הסכמה מדעת לטיפול רפואי ואופן מתן הסכמה מדעת (סעיפים 13 ו- 14 לחוק)

עמוד 35 בספר:

1. מבוא
סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כדלקמן:

"13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי
(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא-אם-כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות:
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

עמוד 36 בספר:

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.
(ד) על-אף הוראות סעיף-קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

14. אופן מתן הסכמה מדעת
(א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל-פה או בדרך של התנהגות.
(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.
(ג) נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.
(ד) במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל-פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן."

הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא {ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012) וכפי שיובא להלן בהרחבה}.

על-מנת לקבל את הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול, ואי-גילוי מידע רלוונטי

עמוד 37 בספר:

לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, אנו נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי.

יש הגורסים כי השימוש בדוקטרינה של הסכמה מדעת נעשה על-מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי. זאת, כחלק מתופעה כללית של הבטחת פיצוי למספר רב יותר של ניזוקים עקב טיפול רפואי, מתוך מגמה להטיל אחריות מוגברת על מפזרי נזק טובים ונוכח מגמה – שתחילתה בראשית שנות העשרים - של דאגה מוגברת לזכויות הפרט שקראה תיגר על הפטרונות של הרופאים {נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (2008), 197; נילי קרקו-אייל המשפט כאמצעי לשינוי חברתי – המקרה של דוקטרינת "ההסכמה מדעת", 417 (דפנה הקר ונטע זיו עורכות, 2010 (להלן: "קרקו-אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי")}.

הדרישה לקבל "הסכמה מדעת" של המטופל, היא איפוא פועל יוצא של קיום חובת הגילוי, נושא שהלך והתפתח במרוצת השנים.

סעיף 13 לחוק זכויות החולה, מחייב ליתן הסבר ומידע למטופל עובר לביצוע הטיפול הרפואי, הנעשה בו. לדרישה כאמור, משנה-חשיבות כאשר מדובר בטיפול שכולל התערבות ניתוחית.

בין יתר ההסברים, על הרופא ליתן הסבר לגבי הסיכונים ולסיכויים המלווים לטיפול הרפואי ובהזדמנות זו נציין כי על-סמך הפסיקה שקדמה לחוק זכויות החולה, מחובתו של רופא ליתן המידע אודות הטיפול הנדרש לרבות הסיכויים והסיכונים הכרוכים באותו טיפול {ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-חולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997); ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח',

עמוד 38 בספר:

פ"ד מז(2), 497 (1993); ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002); ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' מוחמד דיראווי, תק-על 2005(2), 4023 (2005); דנ"א 461/06 קופת חולים כללית ואח' נ' סידי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.

יפים לעניין האחרון דבריו של כב' השופט ת' אור ב- ע"א 2781/93 {דעקה נ' בית-חולים "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג(4), 526 (1998)} לפיהם "זכות זו לאוטונומיה היא גם הבסיס העיקרי של תורת ההסכמה מדעת, שלפיה - בכפוף לחריגים מסויימים אשר אינם רלוונטיים לכאן - אין לבצע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו המודעת".

להלן נצביע על מספר מקורות או עילות תביעה במסגרתם ניתן לעגן את הדוקטרינה של הסכמה מדעת. לפיכך, יהא על התובע לפרט בכתב התביעה על איזו עילה של היעדר הסכמה מדעת הוא נסמך בתביעתו.

2. הסכמה מדעת בראי עוולת התקיפה
הדוקטרינה של הסכמה מדעת נגזרה עד לשנות התשעים מעוולת התקיפה לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין.

נוכח הדרישה ל"שימוש בכוח" בעוולת התקיפה, הוחלה הדוקטרינה בעיקר במצבים של ניתוחים וטיפולים פולשניים, מקום בו לא הוסברו למנותח הסיכונים בביצוע הניתוח.

כך, ב- ע"א 67/66 {בר-חי נ' שטיינר, פ"ד כ(3), 230 (1966)}, הוריה של קטינה הסכימו לניתוח של הרחבת צוואר שלפוחית השתן, מבלי שהוסבר להם כי

עמוד 39 בספר:

הניתוח כרוך בסיכון, שלמרבה הצער התממש, של ניקוב דופן שלפוחית השתן. נקבע כי היה על הרופא להעמיד את ההורים על הסיכון הממשי בביצוע הניתוח היות ונשאל אודות הסיכון בניתוח {ראה גם ד"נ 25/66 בר-חי נ' שטיינר, פ"ד כ(4), 327 (1966)}.

ב- ע"א 560/84 {נחמן נ' קופת החולים של ההסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ"ד מ(2), 384 (1996)} היה מדובר בבדיקה פולשנית לצורך מיפוי העורקים שגרמה לשיתוק ולבסוף למותו של המנותח.

ב- ע"א 3108/91 {רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993)} היה מדובר בניתוח בחוליות עמוד השדרה שהביא לשיתוק ולאי-שליטה על הסוגרים.

בכל המקרים שמנינו לעיל, בחן בית-המשפט את הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת התקיפה {ראה גם דוד קרצ'מר "תקיפה וכליאת שווא" דיני הנזיקין - העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, 1981); עמוס שפירא "הסכמה מדעת לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד 225, 227 (1989)}.

בסוף שנות השמונים ותחילת שנות התשעים, ועוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה בשנת 1996, החלה להסתמן המגמה לראות בעוולת הרשלנות את הבסיס העיקרי לחובת הגילוי {ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993) שם היה מדובר בנזק בעקבות חיסון}.

בפרשת דעקה {ע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית החולים כרמל חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}, עמדה כב' השופטת ד' ביניש בהרחבה, על כך שראוי להגביל את השימוש בעוולת התקיפה למקרים קיצוניים בלבד, כמו טיפול שניתן בעל כורחו של המטופל או טיפול השונה מהותית מהטיפול לו

עמוד 40 בספר:

הסכים המטופל. זאת, מאחר שעוולת התקיפה נתפסת כעולה בקנה אחד עם התנהגות אלימה ואנטי-חברתית, וככזו, אינה מהווה אכסניה מתאימה ליחסי רופא-מטופל.

דומה כי גישה זו הלכה והשתרשה בפסיקה, אך אדגיש כי אין פסיקה מפורשת השוללת את השימוש בעוולת התקיפה והיא עדיין משמשת כבסיס לתביעה בגין היעדר הסכמה מדעת.

כיום, לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ועל רקע הפסיקה העניפה שדנה בחובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות, וכפי שנראה להלן, הלך והועם זוהרה של עוולת התקיפה, אם כי אין מקום להספידה כבסיס לעילת תביעה.

תוצאותיה של הפרת החובה לקבל הסכמה מדעת מן המטופל, יכול שתבסס עילה ברשלנות, ובמקרים מסויימים, אף עילת תביעה על-סמך עוולת התקיפה. שתי עילות אלה, יזכו את התובע-החולה/המטופל בקבלת פיצויים.

בתי-המשפט לערכאותיהם השונות, עשו שימוש מצומצם בעוולת התקיפה מכוחו של סעיף 23 לפקודת הנזיקין למצבים של אי-קבלת הסכמה מדעת {ת"א (חי') 23042/00 שוורץ ארנון נ' קליניקה אריאל בע"מ, תק-של 2004(1), 4490 (2004)}.

כלומר, קיומה של עוולת התקיפה, תוכר במקרים הבאים:

האחד, כאשר לחולה לא נמסר מידע על סוג הטיפול הצפוי לו כלל;

השני, כאשר לחולה לא נמסר על התוצאה הבלתי-נמנעת של אותו טיפול;

עמוד 41 בספר:

השלישי, כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו.

ההבחנה בין מצב של היעדר הסכמה שבו עשוי הטיפול להיחשב לתקיפה, לבין מצב של היעדר "הסכמה מדעת" הנכלל בגדר עוולת הרשלנות, מעוגנת גם בתפיסה המבחינה בין מושג ה"אשם" לבין מושג ה"חובה", כאשר אי-מילוי החובה קשור קשר מהותי לעוולת הרשלנות {ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-חולים "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג(4), 526 (1998); ראה גם ד"ר נילי קרקו-אייל " "דוקטרינת "ההסכמה מדעת" - עילת התביעה הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה" הפרקליט מט(1) (דצמבר 2006), 221 (להלן: "קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת"}.

ב- ת"א (יר') 1578/98 {יעקב מור נ' ד"ר שאול שגיב, תק-מח 2001(3), 4070 (2001)} קיבל בית-המשפט את טענת התובע כי המדובר בעוולת התקיפה בקובעו כי לכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה וכאן נפגעה אוטונומית הרצון, נפגעה זכותו לכבוד ולחירות להחליט על הנעשה בגופו ועל הטיפול אותו יקבל.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 10018/00 {ואלון אליעזר נ' רפי פרטר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003)} לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע לא הזהיר את התובע מפני הסיכונים של הטיפול הכירופרקטי שניתן לו ובכללם הסיכון הסביר של פריצת דיסק וחולשה בכף הרגל.

לאור הנ"ל, קבעה כב' השופטת א' דודקביץ כי בעצם ביצוע הטיפול ובהיעדר הסכמה מדעת, הפר הנתבע את ההוראה החקוקה שבסעיף 13 לחוק זכויות החולה ואף ביצע עוולה של תקיפה.

עמוד 42 בספר:

ב- ת"א (ת"א-יפו) 122699/00 {גרשון מירב נ' ד"ר ליפין יצחק, תק-של 2007(2), 22925 (2007)} קבע בית-המשפט כי המקרה שבפניו אינו נכנס לגדרה של עוולת התקיפה ולכן, עליו לבחון את המקרה שעמד בפניו במסגרתה של עוולת הרשלנות.

בית-המשפט קיבל את עדותה של התובעת וקבע כי הנתבע מנסה לנטוע "בתובעת ביטחון רב בביצוע הניתוחים, תוך שהוא ממעט במתן הסברים על הסיכונים הטמונים בו. התמונה שביקש הנתבע לצייר לתובעת היא כי עסקינן בניתוח פשוט וקצר אשר יביא לתוצאות המקוות על ידה".

אנו סבורים, כי ככל שהטיפול איננו חיוני, והמטופל, יכול "להמשיך לחיות" בלעדיו, כך גוברת חובת הגילוי במתן מידע מפורט יותר.

כך לדוגמה "ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי - שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח-חיים רגיל - נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זו מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב - אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית - ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראיה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים" {דברי כב' השופטת ד' דורנר ב- ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002)}.

עמוד 43 בספר:

ב- ע"א (ת"א-יפו) 3913/04 {מ"נ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2007(1), 13772 (2007)} דחה בית-המשפט את טענתה של התובעת בדבר עוולת התקיפה וזאת מחמת הקביעה כי המערערת נתנה הסכמתה לניתוח ולחילופין השאירה ההחלטה בידי רופאיה. זאת ועוד. בית-המשפט קבע כי המערערת הייתה "מודעת למצב החירום שאליו נקלעה, ולסכנת החיים הנשקפת לה... היא הייתה אף מודעת שהיא מובהלת לניתוח חירום שבמהלכו יכרתו את רחמה כדי להציל את חייה".

ב- ת"א (יר') 2004/01 {ראובן סימה נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2005(3), 1665 (2005)} הגישה התובעת תביעה בעילה של עוולת התקיפה. על-פי גישתה, הנתבעת לא קיבלה הסכמה כדין מאימה, כדי לבצע את ההקרנות שבוצעו בתובעת.

בנוסף, התובעת טוענת כי קיבלה את ההקרנות ללא כל הסבר וכי לא הייתה לאימה האפשרות לסרב לביצוען של ההקרנות.

בדחותו טענות אילו קובע בית-המשפט כי לא הוכח כי "היה בידי הרופאים באותה עת מידע רפואי כזה, שהיה יכול להעלות בפני אם התובעת שיקולים שונים בדבר קבלת החלטה אם לקבל את הטיפול אם לאו" ועל-כן, "התובעת לא הוכיחה טענתה בדבר מתן הטיפול ללא 'הסכמה מדעת'".

ב- ת"א (ת"א-יפו) 28900/01 {לידור רואס נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2005(2), 15711 (2005)} קבע בית-המשפט כי "ניתנה לתובעת, זכות הבחירה, בין הרדמה כללית להרדמה אפידורלית, לצורך ביצוע ניתוח קיסרי שאין חולק כי בוצע בהסכמתה".

עמוד 44 בספר:

עוד נקבע כי "גם אם לטענת התובעת, הסיכונים הכרוכים בהרדמה כללית, לא הוסברו לה, במלואם ולאשורם, איני סבורה כי ניתן לראות בטיפול שניתן לה, כמעשה תקיפה, כמשמעו בסעיף 23 לפקודת הנזיקין ויש, על-כן, לבחון את נסיבות המקרה, במסגרת עוולת הרשלנות".

עובר לביצוע ניתוח בגופו של חולה, חייב הרופא המטפל לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לביצוע הניתוח. ביצוע ניתוח שלא בהסכמת החולה מהווה תקיפה, עוולה נזיקית לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. הסכמה שכזו יכולה לקבל ביטוי מפורש, אך אין הכרח כי כך יהיה, ייתכן ללמוד על הסכמת החולה לטיפול גם מכללא לאור מכלול נסיבותיו של המקרה {ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר ווייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993)}.

היקף המידע שעל הרופא למסור למטופל, הוא על-פי המבחן האובייקטיבי הקובע כי יש למסור את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע {ע"א 434/94 פלונית נ' מכון מור, פ"ד נא(4), 205 (1997)}.

ובמילים אחרות, "יש לשאול מה היה מחליט התובע לו היו הנתבעים מציידים אותו במלוא המידע הרלוונטי. מדובר בשאלה היפוטטית, ועם כל הקושי שבמתן התשובה לה, יש לענות עליה בהתאם לראיות ועל-פי שיקולים של שכל ישר וניסיון חיים" {ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4), 526 (1998)}.

חתימת החולה על טופס הסכמה לניתוח, איננה, כשלעצמה, ראיה ודאית שאמנם ניתנה הסכמה לניתוח {ראה לעניין זה, ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4), 548 (1998)} שכן, כאמור המבחן שקבעה

עמוד 45 בספר:

הפסיקה לעניין "תקיפה" הינו מבחן "החולה הסביר" לפיו על בית-המשפט לבחון מה דרוש למטופל, מבחינת כמות המידע, כדי שהוא יגבש הסכמה מודעת.

ב- ע"א 4384/90 {ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997)} נדונה השאלה כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את המידע והוצבה בפניו הברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו?

בית-המשפט השיב, במקרה דנן, כי לצורך קביעה זו רשאי בית-המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר.

כך למשל, ב- ת"א (חי') 391/98 {ג'בארין תאופיק רשיד נ' קופת חולים כללית ואח', תק-מח 2005(1), 2235 (2005)} קבע בית-המשפט כי לעניות דעתו, לאחר ששמע את הראיות בתיק, כי אין ספק ש"התובע היה מסכים לניתוח בכל מקרה" ומשכך, יש לדחות את טענת התקיפה.

הסכמת החולה לטיפול בו צריך שתהיה הסכמה מודעת, כלומר, על הרופא המטפל, להבהיר לחולה את תוצאות בחירתו שהרי "חוסר ידיעת התוצאות כמוהו כחוסר ידיעת מהותו של מעשה. הסכמה הניתנת מחוסר ידיעה כזה לאו שמה הסכמה" {ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2), 142 (1991); המ"פ (ב"ש) 1030/95 ישראל גלעד נ' מרכז רפואי סורוקה, תק-מח 95(3), 195 (1995)}.

על-פי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, הסכמה הינה "מדעת" כאשר החולה שותף לגיבוש הטיפול הרפואי שיינתן לו כדי "להילחם" במחלתו. לכן, על הרופא

עמוד 46 בספר:

המטפל, להציג בפני החולה את האפשרויות הטיפול בו תוך מתן הסבר על הסיכונים והסיכויים הטמונים בכל אחת מהאפשרויות.

לאחר קבלת ההסבר כאמור, תינתן לחולה האפשרות להציג את שאלותיו ורק לאחר קבלת מלוא התשובות, יוכל להגיע הוא והרופא לטיפול הרצוי {ראה לעניין זה גם ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997)}.

כאשר "בוחנים את ההסבר שניתן לחולה, אין די בכך שניתן לחולה הסבר כפי הנהוג באותה עת בבית החולים המסויים. אין זה מספיק, מבחינה משפטית, כי ניתן לחולה מידע בדרך ובהיקף המקובלים במקצוע הרפואה. הכוונה היא, שבעוד שבתחום הטיפול הרפואי ובחינת השאלה אם הייתה רשלנות בטיפול, יש חשיבות רבה לפרקטיקה המקובלת, חשיבות הפרקטיקה הזו פוחתת באופן ניכר, מקום שדנים בשאלת הגילוי לחולה - והיקפו" {ע"א 3108/91 נועם רייבי ומזל רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2), 497 (1993); ע"א 434/94 פלונית נ' מור - המכון למידע רפואי, פ"ד נא(4), 205 (1997)}. מכאן החובה לציין בפני החולה את דרכי הטיפול האלטרנטיביות האפשריות, להציע את הדרך הראויה מבחינת המוסד הרפואי, ולקבל את ההסכמה לדרך טיפול זו.

לא אחת נשאלת השאלה האם יש צורך לגלות לחולה את כל פרטי המידע הרפואי? נוכל להשיב לשאלה זו בשלילה.

כלומר, במקרים בהם מדובר בסיכונים נידחים, כשחיוניות הטיפול אינה שנויה במחלוקת אין צורך לגלות לחולה את כל פרטי המידע הרפואי {ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993)}.

עמוד 47 בספר:

ד"ר י' גרין גורס בספרו {למי חובת הגילוי במעקב הריון ומה היקפה? הזכות לחיים ללא מום (בעריכת י' דייויס וא' סהר, דיונון הוצאת פרובוק בע"מ, 2007)} לעניין חובת הגילוי כי "חובת הגילוי היא אבן המסד עליה בנויה ההסכמה. מטרתה לאפשר לחולה להחליט אם להסכים לטיפול המוצע (סעיף 13ב לחוק), אי-אפשר לתת לחולה להחליט על ניתוח ו/או בדיקה חודרנית, שאיננה מן ההחלטות הקלות, אם לא יקבל מהרופא מידע אמין, מעודכן ומובן לו. הדרישה לקבלת המידע הולכת ומתעצמת לא רק כאשר הטיפול המוצע כרוך בסיכונים מהותיים, אלא בעיקר, כאשר קיימים טיפולים חלופיים לטיפול המוצע. אשר-על-כן, על הרופא למסור לחולה "מידע רפואי הדרוש לו", ו-"באורח סביר" לגיבוש החלטתו... כדי לאפשר לחולה להחליט אם להסכים לטיפול הרפואי, על הרופא לפרוש בפניו את כל פריטי המידע הדרושים לו. האבחנה, הטיפול המוצע, מטרתו והתועלת הצפויה ממנו, הסיכונים בטיפול וכן הסיכויים והסיכונים של טיפולים חלופיים ככל שקיימים. אי-עמידה בחובת הגילוי מאיינת את ההסכמה ומקימה עילת תביעה כנגד הרופא".

