החובות הכלליות, שלא מכוח הדין, החלות ביחסי בנק-לקוח וצד ג' והערבות הבנקאית

1. הפרת חובות הנאמנות והזהירות החלות על בנק
נורמות התנהגות של בנק כלפי הלקוח אינם מקובעים בהוראות החוק בלבד. קיימות חובות מוגברות שיסודן בדיני הצדק ובדיני תום-הלב והינן חובות רחבות מעבר לאלה הקבועות בחוק. בתי-משפט החמירו את הדרישות הנורמטיביות החלות על הבנק. נקבע כי נורמות אלו אינן רק בחינת חובות אמון בלבד אלא חובות נאמנות מוגברות שגולשות עד כדי פיצוי צד ג' בגין פעולות שלא כדין של לקוח הבנק בחשבונותיו גם כאשר הבנק לא נתן יד לפעולות כאלה.

בבסיס קיומן של נורמות אלה עמד, בין היתר, העיקרון שיש לאזן נכונה את מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח וכי הבנק הינו מפזר נזק טוב היכול לספוג נזק ביתר קלות מן הלקוח או צד ג'. עוד נקבע כי רשימת החובות אינה סגורה {ספרו של ד"ר פ' נרקיס יסודות הבנקאות, בהוצאת אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ (2005), תוספת ראשונה, 2006}.

הפסיקה חזרה והדגישה את חובת הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות. כך למשל, נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, וזאת הן מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 {להלן: "חוק הבנקאות"}, והן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני חוזים ובדיני הנזיקין {ת"א (ת"א) 3164/00 בנק אגוד לישראל סניף הרצליה נ' לופו זהבה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.02)}.

הבנק מחוייב שלא להטעות את מקבל השירות, וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו {ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1), 369 (1995)}. הפסיקה הוסיפה ועמדה על חובתו של הבנק ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה, ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידו {ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2), 573 (1994)}.

1.1 חובת גילוי
הבנק הוא סוכנות חברתית {ראו: ע"א 1304/91 טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3), 309 (1993); דנ"א 4979/02 הדר חברה לביטוח נ' רוזצוויג, תק-על 2003(2), 2176 (2003)}. מאחר וכך הבנק חב בחובות אמון מוגברות כלפי הציבור בכלל, וכלפי לקוחותיו בפרט. חובות אלו מציבים דרישה לגילוי מלא ולמתן הסבר מפורט.

יחד-עם-זאת, גם חוק הבנקאות מטיל על תאגידים בנקאיים איסור לעשות, במעשה או במחדל, דבר העלול להטעות לקוח בכל עניין מהותי. אך חוק הבנקאות אינו יוצר רשימה סגורה של "חובות בנקאיים", לא מבחינת תוכן החובות ולא מבחינת מעגל האנשים כלפיהם חב הבנק חובות. חוק הבנקאות יכול להגביר את החובה או לפרטה, אך אין הוא "מקור" של החובה. הוא מיישם עיקרון רחב של תום-לב, החל על חטיבת החוזיים הצרכניים באופן מועצם {דויטש "דיני החוזים הצכניים מול דיני החוזים המסחריים" עיוני משפט כג (2000), 135}.

מכוח עקרון תום-הלב חלה חובת הגילוי גם על הסכמי משכון. הכלל הוא שהבנק או המלווה נדרשים למסור ללקוח ולממשכן מידע מספיק על השלכותיו של אותו המסמך עליו הם מוחתמים. המכשירים של ערבות או משכנתה מספקים הצדקה מספקת לנקיטת מדיניות אשר תגונן על הערבים, בשל חשיבותם הסוציו-אקונומית {ת"א (יר') 5272/03 אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2004(1), 7155 (2004)}.

1.2 התנהגות "בנק סביר"
האמצעים שעל הבנק לנקוט כ"בנק סביר" משתנים ממקרה למקרה על-פי הנסיבות, וכדברי כב' הנשיא {כתוארו אז} א' ברק ב- דנ"א 1740/91 {בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5), 31 (1993)}:

"רמת הזהירות המוטלת עליו הינה לנקוט כל אותם אמצעי זהירות שבנק סביר היה נוקט בנסיבות העניין. אמצעי זהירות אלה משתנים על-פי הנסיבות. יחד-עם-זאת, ניסיון החיים מצדיק יצירתן של הכללות שונות. הכללות אלה הן ביטוי קונקרטי, ברמות הפשטה שונות, של השיקולים השונים שיש להתחשב בהן בקביעת רמת הזהירות. הן מתחשבות, על-כן, בהסתברותו של סיכון אפשרי, בהוצאות הנדרשות מהבנק ומלקוחו למניעת הסיכון, בחומרת הנזק (לבנק וללקוח), בערך החברתי של הפעילות הנעשית באמצעות הבנק וביכולתם של הבנק ושל הלקוח למניעת הסיכון או 'לפיזורו'. עם-זאת, יש לחזור תמיד ולשנן, כי הכללות אלה אינן אלא ביטוי לעיקרון כללי, אחיד וקבוע... החובה היא אחת (חובת הזהירות); רמת הזהירות היא אחת (של האדם הסביר). רק האמצעים משתנים על-פי הנסיבות."
{ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, תק-על 2004(4), 692 (2004)}.

1.3 חובת תום-הלב
בכל מקום בו הבנק מחתים אדם על ערבות או משכנתא, שנועדו להבטחת חובותיו של אדם אחר, עליו להגדיר בשפה ברורה ופשוטה את היקף הסיכון. חובה על הבנק להבהיר את תניות החבות בצורה המפורטת ביותר. אחת הדרכים לעשות כן היא "לפרק" את תניית החבות למרכיבים נפרדים, אשר יבהירו כי החבות מתייחסת לחובו של אחר, לחוב עתידי, לסוג החוב העתידי ולאפשרות של גלגול ערבויות.

ככלל, לא ניתן לכלול את כל החיובים בתניה אחת אשר הרעיון העולה ממנה יכול להיות מובן, אך הסיכון החבוי בה הוא בלתי-מתקבל על הדעת. כאשר באים לצקת פרשנות לתניה כזו, מעמדו של הבנק כסוכנות חברתית עשוי לחייב אימוץ כללים פרשניים רחבים אף יותר מן הכלל הרגיל של "פרשנות נגד המנסח" {ת"א (יר') 5272/03 אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2004(1), 7155 (2004), (להלן: "עניין אסתר אילוז") מפי כב' השופט בועז אוקון}.

בעניין אסתר אילוז עלה מדפי החשבון של הלווה כי בימים שקדמו ללקיחת ההלוואה, היתה קיימת בחשבונו של הלווה יתרת חובה, דבר שהיה אמור להגיע לידיעתו של הנתבע בעת חתימתו על כתב הערבות.

לא נטען ולא הוכח מטעם הבנק, כי לנתבע הוסברו תנאי הערבות עליהם חתם, כולל העובדה כי הוא חב בתשלום לבנק כערב גם בגין יתרת החוב שקיימת ללווה בגין ההלוואה ובגין חיובים שונים נוספים בחשבונו השוטף {"... בגין סכומים המגיעים או שיגיעו לבנק מאת הלווים על-פי כתב זה ולרבות לסילוקה של כל יתרה דביטורית בחשבון הנפרד..."}.

