הבקשה לסעד זמני - טרם ואחרי הגשת התובענה - ועקרונות היסוד שבבסיסן - תקנות 363-360 לתקנות סדר הדין האזרחי

1. הדין
תקנות 363-360 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעות כדלקמן:

"360. הגדרות (תיקון התשס"א (מס' 6))
בפרק זה:
"בית-משפט" - לרבות רשם שהוא שופט;
"הפסקת תובענה" - לרבות דחיה ומחיקה של תובענה;
"מחזיק" - אדם, זולת המשיב בבקשה לסעד זמני, אשר ברשותו מצויים נכסים שלגביהם נתבקש או ניתן סעד זמני.

361. תחולת הוראות (תיקון התשס"א (מס' 6))
הוראות פרקים אחרים בתקנות אלה יחולו ככל שאינן סותרות פרק זה, ובשינויים המחוייבים לפי העניין.

362. בקשה לסעד זמני (תיקון התשס"א (מס' 6))
(א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית-המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.
(ב) בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לעניין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית-המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;
(2) אם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.

363. סעד זמני לפני הגשת תובענה ולאחר מתן פסק-דין (תיקון התשס"א (מס' 6))
(א) בית-המשפט רשאי ליתן סעד זמני בטרם הוגשה תובענה, אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין, ובלבד שתוקפו של הצו יהיה מותנה בהגשת התובענה בתוך שבעה ימים ממועד מתן הצו או בתוך מועד אחר, שקבע בית-המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ב) בית-המשפט רשאי ליתן סעד זמני להבטחת ביצוע פסק-הדין בעת מתן פסק-הדין או בתכוף לאחריו, ואין צורך, לשם כך, בהמצאת התחייבות או במתן ערובה לפי תקנות 364 ו- 365(ב); הבקשה לסעד הזמני יכול שתהיה בעל-פה."

2. הבקשה לסעד זמני
בקשה לסעד זמני מוגשת כבקשה בכתב וחלות עליה, בתוקף תקנה 361 לתקנות סדר הדין האזרחי, תקנות סדר הדין החלות על "בקשה בכתב".

על הבקשה למתן סעד זמני לענות על שתי הדרישות המהותיות הבאות: האחת, עליה להיות נתמכת בתצהיר לאימות העובדות העומדות ביסוד הבקשה. בדרך-כלל, בקשה לביטול מושתת על עובדות ועל-כן חובת צירוף תצהיר הינה מיסודותיה החשובים של הבקשה. השניה, פירוט וצירוף אסמכתאות משפטיות לביסוס טענות המבקש בבקשה.

ברור גם שבקשה המסתמכת אך ורק על טיעונים משפטיים בבקשה בכתב כגון למחיקה על-הסף או כדומה לה אינה צריכה מעצם טיבה להיות נתמכת בתצהיר.

לבית-המשפט סמכות טבועה לדחות על-הסף בקשה בכתב כשעל פניה אין הוא סבור שיש לה סיכוי להתקבל, אף מבלי להמתין לתשובת המשיב.

ב- בר"ע 59/73 {מרדכי לוי, ו- 2 אח' נ' מאיר מיכלין ו- 4 אח', פ"ד כז(1), 827 (1973)} הובהרה משמעות הפירוט הנדרש על-מנת שצו ינתן במעמד צד אחד. כאמור, על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. כפי שנפסק ב- ע"א 726/71 {גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו(2), 781 (1972)}, ההתחייבות הצריכה מסמך היא התחייבותו של המוכר. לפיכך אין הדבר לא מעלה ולא מוריד שהמבקשים בעניין שלפנינו חתמו על המסמך ושלחוהו לצד שכנגד. כל עוד לא העלו המוכרים את דבר הסכמתם על הכתב, אין התחייבות לעשות את העסקה בנמצא, ולא היתה, איפוא, בפני השופט ראיה לכאורה להוכחת הזכות שהמבקשים ביקשו להבטיח על-ידי הצו הזמני.

זאת ועוד, על-פי תקנה 304 אין נותנים צו על-פי צד אחד, זולת אם הזמנת המשיב עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור. בתצהיר, נשוא ההליך, נאמר אומנם כי "קיים חשש סביר, שאם יוודע למוכרים דבר הגשת בקשה זו, הם ימהרו להעביר את החלקות במשרד רשם המקרקעין לקונה אחר" {שאיתו התקשרו המשיבים}, אך דברים סתמיים אלה אין בהם כדי לצאת חובת התקנה 304. חשש שכזה צריך לפירוט עובדתי, לא די לו למבקש להביע חששו אלא עליו להביא לפני השופט את העובדות עליהן מתבסס החשש כדי שהשופט יקבע אם יש צידוק לדבר אם לאו {בר"ע 90/82 אברהם לוי נ' סילביה לוי, פ"ד לו(1), 671 (1982)}.

משסבור בית-משפט שאין ליתן צו במעמד צד אחד והבקשה על פניה אינה מין אלו שיש לדחותן על-הסף, כאמור לעיל, על בית-משפט לקבוע דיון במעמד שני הצדדים. בית-משפט אינו יכול לדחותה ללא דיון, אלא אם יפעיל את סמכותו על-פי תקנה 241 הנ"ל ויחליט על-סמך הבקשה, תשובת המשיב ותגובת המבקש {רע"א 6408/93 אסתר בוזגלו נ' דוד בוזגלו, פ"ד מח(1), 702 (1994)}.

בחלוף המועד הנקוב בתקנה 241(ג) לתקנות - קרי, תגובת המבקש לתשובת המשיב - בית-משפט יכול לפסוק על-סמך הבקשה והתשובה לה בלבד. בהיעדר תצהיר לאימות עובדות וטענה סתמית בדבר קיום נזק - בית-משפט גם ידחה בקשה לסעד זמני {בש"א (יר') 2334/00 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' רבקה שטרן, תק-מח 2000(2), 9334 (2000)}.