ב- ע"א 470/87 {אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 146 (1993)} קבע בית-המשפט כי מחובתו של הרופא להתריע בפני החולה מראש על סיכונים הכרוכים בקבלת הטיפול מוגבלת לסיכונים שהם מהותיים בנסיבות העניין. מטרת האזהרה היא לספק לחולה את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו אם להיזקק לטיפול אם לאו.

עמוד 48 בספר:

3. הסכמה מדעת בראי עוולת הרשלנות
חובת הגילוי מהווה אחד הרכיבים של חובת הזהירות.

לחובת הזהירות של הרופא כלפי המטופל יש איפוא שני פנים: האחד, מתן טיפול על-פי הסטנדרט הרפואי הסביר. השני, לגלות למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע {ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171, 182 (1997)}.

שני פנים אלה נדונים במסגרת עוולת הרשלנות ולכן נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ושל קשר סיבתי, מקום בו נטען להתרשלות בטיפול או להפרה של חובת הגילוי.

נדגיש כי לא כל אי-גילוי נכנס למשבצת של היעדר הסכמה מדעת והפרת חובת הגילוי. יש ואי-הגילוי או אי-מתן הסבר כדבעי, ייחשב כהתרשלות בטיפול על-פי דיני הרשלנות הכלליים.

כך, ב- ע"א 2245/91 {ד"ר ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3), 709 (1995)} היה מדובר בבחור צעיר שחלה במחלת בירגר, המחמירה בעישון והעלולה להביא לקטיעת גפיים.

הרופא המליץ לתובע להפסיק לעשן, אך נקבע כי לאור הקשר ההדוק בין העישון לבין החמרת המחלה, היה על הרופא להסביר לתובע את הסיבה להמלצה זו, שכן צפוי כי המטופל, שלא הבין את טעמה של אותה המלצה, לא יתאמץ במיוחד לציית לה. פסק-הדין הושתת איפוא על דין הרשלנות הכללי, מבלי להידרש כלל לנושא של הסכמה מדעת וחובת הגילוי.

עמוד 49 בספר:

את ההבחנה בין מישור ההתרשלות בטיפול למישור של רשלנות עקב אי-גילוי, ניתן להדגים בסוגיית האסכולות.

ככלל, מקום בו הרופא נקט בטיפול מוכר ומקובל בפרקטיקה הרפואית, הוא לא ייחשב כמי שהתרשל בטיפול, גם אם הוכח כי יש אסכולה רפואית נוספת המקובלת אף היא בקהילת הרופאים.

אולם הרופא עלול להימצא כמי שהתרשל בהפרת חובת הגילוי, אם לא גילה את אוזנו של המטופל אודות האסכולה הנוספת.

הבדל נוסף בין שני המישורים הוא שסוגיית הרשלנות בטיפול הרפואי נבחנת במשקפי המטפל הסביר, על-פי סטיה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת והמבחן הוא אובייקטיבי בעיקרו.

לעומת זאת, הסוגיה של הפרת חובת הגילוי נבחנת במשקפיו של המטופל הסביר, כאשר סטנדרט זה עשוי לכלול אלמנטים סובייקטיביים.

כאשר הפרת חובת הגילוי נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות, נדרש קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי במובן של "סיבתיות ההחלטה". כלומר, יש להראות כי אילו היה המטופל מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת, הוא היה בוחר שלא לקבל את הטיפול המוצע.

לעומת זאת, במסגרת עוולת התקיפה, לא נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ולא קיומו של קשר סיבתי, כך שאין עליו להראות כי היה משנה את החלטתו אילו היה מקבל את המידע הנדרש.

עמוד 50 בספר:

למרות שהבסיס העיוני של עוולת הרשלנות הוא סטיה מסטנדרט סביר של התנהגות, הרי שנוכח השפעת חוקי היסוד, החלה הפסיקה לעגן את זכותו של המטופל למידע בזכותו לאוטונומיה, שנתפסת בתורה כחלק מהזכות לכבוד, והזכות לשלמות הגוף ולפרטיות. הזכות לאוטונומיה היא שעמדה בבסיסו של חוק זכויות החולה.

4. הסכמה מדעת בראי דיני החוזים
מערכת היחסים מטופל-רופא נדונה בפסיקה באספקלריה נזיקית, אך הקשר בין מטופל לרופא הוא גם קשר חוזי שבבסיסו יחסי אמון בין הצדדים {פרשת דעקה}.

ברגיל, אין מדובר בחוזה להשגת תוצאה אלא בחוזה השתדלות, עליו חולשים חוקי החוזים הרגילים.

כאשר הרופא מקבל שכרו מהמטופל, ניתן להחיל על היחסים ביניהם גם את חוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974.

בעתיד, לכשייכנס לתוקפו חוק דיני ממונות, יחול על רופא המקבל את שכרו מהמטופל הפרק של "חוזה שירות" אשר מטיל על נותן השירות "לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי להשיג את התוצאה שחוזה השירות נתכוון להשיגה" {ראה סעיף 214 להצעת חוק דיני ממונות}.

במסגרת היחסים החוזיים שבין הרופא למטופל, יכולים הצדדים לקבוע, אם במפורש ואם במשתמע, את זכותו של המטופל לקבל מידע מהרופא לצורך קבלת הסכמתו מדעת לטיפול המוצע.

עמוד 51 בספר:

כאשר הדברים לא נקבעו במפורש, כפי שאכן קורה במציאות היום-יומית, על בית-המשפט לרדת לאומד-דעת הצדדים ולבחון אם עמד הרופא בחובת הגילוי המשתמעת ביחסים החוזיים בין הצדדים.

החלת המודל החוזי יכולה להיות משמעותית בעיקר בתחום הרפואה הפרטית או כאשר בניתוחים אלקטיביים עסקינן.

ניתן למנות שורה של הבדלים בין הפרדיגמה הנזיקית לפרדיגמה החוזית, וניתן להצביע על שורה של נימוקים בעד ונגד החלת המודל החוזי ביחסי רופא-מטופל, במקום או לצד דיני הנזיקין {להרחבה בעניין זה ראה מאמרם של אסף יעקב ורענן בן ישי "הסכמה מדעת או הסכם גילוי" משפט ועסקים יא 43 (תשס"ט)}.

5. הסכמה מדעת בראי הפרת חובה חקוקה
פרק ד' לחוק זכויות החולה, שכותרתו "הסכמה מדעת לטיפול רפואי", מעגן את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי {ראה סעיף 13 לחוק זכויות החולה}.

יש הגורסים כי הביטוי "הסכמה מדעת" בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, מרמז על כך שהתגובה המתבקשת מהמטופל היא לקבל את המלצתו של הרופא, ולכן עדיף להשתמש בביטוי "החלטה מדעת" {קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 285}.

מאחר שחוק זכויות החולה לא קבע הסדר אופרטיבי-תרופתי למקרה של הפרת חובת הגילוי, ולא ניתן לתבוע ישירות מכוחו, הרי שההיזקקות לו

עמוד 52 בספר:

תיעשה באמצעות העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין {ע"א 434/94 ברמן נ' מור-המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4), 205, 215 (1997)}.

גם במסגרת עוולה זו אנו נדרשים לשאלת הנזק והקשר הסיבתי. כלומר, על המטופל להראות כי נגרם לו נזק ולהראות קשר סיבתי בדמות "סיבתיות ההחלטה", בדומה לעוולת הרשלנות ועל-פי המבחנים שפותחו במסגרתה.

הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה יכולה איפוא לבוא לידי ביטוי במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה. לכך עשויה להיות השפעה על הדיון בהפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות.

כידוע, סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוק מהווה אינדיקציה לרמת ההתנהגות בעוולת הרשלנות {ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נ(2), 111, 123 (1996); ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לו(1), 113 (1982)}.

לכן, הפרה של חובת הגילוי על-פי חוק זכויות החולה יכולה להוות אינדיקציה לסטיה מרמת הגילוי הנדרשת במסגרת עוולת הרשלנות.

כפי שפגיעה באוטונומיה יכולה להיחשב כראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות, אין מניעה כי תהווה ראש נזק במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה, קרי, הפרה של חובת הגילוי על-פי חוק זכויות החולה {ראה גם קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 483}.

עמוד 53 בספר:

6. הסכמה מדעת במסגרת קודים אתיים
לצד עיגון דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, הוכרה דוקטרינה זו גם בקודים אתיים של ארגונים רפואיים-מקצועיים לאומיים ובין-לאומיים.

בישראל, עוגנו ההסכמה מדעת וחובת הגילוי בכללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל {אמנון כרמי בריאות ומשפט, חלק א' 971 (2003)}.

7. השיקולים בעד הרחבת חובת הגילוי
נציג להלן, שיקולים שונים {בעד ונגד} המושכים לכיוונים מנוגדים, אם להרחבה ואם לצמצום של היקף חובת הגילוי.

קיימים ארבעה שיקולים בעד הרחבת חובת הגילוי. ואלה הם:

הראשון, זכות האדם לאוטונומיה: הסכמה מדעת משקפת את זכותו של אדם לאוטונומיה, אם כי אינה זהה למושג "אוטונומיה" ולא חופפת את כל ההיבטים של הזכות לאוטונומיה.

ההסכמה מדעת מתמקדת בראש ובראשונה בזכות להגדרה עצמית ולאוטונומיה של היחיד, כחלק מתפישת זכויות האדם וחירויות היחיד בחברה דמוקרטית-ליברלית.

ההסכמה מדעת נובעת מזכותו של המטופל לבחור ולקבל החלטות הנוגעות לו; מזכותו של האדם שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו; ומעצם חובתו של המטפל לנהוג במידת זהירות במטופל שלפניו.

עמוד 54 בספר:

ההסכמה מדעת היא אנטיתזה לפטרנליזם, ולגישה האנכרוניסטית לפיה המטופל ממילא לא יבין מה שיוסבר לו וכי הרופא יודע יותר טוב מהמטופל מה טובתו האמיתית של המטופל.

השני, הנחיתות המובנית של מטופל מול הרופא: החובה המוטלת על הרופא למסור מידע למטופל, בבחינת "את פתח לו", נובעת מכך שפעמים רבות המטופל הוא בחזקת מי שאינו יודע לשאול, כמי שאינו בקי בעולם הרפואה ובטרמינולוגיה המשמשת את הרופאים על שלל המונחים המקצועיים שאינם מובנים להדיוטות.

לכך יש להוסיף את החשש של המטופל להטריד את הרופא או לבזבז את זמנו; את "ההיררכיה" המובנית ואת התלות הקיימת ביחסי רופא-מטופל, תלות חזקה במיוחד בתנאים של מתח, חרדה, חולשה ומכאוב הכרוכים בטיפול הרפואי ובמצבו הרפואי של החולה.
על רקע יחסי התלות וההיררכיה, המטופל אינו רוצה להצטייר כמי שמטיל ספק במקצועיותו של הרופא, או שהוא חושש מלגלות את בורותו בפני הרופא.

השלישי, תרומה לשיפור הטיפול: ההנחה היא, כי מסירת המידע למטופל מאפשרת לו לקבל את ההחלטה הטובה ביותר בנוגע לגופו ולבריאותו.

חובת הגילוי המוטלת על הרופא משפרת את הדיאלוג עם המטופל, ובכך עשויה להועיל לא רק למטופל אלא גם למטפל, שבכך יכול לקבל מהמטופל את הנתונים הרלוונטיים לצורך הטיפול הרפואי.

עמוד 55 בספר:

שיפור השיח הטיפולי עשוי להכניס אל תוך מערכת השיקולים המקצועיים גם שיקולים ערכיים-אנושיים שמקורם במטופל עצמו.

ככל שמעורבותו של החולה בתהליך הטיפול גדולה יותר, יש בכך כדי לתמרץ את הרופא לנהוג במיומנות ובאחריות גם במישור הטיפול עצמו. רופא הנדרש להסביר את מהות הטיפול המוצע, את הסיכונים הכרוכים בו ואת האלטרנטיבות לו, חזקה שישאל עצמו שאלות שאולי לא היה ער להן קודם לכן.

הרביעי, נגישות למידע: בעבר, הרופא היה הצינור הבלעדי דרכו קיבל המטופל את המידע. כיום, בעידן האינטרנט, יכול המטופל בהקשת מקלדת לקבל הסבר מפורט וקל להבנה לגבי מחלתו או הניתוח או הטיפול בפניו הוא עומד.

הנגישות לידע מחייבת את הרופא לגלות מידע רב יותר, על-מנת שיתאפשר למטופל לבחון ולבדוק בעצמו את הטיפול המוצע.

8. השיקולים נגד הרחבת חובת הגילוי
מול השיקולים בעד הרחבת חובת הגילוי, ניתן להעלות שמונה טיעונים נגד הרחבת היקפה של חובת הגילוי. ואלה הם:

הראשון, גזירה שאין ציבור הרופאים יכול לעמוד בה, רפואה מתגוננת ופגיעה באינטראקציה בין הרופא למטופל: רופא סביר אינו יכול לזכור או לדעת אודות כל הסיכונים הפוטנציאליים הנובעים מטיפול מסויים ואת שיעור הסיכון, כמו גם את כל האלטרנטיביות הטיפוליות האפשריות.

עמוד 56 בספר:

הרחבת חובת הגילוי מחייבת את הרופא בהשקעת זמן ומשאבים לשם חיפוש מידע אודות טיפולים אפשריים אחרים ומידת הסיכון בכל אחת מהאלטרנטיבות הטיפוליות.

חובת הגילוי אף מייצרת "טופסולוגיה" מיותרת של כתבי הסכמה שנועדו להוכחת הסכמה מדעת, טפסים שיש לעדכנם כל הזמן, על-פי שיעור הסיכונים המשתנים חדשות לבקרים.

למעשה, בכך מוסט הדגש מהאינטראקציה החיונית ביחסי רופא-מטופל להליכים טכניים של החתמה על טפסים.

השני, מגבלות זמן ועלות במיוחד ברפואה הציבורית: היקף חובת הגילוי נגזר גם מאילוצים של חוסר זמן ומשאבים, בעיקר ברפואה הציבורית.

לא הזמן העומד לרשות רופא במסגרת הרפואה הפרטית, כאילוצי הזמן במערכת הרפואית הציבורית בישראל {ע"א 2813/06 קופת חולים לאומית נ' זליג, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010}.

השקעת זמן רב בגילוי מייקרת את עלות הטיפול. היא אף עלולה לבוא על חשבון הזמן המוקדש לטיפול בחולים אחרים, ובכך להוריד את סטנדרט הטיפול באותם חולים או להקטין את מספר החולים המקבלים טיפול.

במסגרת הרפואה המתגוננת, יעדיף הרופא לטפל בחולים מעטים יותר ולספק להם את מלוא המידע, באשר די במטופל אחד שלא קיבל הסבר מלא כדי לחייב את הרופא בנזיקין.

עמוד 57 בספר:

השלישי, פגיעה בשיקול-הדעת של הרופא: השאלה אם ועד כמה למסור מידע למטופל, טומנת בחובה שיקול מקצועי מובהק הקשור לטיפול ולמטופל.

למשל, עד כמה יוכל המטופל הספציפי להבין את ההסבר והמידע שיימסר לו, האם מתן הסבר למטופל עלול להרע את מצבו ובשים-לב כי הרפואה איננה מדע מדוייק ודרכי הטיפול והאבחון רבות ומגוונות {זאב וייל ודנה גרובר "תורת שתי האסכולות - מגן או חרב?" רפואה ומשפט, 21, 63 (1999)}.

לניסיון הפרקטי של הרופאים יש משקל חשוב בקבלת החלטות בנוגע לדרכי טיפול ואבחון, ולא ניתן בכל רגע נתון ליתן דין וחשבון בפני המטופל ולנמק בפניו מדוע נקטו עבורו בשיטה רפואית זו ולא אחרת {דנ"א 7794/98 רביד משה נ' קליפורד, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003)}.

הרביעי, המבחנים הם כלליים ואמורפיים: דוקטרינת ההסכמה מדעת גורמת ללחץ ולחוסר ביטחון בקרב הרופאים בשל התחושה שהוראות הדין בנושא זה אינן ברורות.

הרופא לא מצוייד בכלים המשפטיים על פיהם קובע בית-המשפט בדיעבד את היקף הגילוי הראוי, והוא לא יכול להעריך בזמן אמת מה המידע שראוי למסור למטופל. לדוגמה, האם עליו להציג בפני החולה אלטרנטיבה של טיפול בחו"ל? האם עליו לגלות אוזנו של המטופל כי אחוז ההצלחה של ניתוח מסויים, גבוה יותר במרכז רפואי אחר או בידיו של מנתח פלוני?

החמישי, היכולת של החולה להבין, לזכור, לעכל את המידע, ולקבל החלטה: המטופל הלא-משכיל עשוי להיכנס לחרדות מיותרות ואילו המטופל המשכיל עשוי להתבלבל למשמע דעות סותרות שיובאו בפניו.

עמוד 58 בספר:

במצב הדברים הרגיל, אין למטופל ההדיוט בנושאי רפואה את הידע והמידע הנדרש לבור את הבר {המידע הדרוש לו באורח סביר} מהתבן {כלל המידע הרפואי}, אשר לעיתים עשוי להיות רחב.

על-מנת להבטיח את עצמו מפני תביעה משפטית, יעדיף הרופא לחשוף בפני המטופל סיכונים רחוקים ומסתברים פחות, בעוד העמסת מידע על המטופל עלולה להביא לתוצאה הפוכה ולפגוע ביכולתו לקבל החלטה מושכלת.

הליך קליטת המידע וקבלת ההחלטות אצל החולה, אשר מושפע מהמצב העכשווי בו הוא שרוי, כמו חרדה לפני ניתוח או טיפול, אינו תמיד רציונאלי, כך שלעיתים גילוי המידע כלל לא אפקטיבי.

השישי, פגיעה ביחסי מטפל-מטופל: הרחבת חובת הגילוי גורמת לפגיעה במערכת היחסים האינטימית בין רופא למטופל ומערערת את סמכותו של המטפל כמי שמבין בתחומו.

השביעי, פגיעה במטופל עצמו: הרחבת חובת הגילוי מביאה להרחבת "סמכות ההחלטה" של החולה ומכאן החשש שהדבר יביא לסירוב לקבל טיפול רפואי שבסופו-של-דבר הוא לטובת המטופל.

בנוסף, חשיפת מידע מיותרת לגבי הטיפול, עלולה גם לפגוע בטיפול עצמו, כמו שימוש בתרופות-דמה, הכרוך מטבעו ב"הונאת" המטופל.

השמיני, חובת הגילוי מיותרת: מרבית החולים ממילא סומכים על הרופא, אם בדלית ברירה כמי שגורלם מופקד בידיו המקצועיות, ואם בשל יחסי אמון אישי שבין החולה לרופא.