ב- ת"א (ת"א) 45/92 {בנק המזרחי המאוחד נ' אדריאטיק, תק-מח 97(2), 1642 (1997)} קבעה כב' השופטת הניה שטיין כי "חובת פקיד הבנק, מכוח דיני החוזים, להסביר לערב את מהות והיקף הערבות, עליה הוא חותם, נובעת מעצם מעמדו של הבנק והבנקאי ותחושת האמון שרוחש להם הציבור".

על כך עמד ד"ר א' פורת במאמרו {"אחריותם של הבנקאים בגין רשלנות - התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל (בעריכת א' רוזן-צבי, התשנ"ב-התשנ"ג, לשכת ועד מחוז ת"א), 324}:

"לקוחות ושאינם לקוחות נוהגים לתת אמון מיוחד בבנקאי שעמו הם באים במגע, כמו גם בכישוריו של הבנק ובאמצעיו הטכניים. במקרים רבים אין הם נדרשים לחוות-דעת נוספת לפני שהם נוהגים על-פי עצתו ואף אין הם בודקים בעין בוחנת את פעילותו.

זה האחרון (פקיד הבנק) נתפס בעיני רבים כאיש אמון, הבקיא במלאכתו ושעיקר ייעודו ליתן שירות מקצועי הוגן לציבור.

התפקידים הציבוריים שממלאים הבנקים רק מחזקים רושם זה. הבנקים מצידם שוקדים על הגברת אמון הציבור בהם, ואף סביר שיוטלו עליהם חובות הבאות להגשים את הצפיות הסבירות שהם עצמם תורמים להיווצרותן."

בספרה של פרופ' גבריאלה שלו {דיני חוזים (מהדורה שניה), 56} מציינת המחברת לעניין עקרון תום-הלב הקיים בדיני חוזים כי:

"חובת תום-הלב כוללת חובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ואפילו עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה."

קל וחומר, כאשר קיימים הבדלים ברורים ומהותיים בין הצדדים המתקשרים בחוזה, כמו למשל במקרה שבו מדובר בבנק שהינו גוף גדול {ת"א (עכו) 6104/97 בנק ערבי ישראלי סניף רמה נ' מוסטפא רכאד מוחמד, תק-של 2004(4), 4684 (2004)}.

1.3.1 דרישות מוגברות של תום-לב
הפסיקה הבחינה בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית. בית-משפט קבע שהחובה הכללית על-פי דיני הנזיקין לנקוט באמצעים סבירים למניעת נזק מאדם, הופכת במהלך ניהולו של משא ומתן לחובה קונקרטית, שלא ליתן הודעה רשלנית שיש בה כדי להטעות את הצד השני למשא ומתן, והבנק חב חובת אמונים מיוחדת ללקוחותיו {ת"א (ת"א) 3094/98 ז'אן קלוד מולר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2004(3), 2256 (2004)}.

אשר לטענה אפשרית של הבנק כי מדובר באנשי עסקים ולאור כך יש לבחון את מידת חובת נאמנות הבנק, קבע בית-משפט כי חובת הנאמנות משתנה בהתאם לסוג הלקוחות.

ב- ע"א 7825/01 {דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 2004(2), 2611 (2004)} ציין כב' השופט א' לוי כדלקמן:

"המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ולקוח, מורכבת מפסיפס של נורמות משפטיות, שבעיקרן הן בעלות אופי חוזי. בבסיס יחסים אלה עומדים התנאים וההסכמות שגיבשו הצדדים לצורך הסדרת יחסיהם. אולם ההסדרים החוזיים אינם חזות הכל, הואיל והבנקים כפופים לחובות נוספות שבעיקרן שאובות הן מחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981. בנוסף לאלה, חלות על הבנק חובות שמקורן בדיני הנזיקין (ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ - סניף בורסת היהלומים ואח', פ"ד נח(2), 145 (2003); ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל ואח', פ"ד נז(1), 364 (2002); ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מ(1), 369 (1995)).

עיקרן של חובות אלו הוא בדרישות מוגברות של תום-לב וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו, ובאשר להיקפן וביטויין המעשי של אותן חובות, כל אלה נקבעים על-פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח ואח', פ"ד מח(2), 573 (1994); ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח', פ"ד נד(2), 559 (2000); ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1998) בע"מ ואח', פ"ד נד(2), 145 (2000))."
{בש"א (יר') 1049/03 ימור חב' לבניה יזמות והשקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.04)}

1.3.2 כריכת תום-הלב בשאלת הרשלנות
הדיון בסוגיה זו עלה ב- ת"א (חי') 1100/98 {שחר יוכבד נ' בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ, תק-מח 2004(2), 3695 (2004) (להלן: עניין שחר יוכבד")} בו נדונה השאלה אימתי התרשלות עולה כדי חוסר תום-לב בעסקה נוגדת?

לעניין זה יפים דבריו של המלומד דויטש מיגל {"הקניין כ'תווית'? - על תחרות זכויות ופורמליזם", הפרקליט מג (התשנ"ז-1997), 303-302}:

"הפתרון בדיני תחרות הזכויות כרוכים, כידוע, בשתי קבוצות של שיקולים: שיקולי "Ex-ante" ושיקולי "Ex-post". אופיים של שיקולים אלה נגזר מן ההשקפה על מקרה של תחרות זכויות כמצב של חלוקת סיכונים בסיטואציה תאונתית. אם בחלוקת סיכונים עסקינן, הרי ששיקולים הקרובים לשיקולים בדיני נזיקין מעורבים בהכרעות. במסגרת שיקולי "Ex-ante" מתחייב מן התפיסה האמורה כי תהיה התחשבות בדין באשמה היחסית של הצדדים, וביכולתם למנוע את הלב, אשר היא תנאי חיוני לעדיפתו של הצד המאוחר, על-פי הדינים השונים המטפלים בעסקאות נוגדות. צד אשר ידע על הזכויות הקודמות בזמן, יכול היה למנוע את התאונה, ועל-כן אין לאפשר לו עדיפות."
בתי-משפט דנו בווריאציות של כריכה. ב- ע"א 2643/97 {שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, נז(2), 385 (2003) (להלן: "עניין שלמה גנז")} נקבע כי "לא בהכרח רשלנות רגילה או רשלנות רבתי, מפקיעה את תום-הלב , אם כי רשלנות רבתי יכולה להוות ראיה בדבר חוסר תום-לב... נראה, כי עד כה לא נקבעו בפסיקה קריטריונים לעניין האבחנה בין השניים במצבים מסויימים ולישום כל אחד מאלה במקרים נתונים".

בעניין אחר ב- ע"א 92/78 {דוד שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, פ"ד לג(1), 331 (1979)} נקבע כי "הכלל הוא, שרשלנות ותום-לב יכולים יפה לדור בכפיפה אחת; ואימתי יכולה "רשלנות רבתי" לשמש ראיה על חוסר תום-לב, כשיש במחדליו של הקונה כדי להצביע על ידיעה או חשש שבליבו בדבר פגם הדבק בממכר ואם בזכות קניינו של המוכר, או בדבר כוונה לרמות או להתעשר ולא במשפט, וכיוצא באלה ידיעות וכוונות שאינן מתיישבות עם תום-הלב".