מקום שאין מחלוקת עובדתית בין הצדדים, בית-משפט אינו מחוייב בקיום דיון ובחקירת המצהירים ויכול ליתן את החלטתו בלא קיום הדיון, אלא על-סמך הבקשה ותשובת המשיב {רע"א 3542/99 מלם מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל - המשרד לקליטת עליה, תק-על 99(2), 1260 (1999)}.

ב- רע"א 2508/98 {מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פ"ד נג(3), 26 (1998)} נקבעה ההלכה המחייבת בסוגיה של סירוב בית-משפט לאפשר חקירת מצהירים על תצהיריהם. כאן נקבעה המדיניות המשפטית שצריכה לנהוג בכלל במתן סעדים זמניים. כאן בית-משפט הורה על החזרת הדיון לבית-משפט קמא לצורך חקירת המצהירים.

על בחינת צורתה של הבקשה ודחייתה מחמת פגמים שבצורת הגשתה בניגוד לתקנה ראו קביעת בית-משפט ב- בע"מ 4808/04 {פלונית נ' פלוני, פ"ד נט(3), 132 (2004)}.

בהליך זה בית-המשפט לענייני משפחה הוציא, לבקשת המשיב, צו מניעה זמני נגד המבקשת במסגרת תביעה לפירוק שיתוף בדירה. הצו ניתן במעמד צו אחד. לאחר מכן נעתר בית-המשפט לבקשת המשיב להארכת תקופת הצו לשם מילוי התנאים שנקבעו בו. לאחר שניתן פסק-הדין בתביעה העיקרית שבין הצדדים, שבו התקבלה תביעת המשיב, הגישה המבקשת בקשה לביטול ההחלטה על הארכת תוקפו של צו המניעה. המבקשת טענה כי תוקפו של הצו פקע, ולבית-המשפט לא היתה סמכות להאריכו.

כן טענה כי בקשת ההארכה לא היתה מלווה בתצהיר, ושהצו לא הומצא לה. בית-המשפט לענייני משפחה דחה את הבקשה. בקשת רשות ערעור שהגישה המבקשת לבית-המשפט המחוזי נדחתה. מכאן הבקשה.
בית-משפט העליון קבע, כי הארכת תוקפו של צו מניעה זמני שניתן לפי תקנה 244 לתקנות סדר הדין האזרחי כפופה לתקנה 528 לתקנות, שלפיה בית-המשפט רשאי להאריך מזמן לזמן מועד או זמן שקבע לעשיית דבר שבסדר דין או שבנוהג, אף שנסתיים המועד או הזמן שנקבע מלכתחילה. בבואו לאשר הארכת מועד שחלף יתייחס ככלל בית-המשפט להסתמכות ולציפיות הלגיטימיות של הצד שכנגד.

במקרה דנן המבקשת טענה כי לא ידעה על מתן הצו כלל, ולפיכך אין בידה לעורר את שאלת ההסתמכות. על-כן היתה לבית-המשפט סמכות להאריך את הצו.

זאת ועוד, אם נפלו פגמים בהליך זמני המתנהל במעמד צד אחד, יש לדקדק בהם אף מעבר לרגיל, ואף אם הם אינם יורדים לשורשו של ההליך. פגם משמעותי בהליך כזה הוא אי-קביעתו של דיון במעמד שני הצדדים.

במקרה דנן נפלו פגמים בבקשה למתן צו מניעה, בהחלטה על הארכת צו המניעה, וככל הנראה אף בצו המניעה עצמו, משלא נקבע דיון במעמד שני הצדדים בסעד הזמני, ובקשת ההארכה לא לוותה בתצהיר אף שנשענה על טענה עובדתית. כמו-כן לא ניתנו טעמים מיוחדים לעניין המועד להמצאת המסמכים על-פי הצו, שהיה ארוך מן המועד שנקבע בתקנה 367(ב) לתקנות.

עם-זאת - קבע בית-משפט - לא כל פגם פרוצדורלי יביא לפקיעת צו. במקרה דנן המבקשת, שכפי שקבע בית-המשפט לענייני משפחה ידעה על הצו, לא פעלה כדבעי בכך שלא פנתה בבקשה לביטול הצו בהתאם לתקנה 244, והיא החמיצה את מועד שלושים הימים הנקצב בתקנה זו. המבקשת השהתה את פנייתה לבית-המשפט בעניין הצו למשך למעלה משנתיים.
תקלה שיצאה מלפני בית-המשפט יש לתקן בדרכים הקבועות לכך בדין, על-כן נדחה הערעור.

סימן א' לפרק כ' הוא הסימן העוסק ב"בקשות בכתב", ולפי תקנה 241(ג1) לתקנות "מבקש רשאי להשיב לתשובת המשיב... ויחולו על התשובה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנת-משנה (ג)". תקנת-משנה (ג) הנ"ל מרשה למשיב להגיש תצהיר תשובה לבקשה, ולפיכך אין חולקין כי ההליך שנקבע לבקשות בכתב מרשה למבקש להגיש תצהיר בתשובה לתשובה {ת"א (ת"א) 1385/03 פרדי רובינסון נ' חברת Roumanivest S.A No B-42986, תק-מח 2004(2) 1227 (2004)}.

תכלית תקנה 241(ג1) לתקנות היא לאפשר להגיב על טענות מהותיות ומעוררות מחלוקות חדשות, אשר הועלו על-ידי המשיב, ולא על-ידי המבקש.

ב- ת"א (ת"א) 1486/02 {יהונתן שטריקס נ' רונן קרסו, תק-מח 2003(2), 30386 (2003)} נקבע, כי תוצאה מהתכליות האמורות העומדות בבסיס תקנה 241(ג1) נובעת מסקנה עיקרית לגבי היקף תשובת המבקש, והיא, שככלל, תשובת המבקש תיעשה כתגובה לטענות המשיב שהן מהותיות, ומעוררות שאלות-מחלוקת חדשות, אשר לא עורר המבקש בבקשתו.

גם במקרה אחר נאמר כי התגובה נועדה לאפשר מתן מענה לטענות בלתי-צפויות מצד המשיב {ת"א (ת"א) 2524/01 אריה קראוס נ' תאגיד איסוף מכלי משקה בע"מ, תק-מח 2003(1), 595 (2003)}.