עמוד 59 בספר:

משכך, מרבית החולים ממילא לא מעוניינים בקבלת המידע וממילא מעדיפים כי הרופא יחליט עבורם.

חובת הגילוי מיותרת גם נוכח הנגישות הרבה שיש כיום למידע. המטופל יכול לבדוק ולאסוף חומר אודות המחלה או הטיפול המוצע, ובכך יש כדי לפטור את הרופא ממתן הסברים מ"בראשית".

9. היקפה של חובת הגילוי
הסוגיה של הסכמה מדעת היא סוגיה סבוכה בשל היעדר גבולות ברורים לגבי היקף חובת הגילוי שכן, חוק זכויות החולה, שעיגן בחקיקה את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי, לא הציב כללים ברורים ליישומה של חובת הגילוי.

השאלה המתעוררת חדשות לבקרים בתביעות הנסבות על הפרת חובת הגילוי, נוגעת להיקפו של המידע הרפואי הדרוש למטופל באופן סביר כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, מידע הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת של המטופל.

לכאורה, חוק זכויות החולה מפרט מהו אותו "מידע רפואי" שיש למסור למטופל, על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת {"הסכמה מדעת"} אם להסכים לטיפול המוצע.

אך לא סגי בכך כדי לפתור את הקושי הפרשני-יישומי בשאלת היקף חובת הגילוי. סתם המחוקק ולא פירש באילו משקפיים יש לבחון מהו "מידע רפואי הדרוש לו באורח סביר".

עמוד 60 בספר:

ניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש מנקודת מבטו של החולה, וניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש לחולה מנקודת מבטו של הרופא. האם המבחן הקבוע בחוק הוא מבחן סובייקטיבי, המבוסס על צרכי החולה והמקרה הספציפי, או מבחן אובייקטיבי המבוסס בעיקרו על הסטנדרט של "החולה הסביר", ואם כן, האם מדובר בצרכים או בציפיה של אותו חולה סביר?

קיימים קשיים מעשיים ועיוניים ביישומה של חובת הגילוי והיידוע. אלו נשמעים בעיקר מפיהם של "קציני השטח", הרופאים הנדרשים ליישם חובה זו מדי יום ביומו.

הרופאים עומדים מדי יום ביומו בדילמות הקשורות להיקף חובת הגילוי.

עד כמה, אם בכלל, יש ליתן משקל להשכלתו של המטופל ולמידת הבנתו או כושרו להבין את המידע שיימסר לו? האם היקף הגילוי כלפי מטופל בעל אמצעים כספיים שונה מהיקף הגילוי כלפי מטופל חסר אמצעיים כספיים? שמא יחליט הרופא לא לגלות אוזנו של המטופל העני אודות טיפול או תרופה יקרים, על-מנת שלא להכניס אותו לדילמה קשה אם להוציא הוצאה כספית נכבדה עבור טיפול או בדיקה שיעילותם מוטלת בספק? שאלות כגון אלה מתעוררות "בשטח" מעשה של יום ביומו.

בשל הקושי לתחם את גבולות חובת הגילוי, נמנע בית-המשפט, עוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה, לקבוע מסמרות לגבי היקף חובת הגילוי, ונקבע כי כל מקרה יידון לגופו בהתאם לנסיבות המיוחדות לו.

עמוד 61 בספר:

אולם לא כימים הראשונים ימינו אנו. בד-בבד עם השינויים החברתיים, שהמטופל כבר אינו שם מבטחו ברופא המטפל, תביעות הרשלנות הולכות ומתרבות.

נוכח אי-הוודאות בשאלת היקף חובת הגילוי, החלה הפסיקה לגבש מספר כללים מנחים, שהמשותף להם הוא דחיית הגישה הפטרנליסטית.

גישה זו הייתה נהוגה בחלק מבתי-המשפט בארצות הברית, ולפיה סטנדרט הגילוי נקבע על-פי מבחן הרופא הסביר, כאשר לפרקטיקה המקובלת משקל מכריע בסוגיית היקף הגילוי.

נדגיש כי סטנדרט הגילוי והיקפו ייקבע בהתאם למידע שהחולה הסביר נזקק לו או מייחס לו חשיבות בהחלטתו לגבי הטיפול המוצע. בניגוד לבחינת ההתרשלות באופן הטיפול, הרי בבחינת חובת הגילוי, אין לפרקטיקה הרפואית הנוהגת לפי מבחן הרופא הסביר, משקל לקביעת אחריות {להרחבה ראה ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993)}.

מכאן, שעל-פי הגישה שנתקבלה במשפט הישראלי, רופא לא יצא ידי חובתו אם מסר למטופל מידע על-פי הסטנדרט הנוהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, ומילוי החובה ייבחן על-פי צרכיו של החולה הסביר.

כפי שנראה להלן, אין בפסיקת בתי-המשפט, מבחן אחיד בסוגיית היקף חובת הגילוי. ברצותה, הפסיקה מרחיבה את החובה וברצותה מצמצמת, הכול על-פי נסיבות המקרה.

עמוד 62 בספר:

בסמוך לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ניתן פסק-הדין בפרשת ואתורי {ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997)}, שם הותיר בית-המשפט על כנו את מבחן החולה הסביר, כמבחן הקובע את גדרה של חובת היידוע והיקף הגילוי.

באותו מקרה החליט הצוות הרפואי לשמר הריון במצב של פקיעת מי שפיר בשבוע ה- 25 להריון, האישה לקתה בזיהום ומצבה הלך והחמיר עד לפטירתה.

נטען כי הרופאים לא הסבירו למנוחה את הסיכונים הכרוכים בטיפול וכי היה על הרופאים לפעול להפסקת ההריון.

בית-המשפט קבע כי אומנם חובת היידוע אינה מוחלטת והיא לא משתרעת על כל פרטי המידע ועל כל סיכון נידח, אולם מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה, הכפופה אמנם לחריגים, לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסויים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו.

הערעור התקבל במובן זה שהדיון הוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיבחן אם הסבירו הרופאים למנוחה את מהות הסיכון והיקפו.

מגמת צמצום של חובת הגילוי והחלתה במקרים של התערבות רפואית פעילה בלבד נקבעה בדעת הרוב בפרשת ברמן {ע"א 434/94 ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4), 205 (1997)}.

עמוד 63 בספר:

פסק-הדין ניתן זמן קצר לאחר חקיקת חוק זכויות החולה, אך החוק לא הוחל עליו.

בפסק-הדין נדונו במאוחד שני מקרים בהם לא התגלה בבדיקת אולטרא-סאונד חוסר של גפה בעובר.
נטען כי היה על מבצע הבדיקה ליידע את הנשים בדבר מגבלות הבדיקה השגרתית ועל כך שניתן לערוך בדיקה מקיפה יותר במסגרת פרטית.

כב' השופטת ד' דורנר צידדה גם כאן במבחן של צרכי החולה הסביר לפיו "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו איפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו".

דעת הרוב {מפיה של השופטת ד' ביניש ובהסכמת כב' השופט ש' לוין} הותירה בצריך עיון את שאלת היקף חובת הגילוי בבדיקות לגילוי ואבחון.

לדעתה של כב' השופטת ד' ביניש, מבחן החולה הסביר לקביעת היקף הגילוי נכון למקרים בהם אי-הגילוי מתייחס לסיכון שנוצר כתוצאה "מהתערבות רפואית פעילה".

מבחן זה אינו מתאים בהכרח לבדיקות האבחון, בשל ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום זה והשלכות ערכיות-כלכליות באם יקבעו מסמרות באשר לחובה זו.

עמוד 64 בספר:

בפרשת דעקה {ע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית החולים כרמל חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}, נדונה תביעת רשלנות רפואית בשל מצב של "כתף קפואה" בעקבות ביופסיה שבוצעה בלי שניתנה הסכמה מדעת.

סוגיית היקף חובת מסירת המידע לא נדונה בהרחבה, אולם כב' השופט אור אימץ באמרת אגב את המבחן שנקבע בפרשת ואתורי, לפיו יש לספק למטפל את המידע הדרוש לו באופן סביר כדי לבחור את המסלול הרפואי שמתאים לו.

כב' השופטת ד' ביניש, אף היא באמרת אגב, עמדה על מגמת המחוקק להרחיב את היקף מסירת המידע כך שיכלול פרטים שונים על אופן ההליך, מטרתו, סיכויים וסיכונים וטיפולים חלופיים.

מגמה של צמצום היקף חובת הגילוי אנו מוצאים ב- ע"א 6948/02 {אדנה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2004)}, שם נדחתה תביעת רשלנות בגין ניתוח קיסרי שבוצע לאחר שהתברר כי העובר במצג עכוז.

במהלך הניתוח, נכנסה המערערת למצב של דום לב ושל הפסקת הנשימה ובסופו-של-יום נגרם למוחה נזק בלתי-הפיך.

בית-המשפט מזכיר את הכלל לפיו מוטלת על הרופא החובה "לספק למטופל את המידע הדרוש לו לביצוע החלטה מושכלת האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר".

בית-המשפט קבע כי אמנם לא הוסברו למערערת מכלול הסיכונים הנובעים מהניתוח, אולם היקפו של ההסבר שניתן למטופל אינו מוחלט, אין לצפות כי

עמוד 65 בספר:

יכלול גם סיכונים רחוקים ובלתי-משמעותיים ויש להתמקד בסיכונים ממשיים ומהותיים בנסיבות העניין.

בסופו-של-יום, בית-המשפט לא נדרש לשאלה אם הוסברו למערערת כל הסיכונים האפשריים, נוכח מסקנתו בדבר היעדר קשר סיבתי, באשר לאור נחיצות הניתוח ודחיפותו, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירוע, אין להניח שהמערערת הייתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי.

מגמה של שינוי והרחבה של היקף חובת הגילוי אנו מוצאים ב- ע"א 4960/04 {סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.

בפסק-הדין נקבע מבחן "צפיות סבירה של החולה", מבחן שיש בו כדי להרחיב את חובת הגילוי.

באותו מקרה נדונה תביעה בעילה של "הולדה בעוולה", לאחר שבבדיקת אולטרא-סאונד שנערכה לאימו של המערער, שהייתה בהריון בסיכון גבוה, לא נתגלה כי העובר חסר כף יד ימין.

דעת הרוב קבעה, כי מבחן החולה הסביר חל גם על בדיקות אבחון, וכי קופת חולים התרשלה בכך שלא מילאה את חובתה ליידע את האם בדבר מגבלות הבדיקה ואפשרויות אבחון טובות יותר.

נראה כי בכך אימץ בית-המשפט את דעת המיעוט של כב' השופטת ד' דורנר בפרשת ברמן והרחיב לראשונה את חובת הגילוי גם לחובת גילוי כללית ליידע את המטופל בדבר אפשרויות טיפול אחרות.

עמוד 66 בספר:

כב' השופט ריבלין קבע בפסק-דינו, כי סטנדרט הגילוי ייקבע בהתאם לצפיותיו של החולה הסביר, להבדיל ממבחן צורכי החולה שהיה מקובל עד אז, באומרו:

"אין לכחד, מבחן ציפייתו הסבירה של החולה איננו תמיד קל ליישום. החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת - יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי הצומח ממנו...."

ובהמשך:

"הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפיה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול. בעת שבא בית-המשפט להעריך את אותה ציפיה סבירה יש לדבר-הרופאים, אנשי המקצוע, חשיבות רבה, וגם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול, אין להתעלם. מטעם זה, בין היתר, נקבע כי '...אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי-משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין' (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, בעמ' 546). אלא שכל השיקולים הללו צריכים להיות

עמוד 67 בספר:

מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפיה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת."

בגישה מרחיבה אף יותר נוקטת כב' השופטת א' חיות באומרה:

"כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפיה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי."

כב' השופטת נאור אמנם לא חלקה על מבחן הציפיה הסבירה, אך גישתה ממצמצת יותר.

לדעתה, אין להחיל את חובת היידוע בבדיקות אבחון, אלא מקום בו קיימת אינדיקציה לקיומו של צורך בבדיקה נוספת, כגון חשד למחלה מסויימת, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה.

אף שהדברים לא נאמרו במפורש בפסק-הדין, דומה כי כב' השופטים ריבלין וחיות הכניסו אל תוך המבחן האוביקטיבי של החולה הסביר, אלמנטים סוביקטיביים של צפיות ורצונות, להבדיל מצרכים אוביקטיביים "טהורים" {ראה גם רות ערן שמיר "המידע הדרוש לצורך מתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי - זכות המטופל מול חובת המטפל" רפואה ומשפט, 36, 51 (2007)}.

עמוד 68 בספר:

בפרשת ברוריה צבי {ע"א 8126/07 ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}, נדון מקרה בו נעשה שימוש בפיטוצין לזירוז לידה מבלי שהתקבלה הסכמה פוזיטיבית להליך ומבלי שהוסבר ליולדת אודות הסיכונים הכרוכים בטיפול, כמו קריעת הרחם, כפי שאכן אירע ליולדת.

על-פי נייר עמדה של "האגודה הישראלית למיילדות וגניקולוגיה", עליה סמך בית-המשפט המחוזי קביעתו, שימוש בפיטוצין דורש הסכמה, אולם אם היולדת אינה מסכימה לטיפול, עליה להביע בכתב את דרישתה לעבור ניתוח בניגוד להמלצה הרפואית.

בית-המשפט המחוזי קבע כי ניתנה הסכמה שבשתיקה להליך הרפואי, אולם לא הוסברו למערערת הסיכונים העלולים להיגרם כתוצאה ממנו, ולכן נפסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.

בבית-המשפט העליון {ערכאת הערעור} נחלקו הדעות:

דעת המיעוט {כב' השופט י' דנציגר} סברה כי בנסיבות לא הייתה פגיעה באוטונומיה של היולדת, מאחר שהסיכון היה נמוך לאור המינון הנמוך של פיטוצין שניתן ליולדת, ומאחר שהיולדת ידעה באופן כללי על הסיכונים האפשריים {זו היתה לידתה העשירית של האם}.

דעת הרוב {מפיו של כב' השופט א' רובינשטיין ובהסכמתו של המשנה לנשיאה כב' השופט א' ריבלין} גרסה כי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים שבהליך הרפואי אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפני המטופל את מכלול הסיכונים.

עמוד 69 בספר:

כב' השופט רובינשטיין ציין בפסק-דינו כי אין בחוק זכויות החולה סייג הפוטר רופא מלמסור מידע רפואי בהנחה שהמטופל יודע את הסיכונים.

לדעתו, "החוק הוא גורף לכאורה ואין בו הבחנה בין מטופל למטופל או בין מינונים שונים של הטיפול".

אמנם המידע אינו צריך לכלול סיכונים רחוקים או נדירים, אולם בנסיבות העניין, החשש מפני קריעת הרחם לא היה רחוק ובית החולים לא נהג על-פי אמות-המידה שהותוו בחוק.

כאמור, מאחר שמכלל הנסיבות עלה כי אילו היו מגלים את המידע ליולדת ההסכמה הייתה ניתנת, נפסק פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, להבדיל מהעילה של הפרת חובת הגילוי שהיא מושא דיוננו.

להבדיל מהמקרים בפרשת סידי ו- ברמן, ב- ע"א 10306/08 {שמאלי נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}, נדון מקרה בו נערכה לאם בדיקת אולטרא-סאונד במסגרת הרפואה הציבורית.

עובר לבדיקה חתמה האם על "טופס הצהרה" בו נאמר כי הבדיקה היא בסיסית והיא מוגבלת ביכולתה לאתר מומים.

לאור האמור בתצהיר, ומאחר שהיה מדובר בהריון הרביעי של המערערת ולא היה ספק באשר לידיעתה על מגבלות הבדיקה, נקבע כי הצוות הרפואי עמד בסטנדרט הראוי של חובת הגילוי, ודי היה במידע שנמסר לה כדי לגבש הסכמה מדעת.

עמוד 70 בספר:

דומה כי הרחבת חובת הגילוי על-פי מבחן צפיות החולה הסביר, כפי שנקבע בפרשת סידי, לא התקבלה על-ידי דעת הרוב ב- ע"א 7756/07 {גרסטל נ' ד"ר דן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}, שם נקבע כי לא קיימת חובת יידוע כלפי מטופלת בהריון בדבר קיומה של בדיקת הידבקות בנגיף ה- CMF.

בהקשר זה קבע כב' השופט רובינשטיין:

"הצדקות שונות לדבר, ביניהן ניתן למנות את הרעיון כי הצפה במידע רב יתר-על-המידה תביא למצב שבו באנו לתקן ונמצאנו מקלקלים, שכן מחמת עומס המידע לא יוכל המטופל לקבל החלטה מושכלת; הצדקה נוספת היא, כי כל מטופל עלול להיות נתון לעשרות, אם לא למעלה מכך, של סיכונים וסיכונים נלווים, חלקם נדירים שבנדירים, ואם נטיל חובת יידוע על כל אחד מהם אין לדבר סוף... אמנם, אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדוייקים עד תום, והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך ה'כללי' הוא הניסיון המקצועי המצטבר ועמו השכל הישר."

כב' השופטת פרוקצ'יה, אשר הצטרפה לדעתו של כב' השופט רובינשטיין, קבעה כי חובת היידוע היא חובה הנגזרת ממבחן האדם הסביר, ובגיבושה יש להתחשב בין היתר בעוצמת הסיכון הקיים ובתועלת הסגולית בגילוי.

כב' השופטת ארבל סברה, בדעת מיעוט, בדומה לדעתה של כב' השופטת חיות בפרשת סידי, כי ציפייתן של נשים בהריון היא, שגם אם הסכנה נדירה והבדיקה איננה מדוייקת, צריך ליידע אותן בדבר הבדיקה ולהותיר בידיהן את ההחלטה אם לבצע אותה.

עמוד 71 בספר:

אמירות, המשקפות רף גבוה של חובת גילוי ואימוץ המבחן של צרכי החולה לעומת המבחן של הפרקטיקה הנוהגת, אנו מוצאים בפסק-דינו של כב' השופט נ' הנדל ב- ע"א 2342/09 {ג'ובראן נ' בית החולים משגב לדך, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.

באותה פרשה נדונה חובת הגילוי מקום בו קיימת פרקטיקה רפואית נוהגת. באותו מקרה ילדה המערערת בשבוע ה- 36 להריונה תאומים בלידה נרתיקית רגילה, למרות שאחד מהעוברים היה מצוי במנח רוחבי, מבלי שהרופא יידע אותה לגבי האפשרות ללדת בניתוח קיסרי.

הלידה של אותו עובר היתה כרוכה בביצוע היפוך, ובסופו-של-יום נולד כשהוא סובל מפיגור שכלי.

בית החולים טען להגנתו כי התנהלות הצוות הרפואי תאמה את הפרקטיקה הנוהגת ולא היה צריך ליידע את היולדת בדבר אפשרויות אחרות שאינן נוהגות במצב זה.