הקושי בכריכת שאלת תום-הלב בשאלת הרשלנות, נעוץ באופן הבחינה השונה של כל אחד מהם. את הרשלנות בוחן בית-המשפט, על בסיס חובות זהירות. זו בחינה אובייקטיבית להתנהגותו של בעל העסקה. תום-הלב בעניין העסקאות הנוגדות נבחן בנוגע למודעות בעל העסקה בפועל, דהיינו, מדובר בבחינה סובייקטיבית. עובדה זו, מנעה, באופן עקרוני, עד כה מלראות בצד לעסקה שנהג ברשלנות, צד חסר תום-לב. בפועל, נבחנה לא אחת רמת הזהירות של בעל עסקה כחלק בלתי-נפרד משאלת תום-ליבו.

ככלל, הידיעה על תביעת זכות של אדם בנכס אחר שוללת באופן עקרוני את האפשרות לטעון לקיומו של תום-לב. ב- ע"א 4609/99 {בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' ג'יי סטנלי סונדרס, פ"דנו(6), 832 (2002)} טענותיו של הבעלים המקורי, שזכויותיו המקוריות היו מלכתחילה ידועות לקונָה, הטילו על האחרונה את הנטל לבדוק את מצב הדברים לאשורו ולנהוג בזהירות מרבית.

ב- ע"א 2643/97 {עניין שלמה גנז} נקבע כי התרשלותו של בעל העסקה הראשונה באי-רישום הערת אזהרה לטובתו, עולה כדי חוסר תום-לב, כך שזכותו של בעל העסקה הראשונה נסוגה אף בפני בעל עסקה שניה שלא עמד בכל תנאי השוק לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין) {לא סיים את העסקה ברישום}. בקביעה זו יש כדי ללמד על כך, שהתרשלותו של בעל עסקה, עשויה בנסיבות מיוחדות לעלות כדי חוסר תום-לב.

נוכח כך ניתן ללמוד כי גם במקרים שבהם התנהגות הבנק אינה מגלה בהכרח מודעות או עצימת עיניים לזכותו של פלוני או להבטחת השקעתו, ניתן לראות בבנק כחסר תום-לב נוכח התרשלותו.

רמת המודעות הנדרשת מהבנק אף יורדת כאשר מדובר בדירת מגורים, כך שדי בחשש מסויים של הבנק כי עשוי להימצא צד שלישי בעל זכות בדירת המגורים, כדי לבסס רמת זהירות שסטיה ממנה תעלה עד כדי חוסר תום-הלב.

ב- ע"א 3002/93 {יעקב בן-צבי נ' מיכל סיטין, פ"ד מט(3), 5 (1995) (להלן: "עניין סיטין")} נדונה תחרות בין זכותו של בנק מכוח עיקול לבין זכותו של בן זוג בדירת מגורים מכוח הלכת שיתוף. בית-משפט קבע כי "ההגנה על זכויות צד ג' בעסקה לגבי נכס שהוא דירת מגורים מטילה נטל על צד ג', המחייבו בבדיקה ראויה ויזומה מצידו, מעבר להסתמכות על הרישום על-פי דין...". בית-משפט העיר, כי דברים אלו מתייחסים לדירת מגורים בלבד.

לעניין זכותו הלא מהותית של הבנק מכוח העיקול ב- ע"א 3002/93, בעניין סיטין עומדת זכותו המהותית והרשומה של הבנק מכוח המשכנתה. כב' הנשיא {כתוארו אז} א' ברק התייחס לשאלת מעמדה של הזכות בו מחזיק הצד המאוחר כדלקמן:

"אם הנושה היה נרשם כבעל הנכס - ולא רק כמעקל - הוא לא היה גובר על זכותה של האישה מכוח הלכת השיתוף, אם בשעת הרישום הוא מודע לזכות האישה."

בפסק-הדין הנ"ל עלתה הטענה מצד הבנק, כי הלכת השיתוף מקימה זכות אוליגטורית בלבד, המשוללת כל תוקף כלפי צדדים שלישיים. בפסק-הדין נמנעו השופטים מלהכריע במעמדה הקנייני של הזכות מכוח הלכת השיתוף. ההלכה שם נקבעה בהתאם להנחה, שגם אם זכותו של בן הזוג מכוח הלכת השיתוף הינה ברף נמוך מבחינת עוצמת הזכות {חוזית בלבד} הרי:

"מה אופיה של זכות האישה בנכס שעליו חלה חזקת שיתוף הנכסים?... התשובות לשאלות אלה קשות הן... אין לנו צורך להכריע בהן, שכן אפילו זכותה של האישה היא כבעלת התחייבות לעסקה במקרקעין - כלומר, מצויה ברף נמוך מבחינת עוצמתה של הזכות - גם אז זכותה גוברת כלפי הנושה, וזאת מכוח דיני עסקאות נוגדות. פשיטא שזכותה גוברת אם אנו 'מעלים את הרף' ומכירים באופיה היותר 'קנייני' של זכות האישה."

מאז פסק-דין ע"א 3002/93, עניין סיטין אכן "עלה הרף הקנייני" של זכות מכוח התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. לאחר פסק-דין אהרונוב {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)} זכות זו עומדת על רגליה כזכות קניין שביושר. לעניין זה יפה היא פסיקתו של כב' הנשיא ברק בפרשת אהרונוב:

"ניתן להתגבר על קניין שביושר גם בלא רכישה בשוק הפתוח. די במימוש התחייבות המוכר כלפי קונה שני, שנעשתה בתמורה ובתום-לב."

אם-כן, אנו למדים כי גם כלפי זכות קניין שביושר בלבד יש לבחון את תום-הלב של הבנק. החובות המורחבות שהוטלו על הבנק ב- ע"א 3002/93, בעניין סיטין, מלמדות, כי די בחשש של הבנק, כי קיימות זכויות נטענות של צד ג' בדירת מגורים, כדי לבסס חוסר תום-לב של בנק בהיעדר בדיקה ראויה ומעמיקה מצידו.

בעניין שחר יוכבד נקבע כי שאלת תום-הלב של הבנק נענית בהתאם למודעותו, או עצימת עיניו נוכח הזכויות, שהתובעים רכשו בדירה קודם לרישום המשכנתה לטובתו. שאלת המודעות נבחנת בכפוף לכך, שמאחר ומדובר בדירת מגורים, חלה חובה על הבנק לבדוק אם אכן יש זכויות לצד ג' בדירה {כאשר עולה חשש כזה} מעבר להסתמכותו על הרישום לפי הדין. אם הבנק התרשל, כך שהוא נמנע מלבדוק את זכויות התובעים מתוך חשש מהתוצאות {סובייקטיבית} אלא התבסס על הנחתו השגויה בדבר זכותו הגוברת {אובייקטיבית} הרי שלאור קביעות דומות בעבר, ובהתבסס על הפסיקה ב- 2643/97, בעניין גנז ניתן לקבוע כי התרשלות הבנק עולה כדי חוסר תום-לב בנסיבות המיוחדות של המקרה.

בנסיבות המיוחדות שחלו ב- ת"א (חי) 1100/98, בעניין שחר יוכבד נקבע כי הבנק לא עמד בדרישת תום-הלב שכן הוא יכול היה למנוע, בכל שלב של הפעולות הרבות אותן ביצע, את ה"תאונה המשפטית". ומכאן, זכותם המעין-קניינית של התובעים גוברת.

