרח שהצרכן יכיר את העוסק בשמו, ודי לתובע שיקשור בין המוצר לבין מקור מסויים.

לא נדרש שקהל יידע את שמו של הייצרן, אך דרוש שהוא יתכוון במיוחד לאותו תוצר של בעל הדין ושהסמל בא לאבחנו בתור שכזה.

בעל דין ייכשל בתביעתו, אם הקהל אדיש לגבי מקור התוצר שהוא קונה, וכל מה שהוא מעוניין בו הוא לקנות בלי לשייך את הדליים הפלסטיים לשום ייצרן או משווק מיוחד.
יש טעם רב במתן זכות תביעה לעוסק כנגד מתחרהו המתהדר בנוצות לא לו ומטעה את הצרכנים באשר למקור המוצר, הרציונאל הניצב בבסיס העוולה שהוא הגנה על זכותו הקניינית של העוסק במוניטין שרכש.

לשם התגבשות עוולת גניבת עין אין הכרח שהצרכן יזהה את העוסק בשמו. די בכך שהצרכן מתכוון לרכוש מוצר מסויים אך עלול לרכוש מוצר ממקור שונה לאחר שהוטעה לחשוב שמדובר בתוצרת המקורית בה היה מעוניין.

עוולת גניבת העין חותרת לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים. מחד גיסא, העוולה מבקשת להגן כאמור על האינטרס העסקי של עוסק אשר צבר מוניטין בעסקו ולמנוע מאחרים "לרכוב" על מוניטין זה תוך הטעיית הציבור לחשוב שהנכס או השירות שהאחרים מוכרים או נותנים הם של אותו עוסק.

מאידך גיסא בקביעת תחומיה וגבולות של עוולה זו, מביא בית-המשפט בחשבון את הצורך להגן על ערכים חשובים נוספים ובהם חופש העיסוק וחופש התחרות התורמים לפיתוח המשק ולהשבחת המוצרים הנמכרים והשירותים הניתנים לציבור הצרכנים {ע"א 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.09.14)}.

יסוד ההטעיה, שהוא כאמור אחד משני היסודות המצטברים שהוכחתם נדרשת לצורך קיומה של עוולת גניבת העין, מתקיים מקום שבו התנהגותו של הנתבע עלולה ליצור מצג שווא שבו הלקוח מוטעה לחשוב שהוא קונה מוצר או מקבל שירות של בעל דין או שיש לו קשר לבעל דין, בעוד אשר בפועל הוא רוכש מוצר או מקבל שירות של "אחר".

על-מנת לעמוד בנטל הנדרש להוכחת יסוד ההטעיה יש להראות קיומו של מצג כוזב בדבר "מקור הסחורה", לא נדרשת הוכחת הטעיה בפועל בעקבות אותו מצג ודי בקיומו של "חשש סביר" להטעיה {ע"א 7980/98 שרון (צ'ופי) פרוינדליך נ' אורן חליבה, תק-על 2000(2), 2180 (2000)}.

המבחן הנוהג לבחינת קיומו של דמיון מטעה בעוולת גניבת העין זהה בעיקרו ל"מבחן המשולש" המיושם בעילה של הפרת סימן מסחר עם-זאת, קיים שוני מהותי בין שתי העילות.

ההבדל בין שתי העילות נעוץ במושא הבדיקה: בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, הרי שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם {רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2), 438 (2003)}.

ייתכן כי החשש להטעיה יתקיים גם אם הנתבע לא התכוון לחקות את הנכס או את השירות של התובע אך גם ההיפך נכון - הוכחת כוונה לחקות דורשת את התקייימות שני יסודות העוולה שהם המוניטין והחשש להטעיה.

בל-נשכח, כי אנו מחוייבים בזהירות בעת בחינת גבולות ההגנה שמן הראוי להקנות לעוסק מכוח עוולת גניבת העין וזאת נוכח האינטרסים הציבוריים החשובים המתנגשים עם התכלית של מניעת הרחבת מונופולין שלא לצורך ועידוד התחרות החופשית.

החוק במדינת ישראל, מעניק הגנה לבעל סימן בשתי חזיתות, בחזית הרשומה ובחזית שאינה רשומה.
כאשר הסימן רשום, יקבל בעל הסימן הגנה גם מכוח פקודת סימני המסחר, כאשר הסימן לא רשום, יקבל בעל הסימן הגנה מכוח עוולת גניבת עין, מקום בו יוכח קיומו של מוניטין שנרכש בסימן וקיומו של חשש מפני הטעיה של הציבור.

עוולת גניבת העין מלווה את הסימן עד למועד רישומו כדין, ובמקביל אף לאחר הרישום בפנקס סימני המסחר, בהיותה רשת הביטחון של יסוד המוניטין.

עוולת גניבת העין לא נועדה במהותה להגן על הצרכן מפני התקיימותה של סכנת ההטעיה ביחס למקור הטובין נושאי הסימן, אלא להגן על המוניטין ועל האינטרס הקנייני של העוסק {ע"א 9070/10 טלי דדון-יפרח נ' א.ת. סנאפ בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.03.12) העוסק בעוולה של גניבת עין}.

עוולת גניבת העין תקום אם הוכחו שני יסודות של מונטין והטעיה, בחינה של חשש להטעיה נעשית ביחס לחוזי הכללי של המוצר, ולא נעשית השוואה של הסימנים בלבד {ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' ג'לאל יאסין ואח', תק-על 2012(3), 9000 (2012)}.

רכישת חיקוי מתוך ידיעה, ובתוך כך פגיעה בייצרן שהצרכן שותף לה, אינו מוסדר כיום בגדר דיני סימני המסחר, יתכן שהתנהלות כזו מולידה עילות תביעה אחרות.

גניבת עין משמעה חיקוי מטעה. תכליתה של הוראה זו הינה הגנה על זכותו הקניינית של בעל מוניטין מפני שימוש אסור במוניטין, העלול להטעות את ציבור הצרכנים שמא מתעטף פלוני בנוצותיו של אלמוני.
היא לא נועדה למנוע תחרות ולא להגן על הצרכן. היא נועדה להגן על הייצרן מפני גזילת המוניטין שלו בדרכים של הטעיה. על-כן, הטעיה הנוגעת לנכס או לשירות שהתובע לא הוכיח כי קנה מוניטין לגביו אינה נכנסת תחת עוולת גניבת העין {ת"א (ת"א) 13821-11-11 הילה קטש נ' חברים הפקות בע"מ, תק-מח 2014(3), 11782 (2014)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

גניבת עין