בית-המשפט דחה את הטענה, לאור היקפה הרחב של חובת הגילוי הנגזרת מצרכי החולה, המורה כי עצם קיומן של פרקטיקות נוספות - גם אם לא נוהגות על-ידי חלק מהקהילה הרפואית - חייבו את הצוות הרפואי ליידע את המערערת עליהן. וכלשונו של בית-המשפט:

"סבירות הגילוי נגזרת מראייתם של צורכי החולה ולא ממנהגיה של הקהילייה הרפואית."

עמוד 72 בספר:

יחד-עם-זאת, גם במקרה זה נדחתה התביעה לגופה בהיעדר קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק ובין אירועי הלידה לבין הפיגור של היילוד, ונותר על כנו פיצוי בסך 40,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה.

ב- ע"א 8075/08 {היימברג נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}, נדחה ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בו נדחתה תביעת רשלנות רפואית בגין אי-גילוי של מום ביד העובר.

באותו מקרה עברה האם סקירת מערכות פרטית, ולא נמצא כי העובר חסר שלוש אצבעות ואצבע אחת איננה תקינה.

לפני ביצוע הבדיקה חתמה האם על טופס הסכמה, בו צויין במפורש שהבדיקה לא כוללת ספירת אצבעות.

עיקרה של המחלוקת בין הצדדים הסתכמה בשאלה האם בנוסף לאמור בטופס ההסכמה היה על הרופא המטפל להסביר לאם בעל-פה את מגבלות הבדיקה.

בפסק-דינו קבע כב' השופט נ' הנדל, כי לאור הפירוט בטופס ההסכמה, לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל חובה "לחזור כהד על מידע שנמסר לאם בכתב".

הוכח כי האם הבינה שהבדיקה לא מאפשרת גילוי של מלוא הפגמים האפשריים, ונקבע כי אין לחייב את הרופא להודיע למטופלת על מלוא הסיכונים האפשריים.

עמוד 72 בספר:

כן נדחתה טענת המערערים כי טופס ההסכמה עליו חתמה האם הוא בגדר חוזה אחיד הכולל תניות מקפחות, כמובנן בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982.

בדומה למקרה בפרשת היימברג, גם ב- ע"א 8693/08 {הרמן נ' ד"ר עמוס שטרנברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}, נדון מקרה בו המטופל הוחתם על טופס הסכמה לפני ביצועה של בדיקת קולונוסקפיה, אך נטען כי לא ניתן לו הסבר בעל-פה באשר לאופן הטיפול והסיכונים הכרוכים בו.

בית-המשפט חזר על המבחן לפיו על הרופא למסור למטופל את כל המידע המהותי שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה מושכלת, וכי המבחן אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכי המטופל למידע.

לגופו של עניין, הוכח כי ניתן למטופל מידע מספיק לגבי הסיכונים המהותיים הנובעים מהבדיקה.

בית-המשפט קבע כי במידע שנמסר למטופל היה כדי לאזן בין הצורך של המטופל לקבל החלטה מודעת לטיפול, לבין הרצון שלא להציף את המטופל במידע שיקשה עליו לקבל החלטה. לא הייתה זו הבדיקה הראשונה שעבר המטופל, שהכיר באופן כללי את הפרוצדורה, וגם בכך יש כדי להשליך על היקף המידע שנדרש הרופא לגלות למטופל.

דוגמה נוספת לרף הגילוי הגבוה הנדרש בניתוחים אלקטיביים משפרי איכות חיים, אנו מוצאים ב- ע"א 522/04 {מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.

עמוד 74 בספר:

באותו מקרה התעוור המשיב בעינו השמאלית כתוצאה מניתוח לייזר לתיקון קוצר ראייה, מבלי שהוסבר לו לפני הניתוח כי השימוש במכשיר לייזר לטיפול בקוצר ראייה בנתוניו האישיים אינו מקובל.

בית-המשפט קבע כי מאחר שהניתוח היה אלקטיבי ובעל אופי חדשני, היקפה של חובת הגילוי רחב במיוחד והמערערת כשלה בחובה זו.

את נטל הגילוי המוגבר לגבי טיפולים אלקטיביים, ניתן להסביר בכך שטיפולים אלה, מטיבם ומטבעם, אינם חיוניים או דחופים, כך שהמטופל יכול לוותר עליהם או לדחותם, ולכן מתחם שיקול-הדעת שלו רחב יותר מלכתחילה ויש ליידע אותו על כל האפשרויות העומדות בפניו.

סיבה נוספת היא, שבחלק נכבד מהמקרים, המטופל הוא הנושא בעלות הטיפול האלקטיבי, כך שעלות הגילוי אינה באה על חשבון אחרים.

יחד-עם-זאת, לא כל ניתוח אלקטיבי יצמיח בהכרח חובת גילוי מוגברת, וכל מקרה נבחן לגופו לפי מידת הסיכון שבטיפול.

ב- ע"א 718/06 {סתחי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}, עבר המערער ניתוח שנועד להקל על כאביו בכף היד בגין תסמונת התעלה הקרפלית, אך בעקבות הניתוח לקה בתסמונת RSD המתאפיינת, בין היתר, בכאבים עזים.

בית-המשפט קבע כי "גם כאשר מדובר בביצוע הליך אלקטיבי, חובת היידוע, הגם שהיא רחבה, איננה מוחלטת" באשר לא ניתן לדרוש מרופא לשטוח בפני

עמוד 75 בספר:

החולה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, מה עוד שחובת יידוע רחבה מידי אף לא תיטיב עם החולה.

גם בפסק-דין זה מאמץ בית-המשפט את מבחן החולה הסביר ודוחה את מבחן הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. היקף חובת הגילוי נקבע, בין היתר, על-פי שכיחות הסיכונים מול אופי ההליך הטיפולי, ולכן "אין להתמקד בפרקטיקה הרפואית הנוהגת ביחס ליידוע המטופל, אלא בשאלה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים אלו מידע רלוונטי ביחס להכרעה בדבר ביצוע ההליך".

בית-המשפט עמד על כך כי באותו מקרה היה מדובר במידע בדבר אפשרות רחוקה להתפתחות מצב שאיננו חמור, ולמצער, לא חמור יותר מהמצב ממנו סבל המערער מלכתחילה, בעוד שסיכויי ההצלחה של ההליך היו גבוהים ביותר.

לסיכום, גם לאחר חקיקת חוק זכויות החולה לא נתגבשו כללים ברורים לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה.

ניתן להבחין בפסיקת בתי-המשפט בין טיפול אלקטיבי לטיפול דחוף, בין טיפול חיוני לבין טיפול שנועד לשפר איכות חיים, בין בדיקות אבחון וסקר הקשורות בהריון לבין בדיקות אחרות, בין רפואה פרטית לבין רפואה ציבורית.

יחד-עם-זאת, קשה להצביע על מגמה ברורה של הרחבת החובה או צמצומה בפסיקה.

מבחן "החולה הסביר" שוליו רחבים, והוא מוצג לעיתים כמבחן אובייקטיבי טהור, ולעיתים כמבחן משולב בעל יסודות סוביקטיביים.

עמוד 76 בספר:

הלכה למעשה, הותירו בתי-המשפט לרופאים כר נרחב להתגדר בו לגבי היקף החובה על-פי נסיבותיו של כל מקרה.

כאמור, נוכח הפסיקה העניפה בנושא, קשה לחלץ הלכה ברורה ועקבית. יחד-עם-זאת, מתוך הפסיקה ניתן לחלץ מספר כללים לבחינת היקף חובת הגילוי לשם קבלת הסכמה מדעת כנדרש בחוק:

הראשון, מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי איננה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשריים בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים.

השני, המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על-מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול.

השלישי, כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר "יציף" את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה.

הרביעי, חובת הגילוי אינה כוללת סיכונים רחוקים ובלתי-משמעותיים. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי.

החמישי, ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם-זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.

עמוד 77 בספר:

השישי, לא די להציג בפני המטופל את "השורה התחתונה" מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.

השביעי, חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי-הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל.

ברי כי הכללים דלעיל אינם מהווים מצפן של ממש, שעל פיו ניתן לתחם ולקבוע את היקף חובת הגילוי בכל מקרה ומקרה, אם בזמן אמת ואם בדיעבד, ומכאן חוסר הוודאות שהוא נחלתם של הרופאים והמטופלים, כמו גם של ציבור המשפטנים.

10. מהו המבחן הראוי להיקף חובת הגילוי?
למבחן "החולה הסביר", שהוא המבחן המקובל כיום בפסיקת בתי-המשפט, מספר יתרונות בולטים:

הראשון, טמון בו פוטנציאל הרתעתי לאור הסטנדרט שנקבע על-ידי בית-המשפט.

השני, הוא יעיל מבחינת ניהול הזמן של הרופא, שאינו נדרש להכיר לעומק את צרכיו של החולה, אורח חייו, תחום עיסוקו, ערכיו והעדפותיו של המטופל הספציפי.

עמוד 78 בספר:

השלישי, הוא חוסך זמן שיפוטי בהעדת המטופל וקביעת ממצאי עובדה ומהימנות.

אך לצד היתרונות קיימים גם קשיים לא מבוטלים ביישום המבחן.

לא בנקל ניתן לקבוע מראש פרמטרים לסטנדרט הגילוי ולהיקפו. עולם הרפואה מתפתח במהירות, המקרים אינם דומים אחד לשני ותחום הרפואה אינו מדע מדוייק.

היקפו של מבחן החולה הסביר אינו ברור, כגון, האם מדובר בצרכים של החולה או בציפיה שלו, מיהו אותו "חולה סביר" בשים-לב לחוסר האחידות באוכלוסיית החולים בהקשרים של השכלה ומשכל, מצב נפשי וכיוצא באלה.

יישום של מבחן אובייקטיבי אינו מממש באופן מיטבי את הזכות של האדם לאוטונומיה על גופו, הואיל ואין בו התייחסות פרטנית למצבו של החולה המסויים - לרבות אורח חייו, עיסוקו, העדפותיו האישיות, חששותיו וערכיו - אלא למודל אבסטרקטי של "חולה סביר".

לצד "מבחן החולה הסביר", ניתן להציע שישה מבחנים נוספים לגבי היקף חובת הגילוי, שחלקם מתמקדים במטופל וחלקם מתמקדים ברופא. ואלה הם:

הראשון, מבחן החולה הספציפי: להבדיל ממבחן החולה הסביר, המדובר במבחן סובייקטיבי טהור, המבוסס על העובדה שפרטים שונים זה מזה בצרכיהם ובהעדפותיהם.

עמוד 79 בספר:

מבחן זה שומר באופן מיטבי על העיקרון של זכות החולה לאוטונומיה, אך מנגד, מטיל מעמסה כבדה על הרופאים הנדרשים על פיו להיכרות מעמיקה עם החולה כדי לעמוד על צרכיו, אישיותו, עיסוקו, אורחות חייו וכדומה.

העלויות ביישומו של המבחן עלולות להיות גבוהות, הוא עלול ליצור הרתעת יתר בקרב הרופאים ויישומו יקשה על בית-המשפט לקבוע אחריות ויגדיל את מספר התביעות.

השני, מבחן מעורב אובייקטיבי-סוביקטיבי: מבחן החולה הסביר מעורפל למדי ולא נותן מענה הולם למקרים בהם המצב הרפואי או האישיותי של המטופל מורכבים יותר.

גם המבחן הסובייקטיבי לבדו עלול לגרום עוול למטפלים ולהטיל עליהם מעמסה כבדה.

לכן, מוצע מבחן משולב, לפיו חובת הגילוי תיקבע על-פי אמת-המידה של החולה הסביר בהתאם לנסיבות הרפואיות ואישיותו של המטופל.

למבחן זה קיימת אחיזה בלשונו של סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה הקובע כי המידע שיימסר למטופל הוא זה "הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע".

השלישי, סטנדרט מקצועי טהור: בניגוד למבחן החולה הסביר, מבחן זה הוא על-פי משקפיו של הרופא הסביר בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת.

עמוד 79 בספר:

מבחן זה מיטיב עם הרופאים במובן זה שהם הקובעים את היקף הגילוי של המידע שיש למסור למטופל.

על-פי מבחן זה, היקף הגילוי נתחם על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, מאחר שמדובר בשאלה מקצועית מובהקת הצריכה להיקבע על-ידי הרופאים עצמם.

מנגד, עלול מבחן זה לגרום ל"ריכוך" הרתעתי ולהקשות על המטופל בהוכחת התרשלות בעניין הגילוי. בנוסף, סטנדרט הגילוי מתקיים במישור אחר מסטנדרט הזהירות לצורך קביעת התרשלות, באשר הוא מבוסס בעיקרו על זכות המטופל לאוטונומיה, מה שאינו עולה בקנה אחד עם מבחן הסטנדרט המקצועי הטהור.
הרביעי, סטנדרט מקצועי "מרוכך": על-פי מבחן זה, על הרופא למסור למטופל מידע שרופא סביר היה מוסר בנסיבות העניין.

אולם, בבוא בית-המשפט להכריע בשאלת היקף הגילוי עליו להתחשב במכלול נסיבות המקרה ובכלל זה אופי הטיפול, מצבו של המטופל, שאלות ואמירות מצידו של המטופל, סיכויים וסיכונים.

כמו-כן, על בית-המשפט להתחשב בשיקולים של מדיניות משפטית ובכלל זה זכותו של המטופל לאוטונומיה, הקשיים העומדים בפני המטפלים ליישום חובת הגילוי, עלות מול תועלת, מצב הרפואה הציבורית, היקף הנזק וכיוצא באלה.

עמוד 81 בספר:

מבחן זה מתחשב בזכות לאוטונומיה של המטופל וגם נושא עימו פוטנציאל הרתעתי, ובד-בבד מתחשב במגבלות של המטפל בסיטואציה נתונה ובשיקולי מדיניות.

מבחן זה מטיל חובה גם על המטופל לנהוג באחריות ולספק מידע לרופא על-מנת שזה יוכל למלא את חובתו בצורה ראויה.

במבחן זה יש כדי להגדיל יעילות ולחסוך עלויות, באשר שני הצדדים, הן המטפל והן המטופל מחוייבים לנקוט באמצעי זהירות למניעת הנזק, ויש בו מניע ליצירתה של תקשורת טובה בין האחד לשני.

לדעתה של קרקו-אייל {דוקטרינת ההסכמה מדעת, 374}, זה המבחן הראוי לאימוץ במשפט הישראלי. אמנם, יישומו של המבחן אינו פשוט, מאחר שלא תמיד ידועים למטפל שיקולי מדיניות ולעיתים גם יקשה עליו לתהות על קנקנו של המטופל. עם-זאת, המחברת גורסת כי יתרונותיו של המבחן "מחפים" על חששות אלו, ויש לפרש את סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה באופן המאמץ מבחן זה.

החמישי, מבחן סטנדרט הזהירות הכללי: מבחן זה הוצע לגבי אי-מסירת מידע ב"בדיקות סקר", קרי, אבחונן של בעיות רפואיות כדי לטפל בהן בשלב המוקדם ביותר כגון: בדיקות גנטיות טרום הריון וגילוי מומים אצל עוברים.

בדיקת סקר מתאפיינת בכך שהיא מוצעת באופן שגרתי וגורף לקבוצה מסויימת באוכלוסיה, להבדיל מבדיקה שהוצעה למטופל באופן פרטני בעקבות תסמין או סיכון אישי ספציפי.

עמוד 82 בספר:

נטען, כי דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה חלה רק מקום בו המטופל נדרש לקבל או לדחות טיפול מסויים, וכאשר מטרת מסירת המידע היא לסייע למטופל לבחור בטיפול וזאת, להבדיל מבדיקות סקר, שאינן תלויות בחלופת טיפול זו או אחרת.

לכן, לדוגמה, אין בדוקטרינה של הסכמה מדעת לחייב ליידע אישה בת 30 שאינה נכללת בקבוצת סיכון מוגברת לסרטן השד, אודות קיומה של בדיקת ממוגרפיה, אלא, אם קיים חשד ספציפי לגבי אותה אישה, כמו גוש בשד.

בנוסף, קיים הבדל מהותי בין טיפול רפואי לבין בדיקות סקר. בעוד שטיפול רפואי נתון בדרך-כלל לשיקול-דעתו של רופא זה או אחר, הרי שבדיקות סקר נתונות בדרך-כלל לאילוצים ולשיקולים כלל-מערכתיים בהתייחס לסיכונים, סיכויים ועלויות.

משכך, יש הגורסים כי חובת היידוע בקשר לאותן בדיקות תיבחן במסגרת סטנדרט הזהירות הכללי הנהוג בתביעות רשלנות רפואית.

השישי, חינוך רופאים לכבד את האוטונומיה שלא במסגרת כלל משפטי: יש הגורסים כי היקף חובת הגילוי, השאלה מה החולה צריך לדעת ומה הוא לא צריך לדעת, היא שאלה מקצועית מובהקת ויישום החובה צריך להיעשות באמצעות חינוך הרופאים לכיבוד האוטונומיה של הפרט ולא דרך הרתעה משפטית.

המצדדים בכך טוענים כי הסדרת הנושא בחוק זכויות החולה, פגעה ופוגעת במרקם היחסים שבין הרופא והחולה, שהוא כלי חשוב לטיפול יעיל וטוב, והרתעה המשפטית עלולה לגרום לכך שהמפגש בין השניים ייהפך לזירת

עמוד 83 בספר:

התגוששות בין המטופל למטפל {משה לוטם, שם} וזאת, מעבר לשאלת יעילותה, המוטלת בספק, של ההרתעה המשפטית כאמצעי לשינוי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת ולשינוי הגישה של פטרנליזם רפואי {קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי}.

לשיטתם של אלו, יש להותיר את נושא חובת הגילוי וההסכמה מדעת במסגרת כללי האתיקה של הרופאים כפי שנעשה בפועל {כרמי, שם, 971}.

כאמור, המבחן שאומץ בפסיקת בתי-המשפט לקביעת סטנדרט הגילוי והיקפו הוא מבחן החולה הסביר, תוך איזון ממקרה למקרה בין צרכיו וציפיותיו של המטופל לבין מניעת הרתעת יתר של הרופאים והבטחת העבודה הרפואית השוטפת.

המגרעת העיקרית של מבחן "החולה הסביר" היא ההתעלמות מנסיבותיו האישיות והייחודיות של המטופל המסויים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית-המשפט, במקרים מסויימים קיימת "פזילה" לנסיבותיו של המטופל הספציפי. לצד מגרעת זו, ניתן להצביע על מספר "חוסרים" בפסיקה. ואלה הם:

הפסיקה התמקדה בעיקר בשאלת מסירת המידע לחולה, מבלי להתייחס לשאלה של הבנת החולה את המידע שנמסר לו, קרי, אם אכן ניתנה ההסכמה מתוך רצון חופשי שבבסיסו הבנה של המידע.