מכאן עולה, כי אמנם אין להעלות בתגובה עובדות ועילות חדשות, כולל אסמכתאות ותצהירים שלא צורפו, אלא אם הם מהווים מענה לטענות מהותיות שהעלה המשיב בתשובתו {ת"א (ת"א) 1613/03 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2004(3), 3030 (2004)}.

תקנה 241(ב) לתקנות קובעת כדלקמן:

"241. הגשת בקשה בכתב והדיון בה (תיקון התשנ"ז (מס' 2))
(ב) הוגשה בקשה בכתב, יומצא עותק מהבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר, יחד עם הודעה ערוכה לפי טופס 25."

התקנה קובעת בלשון ברורה כי לאחר שהוגשה בקשה בכתב לפי תקנה 241(א) לתקנות על המבקש להמציא עותק של הבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר {א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית), 357}.

ב- בש"א (ת"א) 1531/04 {יעקב ג'ק קאופמן בע"מ נ' רז-גל חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2004(1), 6960 (2004)} נדונה השאלה האם תובע הוא "בעל דין הנוגע בדבר" של מחיקת הודעה לצד ג' על-ידי נתבע לפי תקנה 241(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, או במילים אחרות - האם על הנתבע המגיש בקשה בכתב למחיקת הודעה לצד ג' להמציא את הבקשה לתובע וליידע אותו?

תחילה צויין, כי לאחר שהוגשה בקשה בכתב לפי תקנה 241(א) על המבקש להמציא עותק של הבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר {א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית), 357}.

בהליך דנן, המבקשת הגישה תביעה שכנגד, ובמסגרת כתב-התשובה שכנגד הוציאה המשיבה הודעת צד ג' לפלונית. לאחר שהמשיבה {שולחת ההודעה} הגישה בקשה לביטול ההודעה, טענה המבקשת כי לא ניתנה הסכמתה למחיקת הבקשה וכי לא הומצאה לה כלל בקשת המחיקה. בית-המשפט פסק כי תובע הוא "בעל דין הנוגע לדבר" לעניין מחיקת הודעה לצד ג' על-ידי נתבע.

באשר לכך, פסקה כב' השופטת צ' ברון כי מטרת ההליך של הודעה לצד ג' היא לרכז בתובענה אחת את ההליכים המשפטיים בעניין מסויים וכל הנובע ממנו, כמו גם חיסכון בהוצאות הכרוכות בהגשת תביעה נפרדת נגד הצד השלישי. אמנם לרוב האינטרס לצרף לתביעה צד שלישי הוא של הנתבע ולא של התובע, וזאת כדי שיוכל להשית על צד ג' את שיוטל עליו בפסק-הדין, אך ברור כי התובע הוא צד לתביעה ובעל דין הנוגע בדבר, שכן לעיתים נתקל התובע בקשיים בעת הניסיון להיפרע מהנתבע, ולכן יש לו אינטרס מובהק בצירוף צד ג' לתביעה.

זאת ועוד, במצב דברים בו מגיש המערער בקשה לתיקון כתב הטענות חלה עליו הוראת תקנה 241 לתקנות, על פיה על המבקש לצרף לבקשה "תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה". לא עשה כן, די בכך כדי לדחות את הערעור {ע"א (ב"ש) 1010/02 זגורי דוד נ' שחר שושנה, תק-מח 2004(1), 6570 (2004); ע"א 5360/00 חברת ר.נ. עודה בניין והשקעות בע"מ נ' מוחמד גאלב נתשה, תק-על 2000(3), 901 (2000)}.

יש מקרים בהם יתקבל תצהירו של אדם שאינו בעל דין אם ניתן להקיש על סיכויי התביעה מתוך כתבי הטענות האחרים {בר"ע (יר') 513/03 נאדר האשם אלקניבי ואח' נ' תמר אונגר ואח', תק-מח 2004(1), 350 (2004)}.

תקנה 241 לתקנות טומנת בחובה שלוש מטרות עיקריות:

א. הסדרת מנגנון התדיינות בעניינים שראוי להכריע בהם במהירות וביעילות, ולעיתים אף מבלי שהצדדים יתייצבו בפני בית-משפט.

ב. הסדרת מנגנון התוחם את השאלות המשפטיות העובדתיות שבמחלוקת.

ג. הסדרת "דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות" על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר {ת"א (ת"א) 1369/03 משכן - בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' משה יוסף, תק-מח 2003(4), 3257 (2003)}.

משמצא בית-משפט כי המחלוקת בין הצדדים הינה משפטית בלבד, הרי היא מתאימה להידון על-פי סמכות בית-משפט שבתקנה 241 לתקנות, ליתן החלטה שלא במעמד הצדדים {פש"ר (ת"א) 1896/02 פישר יצחק נ' רו"ח א' גיצבורג, תק-מח 2003(1), 2881 (2003)}.

3. עקרונות היסוד בבסיס הבקשה לסעד זמני - פרי התקנה וההלכה הפסוקה
באשר לעקרונות היסוד בבסיס הבקשה לסעד זמני ראו ספרו של א' סאמרלי {סעדים זמניים (הוצאת אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, התשס"ה-2005, תוספת 2 אפריל-2006)}

3.1 שמירה על המצב הקיים
עיקרון זה טבוע בעצם הגדרתו ומטרתו של הסעד הזמני על-פי תקנות סדר הדין האזרחי. למעשה בחינה זו של הסעד הזמני, טרם שבית-משפט יתכבד וייכנס לגופם של דברים על-מנת לשקול שיקולים אחרים, היא המכריעה לכתחילה את גורלה של בקשה למתן סעד זמני. לאמור, אם לא יוכח לבית-משפט כי באי-מתן הסעד הזמני אכן תיווצרנה נסיבות בעטיין, אם הצד המבקש יזכה בתביעתו העיקרית או בערעורו, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, בדרך-כלל יינתן הסעד הזמני.

תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת בהגדרה רחבה ביותר את מטרתו של הסעד הזמני בקובעה כי:

"1. הגדרות (תיקון התשס"א (מס' 2))
..."סעד זמני" - סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק-הדין, לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית-המשפט ייתן, בנסיבות העניין, לפי הוראות פרק כ"ח;..."

אין ספק שעקרון השמירה על המצב הקיים עומד בליבת הגדרה זו, שכן ברור שאי-מתן צו מניעה זמני, ולאחר שנתקיימו כל העקרונות בהם נדון להלן, משמעו בעצם סיכולו של ההליך השיפוטי והיעיל. ואולם, אין בתנאי זה כדי להוות תנאי יחידי, שכן יעילותו של ההליך השיפוטי צריכה לקחת בחשבון גם את האינטרסים של בעל הדין האחר ומכאן חשיבות לקיומם של עקרונות אחרים אותם על בית-משפט לשקול טרם הענקת סעד זמני. מיוחדתו של עיקרון זה נבחנה בכל הקשור למתן סעד זמני הנוגע לחיוב כספי.

ב- בש"א (ת"א) 4432/04 {מוסאי חנה נ' מדינת ישראל - משרד העבודה והרווחה, תק-עב 2004(4), 877 (2004)} התעוררה השאלה האם מוסמך היה בית-הדין ליתן סעד זמני שהוא חיוב כספי. נקבע, כי בדרך-כלל לא ינתן סעד זמני שהוא חיוב כספי, שהרי סעד זה אינו בא להחליף את התובעה העיקרית, אלא לשמר מצב קיים, וכל מטרתו למנוע נזק בלתי-הפיך.

לבית-משפט ולבית-הדין לעבודה בכלל, קיימת סמכות ליתן סעד כספי זמני, אולם שימוש בסמכות זו יעשה במקרים חריגים ביותר {בש"א (יר') 1945/05, ת"א (יר') 3256/01 מיכל דורון נ' המועצה המקומית מבשרת ציון ואח', פדאור 06(8), 218 (2006) (להלן: "עניין מיכל דורון")}.

סמכותו של בית-הדין לעבודה ניזונה מסעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 הקובע כדלקמן:

"75. סמכות כללית לתת סעד
כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו."

סמכות זו של בית-משפט מחוזי הוחלה גם על בתי-הדין לעבודה וזאת מכוח סעיף 29 לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.

בעניין מיכל דורון נדונה בהרחבה השאלה האם מוסמך בית-משפט ליתן סעד כספי זמני בהיעדר הוראה מפורשת וספציפית בחוק המקנה לו סמכות לעשות כן.

בית-משפט השיב על השאלה בחיוב באומרו את הדברים הבאים:

"נמצא לפנינו, כי מתן סעד כספי זמני אינו מהווה חידוש עיוני יוצא דופן. אך אפילו היה מדובר בחידוש הרי לאור האמור לעיל מדובר בצו זמני הנמצא בגדרו של כל 'סעד אחר', אשר בית-המשפט מוסמך להושיטו לפי סעיף 75 לחוק בתי-המשפט. דומה, כי הצורך להושיט סעד זמני מסוג זה במקרה ראוי הנו מעבר למחלוקת: בתי-המשפט כורעים לעייפה תחת העומס. תורת ה'ניהול השיפוטי' (case management) בראשית התהוותה. הליכי המשפט עדיין מתארכים לעיתים מזומנות מעל המידה הראויה. זכותו של התובע לכך שעניינו יבוא לסיומו תוך זמן סביר, אשר יש המסווגים אותה כזכות חוקתית, הופכת לעיתים רבות לסיסמא ריקה מתוכן. כך הם פני הדברים גם בתביעות, שבהן אחריותו של הנתבע נראית ברורה על פניה, והשאלה האמיתית השנויה במחלוקת אינה אלא גובה הסכומים המגיעים לתובע. כפועל יוצא מהתארכות ההליכים עלול תובע תמים להגיע לחרפת רעב. זכייתו לאחר שנים של התדיינות בפסק-דין עלולה להיות חסרת משמעות, שכן הפך בינתיים לפושט רגל.

לא אחת נאלץ תובע כעסקינן להתפשר, תוך ויתור מודע על סכומים משמעותיים המגיעים לו, רק משום שהקשיים הקיומיים שאליהם נקלע אינם מאפשרים לו למצות את ההתדיינות.

לאור כוחם המצטבר של שיקולים אלה אין הצדקה למסקנה גורפת, שלפיה אין להעניק לתובע סעד כספי זמני."

גם אם נתבקש צו מניעה זמני, שמטרתו לשמור על המצב הקיים, רשאי בית-משפט במקרים חריגים ליתן סעד זמני שיהיה בו משום שינוי המצב הקיים, שעל בית-משפט לבחון את שאלת חיוניות הסעד. שינוי המצב הקיים בהליך זמני הינו צעד נדיר, וקשה יותר לקבלו כצו עשה זמני, אך צו מעין זה ינתן כשנדרש לסכל שינוי חד-צדדי של מצב קיים, שבוצע זמן קצר ביותר קודם לכן ופגיעתו חמורה, כך שאם אדם שינה בן לילה את המצב, יורו לו להשיבו כמקודם, בבחינת החזרת המצב לקדמותו לשם שמירה עליו {בש"א (יר') 5843/04 מ' א' ואח' נ' י' י', תק-של 2004(4), 1589 (2004); בש"א 998/04 צח גל בע"מ נ' א.ד. נירוונה אירועים בע"מ, פדאור 04(10), 243 (2004)}.

ב- תמ"ש (כ"ס) 9020/04 {שולמית שטיין נ' זאב שטיין, תק-מש 2004(3), 297 (2004)} התייחס בית-משפט לקביעת כב' השופט שמגר ב- ע"א 732/80 {מיכאל ארנס ואח' נ' "בית אל - זכרון יעקב", פ"ד לח(2), 645 (1984)}:

"פשוט וברור הוא כי הענקתו של סעד זמני נובעת ברוב המקרים מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת בדרך-כלל על-ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה. אם ינצל הנתבע את תקופת הבינים האמורה לשם שינויו של המצב עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה ובעיקר על תוצאותיו ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן."