2. היקפן של חובות האמון
מערכת היחסים שבין לקוח לבין בנק היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה. הבנק ופקידי הבנק נתפסים בעיני הציבור כסמכות מקצועית, בין היתר מאחר שברשות הבנק לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב. הבנק כמוסד כספי הוא גם בעל כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט. כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מלקוחותיו, בעוד שלנפגע הפוטנציאלי אין יכולת דומה. מאחר שהפרט רוחש, במקרים רבים, אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים ורואה בו גוף מעין ציבורי, נוטה הוא לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן, ומטעם זה, מוטלות על הבנק חובות מיוחדות, שאינן מוטלות על צדדים לחוזה רגיל, לרבות החובה לגלות ללקוח את הסיכונים העומדים בבסיס עסקה שבה הוא מבקש להתקשר עם הבנק {ג' נרקיס ומ' מור חובות החלות על הבנקים, כרך א' (התשס"ב-2002), 185 ואילך}.

ואולם, חובת הגילוי המוטלת על הבנק היא חובה תכליתית, ויש להטילה בהתאם לרציונאל העומד בבסיסה. תכליתה של חובה זו למנוע מצבים שבהם אדם מן היישוב מתקשר עם בנק בעסקה שמשמעותה לא ברורה לו דיה, ושהמחיר שהוא עלול לשלם בגינה - כבד. במצבים אלה מוצדק וראוי להטיל על הבנק, הנתפס כגוף ציבורי, חובת גילוי מוגברת, כדי לאפשר ללקוח לכלכל היטב את צעדיו. לעומת-זאת, אין זה מן הנדרש להטיל על הבנק חובה טכנית ומסורבלת להסביר ולפרט כל פעם מחדש את משמעות העסקה הנחתמת, מקום שמדובר בלקוח שקיבל הסבר דומה בעבר הלא רחוק, או כשמדובר בלקוח שהתנהגותו מעידה עליו כי הוא מבין היטב על מה הוא חותם. לשון אחר: לא הרי חובת גילוי כלפי אדם שאינו בקיא במשמעות העסקה שבה הוא מבקש להתקשר, כהרי חובת גילוי כלפי אדם שבקיא, מכיר ושנוהג לבצע פעולות פיננסיות המעידות על הבנתו את משמעות העסקה, כמו גם את הסיכונים הכרוכים בה. ויודגש: מקום שקיים ספק אם הלקוח אכן מודע למשמעות העסקה - מוטלת גם מוטלת על פקיד הבנק חובת גילוי מוגברת.

ב- ה"פ (ת"א) 611/04 {שטיינר אוה נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-מח 2004(3), 6001 (2004)} המבקשת הגישה תובענה לפסק-דין הצהרתי לפיו משכנתא שנרשמה על זכויותיה בדירה לטובת המשיב 1 - בטלה. המבקשת טענה, בין היתר, כי הבנק הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו בעת שחתמה על שטר המשכנתא.

בית-המשפט דחה את התביעה וקבע כי במקרה דנן, הוכח שהמבקשת ידעה היטב על מה חתמה ושהיא בקיאה במהותה של עסקת משכנתא, שבכדוגמתה התקשרה גם בעבר.

3. היקפה של חובת הזהירות והנאמנות
ב- ע"א 7424/96 {בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2), 145 (2000)} טען הבנק - המערער כי היקף חובת הנאמנות שהוטלה עליו רחב מדי, מאחר ולא דובר בלקוחות פשוטים אלא באנשי עסקים ממולחים ומתוחכמים:

"כאמור, בשיטתנו נקבעה חובת הנאמנות כאחד היסודות שביחסים שבין הבנק לבין לקוחו (ראו ר' בן-אוליאל "כספת בבנק: תפיסה חדשה להגדרת טיב העסקה ולקביעת מידת האחריות מצד הבנק" (11), 85-84). באומרנו כי היקף חובת הנאמנות משתנה בהתאם לסוג הלקוחות לא אמרנו אלא שהבנק יצא ידי חובת הנאמנות ברמת התנהגות שונה המותאמת הן ללקוח והן לנסיבות. באשר לקיום חובת הנאמנות, אין לומר כי החובה עצמה אינה מתקיימת כאשר מדובר בלקוח מנוסה הבקיא בעניינים פיננסיים; כל שאמרנו הוא, שביטויה הקונקרטי של הנאמנות אינו מחייב נקיטת אותם צעדים בכל המקרים, ואינו בא לידי ביטוי באותו אופן כלפי כל לקוח ובנסיבות של כל שירות בנקאי הניתן ללקוח, שהרי אין ביטויה של חובת הנאמנות כלפי לקוח מן היישוב שהעניינים הפיננסיים זרים לו והוא מסתמך על ייעוצו של הבנק בלבד, כביטויה כלפי לקוח שהוא איש כספים מנוסה. ביטויה וגילויה של חובת הנאמנות הם שמשתנים איפוא בהתאם לנסיבות וליתר הגורמים הרלוונטיים הן לסוג השירות והן למכלול מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח."

ב- ע"א 8971/02 {מתמור בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.04)} עמד בית-משפט על דרגות זהירות משתנות של בנק כלפי לקוחותיו, שהן נגזרת של נסיבות משתנות. מפסק-הדין עלה כי חובת הזהירות של הבנק כלפי לקוחותיו נגזרת משיקולים רבים, ובעיקרם - היעילות והמהירות הנדרשים מחד, וחובת הזהירות מאידך.

היקף החובה המוטלת על הבנק ישתנה ויותאם בכל עניין ועניין, על-פי נסיבותיו.

כך קבע בית-משפט לערעורים של ה-1 Circuit st בארצות-הברית, לעניין היקף חובת הזהירות והנאמנות של מנהל תיקי השקעות כלפי לקוחותיו {ראו:Al Rizek v. Securities and Exchange Commission, Case No. 99-2114, 16.6.2000 90} כי מעשים שביצע המערער בחשבונות לקוחותיו נעשו שלא כדין, בעיקר בשל היות הלקוחות חסרי כל ניסיון בשוק ההשקעות. לפיכך, גם אם סבר המערער בתום-לב שאסטרטגיית הסחר שנקט בחשבונותיהם טובה ונכונה, אסור היה לו להמליץ על אסרטגיה כה מסוכנת ללקוחות חסרי ניסיון שלגבי חלקם דובר בחסכונות חייהם ובכסף שצברו למימון לימודים לבניהם.

במקרה אחר, קיבל בית-משפט לערעורים של ה- 2 Circuit nd את ערעורה של חברת ברוקרים שחוייבה לפצות לקוח בגין ייעוץ רשלני. נקבע כי לגבי אותו לקוח, לא היתה הצדקה לסטות מהכלל הפוטר ברוקר מאחריות לייעוץ שניתן ללקוח שחשבונו הוא מסוג Nondiscretionary Account {דהיינו: חשבון שבו אין שיקול-דעת לברוקר וכל ההחלטות מבוצעות על-ידי הלקוח}. כל הואיל ודובר בלקוח אמיד מאוד, מנוסה בהשקעות במט"ח שהוכיח ידע, ניסיון ושיקול-דעת. בית-משפט ציין כי זהו המקרה ההפוך למקרים בהם תורחב חובת הזהירות והנאמנות המוטלת על הברוקר {דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5), 31 (1993)}.