יש הטוענים כי בכך נוצר מודל של הליך חד-צדדי המתמקד בריטואל של מסירת המידע לחולה {קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, 212}, מה

עמוד 84 בספר:

שמביא בתורו ל"תעשיה" של יצירת טפסים שכול כולה מכוונת למטרה של הגנה משפטית.

בהקשר זה ראוי לציין את כלל ו-2 בפרק ד' לכללי האתיקה של הרופאים, שמרחיב אף יותר מהפסיקה, בכך שקובע כי "הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על-ידי המטופל".

פסיקת בתי-המשפט התייחסה לסוגיית ההסכמה כאקט חד-פעמי, בעוד שפעמים רבות הטיפול הרפואי מורכב ממספר שלבים או הליכים. בדומה, גם סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה מציג את הסכמת המטופל כאקט חד-פעמי.

11. מהו המבחן המוצע?
ראוי להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני ולנקוט במבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר.

ההרחבה היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסויים. הצמצום הוא בכך שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר.

עיון במבחנים השונים שנסקרו לעיל, מלמד כיה ניתן למקם מבחן זה סמוך ל"סטנדרט המקצועי המרוכך" שהוצע על-ידי קרקו-אייל בספרה, ובניסוח המוצע על ידה כתיקון לחוק זכויות החולה כלהלן: "מידע, אשר לידיעת המטפל, המטופל מייחס לו חשיבות בקבלת ההחלטה ומידע אשר מטפל סביר היה מוסר למטופל בנסיבות המקרה" {שם, 571}.

עמוד 85 בספר:

על-פי המבחן המוצע, מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל {המטופל "המשולב" או "המעורב"} על-מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע.

מבחן זה מאזן בין צרכיו של החולה מחד לבין עבודתו של הרופא מאידך, וניתן ליישבו עם לשונו של סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, הקובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע". אמור מעתה: "הדרוש לו" - למטופל במצבו, "באורח סביר" - במשקפי הרופא הסביר.

נשאלת השאלה, האם יש הבדל של ממש בין מבחן "החולה הסביר" הנוהג כיום בפסיקת בתי-המשפט, לבין המבחן של "המטופל המעורב/משולב בעיני הרופא הסביר", או שמא ההבדל הוא סמנטי גרידא? שהרי גם על-פי מבחן זה, נדרש הרופא לבחון את המידע בעיניו של המטופל.

אין מדובר בהבדל סמנטי בלבד.

ראשית, יש נפקות לפער הרעיוני בין שני המבחנים, מקום בו הרופא הסביר סבור כי מידע מסויים אינו נחוץ למטופל, בעוד שמנקודת מבטו של המטופל הסביר המסקנה עשויה להיות אחרת.

שנית, המבחן המוצע נותן משקל נוסף למקצועיות המיוחסת לרופא, כמי שיכול לנתח ולהעריך בזמן אמת מהו המידע הנדרש לחולה ואילו על-פי מבחן החולה הסביר, המידע הרפואי נבחן בדיעבד על-ידי בית-המשפט בעיניו של

עמוד 86 בספר:

המטופל ההדיוט, אשר לרוב אין לו את הידע הנדרש לשקלל ולאזן בין ים הנתונים והמידע הרפואי.

בכך אנו מעתיקים את מרכז הכובד של המבחן ממשקפיו של המטופל הסביר אל נקודת האמצע, בין משקפיו של מטופל במצבו הנתון לבין משקפיו של הרופא.

ברי כי מבחן "המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר", כשלעצמו, אין בו כדי לתחום את גבולות חובת הגילוי ועל בית-המשפט לבחון כל מקרה לגופו, באשר עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו דומה למשנהו.

אם כן נסתייע במספר כללי עזר ושיקולים נוספים לשם יישומו של המבחן כאמור. ואלה הם:

הראשון, פרקטיקה או רוטינה טיפולית: יש להבחין בין פעולה "רוטינית" הנוהגת בפרקטיקה הרפואית, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל את מערכת השיקולים והנתונים שבבסיס אותה פרקטיקה, לבין גישה טיפולית המשקפת אסכולה רפואית ומצריכה שיקול-דעת אד-הוק.

השני, תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול: כאשר במישור ההתרשלות עסקינן, בית-המשפט נדרש לעיתים לניתוח כלכלי של הסוגיה על-פי המבחן הידוע של עלות מניעת הנזק מול תוחלת הנזק (תוחלת הנזק = אחוז הסיכון X גובה הנזק אם יתממש הסיכון).

עמוד 87 בספר:

יכול הטוען לטעון כי החלת מבחן זה גם לגבי חובת הגילוי תביא מיניה וביה להרחבה רבתי של חובת הגילוי, שהרי עלות מניעת הנזק היא לכאורה אפסית.

כל שנדרש מהרופא הוא להקדיש עוד מספר דקות למטופל לצורך מתן הסבר רחב ומקיף. אלא שהצגת הדברים בדרך זו לוקה בפשטנות, מאחר שמתן הסבר מקיף לחולה כרוך בעלויות עקיפות שאינן מסתכמות אך ורק בדקות הספורות הנדרשות לצורך מתן ההסבר למטופל.

מערכת הרפואה, בעיקר הרפואה הציבורית, עומדת ועובדת תחת אילוצי זמן ומקום, כך שלא ניתן לבחון את "עלות" חובת הגילוי אך ורק במשקפי המטופל הספציפי.

לכך יש להוסיף את "עלות" חובת הגילוי במסגרת מערך השיקולים שנסקר לעיל כגון: החשש שהמידע יניא את המטופל מקבלת הטיפול, הפגיעה במרקם היחסים רופא-מטופל.

יחד-עם-זאת, קיימת סימטריה בין תוחלת הנזק לבין היקף חובת הגילוי, בין "עוצמת הסיכון והתועלת הסגולית בגילוי". ככל שהסיכון הטמון במצבו של החולה גדול יותר וככל שתוצאותיו של הטיפול המוצע עלולות להיות חמורות יותר - היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.

בדומה, ככל שהסיכוי כי טיפול או בדיקה חלופיים יניבו תוצאה חיובית או וודאית גדול יותר, כך נדרוש חובת גילוי רחבה יותר לגביהם, ולהיפך.

עמוד 88 בספר:

השלישי, חיוניות הטיפול ודחיפותו: בדומה, קיימת סימטריה בין נחיצות הטיפול ודחיפותו לבין היקף חובת הגילוי. ככל שמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני, היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.

הרביעי, יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת, התגובה המשוערת של המטופל, ויתור של המטופל, ידיעה קודמת של המטופל והתנהגותו בעבר: בבואנו לתחם את גבולות חובת הגילוי במקרה קונקרטי, יש לקחת בחשבון את מידת יכולתו של המטופל להבין את המידע הנמסר לו ולקבל החלטה מושכלת; האם המטופל הבהיר באופן חד-משמעי כי אינו מעוניין בהסברים באשר הוא סומך על רופאיו וממילא יעשה כהמלצתם {ודוק: יש להבחין בין ויתור על הזכות לקבל מידע לבין ויתור על הזכות להחליט}; האם כך נהג המטופל גם בעבר; האם מדובר בסיכונים שהם בגדר נחלת הכלל או שהמטופל הספציפי כבר יודע אודותם.

חובת הגילוי תורחב באותם מקרים בהם יוכח כי המטופל ביקש מהרופא לקבל מידע רב ככל הניתן.

החובה המוטלת על הרופא המטפל להשיב לשאלה מפורשת של המטופל אינה נגזרת אך מחובת הגילוי, ובמקרה כזה ייתכן ואי-גילוי מידע רלוונטי - הכל בגבולות הסבירות - אף ייחשב כהפרת חוזה במסגרת היחסים החוזיים בין הצדדים.

מכל מקום, ברור כי שאלות של המטופל או אמירות שלו כי הוא מעוניין לקבל מידע מסויים או כי הוא מייחס חשיבות מיוחדת למידע כזה או אחר, מרחיבות את היקף חובת הגילוי גם במסגרת עוולת הרשלנות.

עמוד 89 בספר:

12. סיבתיות ההחלטה - מבחני הקשר הסיבתי
כאמור לעיל, במסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה, עקב הפרת חובת הגילוי על-פי חוק זכויות החולה, לא סגי לבחון את הפרת חובת הגילוי כשלעצמה, אלא יש צורך בבחינת הקשר הסיבתי של "סיבתיות ההחלטה".
סוגיית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, היות ובית-המשפט צריך "להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים" {ראה פרשת ואתורי ופרשת דעקה}.

אם כן, מהו המבחן לאורו תוכרע שאלת הקשר הסיבתי?

דומה כי פסיקת בתי-המשפט לא נתנה דעתה לנושא זה, ולכאורה ניתן להשתמש באותם מבחנים ששימשו אותנו לצורך הקביעה אם הופרה חובת הגילוי.

יחד-עם-זאת, מטבע הדברים כי סיבתיות ההחלטה צריכה להיבחן במשקפיו של המטופל ולא במשקפיו של הרופא, כך שהמבחן הראוי צריך להיות מבחן "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי" או "המטופל המעורב/המשולב".

המבחן הראוי הוא המטופל הספציפי, באשר על בית-המשפט לבחון כיצד היה נוהג התובע שבפניו אילו קיבל את המידע המלא. יחד-עם-זאת, יש מקום לדעה כי גם בסוגיית הקשר הסיבתי יש לנקוט במבחן המשולב, קרי, המטופל הסביר

עמוד 90 בספר:

בנתוניו של המקרה, ולו כדי לשמור על קורלציה בין מבחני הפרת חובת הגילוי למבחני סיבתיות ההחלטה.

שאלה נוספת בנוגע לקשר הסיבתי היא על מי נטל השכנוע ומה נטל השכנוע לגבי סיבתיות ההחלטה?

שאלה זו זכתה להתייחסות בפסיקה. בפרשת סידי, למשל, נקבע כי על המטופל-התובע להוכיח מה היה בוחר אילו היה מקבל את מלוא המידע הנדרש לו.

בפרשת דעקה סברה כב' השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן הראוי הוא "הערכת הסיכויים" ואילו כב' השופט אור סבר כי ניתן להכריע על-פי כללי ההוכחה הרגילים.

ראוי לציין כי הפסיקה לא עשתה שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי על-מנת להעביר את הנטל על הרופא להוכיח מה היה מצב הדברים אילולא הופרה חובת הגילוי וזאת למרות שדוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי-המשפט תדיר במקרים של התרשלות בטיפול, שאז מעביר בית-המשפט את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב הדברים אילולא ההתרשלות בטיפול {ראה למשל ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5), 54, 64 (2004)}.

דוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי-המשפט גם במקרים של התרשלות בכלל, במסגרת עוולת הרשלנות, כדרך "לעקוף" את שאלת הקשר הסיבתי {ראה ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.

עמוד 91 בספר:

ייתכן כי הסיבה לכך היא, שהחלת הדוקטרינה גם בתביעה בגין הפרת חובת הגילוי הייתה מביאה כמעט "אוטומטית" לקבלת התביעה, באשר מטבע הדברים יקשה על הרופא להוכיח מה היה המטופל מחליט אילו כל המידע היה בפניו.

רואים אנו כי למעשה, המבחן המוצע {כפי שבא לידי ביטוי בפרשת מרגלית קדוש} לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן המטופל המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר, מבחן שיש בו, הן כדי להרחיב את חובת הגילוי והן כדי לצמצמה, תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת.

יחד-עם-זאת, המבחן המוצע כאמור לבחינת סיבתיות ההחלטה נותר בצריך עיון, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה שיש מקום למבחן המטופל הספציפי {דברי בית-המשפט ב- ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012) כפי שיובא להלן בהרחבה}.

13. הלכה למעשה
ב- ת"א 470-07 {אבו גזאלה פהימה ואח' נ' מדינת ישראל משרד הבריאות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)} נפסק מפי כב' רון סוקול:

"1. תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת בעקבות ניתוח שעברה בעמוד השדרה בשנת 2007 בבית החולים הלל יפה בחדרה. המחלוקת בין הצדדים משתרעת הן על השאלה האם הצוות הרפואי שניתח את התובעת התרשל בעת ביצוע הניתוח, והן בשאלה האם ניתנה הסכמה מדעת של התובעת לביצוע הניתוח.

עמוד 92 בספר:

הרקע
2. התובעת ילידת 1957, החלה לסבול מכאבי גב כבר בשנת 1979. בתיקה הרפואי ניתן למצוא פניות רבות בתלונות על כאבי גב. במשך השנים ניתנו לתובעת משככי כאבים והומלץ לה לנסות שימוש בחגורה תומכת ולפנות לטיפולי פיזיותרפיה (ראה האמור בחוות-דעתו של ד"ר הנדל, ת/1). התובעת אף סבלה מהקרנה לרגליים ובעיקר לרגל שמאל. כמו-כן התלוננה על הפרעה במתן שתן.

3. ביום 30.11.06 פנתה התובעת לבית החולים הלל יפה בחדרה (להלן "בית החולים"). בבדיקה בחדר המיון התלוננה התובעת על כאב בגב תחתון המלווה בחולשה ברגל שמאל. בבדיקת C.T. נמצא בלט דיסק בחוליות L4-L5, L5-S1. כן אובחן סימן ע"ש לסג חיובי מצד שמאל.

כעבור כשבועיים הגיעה התובעת לרופא אורתופד בקופת החולים – ד"ר מדלג'. ד"ר מדלג' ציין בבדיקתו כי "ממשיכה לסבול מכאבים בגב תחתון והקרנה לצד שמאל". כן ציין כי "בבדיקה היום חולשה ברגל שמאל אליופסואס" (חולשה בשרירים מכופפי הירך). ד"ר מדלג' הפנה את התובעת שוב לבית החולים.

4. בבית החולים נבדקה במיון ואושפזה. בבדיקה הקלינית בקבלה נרשם, כי נמצא "שיתוק קשה (1/5) במכופפי ירך" ושיתוק קל (4/5) במישרי ברך שמאל. ביום 15.12.06 בוצעה לתובעת בדיקת C.T. חוזרת ונמצאה היצרות קשה של התעלה הספינאלית בחוליות L1 - L3. בעקבות ממצאים אלו ובדיקה קלינית נוספת, הופנתה התובעת לבדיקת C.T. נוספת ונמצא בלט אחורי בחוליה D8 והיצרות במרווחיהחוליות D10-11.

עמוד 93 בספר:

5. בעקבות ממצאים אלו הומלץ לתובעת לעבור ניתוח לשחרור ההיצרות. התובעת שוחררה לביתה ושבה לבית החולים ביום 10.1.07. ביום 11.1.07 נותחה התובעת על-ידי ד"ר פולמן. בניתוח בוצעה פתיחה של התעלה (למינקטומיה אחורית ופסטקטומיה) באזור חוליות D9 עד L3. בניתוח לא נרשמו אירועים חריגים.

לאחר הניתוח נצפתה החמרה נוירולוגית והופיעו שיתוק ברגל ימין ושיתוק סוגרים. התובעת הועברה לשיקום ואט-אט התגלה שיפור במצבה והיא התאוששה חלקית; חזר כוח וחזרה תחושה חלקית, והיא אף הצליחה ללכת מעט עם הליכון. עם-זאת, השיתוק בסוגרים נותר ללא כל שיפור. כיום התובעת מתניידת בכיסא גלגלים ונאלצת להשתמש בקטטר למתן שתן. לטענתה היא אף סובלת ממצוקה נפשית בשל מצבה הפיזי.

התביעה וההליכים
6. התובעת הגישה את תביעתה לפיצויים, בגין הנזקים שנגרמו לה, כבר ביום 7.5.07. לכתב התביעה לא צורפה כל חוות-דעת רפואית, כנדרש על-פי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. רק ביום 1.1.08 צורפה חוות-דעת של ד"ר היילברון, מומחה לנוירוכירורגיה. בחוות-דעתו מצא ד"ר היילבורן כי נפלו מספר פגמים בטיפול הרפואי שניתן לתובעת. ד"ר היילברון מצא, כי בטרם הניתוח לא בוצעה בדיקת M.R.I ועל-כן קשה להעריך האם הייתה פגיעה בחוט השדרה לפני הניתוח. כן ציין כי לא בוצע לפני הניתוח צנתור עורקי ספינאלי, כדי למקם את העורק ע"ש אדמקייביץ' כנדרש בטרם ביצוע ניתוח כזה בעמוד השדרה ועל-מנת להימנע מפגיעה בו. המומחה הוסיף, כי במהלך הניתוח היה על הצוות לבצע ניטור של מצב חוט השדרה ולברר אם קיימים סימני פגיעה, על-מנת להפסיק את הניתוח אם הדבר נדרש.

עמוד 94 בספר:

המומחה מטעם התובעת סיכם את חוות-דעתו וקבע, כי "הטיפול שקיבלה (התובעת – ר' ס') אינו מגיע, להערכתי, לרף הפרקטיקה המקובלת במרכזים של ניתוחי עמוד שדרה כיום בארץ ובחו"ל". המומחה העריך את נכותה של התובעת בשיעור של 80%.

7. התובעים טענו בתביעתם, כי הרופאים התרשלו בביצוע הניתוח. כן נטען כי עובר לניתוח לא ניתן לתובעת ולבני משפחתה הסבר מקיף ומלא על סיכוני הניתוח, ועל-כן הסכמתה של התובעת לניתוח לא הייתה "הסכמה מדעת".

בגין הנזקים הקשים שנגרמו לה, טענה התובעת כי על הנתבעת לפצותה בסכום שהוערך ב-12,391,000 ₪. כן טענה, כי יש לשפות את בעלה בגין הוצאותיו והפסדיו בסך נוסף של 4,604,400 ₪.

8. הנתבעים מצידם כפרו בטענת ההתרשלות וטענו כי לתובעת ובעלה הוסברו כל הסיכונים הסבירים. כן נטען כי מצבה של התובעת היה נדיר וכי אין קשר בין הטיפול הרפואי לסיכון שהתממש. הנתבעים הוסיפו גם, כי מצבה של התובעת גם אלמלא הניתוח היה מתדרדר והיה צפוי שאם לא תנותח תיוותר משותקת.

הנתבעת הגישה אף חוות-דעת רפואית מטעמה של פרופ' י' פלומן. פרופ' פלומן מציין כי התובעת סבלה מהיצרות קיצונית של תעלת השדרה הגבית והמותנית. יתרה מזו, לדבריו, הוא אינו זוכר מקרה כה קיצוני של היצרות. פרופ' פלומן מצא שהצוות הרפואי טיפל בתובעת במומחיות ובמיומנות, ולא מצא כי נפל כל דופי בטיפול הרפואי. עוד ציין כי אלמלא נותחה, צפוי היה כי תיוותר משותקת בפלג הגוף התחתון.

עמוד 95 בספר:

9. בעקבות חוות-דעתו של פרופ' פלומן צירפה התובעת חוות-דעת משלימה של ד"ר היילברון, אשר חוזר ומדגיש את האמור בחוות-דעתו הראשונה.