בית-משפט זה מצא נכונות בדברים האמורים, וזאת אף ביתר שאת, אחר תיקונן של תקנות סדר הדין האזרחי העוסקות במתן סעדים זמניים {תיקון מס' 6} אשר העביר את מרכז הכובד בשיקולי בית-המשפט בכל הקשור למתן הסעד מהרצון לייחד נכסים לקיומו של פסק-הדין אל קיומן של ראיות מהימנות לכאורה כי אי-מתן הצו עשוי להכביד על ביצוע פסק-הדין {לעניין זה ראו גם ע"א (ת) 2052/01 אלרוב נדל"ן ומלונאות בע"מ נ' רובנר דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.08.01)}.
עוד נקבע בהליך זה "כי ההכבדה שתווצר בכל הקשור לביצוע ואף לעצם מתן פסק-הדין באם יבוצע הסכם אביב ברורה מאליה - קיומו של הסכם אביב יטרוף את כל הקלפים בסוגיה המונחת לפיתחו של בית-המשפט ויהפוך אותה לסוגיה אקדמית גרידא. לו אכן נמנע מהטלת צו מניעה זמני על ביצועו של הסכם אביב יכול הדבר להשפיע השפעה של ממש על החלטתו הסופית של בית-המשפט בסוגיה. אביא דוגמה - לו יצוייר כי בית-המשפט יסבור, אחר שמיעת טיעוני הצדדים, כי אין מקום לבטל את הסכם שטיין וכי הסעד הראוי והמתבקש לכאורה הינו אכיפתו, הרי שעצם קיומו של הסכם אביב עלול לאיין את אכיפת הסכם שטיין ולהופכה לבלתי-רלבנטית שכן, על-פי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, לא יאכוף בית-המשפט קיומו של חוזה אם 'אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין' - מכירת המניות למר אביב על-פי הסכם אביב אפשר שתהפוך את אכיפת הסכם שטיין לבלתי-צודקת או לחלופין תהפוך את הסכם שטיין להסכם שאינו בר-ביצוע ואף מטעם זה תאוין אכיפתו.

במצב דברים שכזה הבהיר בית-המשפט כי:

"כל עוד לא התבררו סוגיות אלו, מן הראוי להקפיא את המצב הקיים, על-מנת שלא לייצור מצב, בו לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו."

וביתר הדגשה:

"הצורך לשמור על המצב הקיים מחייב הקפאת על עסקה בסחורה, שאם יחול בה שינוי עד לגמר הדיון עלולה המשיכה לקפח את זכותה והתועלת שבסעד הסופי המבוקש, תיכשל."

3.2 נקיון-כפיים של מבקש הסעד
עיקרון יסוד זה שאוב מדיני היושר והוטבע בהלכות בתי-המשפט המחייבות מקדמת דנא. סעדים זמניים הינם סעדים שביושר ולכן על המבקש סעד מן היושר התלוי בשיקול-דעת בית-משפט לבוא בידיים נקיות. התנהגות המבקש בעניין המשמש נשוא הדיון צריכה להיות ללא דופי, מעשיו ללא רבב, ועמדתו כלפי בית-משפט הוגנת וישרה. העלמת עובדות חשובות בבקשה, או הסתרת האמת במתן עדות בבית-המשפט, עלולים להיות בעוכרי המבקש. התנהגות כזו עלולה להנביא אף לדחיית בקשתו על-הסף {ע"א 121/65 אדמונד ו-יוסף נחמד נ' אסתר (קמיליה) ביג'יו, ואח', פ"ד יט 578 (1965)}.

ככלל, מי שנעדר נקיון-כפיים או השתהה בפנייתו לבית-הדין - יתר-על-המידה - אינו יכול לקבל סעד של צו מניעה או צו עשה {בש"א (יר') 16705/04 באסם עמירא ואח' נ' שירותי בריאות, תק-עב 2004(3), 4527 (2004)}.

בבואו של בית-משפט להעניק סעד מן היושר עליו לשאול עצמו האם קיימים שיקולים שלא להיעתר לתובע, האם בא התובע לבית-משפט ביושר ובנקיון-כפיים, או שמא מעלים הוא עובדות חשובות, מידיעת בית-משפט, ובלבד לזכות בצו.

לעניין זה ראו דבריו של בית-המשפט ב- רע"א 4196/93 {שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5), 165 (1993)} לפיהם "מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט".

וכן ראה לעניין זה את ספרו של ד"ר אליהו וינוגרד {צווי מניעה, חלק כללי, 95-94} שם נקבע:

"כל הסעדים שביושר הם סעדים שבשיקול-הדעת. שיקול-הדעת יביא בחשבון את כל העניינים הרלבנטיים המצביעים על צדק או עוול שייעשה בהענקת הסעד, כגון: שיהוי, הכבדה, נקיון-כפיים וכו'. כל אלה צריכים להישקל, על-מנת להכריע אם ליתן את הסעד המיוחד המבוקש, אם בשלמותו, או בחלקו, מותנה או ללא תנאי."

אשר לטענה בדבר אי-נקיון-כפיים קבע כב' השופט בך ב- ע"א 625/83 {ד"ר כרמלה ברקוביץ נ' מיכאל (מנדל) בודניה, פ"ד מא(4), 581 (1987)} כי בית-משפט קמא לא התעלם מסתירות מסויימות שהיו בעדותיה של המבקשת, אך קבע, כי למרות הסתירות ואי-הדיוקים אין לשלול מהמבקשת סעד, אם לגופו של עניין מגיע לה כזה, בגלל חוסר תום-לב ונקיון-כפיים עקב סתירות שנתגלו בעדותה.

בית-משפט סבר כי הסתירות בהן מדובר אינן מגיעות בחומרתן למידה אשר היתה מצדיקה התערבותו של בית-משפט זה בהחלטה זו של הערכאה הראשונה.