הידע והמיומנות של הלקוח אינם חזות הכל. אף מידת הסיכון שהלקוח מוכן לספוג, אינה פוטרת או מקטינה את חובותיו של הבנק, לתת שירות הולם בנסיבות כל מקרה ומקרה.

ראוי לבחון תדיר את מכלול חלקי תצרף {"פאזל"} הנסיבות, השיקולים ותכלית העסקה הפיננסית, המתחברים זה עם זה לתמונה כוללת.
על הסטנדרטים הראויים וחובות אמון של דילרים בשוק המכשירים הפיננסיים העתידיים, ניתן ללמוד מפסיקה של בתי-משפט אמריקאיים.

בעניין שנדון בפני בית-משפט פדרלי של אילינוי, חוייב סוחר אופציות לפצות את החברה שעבד עבורה, על נזקים שנגרמו עקב החלטתו לבצע עסקה בסכומים שחרגו מההרשאה והסתיר מהממונים עליו החלטה זו {ראו: Michael Naiditch Vs Banque de Gestion Privee-Sib, No. 92 C5290, Ill, 1995 U.S Dist. L. 13326}.

בפרשה נוספת קבע בית-משפט הפדרלי של ניו-ג'רסי, כי לצורך ביסוס תביעת השבה נגד סוחר בסחורות עתידיות, יש להראות שהתקיים material misrepresentation , דהיינו, מצד מטעה שהוצג ללקוח בעניין רלבנטי. "מידע בעניין רלוונטי", קבע בית-משפט, הוא כל מידע שהיה משפיע על משקיע סביר בקבלת החלטה עסקית {CFTC v. Murray Rosenberg et. al., 85 F. Supp. 2d 424 (2000), U.S. Dist. Lexis 2052, 54 Fed}.

בפרשה אחרת התקבלה תביעה נגד הדילר, משהוכח כי שיקר לגבי פתיחת חשבון בנק והצהיר הצהרות בלתי-נכונות בקשר לסחר באופציות {CFTC v. Muller, 570 F.2d 1296, 1300 (5th Cir. 1978)}.

ובעניין נוסף מצא בית-המשפט פגם בהתנהגותה של דילרית שלא סחרה בהתאם לדיווחים שמסרה ללקוח {CFTC v. Skorupskas, 605 F. Supp. 923, 932-933 (E.D. Mich. 1985)}.

עניין נוסף הוא בבית-משפט פדרלי לערעורים {Helen Aldrich v. Thomson McKinnon Securities Inc. et al., 765 F. 2d 243, 1985, U.S. App., Lexis} שם חוייבה חברת ברוקרים ובוקר שעבד בה בפיצוי עונשי, נוסף על פיצויי השבה, ללקוחה שנעשו בחשבונה פעולות בלתי-מאושרות, שחרגו מכללים שבקוד הפנימי של החברה ונגדו את אופי ההשקעות הסולידי שדרשה הלקוחה {ת"א (ת"א) 3094/98 ז'אן קלוד מולר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2004(3), 2256 (2004)}.

4. חובת הזהירות ודיני הנזיקין
חובת הבנק כלפי לקוחו היא לנהוג בזהירות, בתום-לב ובאמון. מקורה של החבות היא בקיום חוזה בין הבנק ללקוחו, אך שורשה של חובה כזו גם בדיני הנזיקין {דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן, מז(5), 31 (1993)}. הבנק חייב לנקוט מידה סבירה של זהירות לאור מהותו ותפקידו של הבנק.

מכוח חובת הזהירות החוזית מוטלת חובה על הבנק לנהוג בזהירות, ולמען האינטרס של הלקוח {ריקרדו בן אוליאל דיני בנקאות, חלק כללי (התשנ"ו-1996), 94-86}.

הבנק כמוסד המנהל כספים של אחרים, נחשב כמוסד מקצועי בתחום, והלקוח הפונה לשירותיו מצפה לאמון מיוחד בעל כישוורים אלה, וכן בשל האמצעיים הטכניים העומדים לרשותו {ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2), 573 (1994) (להלן: "עניין צבאח")}.

חובת הזהירות על-פי פקודת הנזיקין נבחנת ברמת הזהירות המושגית, אם מבחינה עקרונית קיימת חובה בין הבנק כלפי הלקוח לגבי סוג הפעולות אליה משתייכת הפעולה הנידונה, וכן חובת זהירות קונקרטית, המחייבת בחינה של אותה חובה מושגית במקרה הספציפי הנוגע ליחסים שבין הבנק ללקוח {ע"א (חי') 1678/03 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אבו שקארה ג'ריס מובדא, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.04)}.

5. הבנק כנאמן
הנטיה היא כיום להטות את כפות המאזניים לעבר הטלת חבות על הבנק, יותר מכפי שהדבר היה בעבר. הטעם לדבר הוא בעיקרו שהבנק נתפס במערכת היחסים הכוללת בינו ובין לקוחו כצד ה"חזק" שבידיו הכלים המתאימים כדי להגן על עצמו מפני מעשי חריגה של עובדיו {ע"א 422/85 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח משנה בע"מ, פ"ד מה(5), 32 (1991)}.

בבסיסה, מערכת היחסים בין הבנק ללקוח היא מערכת יחסים שבין לווה ומלווה. אולם, במשך השנים הפסיקה הרחיבה את גבולות האחריות של הבנקים וייחסה להם חובות מוגברות המבוססות על תפיסת הבנק כנאמן. ב- ע"א 5893/91 {עניין צבאח} קבע בית-משפט העליון כדלקמן:

"לגישתי, כיום, לאור ההתפתחות הכלכלית והתעשייתית והמקום החשוב שהבנקים תופסים בפעילות זו, יהיה זה מוטעה לגרוס כי מערכת היחסים שבין בנק ללקוחו ואף בין בנק לאדם המבקש ללוות כספים היא מערכת יחסים שמאופיינת כמערכת יחסים רגילה של מלווה-לווה. הבנק משמש כמעט בכל המקרים כיועץ פינאנסי בענייני השקעות ומייעץ אף בעניין סוג ההלוואות שאותן כדאי לקחת, מידת פריסתם של ההחזרים בגין הלוואות אלו, הריבית המשתנה בגין החזרים אלו וכולי.

זאת ועוד, פקיד הבנק נתפס בעיני הלקוח כגורם אמין שניתן לסמוך ולהסתמך עליו, ופעמים רבות הלקוח מכלכל את צעדיו על-פי עצתו של האחרון (ראה ד"ר פורת, במסתו הנ"ל, על אחריותם של בנקים). לכן יש כיום להינתק, לדעתי, מתפיסתו של המשפט המקובל כפי שהיא באה לידי ביטוי באנגליה ואף בארצות-הברית, ולומר, כפי שנאמר לא אחת בפסקי-הדין שאוזכרו לעיל, כי מערכת היחסים בין הלקוח לבנק מושתתת במידה רבה על יחסי אמון, ורק החריג הוא קיומם של יחסי לווה-מלווה במשמעותם הארכאית."