10. לאחר מספר קדמי משפט הושגה הסכמה בדבר מינוי מומחה מטעם בית-המשפט, וביום 1.11.09 הוריתי על מינויו של ד"ר גיבשטיין כמומחה מטעם בית-המשפט. הואיל והוגשה בקשה לפסילתו, החלטתי ביום 16.11.09 על מינוי של ד"ר הנדל תחתיו.

11. ד"ר הנדל בדק את התובעת ועיין במסמכים ובחוות-הדעת וביום 10.2.10 נתן את חוות-דעתו (ת/1). בחוות-דעתו מציין ד"ר הנדל כי המקרה של התובעת היה "ׁ(...) מקרה נדיר בצורה קיצונית שרוב מנתחי הגב בארץ ובעולם לא פגשו ולא יפגשו במשך קריירה מלאה". עוד קבע כי "האבחון והטיפול היו נכונים לפי סטנדרטים בינלאומיים כפי שמופיע בספרות". המומחה הוסיף, כי "התוצאה הלא טובה אינה נובעת מאבחון וטיפול חסרים אלא מעצם היות המקרה קשה, נדיר ומסובך שתוצאות טיפול בו אינן טובות בכל מקום בעולם".

המומחה התייחס גם לפגמים השונים שפורטו על-ידי ד"ר היילברון. ד"ר הנדל מציין, כי היה צריך לבצע בדיקת M.R.I לפני הניתוח, או לחלופין C.T. מיאלוגרפיה. עם-זאת הוסיף, כי גם אם אלו היו מבוצעות, לא היה בכך לשנות את צורת הניתוח שנבחרה או את תוצאת הניתוח. הבדיקות רק יכלו להוסיף מידע למנתחים אך לא לשנות את הטיפול.

ד"ר הנדל דחה מכל ומכל את הטענה, כי היה צריך לבצע צנתור סלקטיבי לכלי הדם לפני הניתוח. לדבריו, "טענה זו חסרה כל בסיס תיאורטי ומעשי, מדובר

עמוד 96 בספר:

בניתוח אחורי ובו אין סיכוי לפגוע בכלי הדם הסגמנטליים". לגבי הטענה שהיה צריך לבצע צנתור במהלך הניתוח, לרבות בדיקת הערה – wake up test, הוא מבהיר כי "לא היה צורך בבדיקה מאחר ואף אם היה מתברר כי קיים נזק, לא היו מפסיקים את הניתוח אלא להיפך, ממשיכים לשחרר את החוט בצורה מלאה, כי זה הסיכוי היחיד להחלמה". המומחה מבהיר, כי במרבית המרכזים בארץ ובעולם היו נוהגים כך, כלומר לא היו מבצעים את בדיקת ההערה.

12. לאחר קבלת חוות-דעתו של ד"ר הנדל, עמדו התובעים על חקירתו. בחקירתו מיום 7.10.10 חזר ד"ר הנדל על חוות-דעתו ועל מסקנתו כי לא נפל כל פגם בטיפול הרפואי. ד"ר הנדל הבהיר כי אפילו אם הייתה מבוצעת בדיקת M.R.I. והייתה מתגלה בה מיאלומלציה (פריצת דיסק), הדבר לא היה משנה את הטיפול ואת הניתוח (עמ' 12-11). המומחה שלל את הטענה כי היה עיכוב בביצוע הניתוח (עמ' 12). המומחה גם שלל את האפשרות שנגרמה פגיעה לכלי הדם במהלך הניתוח (עמ' 16). המומחה הדגיש כי מטרת הניתוח הייתה לעצור את ההתדרדרות במצבה של התובעת, שכן אם לא הייתה מנותחת, היה מצבה צפוי להחמיר והיא הייתה צפויה להיות משותקת (עמ' 16-15).

13. ד"ר הנדל הבהיר כי לא ניתן להעריך מה בדיוק קרה ומדוע נגרמה התוצאה הקשה. עם-זאת, אמר כי "עובדה שהתוצאה הזאת שהמצב מחמיר אחרי ניתוח קורית בכל העולם אצל מנתחים טובים בעולם, אם אתה קורה (צ"ל קורא) לזה רשלנות או לקרוא לזה החמרה שהיא צפויה באופן סטטיסטי".

עמוד 97 בספר:

המומחה חזר והדגיש כי מדובר במקרה קיצוני וכי הניתוח היה מיוחד והשתרע על פני 11 חוליות. בניתוח כזה הסיכון להחמרה הינו גדול (עמ' 22). במקרה זה הסיכון התממש ללא כל קשר לרשלנות הנטענת כלפי הצוות הרפואי.
14. בטרם דיון בטענות הצדדים לגופן אדגיש כי הצדדים ויתרו על חקירות המומחים מטעמם. העדויות שנשמעו התמקדו על-כן רק בשאלת הסכמתה של התובעת לניתוח וטיב ההסברים שניתנו לה על-ידי הצוות הרפואי.

דיון והכרעה
הטענות בעניין התרשלות הצוות הרפואי בטיפול
15. התובעת מבססת את טענת הרשלנות על אי-ביצוע של בדיקות שונות; חלקן בדיקות מקדימות לפני הניתוח ובדיקה אחת נוספת במהלך הניתוח. לטענתה, אי-ביצוע הבדיקות חורג מהתנהגות סבירה של הרופאים. עם-זאת התובעת אינה טוענת להתרשלות כלשהי במהלך הניתוח, שכן אין כל ראיה כי במהלך הניתוח עצמו אירע אירוע חריג כתוצאה מהטיפול הרפואי. התובעת גם אינה מציגה חלופות אחרות לטיפול שניתן ואינה מצביעה על חלופות שהיו עשויות להיות אפשריות אם היו מבוצעות הבדיקות החסרות.

כאמור, המומחה מטעם בית-המשפט קבע כי הצוות הרפואי פעל במיומנות ובסבירות. עם-זאת גם המומחה ד"ר הנדל סבר כי רצוי היה לבצע בדיקה מקדימה נוספת, בין בדיקת M.R.I ובין בדיקת C.T, אם כי סבר כי גם אם היו מבוצעות הבדיקות התוצאה לא הייתה משתנה.

16. כפי שפורט לעיל, הצדדים ויתרו על חקירות המומחים מטעמם והסתפקו בחקירתו של המומחה מטעם בית-המשפט. כפי שיפורט להלן הנני סבור כי

עמוד 98 בספר:

במקרה הנוכחי יש לאמץ את קביעותיו ומסקנותיו של ד"ר הנדל. כידוע, הלכה היא כי מסקנות מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט אינן באות לפטור את בית-המשפט מחובתו לשקול את הטענות ולגבש בעצמו את הממצאים והמסקנות. ההכרעה הסופית מצויה תמיד בידי בית-המשפט (ראו ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5), 170 (1993); ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) ,463 (1995); ע"א 1624/96 לוי נ' ד"ר מולכו, פ"ד נז(2), 349 (1997); ע"א 8950/07 עיריית נצרת נ' כרדוש, תק-על 2010(4), 1739 (ניתן ביום 24.11.10)). עם-זאת בדרך-כלל, ובהעדר נימוקים מיוחדים, כגון טעות בולטת של המומחה, נוטים בתי-המשפט לאמץ את מסקנותיהם של המומחים שמונו על ידם.

ב- ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2), 936, 949 (2002) אומר בית-המשפט:

'משממנה בית-המשפט מומחה על-מנת שחוות-דעתו תספק לבית-המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית-המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא-אם-כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית-המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית-המשפט. אך כאמור לא ייטה בית-המשפט לסטות מחוות-דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן.'
(ראו גם ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"ד לט(4), 185, 189 (1985); ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4), 563 (1998)).

עמוד 99 בספר:

17. ד"ר הנדל שמונה כמומחה מטעם בית-המשפט נימק את מסקנותיו השונות ואף חזר על מסקנותיו בעדותו. לא הובא כל טעם ממשי מדוע יש לסטות ממסקנות אלו. חשוב לציין כי המומחה הדגיש שמדובר באירוע מיוחד ונדיר של היצרות תעלה לאורך מספר כה רב של חוליות – 11 (עמ' 11). הוא הסביר היטב מדוע לא היה מקום לצנטור סלקטיבי לכלי הדם, שכן הניתוח היה ניתוח אחורי שבו אין נגיעה לעורק ע"ש אדמקייביץ' (עמ' 14). המומחה מציין "ׁ(...) במקרה שבפנינו הניתוח בוצע מאחור ובשום מקום לא עושים בדיקה של כלי הדם שהם קדמיים ואין לנו שום קשר לכלי הדם האלה ואין שום סיכוי שנפגע בהם" (עמ' 15).

המומחה גם נתן הסברים ברורים מדוע לא היה כל צורך בניטור תוך ניתוחי, לרבות בדיקת הערה במהלך הניתוח (wake up test) והבהיר כי בכל מקרה הניתוח היה ממשיך. דומה שמסקנה זו אינה נסתרת אפילו בחוות-דעתו של ד"ר היילברון.

18. המומחה מצא כי ראוי היה לבצע בדיקת M.R.I. לפני הניתוח או לחלופין בדיקת C.T נוספת. מדובר בבדיקה שנועדה לסייע לרופא המנתח לדעת מה מידת הנזק בעמוד השדרה ואת מיקום הנזק (עמ' 22). עם-זאת הוא מבהיר כי על-אף העדר בדיקה, כלומר העדר מידע מקדים מספק, לא נפל כל פגם בניתוח. הניתוח בוצע בדיוק במקום הדרוש. "פתחו כמו שצריך, אבל M.R.I. לא היה משנה במקרה הזה" (עמ' 19). משמע, לגישת המומחה בדיקת M.R.I. הייתה דרושה על-מנת לסייע לרופא בקביעת מיקום הניתוח ודרך ביצועו ולא על-מנת לקבוע האם יש צורך בניתוח אם לאו. עוד עולה מחוות-דעת המומחה כי היה הכרח לבצע את הניתוח וגם בהעדרה של בדיקת ה- M.R.I. בוצע הניתוח

עמוד 100 בספר:

בדיוק במקום הנכון ובצורה המתאימה לנסיבות המקרה. גם במסקנות אלו אין מקום להתערב.

19. בטרם סיום הדיון בפרק זה ראוי להעיר מספר הערות על טענת ההתרשלות. אין כל חולק כי חובתו של כל רופא סביר, בטרם יעניק לחולה טיפול רפואי, הינה לאבחן את המחלה, ולקבוע את דרכי הטיפול המתאימות. לצורך אבחון המחלה וקביעת דרכי הטיפול עליו לבצע בדיקות מקדימות למיניהן אשר יעמידו לרשותו את הכלים המתאימים לקבלת החלטות (ראו למשל ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1), 720 (1980); ע"א 8591/06 פלונית נ' מדאינווסט אינטרנשיונל (1985) בע"מ, תק-על 2010(2), 2818 (ניתן ביום 9.2.10)). "כבר נאמר כי ׁ(...) שומה על רופא לברר בטרם בוצע טיפול או ניתוח כלשהו במטופל את מצבו הרפואי הרלוונטי לביצוע הטיפול" (ע"א 5586/03 פרימונט נ' פלוני, תק-על 2007(1), 4624 (ניתן ביום 29.3.07); (ראו גם ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3), 253, 262 (1985)).

סוג הבדיקות והיקפן מותנה בנסיבות כל מקרה ומקרה, בדחיפות קבלת ההחלטה, בסיכונים הנובעים מהבדיקה וכדומה.

20. כאשר רופא אינו אוסף את כל הנתונים הרלבנטים ואינו עורך את כל הבדיקות המקדימות כמתחייב ממצבו של המטופל הוא עלול לבחור באופציה טיפולית מוטעית, להתעלם מחלופות טיפוליות שונות, להתעלם מסיכונים אפשריים ועוד. עם-זאת מחדלו של הרופא לבצע בדיקה נדרשת אינו מחייב בהכרח הטלת אחריות לתוצאות הטיפול, שכן לעיתים מתברר בדיעבד, כי גם אם הייתה מבוצעת הבדיקה, לא היה בה כדי להשפיע על הטיפול שניתן (ראו ע"א 5586/03 הנ"ל פסקה 12; ע"א 4804/03 מרגליות נ' הסתדרות מדיצינית "הדסה" עין כרם, תק-על 2006(2), 1517 (ניתן ביום 10.5.06)).

עמוד 101 בספר:

21. עוד נזכיר כי לעיתים אי-ביצוע בדיקה נדרשת עשוי לגרום ל"נזק ראייתי", כלומר בשל העדרה של הבדיקה והעדר תוצאותיה, לא ניתן יהיה להעריך בדיעבד את הטיפול שניתן, נחיצותו, ואופן ביצועו. בנסיבות שכאלו יעבור הנטל לשכנע כי למרות אי-ביצוע הבדיקה לא נפלה כל התרשלות בהתנהגות הרופאים לכתפיהם (ראו למשל ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, פ"ד נח(5), 54, 65 (2004); ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו, תק-על 2007(4), 3040 (ניתן ביום 28.11.07); ג' שני חזקת רשלנות 297, 305 (2011)).

22. כפי שראינו, הרופאים במקרה הנוכחי לא ביצעו בדיקת M.R.I.. עם-זאת המומחה הבהיר כי הבדיקה נדרשה רק לצורך קביעת מיקום ההיצרות וקביעת מיקום הניתוח ושבכל מקרה היה צורך לנתח את התובעת. לדבריו, עריכת הבדיקה לא הייתה משנה את הבחירה בניתוח, ובאופן הניתוח. בדיעבד מסתבר כי גם לגבי מקום הניתוח לא הייתה נדרשת בדיקה, שכן מביצוע הניתוח עצמו מתברר כי הוא בוצע במקום הנכון. משמע, אף כי ראוי היה שלרופאים יהיה מידע נוסף, הרי שהעדרו לא שינה את הניתוח. אף אם הייתה התרשלות בכך שלא בוצעה בדיקת הדמיה נוספת קודם לניתוח, הרי שאין כל קשר סיבתי בין רשלנות שכזו לבין אופן הטיפול הרפואי, מיקום הניתוח או תוצאת הניתוח.

23. עוד נזכיר כי בתוצאה הקשה של הניתוח אין די כדי לקבוע אחריות של הרופאים. לצערנו לא כל ניתוח משיג את התוצאה המצופה, הסיכונים בניתוחים השונים עשויים להתממש גם אם הרופאים נוקטים בכל האמצעים הסבירים, פועלים במיומנות ובמסירות. יפים דברי בית-המשפט ב- ע"א 8693/08 הרמן נ' שטרנברג, תק-על 2011(1), 3825 (ניתן ביום 24.3.11) שם נאמר:

עמוד 1 בספר:

'אכן, אחריות בגין רשלנות רפואית – כבכל מקרה של רשלנות – הינה אחריות תלוית אשם. באין חריגה מסטנדרט התנהגות סביר, לא ניתן לחייב רופא באחריות, אפילו הטיפול שבו נקט, הוא שהביא בסופו-של-יום לנזק שממנו סובל הניזוק. במבט ראשון, עלול הדבר לעורר אצל המטופל תחושה של חוסר צדק, שכן האחרון, שנתון לחסדיו של הרופא, סומך עליו ומשליך עליו את יהבו, נותר לשאת על גופו את הנזק, בעוד הרופא בעל הניסיון והמומחיות יוצא פטור. ואולם, עצם קיומו של נזק, אין בו כדי להעיד בהכרח על קיומו של אשם. ודוק: חרף ההתקדמות הרבה שידעה הרפואה, והתפתחות מכשור ובדיקות המסייעים בהצלת חיים, במניעת מחלות, ובהפחתת הסיכון לנזקי לוואי, גם כיום מוסיפות פרוצדורות רפואיות רבות להיות כרוכות בסיכונים שאינם מצויים בהכרח בשליטת הרופא. אכן, "לא כל ניתוח מצליח, גם אם הרופאים הינם בעלי ידע מעולה, נוהגים בזהירות, וידיהם מאומנות והצוות של הניתוח פועל כהלכה".'
(ע"א 552/66 לויטל נ' מרכז קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד כב(2), 480, 482 (1968)). סיכונים אלה הינם טבעיים ואינהרנטיים לפעולה הרפואית, ובאחוז מסויים של המקרים, הם עלולים להתרחש. בעצם התממשותם – אין ללמד בהכרח כי הרופא התרשל, ובאין התרשלות – אין מנוס מכך שהניזוק נושא בנזק.

ד"ר הנדל הבהיר כי מצבה של התובעת היה מצב נדיר, מדובר בהיצרות קשה ורחבת היקף. הניתוח שבוצע היה הכרחי אך היו גם סיכונים שלצערנו התממשו. התממשות הסיכון אינה מעידה על התרשלות.

עמוד 102 בספר:

לאור האמור, אין לי אלא לקבוע כי לא הוכחה התרשלות כלשהי של הצוות הרפואי במהלך הניתוח ודין הטענות בעניין זה להדחות. נותר אם כן לדון רק בטענה בדבר העדר הסכמה מדעת.

הסכמה מדעת
24. התובעת טוענת כי בטרם הסכימה לעבור את הניתוח לא הוסברו לה הסיכונים האפשריים לעבור את הניתוח, לא הוסבר לה כי כתוצאה מהניתוח היא עלולה להשאר משותקת בגופה התחתון כפי שאירע בפועל. בטרם נבחן את הטענות, נחזור ונפרט את העובדות הרלבנטיות לסוגיית ההסכמה לניתוח.
25. כזכור, התובעת פנתה לבית החולים לראשונה ביום 30.11.06 ושבה כעבור שבועיים ביום 14.12.06. התובעת אושפזה ובמהלך האשפוז נערכו לה בדיקות שונות. ביום 15.12.06, לאחר השלמת הבירור, הומלץ לתובעת לעבור ניתוח לשחרור ההיצרות (תצהיר ד"ר פולמן נ/1 סעיף 18 ונספח 4 לתצהיר). בסופו-של-יום שוחררה התובעת לביתה והוזמנה לביצוע הניתוח ליום 10.1.07 (ראו נספח 5 לתצהירה).

התובעת התייצבה בבית החולים ביום 10.1.07 (ראו גליון קבלה נספח 5 ל-נ/1). התובעת חתמה על טופס הסכמה לניתוח בעמוד השדרה (נספח 6 ל-נ/1). על הטופס חתם גם ד"ר קעדאן, שרשם בכתב ידו "הוסבר לחולה בשפה הערבית על הניתוח הסיבוכים והסיכונים". התובעת אף חתמה על טופס הסכמה להרדמה (נספח 7 ל-נ/1).

26. התובעת בתצהירה התייחסה לחתימה על טופסי ההסכמה באופן כללי בלבד. אין בתצהיר כל התייחסות למהות המידע שניתן לה ומה עשתה לבירור הסיכונים והסיכויים. בסעיף 24 לתצהירה היא אומרת כי "ׁ(...) לא קיבלתי את

עמוד 104 בספר:

כל ההסברים הדרושים. כן לא הוסברו לי הצורך והתועלת שבביצוע הבדיקות והתהליכים ההכרחיים". עם-זאת היא מאשרת כי קבלה הסבר אך אומרת ׁ(...) "לאחר שהוסבר לי המעט שהוסבר, והבעתי הסכמתי לניתוח, שוחררתי לביתי והגעתי לאשפוז חוזר במסגרתו בוצע הניתוח". מה הוסבר לא פורט בתצהיר.