עינינו הרואות, כי התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום-לב כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין אינה פשוטה ופתרונה אינו קל.
ב- בר"ע (ת"א) 1469/02 {דורון פרסאי נ' חברת לקסמי אינטרנשיונל בע"מ, תק-מח 2003(2), 3200 (2003)} בית-משפט קבע כי צד שאינו נוהג בתום-לב אינו יכול לבוא בטרוניה כי הצד השני אינו תם לב ויש לשלול ממנו זכות מן היושר. המבקש לשלול מצד זכות שביושר צריך לבוא גם הוא לבית-המשפט בנקיון-כפיים.

סוגיית נקיון-הכפיים בעין ההלכה המשפטית יצרה דפוסים של מקרים והתנהגויות לאורם יש לבחון כל מקרה ומקרה.

3.2.1 נטילת החוק לידי המבקש
אין מעניקים צו למבקש הנוטל החוק לידיו. כלל זה של נקיון-כפיים חל בעיקר על זה המבקש את הצו ולא על זה שכנגדו מבקשים את הסעד {ע"א (חי') 40/63 בלפוריה מושב עובדים להתישבות חקלאית שתופית בע״מ נ' המועצה המקומית עיר יזרעאל עפולה, פ"מ לו 247 (1963)}.

3.2.2 חובת גילוי העובדות הרלוונטיות
הלכה פסוקה היא כי המבקש מבית-המשפט סעד מן היושר יגלה לבית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלא יושג הסעד המבוקש על יסוד עובדות חלקיות. משלא עשה כן, נגועה בקשתו בחוסר נקיון-כפיים ודי בכך על-מנת לדחות בקשה לסעד זמני {בש"א (ת"א) 132995/01 המכללה ללימודי אוטוקאד בע"מ נ' תחנה מרכזית החדשה, תק-של 2002(1), 18 (2002)}.

הצד הפונה לבית-משפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו {ע"א (חי') 40/63 בלפוריה מושב עובדים להתישבות חקלאית שתופית בע״מ נ' המועצה המקומית עיר יזרעאל עפולה, פ"מ לו 247 (1963)}.

בבקשות מן הסוג של צווי מניעה על המבקש לגלות לבית-משפט את מלוא העובדות, ודי בהעלמת עובדות שהיה עליו לגלותן, שלא להיעתר לבקשתו. מצופה ממגיש בקשה לסעד זמני במעמד צד אחד כי יגלה את מלוא הנתונים ואף אם נתון מסויים השתנה במשך השנים - לגרסתו. אולם הוא רשאי שלא לגלות כלל {בש"א (פ"ת) 1203/98 קופת חולים נ' לאה (חניון) בע"מ, תק-של 98(4), 246 (1998)}.

{ראה רע"א 4196/93 {שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5), 165 (1993)}

לחובה לנהוג בהגינות ובסבירות, החלה על בעל דין בדרך-כלל, נודע משקל רב במיוחד כשהמדובר בקשה לקבלת סעד במעמד צד אחד {בש"א (כ"ס) 3830/03 ח.ע נ' ח.י, תק-מש 2004(1), 13 (2004)}.

על המבקש סעד זמני, ובמיוחד סעד שיש בו כדי להגביל את זכויותיו של הצד שכנגד לעשות שימוש בקניינו, חב בחובת גילוי נאות של כל הפרטים הרלוונטים לסכסוך. אי-גילוי של עובדות מהותיות מהווה חוסר נקיון-כפיים ודי מטעם זה כדי שבקשה לסעד זמני, ובמיוחד סעד קיצוני כדוגמת מעצר אוניה, המהווה, למעשה, צו מניעה כנגד הפעלתה, תידחה {בש"א (חי') 900146/03 Capri Enterprises Ltd נ' אברהם גולדרייך, תק-מח 2003(2), 5714 (2003)}.

3.2.3 הפרת זכות שבדין
התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שלא בתום-לב - כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין - אינה פשוטה ופרונה אינו קל. כרוכות בה, בין היתר, השאלות האם הסעד המבוקש מקורו בדיני היושר או שהוא מכוח הדין, האם יש עדיין מקום להבחנה זאת או שחלפה ועברה מן העולם, האם יש לשקול בין השיקולים את הוראות הסעיפים 12, 39 ו-61(ב) לחוק החוזים, ושאלות נוספות {רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו בע"מ, פ"ד נה(2), 307 (2000)}.

בעתירות מינהליות מושם דגש על סוגיות תום-הלב ונקיון-הכפיים והפרת החוק על-ידי המבקש מהווה עילה לדחיה על-הסף של עתירתו. לדעתנו יש להחיל גזירה שווה מהקפדה זו בעתירות מינהליות גם לעניין מתן הסעד הזמני.

ב- עת"מ (ת"א) 1130/03 {המילטון 2000 בע"מ נ' מועצה אזורית חוף השרון, תק-מח 2004(1), 2020 (2004)} בית-המשפט דחה את עתירתה של התובעת להורות למשיבות ליתן לה רישיון להצבת שלטים, לאחר שהתברר כי העותרת הציבה שלטים בניגוד לחוק, והמשיכה לעשות כן גם לאחר אזהרות שנשלחו אליה בעניין על-ידי הרשויות המוסמכות. בית-המשפט ציין, כי הפרת החוק ביודעין מהווה חוסר תום-לב והיעדר נקיון-כפיים המונעים מהעותרת לקבל סעד מן הצדק, אותו היא מבקשת בעתירתה.

בית-המשפט הוסיף וקבע, כי בית-המשפט לעניינים מינהליים לא יפתח שעריו לעותר שעושה דין עצמי ועובר על החוק. נקבע כי הצבת שלטים בלא היתרים כחוק, ואחת-על-כמה-וכמה הצבה חוזרת של השלטים לאחר שאלו נהרסו על-ידי הרשות המוסמכת, הנה פעולה הנוגדת את הדין וכמוה כעשיית דין עצמי שאין להתירה, גם אם למבקש ההיתר טענות כבדות משקל כנגד פעולתה של הרשות בעניינו. עותר נקי כפיים היה צריך לפנות לבית-המשפט שיבחן את חוקיות החלטת המינהל, אולם משנזקק אותו גורם לדין עצמי, מאבד הוא את זכותו לבקשת סעד מן הצדק.