לאור התפקיד הציבורי שממלאים הבנקים, התפתחה בפסיקה גם מגמה המתייחסת אליהם כאל גופים מעין ציבוריים ומטילה עליהם חובות מחמירות, בדומה לאלה המוטלות בדין על גופים ציבוריים.

במאמרו של ד"ר פורת {"אחריותם של בנקים בגין רשלנות: התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל (התשנ"ב), כפי שצוטט בפסק-הדין ב- ע"א 5893/91, בעניין צבאח} ציין המלומד כדלקמן:

"... בנקים ממלאים תפקידים ציבוריים רבים, כך הם משמשים לעיתים שלוחים לביצוע מדיניות ממשלתית ו'צינור' להעברת הלוואות ממשלתיות לציבור. גם מאפיין זה, מצדיק, במקרים מסויימים, את הרחבת אחריותם הנזיקית כלפי לקוחות ושאינם לקוחות, תוך לימוד אנלוגיה מן ההלכות המשפטיות המגדירות אחריותן של רשויות ציבוריות."
לצד שיקולים אלו התומכים בזכות החמרת החובות המוטלות על הבנק כלפי לקוחותיו, יש להביא בחשבון גם את האינטרסים המסחריים של הבנק, שיש בהם כדי להשפיע על המערכת הכללית כולה. על-כן, ראוי להימנע מהתערבות בהוראות חוזיות המגנות על אינטרסים לגיטימיים של הבנק. כך קבע בית-משפט ב- ע"א 1304/91 {טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3), 309 (1993)}:

"מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדיי, שבה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד; יש להתחשב גם באינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית, הממלאת תפקיד מרכזי בפעילות הכלכלית במשק, וליישם את הוראת סעיף 3 באופן שאינטרס זה לא ייפגע שלא לצורך."

יצויין, כי הדברים אמורים לא רק בהיבט הכללי של יחסי בנק-לקוח, אלא גם בהתייחס לפעולות הספציפיות שמבצע הבנק עבור לקוחותיו, ובהתחשב במאפיינים המיוחדים לכל פעולה ופעולה. בקביעת היקפה של חובת הזהירות המוטלת על הבנק, למשל, נקבע כי "יש לאזן בין אינטרסים שונים, ושיקולי מדיניות הם המעצבים את גבולויותיה של החובה" {ע"א 636/89 ד"ר אברהם כחולי נ' בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3), 265 (1991)}. כך, בקביעת היקף אחריותו של הבנק במלאו את התפקיד של פירעון שיקים {paying banker}, יש לשקול, זו מול זו, את החובה לקיים פעילות שוטפת, מהירה ויעילה של פירעון שיקים באופן כמעט מידי, ובו-בזמן לנקוט באמצעי זהירות ראויים ולעשות כל הניתן והראוי כדי למנוע נזקים העלולים להיגרם ללקוח עקב מרמה.
בסבך זה של שיקולים, קבע בית-המשפט העליון ב- דנ"א 1740/91 {בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5), 31 (1993)} כי "חייבת ההלכה לפרוץ לעצמה דרך מלך, והיא בפשרה ובאיזון ראוי בין אותם שיקולים סותרים: לאפשר פעילות שוטפת ובלתי-מופרעת של הבנק, ובעת ובעונה אחת ליצור כלי שיגן ככל הניתן על הלקוח מפני רמאות".

בהקשר זה, של האינטרסים המסחריים של הבנק אשר עשויים להשפיע על המערכת הכלכלית כולה, יש להביא בחשבון גם את המחיר הכלכלי אשר עשוי להילוות להטלת אחריות מוגברת על הבנק. מחד, להכבדת האחריות על הבנק עלות כספית, וזו תוטל בסופו-של-דבר על לקוחות הבנק. תוצאה זו עלולה לגלגל נזק שאמור ליפול על לקוח ספציפי או על קבוצה מסויימת של לקוחות על כלל לקוחות הבנק ולייקר את העלות של השירות הבנקאי. מאידך, העובדה שהבנק הוא נושא נזק טוב, אשר יכול לגלגל סיכונים על לקוחות רבים, תומכת, במקרים רבים, בהרחבת אחריותו של הבנק {ע"ש (יר') 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי, פ"מ התשס"ג(1), 481 (2004)}.

6. יישום נכון של חובות הנאמנות תוך שמירה גם על אינטרס הבנק
חוקי הבנקאות השונים, הוראות בנק ישראל ובעיקר חוק הבנקאות עורכים קונקרטיזציה של חובת תום-הלב המוטלת על הבנק בבואו לבצע פעולה מול לקוחו, אולם ברור כי קונקרטיזציה שכזאת אינה שוללת את תחולת ההוראות הכלליות, לרבות את תחולתו של סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973) (להלן: "חוק החוזים") ואת מהות החבויות הנגזרות ממנו {ראו: פלפל ד' "חובות הבנק כלפי הערב", הפרקליט מ"א 414; עו"ד גלעד נרקיס, עו"ד מירב מור חובות החלות על בנקים, כרך א' (בהוצאת המכון למחקרי משפט, התשס"ב), 130}.

ההתקשרות בין בנק ללקוחו מאופיינת כהתקשרות חוזית, המבוססת על חוזים כתובים. הפסיקה בארץ פירשה את מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח כמערכת שמטילה על הבנק חובות נאמנות ביחס ללקוחותיו {ע"פ 122/84 משה מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 94 (1984)}.

ביחס להיקף החובות שנגזרות מחובת הנאמנות נאמר על-ידי כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 5893/91, עניין צבאח כדלקמן:

"לכן, משנקבע בארץ כי מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח היא מערכת יחסים שמטילה מעצם הגדרתה חובת אמון על הבנקים, הרי שרמת הסתמכותו של הלקוח ופעולותיו של הבנק תשפענה לא על עצם יצירתה של החובה, כי אם על היקף החובה ומידתה. כאמור, היקף החובה ומידתה ישתנו על-פי הנסיבות במקרים השונים, בהתאם למהות היחסים ודרך פעולתו של הבנק..."

ולמטה מזה:

"משקבענו כי בין הבנק ללקוחותיו מתקיימים יחסי נאמנות, הרי נובע מכך כי על הבנק מוטלות חובות נוספות מעבר לחובות הרגילות שבין צדדים לחוזה..."

יחד-עם-זאת, חובת תום-הלב אינה חלה רק בעת קיום חיוב על-פי חוזה אלא חלה היא, בתוקף זהה, גם כאשר צד לחוזה מבקש לממש את זכותו על-פי החוזה. צד העומד בדווקנות על זכויותיו החוזיות עשוי, במקרים מסויימים, להיחשב כמי שאינו פועל בדרך מקובלת ובתום-לב אף אם זכותו החוזית מפורשת ומאפשרת לבצע את אותה פעולה מול לקוחו שכנגדה נטען כי ביצועה עולה כדי חוסר תום-לב.