בסעיף 25 לתצהירה היא מציינת באופן כללי בלבד, כי אם היה מוסברים לה האמצעים החלופיים שבהם ניתן היה להשתמש "כדי להקטין את הסיכונים" הייתה יכולה לבקש חוות-דעת נוספת ולערוך בירור נוסף.

27. לעומתה ד"ר קעדאן בתצהירו (נ/3) מבהיר:

'7. בתאריך 10.1.07 התובעת אושפזה במחלקה אורטופדית ב'. התובעת הוחתמה על טופס הסכמה ייחודי לניתוח עמוד שדרה בו מפורטים כל הסיכונים/סיבוכים האפשריים.
ׁ (...)

10. הבהרתי לתובעת חומרת המצב, ההתדרדרות הנמשכת, והצורך בטיפול ניתוחי קודם לניתוח ולחתימה על טופס הסכמה.

11. גם אני סברתי כי עקב ההתדרדרות במצבה לטיפול הניתוחי לא הייתה חלופה סבירה. מדובר בלחץ קשה ורב מוקדי. טיפול בתרופות, פיזיותרפיה וכו' אינו רלוונטי, נוכח סכנה להחמרה בלתי-הפיכה במצבה. הנושא הובהר לתובעת ומשפחתה אשר נתנו הסכמתם לניתוח.'

עמוד 105 בספר:

28. ד"ר פולמן בעדותו מבהיר כי למעשה התובעת קבלה הסברים פעמיים, פעם ראשונה ביום 15.12.06 שבה ניתן ההסבר בשפה העברית ותורגם לה על-ידי בעלה, ופעם שנייה כאשר הגיעה ביום 10.1.07. ההסבר השני ניתן לה על-ידי ד"ר קעדאן בשפה הערבית (עמ' 40). ד"ר פולמן הסביר כי ד"ר קעדאן נשלח לתת הסבר נוסף בשפה הערבית בהתאם למדיניות המחלקה למסור לחולה את המידע בשפתו שלו (שם).

לגבי ההסבר שניתן לתובעת בעברית הוא מבהיר כי הסביר לבעלה של התובעת הדובר עברית רהוטה "(...) שהניתוח הוא הכרחי ואין לה אופציה אחרת. כל אופציה אחרת תחמיר את מצבה". במפגש הראשון לא הוסברו לה כל הסיכונים אלא רק הוסבר לה הצורך הדחוף בניתוח (עמ' 42). ההסבר על הסיכונים ניתן לה רק בסמוך לניתוח עצמו.

29. ד"ר קעדאן הוזמן אף הוא למתן עדות. אף שב"כ התובעת עמדו על חקירתו והדיון נדחה על-מנת לזמנו לעדות, הרי שחקירתו הייתה מצומצמת ביותר והוא לא נשאל מאום על אודות ההסברים שניתנו לתובעת על ידו.

30. בטופס ההסכמה לניתוח, עליו חתמה התובעת נרשם בין היתר:

אני מצהירה ומאשרת בזאת: כי ניתן לי הסבר על התוצאות המקוות ותופעות הלוואי של הניתוח לרבות כאב ואי-נוחות, החולפים בהדרגה. הוסברו לי הסיבוכים האפשריים של הניתוח העיקרי לרבות זיהום באזור הניתוח, דליפת נוזל שידרה המתרחשת לעיתים רחוקות, ובמקרים למינקטומית אפשרות של אי-יציבות בקטע זה של עמוד השידרה. הוסבר לי כי סיבוכים אלה עלולים להצריך בעתיד ניתוחים לתיקונם. כן הוסברו לי הסיבוכים הנדירים לרבות

עמוד 106 בספר:

החמרת הכאבים וסימני קיפוח עצבי בדרגות חומרה שונות עד לשיתוק מלא בגפיים תחתונים.

31. כפי שניתן להסיק מראיות אלו, הרי שלתובעת נמסר הסבר על הניתוח, הוסברה לה נחיצות הניתוח, הוסבר לה שאין חלופה טיפולית אחרת וכן הוסברו לה הסיכונים. עוד ניתן לקבוע על-פי תצהירו של ד"ר קעדאן, שלא ניסתר, ולאור התוספת בכתב ידו על הטופס, כי לתובעת ניתן הסבר בערבית גם על הסיכונים בניתוח ובין היתר על הסיכון כי בעקבות הניתוח תיוותר משותקת.

התובעת לא מסרה גרסה עובדתית מפורטת לגבי נסיבות החתימה וההסברים שניתנו לה, נמנעה מלחקור את ד"ר קעדאן ועל-כן יש לאמץ את עדותו.

32. לנוכח האמור, דומה שאין כל בסיס לטענת התובעת כי הסכמתה לניתוח לא הייתה הסכמה מדעת. תובע הטוען כי לא קיבל מידע מספיק בטרם חתם על טופס ההסכמה ובטרם הסכים לניתוח, לא יכול להסתפק באמירה כללית, אלא צפוי שיפרט את נסיבות החתימה, את המידע שנמסר לו, את המידע שהיה ברשותו וכדומה.

התובעים נמנעו מהבאת ראיות כלשהן וממסירת עדות מפורטת ודי בכך כדי להביא לדחיית טענתם בדבר הפרת חובת הגילוי המוטלת על הרופאים.

33. אף שניתן להסתפק בקביעה עובדתית זאת אוסיף מספר הערות. לאחרונה דן בית-המשפט העליון בהרחבה בשאלת חובת הגילוי המוטלת על רופא כלפי החולה בטרם קבלת הסכמתו לטיפול הרפואי. כב' המשנה לנשיאה השופט א'

עמוד 107 בספר:

ריבלין מציין בע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, תק-על 2012(1), 4625 (ניתן ביום 5.3.12) כדלקמן:

הסכמה מדעת (informed consent) משמעה "הסכמה חופשית ורצונית ככל האפשר, שניתנה על-יסוד כל המידע שהיה דרוש למטופל בסבירות כדי להחליט אם להסכים לטיפול המוצע" (עמוס שפירא "'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט יד(2), 225 (1989), 228. להלן: "שפירא"). דוקטרינת ההסכמה מדעת מחייבת את הרופא "לקבל את הסכמת המטופל לטיפול, תוך שהרופא נדרש למסור למטופל מידע רפואי בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול. המטופל זכאי שלא יינתן לו טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת, כלומר לאחר קבלת המידע הרפואי הדרוש מן הרופא" (ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו (4), 746, 754-753 (2002). להלן: "הלכת שטנדל").

חברי ההרכב נחלקו בדעותיהם מהו המבחן הראוי לקביעת היקפה של חובת הגילוי. דעת הרוב, השופטים ריבלין ורובינשטיין הייתה ש"חובת הגילוי תיבחן על-פי מבחן החולה הסביר", דהיינו מהו המידע הדרוש לחולה סביר כדי להחליט האם לקבל את המלצת הרופא לגבי הטיפול המוצע. לעומתם סבר השופט עמית כי יש לקבוע את היקף חובת הגילוי על-פי מבחן המטופל המעורב/המשולב בעיניו של הרופא הסביר, מבחן שעשוי להרחיב את היקף חובת הגילוי במקרים מסויימים, אולם בדרך-כלל יהיה בו משום צמצום חובת הגילוי.

בחיי היום יום ההבדל בין המבחנים הינו כנראה שולי. השופט רובינשטיין אומר על כך בפסקה טו' לפסק-דינו:

עמוד 108 בספר:

לטעמי ישנם בכגון דא שני רבדים – רובד עקרוני עיוני ורובד קונקרטי מעשי. בגדר שני אלה ניתן לעניות דעתי לשלב בין העמדות שביטאו שני חברי. אכן, מעבר לנוסחאות הכלליות העקרוניות ישנה המציאות המעשית של המקרה הספציפי, שהשתדלתי בחוות-דעתי כאן ובמקומות אחרים להטעים ולהדגיש אותו בכל לשון, והיא מקובלת על שניהם; שניהם סבורים כי יש להתחשב בספציפיות החולה. יש להניח גם, כי שניהם לא יבואו חשבון עם רופא הפועל לפי הוראות החוק ככתבן, כללי האתיקה וחוזרי משרד הבריאות. דומני כי ההבדל העיוני בין גישותיהם הוא בשאלה, עד כמה מדובר ב"צדדים קרובים" (החולה והרופא) בצורת ההתיחסות המשפטית (גישת השופט עמית) או שישנו פער ביניהם והחולה הוא ה"חלש" (כגישת המשנה לנשיא). בסופו-של-יום בהקשר זה, עם שאיני מקל ראש בצורך לבחון את התנהגות הרופא על-פי הסטנדרטים המקצועיים, בנושא הגילוי הוא מצוי בצד ה"יודע", ועל-כן משקל הכובד עדיין מוטה כלפיו. זאת, עם שאיני סבור כי בעולם המעשה ההבדל גדול.

34. אין חולק כי בנסיבות המקרה שבפנינו חובה הייתה על הרופאים לגלות לתובעת את מצבה הרפואי הקשה, להעמיד אותה על הצורך בניתוח ועל החשש להתדרדרות במצבה אם לא תנותח, להעמידה על הסיכונים שבניתוח לרבות על האפשרות שמא מצבה יורע והיא תיוותר משותקת, ולהסביר לה כי לדעתם אין חלופות לניתוח.

המחלוקת שבפני אינה מהו היקף חובת הגילוי אלא מה המידע שנמסר בפועל והאם החובה הופרה. כעולה מהעדויות, הרופאים מסרו לתובעת את כל המידע לרבות את הסיכונים שבניתוח. אין טענה כי עמדו בפני התובעת חלופות אחרות שלא הובאו לידיעתה. להיפך, הוכח שלא הייתה חלופה טובה יותר וכי היה הכרח לבצע את הניתוח. מהטופס עליו חתמה התובעת ומעדות ד"ר קעדאן עולה כי הוסברו לה הסיכונים השונים לרבות הסיכון שבשיתוק.

עמוד 109 בספר:

35. התובעת טוענת גם כי מתן הסבר על הסיכונים במועד זה, כלומר סמוך לניתוח, לא איפשר לה החלטה חופשית ומושכלת. אין ספק כי גם מועד מתן ההסבר עשוי להיות בעל חשיבות, במיוחד מקום שבו החולה מבקש שהות להתייעצות ולקבלת חוות-דעת אחרת. עם-זאת למרות שההסבר ניתן רק בסמוך לניתוח אין בכך משום הפרת החובה. התובעת זומנה לניתוח כבר מספר שבועות לפני המועד. היא ידעה את טיבו של הניתוח הצפוי. הייתה לה אפשרות לברר ולשאול על הסיכונים. גם כאשר נמסרו לה ההסברים הייתה לה האפשרות לבקש לעכב את הטיפול ולדחות את הניתוח.

צריך לזכור כי התובעת הייתה מודעת לכך שבניתוח גב ישנם סיכונים והדבר עולה מפורשות מדבריה בסעיף 25 לתצהיר. מתן הסבר בדבר כלל הסיכונים יום לפני הניתוח, כאשר המטופל מגיע לאשפוז לקראת הניתוח, הינו בדרך-כלל הסבר מספק ואינו מהווה הפרה של החובה המוטלת על הרופא. על-כן דין הטענה בדבר העדר הסכמה מדעת להדחות.

סוף דבר
36. בשים-לב לאמור ולאחר שמצאתי כי הצוות הרפואי לא התרשל ולאחר שקבעתי כי לא הופרה חובת הגילוי בטרם קבלת הסכמתה של התובעת אני דוחה את התביעה.

התובעת תשלם לנתבעת הוצאות בסך של 10,000 ₪."

עמוד 110 בספר:

ב- ת"א (שלום חד') 3463-06-08 {א.ס. נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2012(3), 16744 (2012)} נפסק מפי כב' השופט חננאל שרעבי:

"פסק-דין
1. התובעת 1 (להלן: "התובעת"), ילידת 1977, עברה ביום 25.1.07 כריתת רחם, כהמשך לניתוח קיסרי שעברה בסמוך קודם לכן.

השאלה שבמחלוקת, האם כריתת הרחם היתה חיונית להצלת חייה של התובעת, או שמא ניתן היה להציל את הרחם?

רקע
2. התובעת, ילידת 1977, הגיעה לביה"ח הלל-יפה בחדרה (להלן: "בית החולים" או "ביה"ח") ביום 25.1.07 בסביבות השעה 06:06, כשהיא מדממת בשבוע ה- 31 להריונה ולפני לידה רביעית (עובר ללידה הרביעית הנדונה היו לתובעת 3 בנים).

3. בקבלתה נמצא צוואר רחם פעור ל- 5 ס"מ, נצפה דימום חזק והיתה היפרדות חלקית של השליה.

4. בשל מצבה של התובעת בעת קבלתה, הוחלט מיד על ביצוע ניתוח קיסרי דחוף.

אקדים ואומר כי אין מחלוקת בין המומחים בתיק זה כי ההחלטה על ניתוח קיסרי דחוף לתובעת, היתה החלטה נכונה מבחינה רפואית, בין היתר לנוכח הסיכון שהיה נתון בו התינוק עקב היפרדות חלקית של השליה.

עמוד 111 בספר:

5. התובעת הוחתמה על טופס הסכמה להרדמה (נ/2) ועל טופס הסכמה לניתוח קיסרי (נ/1) בשעה 06:10, הורדמה ובוצע ניתוח קיסרי. במסגרת הניתוח חולץ תינוק בריא ושלם במשקל 1319 גרם, והבטן נסגרה כבכל ניתוח קיסרי (ראה דו"ח ניתוח ראשון במ/5).

מיד לאחר סגירת הבטן ובביקורת לאחר הניתוח, נצפה דימום וגינאלי רב עם קרישים. עקב דימום זה הוחלט על פתיחת הבטן בשנית, כשהתובעת עדיין מורדמת, ואז נצפה כי הסגמנט התחתון האחורי של הרחם בולט ודק מאד עם סימנים של שליה נעוצה באותו אזור. עקב כך, ולאחר שיחה והסבר עם התובע 2 בעלה של התובעת (להלן: "התובע") הוחלט על הצורך בכריתת הרחם לשם הצלת חיי התובעת, וכך נעשה (ראה דו"ח ניתוח שני במ/6).

טענות התובעת
6. טוענת התובעת כי במקרה שלה לא דובר בשליה נעוצה אלא בקרע ברחם, שלא נצפה על-ידי רופאי ביה"ח עובר לסגירת הבטן לאחר הניתוח הראשון, והוא מקור הדימום. לו היה הקרע מאובחן על-ידי הרופאים המנתחים מיד בתום הניתוח הראשון, הם היו תופרים אותו, היה נעצר הדימום, וכך רחמה היה ניצל.

אי-אבחון הקרע ברחם ותפירתו, שהוביל לכריתת רחמה, מהווה מחדל מצד הרופאים המנתחים העולה כדי רשלנות.

7. עוד טוענת התובעת כי עובר לעשיית הניתוח הראשון, הרופאים לא אמרו לה כי יש סיכון לכריתת הרחם, הם לא קיבלו הסכמתה או הסכמת בעלה לכך (התובע), ובכך גם גרמו לפגיעה באוטונומיה שלה.

עמוד 112 בספר:

8. טוענת התובעת כי כתוצאה מכריתת רחמה נגרם לה נזק נפשי רב.

מומחה רפואי בתחום הפסיכיאטריה מטעם התובעת, ד"ר פואד אלפארס, קבע כי נותרה לה כתוצאה מכריתת הרחם נכות צמיתה בשיעור של 30%.

עוד טוענת התובעת כי מגיע לה פיצוי בגין אי-קבלת הסכמתה מדעת לכריתת הרחם והפגיעה באוטונומיה שלה.

9. בסיכומיהם טוענים התובעים לפיצוי בסכום כולל של 800,000 ₪.

טענות הנתבעת
10. הנתבעת טוענת כי הדימום בתום הניתוח הראשון, שהוביל לפתיחת הבטן בשנית וכריתת הרחם, לא היה בגין קרע שלא אובחן או נצפה על-ידי הרופאים בתום הניתוח הראשון, אלא בגין שליה נעוצה שפגעה בדופן הרחם וגרמה לדימומים האמורים.

במקרה כזה אין מנוס אלא לכרות את הרחם על-מנת להציל את התובעת, שאיבדה כמויות רבות של דם.

לשון אחרת - כריתת הרחם הצילה את התובעת.

11. עובר להרדמתה בניתוח הראשון, הובהר לתובעת כי ישנם סיכונים הנובעים מהניתוח הקיסרי, וביניהם פגיעה ברחם עד כדי כריתתו, כפי שהדבר אף נרשם בטופס ההסכמה לניתוח הקיסרי עליו חתמה התובעת (נ/1).

עמוד 113 בספר:

עובר לכריתת הרחם בניתוח השני, כשהתובעת היתה עדיין מורדמת, יצא הרופא המנתח לבעלה של התובעת, הסביר לו על הסיבוך ועל הצורך בכריתת הרחם.

על-כן, לא ניתן לומר כי במקרה דנן לא נתקבלה הסכמה מדעת של התובעת ו/או בעלה לכריתת הרחם, ולא נגרמה כל פגיעה באוטונומיה של התובעת.

12. באשר לנזק הנפשי הנטען של התובעת - הנתבעת בדקה את התובעת על-ידי מומחה פסיכיאטרי מטעמה, ד"ר עמיקם טל, שקבע לתובעת 10% זמניים ל- 3 שנים ממועד כתיבת חוות-דעתו (29.1.09), ולאחר מכן אם תטופל בצורה מתאימה, הנכות תפחת ל- 5% ולאחר מכן תעמוד על 2.5% לצמיתות.

13. על-כן טוענת הנתבעת בסיכומיה כי יש לדחות התביעה על כל מרכיביה, ולחילופין לפסוק פיצוי מקסימום של 70,000 ₪ בגין כאב וסבל.

דיון והכרעה
14. שתי שאלות עומדות להכרעה בתובענה זו, כדלקמן:

א. האם כריתת רחמה של התובעת היה חיוני והכרחי בנסיבות המקרה דנן (היינו - האם מדובר בשליה נעוצה, ואז התשובה חיובית, או שמא מדובר היה בקרע שלא אובחן, ואז התשובה שלילית)?

ב. האם נתקבלה במקרה הנדון הסכמה מדעת של התובעת ו/או בעלה לכריתת הרחם?

עמוד 114 בספר:

שאלה א' - נסיבות כריתת רחמה של התובעת
15. מן הראוי תחילה לבחון את הרשום בשני דוחות הניתוח במ/5-במ/6 אותם הזכרתי לעיל.