הלכה דומה לסוגיה שלפנינו נקבעה ב- בג"צ 6597/00 {מרקעי תקשורת בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, תק-על 2000(3), 1730 (2000)}:

"הצבת השלטים על-ידי העותרת בלא היתרים כחוק הינה פעולה הנוגדת את הדין על פניה. על-פי חוק העזר לתל-אביב-יפו (שילוט), התשנ"ג-1993, הצבת שלטים ברחובות העיר מחייבת קבלת רישיון והטעם לדבר נהיר וברור. השמירה על יפי החוצות ועל איכות החיים של תושבי המקום מחייבת פיקוח קפדני על המיקום והאופן בו מוצבים שלטים ומודעות ומספרם, וכל זאת בהתאם למדיניות שנקבעה אשר במסגרתה נערך האיזון הראוי בין השמירה על איכות הסביבה לבין שיקולים מסחריים וצרכניים של החברה וגורמים שונים בתוכה. הצבת שלטים בלא קבלת רישיון כמוה כעשיית דין עצמית שאין להתירה בשום שלב, גם אם למבקש ההיתר טענות כבדות משקל כנגד פעולתה של הרשות בעניינו. בפני גורם כזה פתוחים כל העת דלתות בית-המשפט לבקש את תרופתו כלפי הרשות ולהעמיד למבחן את שיקוליה והתנהגותה, אולם אין בטיעוניו אלה כלפיה כדי להכשיר, ולו באופן זמני, פעולה חד-צדדית כלשהי על ידו שמשמעותה קביעה חד-צדדית של מציאות חדשה בשטח הנעשית מחוץ למסגרת החוק וההיתרים הנדרשים על פיו."

עותר נקי-כפיים היה צריך לפנות לבית-משפט שיבחן את חוקיות החלטת המינהל. אולם משנזקק אותו גורם לדין עצמי, מאבד הוא את זכותו לבקשת סעד מן הצדק.

נקבע במספר פסקי-דין כי בית-הדין הגבוה לצדק ידחה על-הסף עתירה המעלימה עובדות, או שאינה מציגה אותן כהוויתן. כך למשל ב- בג"צ 421/86 {יוסף אשכנזי נ' שר התחבורה, פ"ד מא(1), 409 (1987)} נדחתה עתירה על-הסף בשל אי-ציון תאריכים ואי-צירוף מסמכי תכתובת בין העותר למשיבים שהיו יכולים להגדיר את הסכסוך.

3.2.4 סעד זמני שמטרתו הפעלת לחץ
אין לאפשר מתן סעד זמני אשר מטרתו להפעיל לחץ על הצד השני ובכך להשיג רווחים משניים. אם נאמר כך הרי שאין אנו מגינים על זכויות צד אחד המבקש סעד והגנה, אלא מאפשרים לצד האחר להשיג יתרונות בלתי-הוגנים ובכך ניתן יד לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט {בש"א (כ"ס) 1212/01 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2002(1), 1 (2002)}.

3.2.5 התחכמות - משמעותה חוסר תום-לב
בקשה לצו מניעה זמני הנגועה בחוסר תום-לב במובן זה שיש בה משום התחכמות ופגיעה בזכותו של נושה למימוש המישכון, ככל שהדבר אמור בהגשת בקשה זמנית בהליך אחר לאחר שהמבקש נכשל במסגרת משפטית אחרת - דינה להידחות, ובפרט שהמבקש מנסה לעקוף בבקשתו, סעד זמני, הליכים אחרים המתנהלים באותו עניין {בר"ע (ת"א) 1221/02 המשביר סוכנויות בע"מ נ' משה עזרא, תק-מח 2002(2), 5214 (2002)}.

3.2.6 התנהלות בלתי-תקינה בהליך
בקשה למתן סעד זמני נגד פינוי תידחה מחמת דרך התנהלות המבקשים בבקשה {רע"א 6095/02 שי דיאמנט נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2002(3), 196 (2002)}.

אולם גם ניהולו הבלתי-תקין של ההליך אינו יכול לה לזכות החוקתית ונדחה הימנה. לאמור, זכות חוקתית הקיימת בידי המבקש יש ותגבר על דחיית בקשתו על-הסף גם במקרה שמתגלה כי דרך ניהולו של ההליך על-ידי המבקש היתה שלא בתום-לב ובחוסר נקיון-כפיים. כך נפסק ב- ע"ב (חי') 2436/00 {פרוזר אליעזר נ' עירית חיפה, תק-עב 2004(1) 2444 (2004)}:

"תחילה, בטרם נפנה למלאכת ההכרעה בסוגיות המשפטיות העומדות לפתחו של בית-הדין, נפנה מן הדרך את טענת חוסר תום-הלב ואי-נקיון-הכפיים של התובע לגבי אופן ניהול ההליך הזמני. טענה שהעלתה באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה כעילה לדחיית התביעה על-הסף (סעיפים 6, 71-68 לסיכומים). גם בהנחה שהתובע היה חסר תום-לב ופנה לבית-הדין שלא בידיים נקיות, אין בכוחם של שיקולים שיסודם בדיני היושר לעמוד כנגד תביעה המושתתת על זכות מהותית-קניינית (הזכות לשכר עבודה), מהטעם שמדיניות בתי-הדין הינה לדחות על-הסף תובענה במקרים חריגים ונדירים, אשר אינם מתקיימים במקרה דנן.

מושכלות ראשונים הם, שזכות הגישה לערכאות היא זכות חוקתית, ושהשיקול המרכזי אשר צריך להנחות את ערכאת המשפט הוא האפשרות לפסוק בכל השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת, כדי לעשות משפט צדק. לא זו אף זו: לשם שמירה על עקרונות הצדק ועל יסודות הצריכים לעשיית משפט נמנע בית-הדין לעבודה לדחות תביעה על-הסף. והרי הכלל הוא, כי סעד זה של דחיה על-הסף מופעל על-ידי בית-המשפט ביד קמוצה ובמשורה, ובבתי-הדין לעבודה קצרה המשורה עוד יותר. אכן, ככל שימצא כי לוקה התובע בחוסר תום-לב ואי-נקיון-כפיים בפנייתו לבית-הדין - ניתן לתת לכך נפקות פרטיקולרית, לאחר שתבחן זכותו החוקתית, כאמור."