עם-זאת, עצם העמידה על קיום זכות חוזית, היא כשלעצמה אין בה משום חוסר תום-לב {ע"א 538/86 זאב זמיר נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פ"ד מב(4), 433 (1989) שם לא התקבלה טענה כי עמידה על זכות חוזית המאפשרת פירעון מידי של ההלוואה במקרה של פיגור בתשלום השוטף הינה חסרת תום-לב, משלא נמצאו סיבות נוספות המעידות על חוסר תום-לב}. ממילא, נראה כי נדרש שיחבור אליה דבר מה נוסף אשר יהפוך את העמידה על קיום הזכות לבלתי-ראויה והוגנת עד כדי חוסר תום-לב, כאשר כל מקרה צריך להיבחן לגופו, בנסיבותיו ולאור ציפיותיהם הסבירות של הצדדים ביחס לחוזה וקיומו.

ביחס לשאלה מהו אותו דבר מה אשר הופך את העמידה על קיום הזכות החוזית לחסרת תום-לב נאמר על-ידי כב' השופט מ' שמגר ב- ע"א 158/80 {מנחם שלום נ' מנחם מוטה, פ"ד לו(4), 793 (1982)}:

"אבן הבוחן בכגון דא היא, אם עשה מעשה כלשהו או נהג בדרך שיש בה משום העדר תום-לב, יהיה זה על-ידי תחבולה, הכשלה או פעולות כיוצא באלה..."

דע עקא, אף אם חובות הנאמנות המוטלות על בנק מקימות אחריות מיוחדת וחובות מוגברות בהלוואה לצד "רגיל" לחוזה, עדיין יש לנקוט במידת זהירות ואין להפריז בהרחבת המבחן ובהטלת חובות מוגברים על הבנקים. חשיבותה של יציבות המערכת הבנקאית אינה מוטלת בספק והיא מהווה את אחד מנדבכיה החשובים ביותר של הכלכלה בכלל והכלכלה הישראלית בפרט. השוק הבנקאי ראוי לו שיעמוד בפיקוח ובחובות לצד זכויותיו, אולם כשם שאינטרס הציבור הינו הטלת פיקוח וחובות הגינות על פעולותיהם של הבנקים כך גם אינטרס הציבור הינו כי חובות הגינות אלה לא תעלינה מעבר למידה הראויה, דבר שיחייב את המערכת הבנקאית בהוצאות פיננסיות נוספות, הוצאות שבסופו-של-יום "יגולגלו" על ציבור לקוחות הבנקים, דהיינו הציבור הרחב {ה"פ (יר') 627/01 צ'נוב ילנה נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-מח 2003(2), 12431 (2003)}.

7. חובות הבנק כלפי צד ג'
חובת הזהירות של בנק כלפי מי שאינם לקוחותיו נדונה בהרחבה במספר פסקי-דין {ע"א 8068/01, 8195/01, 8230/01 {איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט(2), 349 (2004) (להלן: "עניין אופלגר"); ת"א (יר') 2671/04 ישראלה לימור נ' ורדה בן הרוש, תק-של 2005(4), 14341 (2005)}.

בעניין אופלגר נקבע כי בשל כך שהבנקים "מתאפיינים בכשירות מקצועית, בנגישות למידע ובאמצעים טכניים העומדים לרשותם לצורך פעילותם" אלו בצירוף מעמדם "מקנים להם בעיני הפרט מעמד מיוחד "מעין ציבורי" אשר בגינו הוא רוחש להם אמון ונוטה לסמוך על פעולותיהם..." יש באלו "כדי להקרין על היקפה של חובת הזהירות המוטלת עליהם, ברמה המושגית, הן בהתנהלותם אל מול לקוחותיהם הן בהתנהלותם אל מול צדדים שלישיים העלולים להיפגע ממנה גם אם אלה אינם נמנים על לקוחותיהם".

בהמשך קבע בית-משפט כדלקמן:

"נראה לי כי ככל שעסקינן בחובת זהירות כלפי מי שאיננו לקוח הבנק, מן הראוי הוא כי גבולותיה של החובה יהיו מצומצמים מאוד...

בעיניי יש לצמצם את חובתו של הבנק לדעת כי הנציג כבעל החשבון (באותו עניין דובר במנהל עזבון אשר מהל בכספי העזבון) עושה בו פעולות המהוות הפרה של חובות האמון כלפי בעל עניין בו רק מקום שמתקיימות נסיבות מחשידות, חריגות ויוצאות דופן במידה כזו שהבנק אינו רשאי להישאר אדיש אליהן ולהעלים מהן עין...

כל גישה אחרת יש בה כדי להרחיב את היקף האחריות הנזיקית המוטלת על בנקים מעבר למידה הראויה, מכוח הסטנדרטים האובייקטיביים הקבועים בעוולת הרשלנות. הרחבה כזו אינה רצויה בעיניי ככל שהדבר נוגע לחובת זהירות כלפי מי שאינו לקוח של הבנק..."
{דנ"א 10512/04 בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, תק-על 2005(1), 2271 (2005)}.

מגמת בתי-משפט הינה החמרה בכיוון של בחינת התנהגותו של בנק, עד כדי הטלת אחריות מוגברת על הבנק במקרה של גרימת נזק לצד שלישי {גם כאשר לא ניתן לייחס לבנק ידיעה על פעולות הלקוח שגרמו את הנזק}.

בצד הטלת אחריות כזו חזר בית-משפט והדגיש את מעמדם המיוחד של הבנקים והרגישות המתחייבת לגבי דרך פעולתם בחשבונות הלקוחות וכלפי לקוחותיהם ואפילו כלפי צד שלישי.
עוד נקבע ב- ע"א 8068/01, עניין אופלגר {מפי כב' השופטת חיות} כי הרחבת היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על הבנקים והחלתה גם על מי שאינם נמנים עם לקוחותיהם, אינה מקובלת על הכול. באנגליה למשל קיימת הבחנה חדה בין חובת זהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחו לבין החובות המוטלות על בנק כלפי מי שהינם בעלי עניין בחשבון אך אינם לקוחותיו {אשר לחובת הזהירות בדין האנגלי שבה חב בנק כלפי לקוחו ראו את סקירתו של השופט מ' חשין ב- דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן, יורשו של המנוח כחולי, פ"ד מז(5), 31 (1993)}.

לגבי מי שאינם לקוחותיו אין מוטלת על הבנק, ככלל, חובת זהירות או פיקוח מכוח דיני הנזיקין בחשבון המנוהל בנאמנות עבור צד שלישי. עם-זאת מכוח הלכות שהתפתחו בדיני היושר, מכיר הדין האנגלי באחריותו של בנק מקום שהבנק היה מודע לכך שהפעולות המבוצעות בחשבון הנאמנות מהוות הפרה של יחסי האמון {"dishonest assistance" או "knowing Assistance"}, והוא נהג בחוסר יושר בהתעלמו מכך {J.R. Paget Law of Banking (37), at p. 459; Royal Brunei Airlines v. Tan (1995) (22), at p. 391; J. Wadsley, G.A. Penn The Law Relating to Domestic Banking Wadsley & Penn Domestic Banking (38), at p. 291}.

ודוק, הלכה זו חלה לא רק מקום שבו מתקיימת נאמנות במובנה הפורמאלי, אלא גם בכל מקום שבו מתקיימים יחסי אמון מסוג אחר בין בעל החשבון ובין צד שלישי שאינו לקוחו של הבנק בקשר לכספים המופקדים בחשבון. חריג לכלל זה הוא מצב שבו הכספים הועברו לחשבונו האישי של הנאמן באותו בנק "knowing receipt"}}. במקרה כזה מתפקד הבנק כ- "receiving bank" ולא רק כ-"paying bank", ואז די ברמת ידיעה נמוכה יותר {"requisite knowledge") (Paget supra (37), at p. 416; Rowlandson v. Nat. Westminster Bank (1978) (23), at p. 807; Baden v. SG Développement du Commerce SA (1992) (24), at p. 234}.

עם-זאת לא שלל בית-המשפט באנגליה בענייןRoyal Brunei Airlines את האפשרות שלפיה בנסיבות מסויימות תקום אחריות בנזיקין מצד בנק כלפי בעל עניין בחשבון שאינו הלקוח מקום שבו התרשל הבנק בפיקוח על פעולותיו של הנאמן{at p. 392c}.

הדין האמריקני נוקט גישה מצומצמת עוד יותר מזו שבדין האנגלי בכל הנוגע לאחריותו של בנק מקום שבו התנהל חשבון נאמנות תוך הפרת חובות אמון המוטלות על מי שמנהל אותו כנאמן. ה-Uniform Fiduciaries Act {להלן: U.F.A.}, אשר אומץ על-ידי כמחצית ממדינות ארצות-הברית, קובע בהקשר זה כי בנק אינו אחראי לנזקים שנגרמו כתוצאה מהפרת חובתו של הנאמן, אלא אם ידע הבנק שהפעולות בחשבון נעשות על-ידי הנאמן תוך הפרת חובות האמון המוטלות עליו, או אם פעל הבנק מתוך "bad faith", מונח אשר אינו כולל התנהגות רשלנית {ראו הגדרת המונח "good faith" שב-U.F.A. שם, סעיפים 1(2) וכן 9-5}.

לעומת הגישות המצמצמות בדין האמריקני ובדין האנגלי המגמה בדין הישראלי בכל הנוגע לחובת זהירות המוטלת על בנקים היא מגמה מרחיבה, ובמקרים מסויימים הכיר בית-המשפט באחריות נזיקית של בנק מכוח עוולת הרשלנות גם כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו. על-פי תפיסה זו, אין הבנק יוצא ידי חובתו רק משום שנהג ביושר ובתום-לב ברמה הסובייקטיבית, והתנהגותו נבחנת בסטנדרטים אובייקטיביים של סבירות, שהם מטיבם סטנדרטים מחמירים יותר. על-פי סטנדרטים אלה, מוטלת על הבנק חובה לצפות כי התרשלותו תגרום נזק לצד שלישי הגם שאיננו לקוחו, ועליו לנקוט רמת זהירות סבירה על-מנת למונעו.

כך קבע בית-משפט ב- ע"א 168/86 {בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ, פ"ד מב(3), 77 (1988)} עת הטיל אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות על הבנק המערער בשל חוסר זהירות שבה נהג כלפי צד שלישי שהתקשר בעסקת יהלומים עם לקוח של הבנק. בין הבנק ובין אותו צד שלישי לא התקיימו יחסי בנק-לקוח ואף לא קשר חוזי או יחסי שליחות, למרות זאת קבעה השופטת נתניהו באותו עניין, כי:

"...לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר, ובין התפקידים שהוא ממלא נמצא גם ביצוען של עסקאות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך, הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שייפגעו כתוצאה מרשלנותו."

באשר לחובת הזהירות המושגית המוטלת על בנק כלפי מי שאינם לקוחותיו בהקשרים אחרים ראו: {ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' מרדכי לויט, פ"ד נא(4), 591 (1997); רע"א 5379/95 "סהר" חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נא(4), 464 (1997); ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' מוסטפא בן אחמד עוואד, פ"ד מד(1), 422 (1990)}.

8. הערבות הבנקאית האוטונומית וצדדים שלישיים
הכללים הנוגעים לעצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית והחריגים למימושה מתייחסים ביסודם, לצדדים הישירים לעסקת היסוד. עם-זאת, שאלות מורכבות עולות ביחס לזכויות צדדים שלישיים לערבות האוטונומית, מקום שהם זרים לחלוטין לעסקת היסוד. כך עולה שאלה ביחס לזכותו של צד שלישי להטיל עיקול על אשראי דוקומנטרי, הדומה, אף כי לא זהה, במאפייניו לערבות הבנקאית האוטונומית {רע"א 1821/98, עניין ניקו בדים}.

כן התייחסה הפסיקה לשאלת מידת סחירותן של ערבויות בנקאיות לצד שלישי הן מהיבט סחירותן הפורמלית במובן "עבירותן" והן במובן סחירותן המהותית במובן "טהירותן", אשר מקום שהיא מתקיימת, עשוי נעבר הערבות לרכוש, בתנאים מסויימים, זכות טובה יותר מזו שהיתה למעביר הערבות {ע"א 1560/90 משה ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(4), 498 (1994); ברק מהותו של שטר (התשל"ב)}.

הדעה המקובלת היא כי ערבות בנקאית, גם אם ניתנת היא להעברה בהתאם לכוונת הצדדים, אין היא מסמך סחיר במובן המהותי, ומכאן שאין בהעברתה לאחר כדי להקנות לו זכות טובה מזו שהיתה בידי המעביר {ע"א 5717/91, עניין מליבו}. עם-זאת, מקום שהערבות עבירה לצד שלישי, עשויים לחול על העברתה דיני המחאת חיובים. המחאה כזו מעמידה את הנמחה בנעלי הממחה לכל טענה הנשמעת מצד החייב כלפי הממחה.

ניתן לומר עוד כי ערבות בנקאית אוטונומית תינתן על-ידי צד לעסקת היסוד {באמצעות בנק ערב} ישירות למוסד בנקאי במהלך עסקיו הרגיל כדי שתשמש בטוחה בידו לצורך מתן אשראי לצד האחר לעסקה, וזאת בלא שהבנק המוטב קשור או מעורב בדרך כלשהי בעסקת היסוד, ובלא שתנאי הערבות מצביעים על קשר כלשהו עם עסקת היסוד. במקרה זה, בצד עסקת היסוד העיקרית בין הצדדים, מתקיימת "עסקת יסוד משנית" שהיא עסקת ההלוואה בין הבנק נותן האשראי שהוא מוטב הערבות, לבין מקבל האשראי שהוא גם צד לעסקת היסוד העיקרית. במסגרת עסקה משנית זו, הבנק המוטב זכאי לממש את הערבות באם נתקיממו תנאיה.

תנאים אלה עשויים להיות מנותקים לחלוטין מעסקת היסוד העיקרית ובלתי-תלויים בה. ואם כך הוא, גם החריגים למימושה של ערבות כזו יהיו קשורים בדרך-כלל לעסקת ההלוואה בלבד, ולא יהיו תלויים בעסקת היסוד העיקרית. מסקנה זו נלמדת מאופיה העצמאי של הערבות הבנקאית הניתנת כביטחון לאשראי בלבד, ומהעובדה שניתנה במשירין לבנק המוטב נותן האשראי ולא לצד האחר לעסקת היסוד, ומן הצורך לשמר את יעילותה ויציבותה של הערבות כבטוחה מקובלת במהלך העסקים הבנקאי הרגיל {ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובניין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נח(3), 118 (2004)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

החובות הכלליות, שלא מכוח הדין, החלות ביחסי בנק-לקוח וצד ג' והערבות הבנקאית