3.2.7 הסתרת הליכים קודמים
חוסר נקיון-כפיים של מבקשים יתבטא, למשל, בהסתירם את קיומם של הליכים קודמים והכרעות קודמות בשאלת תוקפו של משכון {בש"א (חי') 10986/04 אלי זר זילבר נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ, תק-מח 2004(3) 1310 (2004)}.

3.2.8 אין לטעון טענת "חוסר נקיון-כפיים" באורח סתמי וללא בסיס עובדתי
הפרחתם לאוויר של חשדות בדבר חוסר נקיון-כפיים אשר אין להם כל עיגון בחומר הראיות - היא עצמה עלולה לכתים את ידיו של המחשיד, ועל כגון דא כבר נאמר: "כשם שמקפידים אנו עם נקיון-כפיו של עותר פוטנציאלי, כן מן הראוי, כי נפקיד עם נקיון-לשונו של משיב פוטנציאלי" {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982)}.

4. שיהוי
בסיסה של טענת שיהוי {להבדיל מהתיישנות} הינו שינוי מצבו של המשיב לרעה בשל חלוף הזמן, וזאת בנוסף להשתהות בלתי-מוצדקת מצד מבקש הסעד {בש"א (ת"א) 13415/04 נאמנות תיאטרון הלאומי "הבימה" נ' יעקב אגמון ואח', תק-מח 2004(4), 3101 (2004)}.

שינוי מצד המבקש ימנע הענקת סעד זמני בייחוד במקרים שבהם הסעד המבוקש הוא כספי או כזה שנועד למנוע פיטורין או להגביל את חופש העיסוק.

וכך נפסק מפי בית-הדין הארצי לעבודה:

"אחד השיקולים שעל בית-המשפט לשקול שעה שהוא דן בבקשה לצו מניעה זמני, הוא האם המבקש השהה את פנייתו זמן רב יתר-על-המידה? שכן שתיקתו מעידה על כך שהעניין כלל לא היה דחוף, אך אם ניתן הסבר מניח את הדעת... בבקשה כגון זו שענינה חופש העיסוק, מן הראוי שהבקשה לצו זמני תוגש סמוך ביותר למועד שבו נודע לשעבר על הפרת הוראה שבהסכם העבודה, או שלפחות יתן נימוק סביר מדוע לא עשה כן."
{בש"א (ת"א) 6365/04 א.ו.ר. הספקה טכנית בת ים בע"מ נ' תמם ויקטור, תק-עב 2004(4), 668 (2004)}

עם-זאת, ראוי לציין, כי גם לא כל שיהוי יהיה גורם לדחיית בקשה לסעד זמני. הדבר נעוץ באופיו של העניין בגינו מבוקש הסעד הזמני. כך נפסק בעניין ויקטור כי שיהוי כשהוא לבדו אין בו כדי למנוע תמיד צו הנוגע לחופש העיסוק. יחד-עם-זאת, יש בו בשיהוי כדי להצטרף לשאר גורמים שהביאו למסקנה כי דין הבקשה להידחות ולו גם מהטעם שחלוף הזמן מקהה את עצם הסודות המסחריים הקשורים ללקוחות.

על מהות טענת השיהוי אמר כב' השופט ס' ג'ובראן ב- ע"א 7853/02 {מיכל דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ, תק-על 2004(2), 2638 (2004)} - וגם אם עסקינן שם בטענה כי התובע שם השתהה בהגשת תביעתו. על מהות הטענה ניתן להסיק מהאמור שם - כדלקמן:

"לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח, כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-ליבו של התובע (ראו ע"א 403/63 תמיר נ' שמואלי, פ"ד יח(1), 47, 53 (1964); ע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר, פ"ד מה(3), 749, 755-6 (1991)). הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך."
{בש"א (חי') 7564/04 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' סאמר נעים זבן, תק-מח 2004(3), 6443 (2004)}

אמנם שיהוי לכשלעצמו לא יביא לדחיית הסעד, אך בהעדר נימוקים כבדי משקל שלא לעשות כן, אין אלא לדחות את הבקשה. אומר זאת בית-המשפט העליון ב- רע"א 5240/92 {חלמיש חברה ממשלתית עירונית נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1), 45 (1992)}, וזו לשונו:

"לא אלה הם פני הדברים בבקשה למתן צו מניעה (או צו עשה) 'זמני'. צו כזה, ככל סעד ביניים כדוגמתו, איננו ניתן כדבר שבזכות, אלא תלוי הוא בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות, שיצדיקו לתיתו למבקש עוד בטרם נתבררה תובענתו ובטרם הוכחה צדקתה...

נמצא, שעל המבקש צו ביניים מוטלת חובה לשכנע את בית-המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת. מבקש שהישהה את בקשתו איננו יוצא ידי חובה זו, שהלוא בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את טענתו, שהצו חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי. ודוק: אינני אומר, ששיהוי כשלעצמו יביא, בכל הנסיבות, להשבת פני המבקש ריקם; אך למצער ניתן לומר, שבהעדר נימוקים כבדי משקל, להיפוכו-של-דבר, כך בדרך-כלל יש לנהוג. קל וחומר, שאין להיענות לבקשה מושהית, אם מצטרפים לכך שיקולים נוספים, הכרוכים בשיהוי ומשולבים בו."
{בש"א (ב"ש) 3182/04 גז יגל חברה להפצת גז בע"מ נ' החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ, תק-מח 2004(3), 2900 (2004)}.

5. מאזן הנוחות
אף עיקרון זה טבוע מפורשות בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי. אולם ראה דיוננו להלן לגבי צו מניעה זמני וסעדים זמניים אחרים ודרך יישום העיקרון הלכה למעשה

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הבקשה לסעד זמני - טרם ואחרי הגשת התובענה - ועקרונות היסוד שבבסיסן - תקנות 363-360 לתקנות סדר הדין האזרחי