16. בדו"ח הניתוח הראשון מתאריך 25.1.07 נרשם כדלקמן:

א. תחילת הרדמה 06:20. תחילת ניתוח 06:26.

ב. ההצדקה לניתוח הקיסרי: שבוע 31, דימום לדני רב ביותר רב עם קרישים, שליה אחורית נמוכה, חשד לשליית פתח והיפרדות שליה, צוואר קדמי פעור ל- 5 ס"מ.

ג. ממצאים (לאחר פתיחת הבטן): שליה אחורית מגיעה עד לצוואר הרחם, נצפה כ- 40% היפרדות מחלקה העליון, השליה האחורית, 2 טפולות תקינות, דימום עם קרישים ברחם, לאחר יציאת השליה דימום פעיל ממיטת השליה (מקום השרשת השליה - ח.ש) בחלקה התחתון.

ד. מהלך הניתוח: הבטן נפתחה והרחם נפתח בסגמנט תחתון לרוחב. נולד בן זכר במשקל 1319 גרם. שליה נפלטה ספונטנית. ביקורת חלל הרחם תקינה, למעט חספוס ודימום ממיטת השליה בדופן רחם אחורי תחתון. ניקוי האזור והשארת אביטן להפחתת הדימום. סגירת הרחם בשתי שכבות. ביקורת המוסטזה תקינה. רחם מכווץ. דימום נרתיקי רגיל.
ה. ביקורת לאחר הניתוח: הדימום הוגינאלי החמיר עם קרישים ודימום רב. הוזמן ד"ר אנדרמן (רופא בכיר - ח.ש.). עקב הדימום המאסיבי הוחלט על פתיחת הבטן והרחם עבור רויזיו (בקורת - ח.ש). בפתיחת הרחם נצפה כי

עמוד 115 בספר:

הסגמנט התחתון האחורי בולט ודק מאד עם סימנים של שליה אקרטה (נעוצה - ח.ש.) באותו אזור. עקב המשך הדימום הניכר ושליה אקרטה, ומאחר ואם ל- 4 ילדים, ולאחר שיחה והסבר לבעל, כשבמקביל מתחילה להוריד לחץ דם - הוחלט על צורך לכריתת רחם להצלת חייה. בשלב זה האישה נותחה על-ידי ד"ר אנדרמן וד"ר שרון, קיבלה 9 מנות דם.

ו. החתומים על דו"ח הניתוח הראשון היו שני רופאים מהצוות המנתח הראשון, ד"ר חיים דוד (מומחה בגינקולוגיה ומיילדות) וד"ר מי-דן אלעד (מתמחה בגינקולוגיה ומיילדות).

17. בדו"ח הניתוח השני, שהיה המשכו של הניתוח הראשון, כשהתובעת עוד מורדמת (כפי שגם נראה להלן), שנרשם ונחתם על-ידי ד"ר אנדרמן שמואל, צויין כדלקמן:

א. בהמשך לניתוח הקיסרי על-ידי הצוות הרפואי הקודם, נצפה דמם מאסיבי מהנרתיק.

ב. האישה עדיין בהרדמה.

ג. החשד הוא לדימום על רקע בעיה של חדירת שליה לקיר הרחם, ועל-כן הוחלט לבצע פתיחת בטן חוזרת.

ד. האישה מטופלת על-ידי קבלת מנות דם ומוצרי דם.

ה. הבטן נפתחה בשנית לביקורת הרחם ומיטת השליה.

עמוד 116 בספר:

ו. בפתיחת הבטן נראה הסגמנט התחתון האחורי משמאל בולט ודק מאד עם סימנים של שליה אקרטה באותו אזור, וריבוי כלי דם עליו.

ז. בהתחשב בממצאים של שליה אקרטה או יותר מזה, והדימום המאסיבי כאשר לחצי הדם של היולדת בירידה וצוות ההרדמה מתקשה לשמור על לחץ הדם, הוחלט שאין ברירה ועל-מנת לא לסכן יותר את חיי האישה, לבצע מיידית כריתת רחם שלמה.

ח. ניתן הסבר מפורט לבעלה של היולדת מחוץ לחדר הניתוח על-ידי ד"ר דוד (אחד המנתחים בניתוח הראשון - ח.ש.).

ט. במהלך הניתוח קיבלה היולדת 9 מנות דם ומוצרי דם נוספים, והועברה להתאוששות במצב יציב.

י. אחרי הניתוח התקיימה שיחה עם המשפחה.

יא. סיום הניתוח השני היה ב- 08:55 וסיום ההרדמה ב- 09:00.

18. לפחות על-פי שני דוחות הניתוח דלעיל, ועל-ידי לפחות 4 רופאים, כאשר שניים מהם מומחים (ד"ר דוד חיים וד"ר אנדרמן שמואל), עולה לכאורה תמונה של שליה נעוצה (שלגבי דרגתה נתייחס להלן), שלמעשה חייבה כריתת רחמה של התובעת, על-מנת להציל את חייה.

19. על-אף זאת, התובעים חולקים על מסקנות אלה, וצירפו חוות-דעת מומחים (גניקולוג ופתולוג) לסתירת אבחנה זו.

עמוד 117 בספר:

20. בפניי עמדו במסגרת הליך זה חוות-דעת רפואיות ומסמכים פתולוגיים מטעם הצדדים, הנוגעים לשאלת האבחנה של שליה נעוצה או קרע ברחם, כדלקמן:

א. דו"ח בדיקה היסטופתולוגית (מספר בדיקה: 642.07), שבוצע על-ידי ד"ר עמר מהמכון לפתולוגיה של ביה"ח, שבדקה את הרחם בדיקת מקרו ובדיקת מיקרו, מתאריך 4.2.07 (במ/7).

בבדיקת המקרו (בדיקה ויזואלית) ציינה ד"ר עמר כי: "נתקבל רחם שלאחר ניתוח קיסרי, עם הצוואר, ללא הטפולות... האנדומטריום חסר. בחלל קרישי דם. באזור המעבר חתך תפור מהניתוח הקיסרי".

בבדיקת המיקרו (בדיקה מיקרוסקופית) ציינה ד"ר עמר כי: "בפריסה נרחבת דרך הרחם, בפרט באזור האיסטמוס, נמצא קרע טרנסמורלי המשכי לחתך הקיסרי עם דימומים (לא קשים) בין אלומות השריר בסמוך".

ב. דו"ח בדיקה היסטופתולוגית (מספר בדיקה: 642.07), שבוצע על-ידי ד"ר אלונה מאיר מהמכון לפתולוגיה של ביה"ח, שבדקה פרפרטים מרחמה של התובעת בדיקת מיקרו, מתאריך 10.9.08 (במ/8).

צויין בדו"ח האמור כי מדובר ברוויזיה (בדיקה חוזרת - ח.ש) לאותה בדיקה שביצעה ד"ר עמר, נשוא במ/7, שבוצעה לבקשת מחלקת יולדות בביה"ח (על-פי דרישת פרופ' בליקשטיין, המומחה בגניקולוגיה ומיילדות מטעם הנתבעת, שלחוות-דעתו נתייחס להלן).

בדו"ח זה מציינת ד"ר מאיר את תוצאת בדיקת המיקרו, כדלקמן:

עמוד 118 בספר:

'לפנינו רחם שתואם מצב לאחר לידה, בעל מיומטריום עבה מכוסה דצידווה דקה וכל כלי הדם שלה מאד מורחבים, לעתים גדושים עד מדממים, עם קריש דם קטן שטחי. יש... קרע באזור הסגמנט התחתון של הרחם ומסביבה שריר פיברוטי... הדמם לא קשה... בהתבוננות בהגדלה גדולה נמצא תפר כירורגי בתוך החלל של הטרנסקציה הנ"ל... צוואר הרחם מראה אף הוא התרחבות ניכרת של כלי הדם... יש לציין שנמצא סיס זעיר קבור בתוך דצידווה ופיברין בתעלת צוואר הרחם.'

ד"ר מאיר סיימה לרשום דו"ח זה בתאריך 21.9.08 (במ/9), תוך שהיא מציינת כדלקמן:

'צוואר הרחם מראה אף הוא התרחבות ניכרת של כלי הדם... שלו. יש לציין שנמצאו מס' סיסים בודדים זעירים ופיברוטים, קבורים בתוך מעט פיברין בתעלת צוואר הרחם, בלי הימצאות דציוואה. ממצא זה מתאים לאקרטיזם.'

ג. חוות-דעת פתולוגית מטעם התובעים, של פרופ' צ'רנובילסקי מתאריך 5.10.10 (צורף לתצהירי התובעים).

מומחה זה בדק את הפרפרטים שעמדו בפני ד"ר אלונה מאיר, וממצאיו כדלקמן:

1. בבדיקה - חתך תפור ברחם מהניתוח הקיסרי.

2. באזור האיסטמוס תואר קרע דרך כל עובי הרחם (טרנסמורלי) המשכי לחתך הקיסרי.

עמוד 118 בספר:

3. בבדיקה המיקרוסקופית נמצא רחם עם שינויים לאחר הריון, שמראה דצידואה מפושטת עם מס' סיסים של שליה בחלל. לא נמצאו סיסים של שליה צמודים לשריר הרחם או בתוכו.

4. על-כן, מבדיקת הפרפרטים הנ"ל לא ניתן להגיע לאבחנה של שליה נעוצה.

5. קיימת גם עדות לחתך הניתוח הקיסרי ולקרע טרנסמוראלי בדופן הרחם באזור האיסטימוס.

6. דו"ח הבדיקה ההיסטולוגי של ביה"ח מתאריך 21.9.08 בו מתואר מצב של שליה נעוצה, אינו נכון וסותר את הדו"ח המקורי של אותו בי"ח מתאריך 4.2.07.

7. לכן המסקנה לפי בדיקותיו היא - כי מדובר ברחם לאחר ניתוח קיסרי עם קרע בדופן הרחם ללא עדות לשליה נעוצה.

ד. חוות-דעת פתולוגית מטעם הנתבעת, של פרופ' אילנה אריאל.

פרופ' אריאל בחנה את הפרפרטים של רחמה של התובעת, עיינה גם בחוות-דעתו של פרופ' צ'רנובלסקי, וציינה אודות המקרה דנן כדלקמן:

1. מדובר בשליה מושרשת בחלק התחתון של הרחם והמשכית לצוואר הרחם.

2. שליה כזו היא בגדר שליה נעוצה. על-פי הספרות הרפואית השרשה במקום כזה של השליה גורמת לדמם רב בלידה ומסכנת את חיי האם והעובר/ילוד.

עמוד 119 בספר:

ה. חוות-דעת רפואית מטעם התובעים בתחומי הגינקולוגיה והמיילדות ד"ר אמיר פוקס, מתאריך 25.10.07, בה ציין כדלקמן:

1. במהלך הניתוח הראשון נגרם קרע המשכי לחתך ברחם, קרע שמצויין אף בדו"ח ההיסטולוגי מתאריך 4.2.07.

2. קרע זה לא זוהה על-ידי המנתח בסיום הניתוח, ובכך יש לראות חריגה במהלך ניתוח זה.

3. לו היה הקרע מזוהה היה ניתן לתופרו, ובכך למנוע את המשך הדימום וכריתת הרחם.

4. בפתיחת הבטן החוזרת לא נעשה כלל נסיון לבחון את הרחם בשלמותו.

5. האפשרות לדימום ממקור כירורגי יטרוגני (קרע) הוא שכיח פי כמה מהאבחנה של שליה נעוצה, שלא היתה במקרה דנן.

ו. ד"ר אמיר פוקס, המומחה מטעם התובעים, נתן חוות-דעת משלימה ביום 20.3.09, כשעמדה לפניו גם חוות-דעתו של פרופ' בליקשטיין מטעם הנתבעת, בה ציין כדלקמן:

בפרפרטים נשוא הדו"ח ההיסטולוגי השני מתאריך 21.9.08, אין כל עדות לשליה נעוצה.

עמוד 121 בספר:

2. באשר לטענה כי אם היה קרע ברחם, הדימום היה בתוך הבטן ולא היה דימום לדני - הוא טוען כי טענה זו אינה נכונה, שכן אחד הסימנים לקרע ברחם הוא דימום לדני בלתי-פוסק, אם כי יכול שיהיה דימום לבטן.

3. באשר לטענה כי אם אכן היה קרע ברחם הרי זה היה מזוהה על-ידי הצוות הרפואי הראשון (בניתוח הראשון) או השני (בניתוח השני) - הוא טוען כי זה לב לבו של המחלוקת בתיק זה. הטענה היא כי קרע זה לא אובחן על-ידי שני הצוותים, שכן הם היו משוכנעים כי מדובר בשליה נעוצה ולא טרחו לבדוק אפשרויות נוספות דוגמת קרע ברחם. זו הסיבה ששני הצוותים לא זיהו את הקרע.

ז. בחוות-דעתו הרפואית של פרופ' יצחק בליקשטיין המומחה בגניקולוגיה ומיילדות מטעם הנתבעת (מתאריך 29.9.08), צויין כדלקמן:

1. הטיפול הרפואי שהוביל לניתוח הקיסרי היה על-פי כל סטנדרט רפואי מקובל. למעשה, הניתוח הקיסרי המהיר הציל את העובר, וכריתת הרחם הצילה את האישה.

2. אין מדובר בדימום שנובע מקרע יטרוגני (קרע שנגרם על-ידי הרופא במהלך הניתוח הקיסרי), מהטעמים הבאים:

א. סביר יותר שדימום מקרע כזה יהיה גם לתוך חלל הבטן ולא רק אל הנרתיק והחוצה. אולם עיון בדו"ח הניתוח השני מלמד שלא נראה דם חופשי בחלל הבטן. על-כן סביר יותר שאין מדובר בקרע יטרוגני.

עמוד 122 בספר:

ב. קרע יטרוגני בניתוח קיסרי נגרם בדרך-כלל עקב חילוץ קשה של עובר, דוגמת עובר גדול. במקרה דנן מדובר בחילוץ ללא קושי של עובר שהיה קטן בגודלו.

ג. בהמשך דו"ח הניתוח מתואר שעקב הדימום המאסיבי הוחלט לפתוח את הבטן והרחם עבור רויזיו (ביקורת). סביר להניח שהממצא המתואר בבדיקה הפתולוגית מיום 4.2.07, אותו קרע טרנסמוראלי, הוא אותו קטע בחתך הרחם שנחתך לצורך הביקורת ושנמצא על-פי ההגיון בהמשך לצלקת הניתוחית. על-כן, אין מדובר בקרע יטרוגני שנשכח פתוח לאחר הפתיחה בתום הניתוח הראשון.

ד. הטענה המשתמעת מחוות-דעתו של ד"ר פוקס, שהקרע גרם לדימום שלא אובחן על-ידי הצוות הרפואי, שכן הוא לא ביצע כנדרש ביקורת חוזרת של חלל הרחם, היא תמוהה.

הרי כל מטרת הניתוח השני שבוצע על-ידי צוות בכיר יותר, היתה לבצע ביקורת (רויזיו) חוזרת של חלל הרחם.

על-כן, סביר להניח כי אם אכן היה דימום מאסיבי ורציני, כפי שהיה, מקרע ברחם, בהמשך לחתך ברחם, הם היו רואים אותו, שהרי הוא המקום הראשון שבו נפתח הרחם מחדש.

מדגיש פרופ' בליקשטיין כי הדימום היה רציני באופן שהצריך מתן 9 מנות דם ליולדת על-מנת לייצב אותה. הוא היה כה חזק וקולח כי לא ניתן היה להחמיץ אותו אם אכן מקורו היה מקרע.

עמוד 123 בספר:

ה. לבקשתו נערך עיון מחודש בפרפרטים ההיסטולוגיים בתאריך 10.9.08 והבדיקה העלתה גודש בכלי דם. לגבי ה"קרע" שנצפה בבדיקה הראשונה (במ/7) - נמצא תפר. היינו זה החתך מהניתוח המקורי שהיה תפור.

3. הצוות הרפואי בבית החולים התרשם מממצאים באתר ההשרשה של השליה (בחלק התחתון של הרחם), המחשידים לשליה נעוצה, כסיבה לדימום ממיטת השליה. במערך הנתונים הקליני של דימום כזה, וממצאים כפי שנראו על-ידי הצוות המנתח - די כדי להחליט על כריתת הרחם.

4. החלק התחתון של השליה היה ממוקם נמוך ברחם, אזור הידוע בקושי שלו להתכווץ לאחר לידה ומועד לדימום אחרי לידה.

כאשר מנסים לעצור דימום כזה, מתקבל אזור מחוספס (כמתואר בדו"ח הניתוח הקיסרי), שקשה בזמן אמת (בזמן הניתוח) עד בלתי-אפשרי להבדילו ממצב של שליה נעוצה. הדימום מאתר ההשרשה של השליה זוהה הן בניתוח הראשון והן בניתוח השני.

ח. לאחר קבלת חוות-דעתו המשלימה של ד"ר פוקס, נתן פרופ' בליקשטיין חוות-דעת משלימה בתאריך 16.4.09, בה ציין כדלקמן:

1. אחת הטענות המרכזיות של התובעים בתיק היא שהבדיקה הפתולוגית הראתה את מה שלכאורה החמיצו המנתחים: קרע ברחם.

יש אפשרות קרובה כי אותו קרע טרנסמורלי בהמשך לחתך הניתוח הקיסרי, מקורו בניתוח השני בזמן ההחלטה על ביצוע כריתת הרחם.

עמוד 124 בספר:

מכל מקום, מדובר בממצא מיקרוסקופי, ועל-כן יש לומר שמדובר בקרע שגודלו בגודל של כ- 2 מילימטר, שאינו יכול לגרום לדימום כה עז עד שנותר סיכון לחיי היולדת. אין סיכוי לכך.

2. בבדיקה מיום 21.9.08 של ד"ר אלונה מאיר, נמצאו סיסי שליה בין סיבי השריר, וזו עדות לשליה נעוצה.

3. הנתונים שתוארו ברשומה הרפואית של דימום כה חזק, שהוביל בסופו-של-דבר לצורך במתן 9 מנות דם על-מנת לייצב את האישה, מלמד על זרימת דם חזקה וקולחת שלא ניתן היה להחמיץ אותה אם אכן היה מדובר בקרע. לכן הערכה של שליה נעוצה, כפי שהעריך הצוות המנתח בניתוח השני, מתבקשת לנוכח אזור ההשרשה של השליה בחלק התחתון של הרחם. אזור זה ידוע בקושי שלו להתכווץ לאחר לידה ומועד לדימום אחרי לידה. הערכה זו נתמכה גם על-ידי הממצאים ההיסטולוגיים בבדיקה ההיסטולוגית השניה (במ/8+במ/9), שהתבקשה על-פי דרישתו.

4. בנתונים אלה, השיקול שנקט הצוות הרפואי לכרות את הרחם הוא שיקול רפואי סביר.

5. פרופ' בליקשטיין סבור כי ד"ר פוקס החמיץ את תחושת הדחיפות של המקרה, שעל פיה יש לבחון את שיקול-הדעת של הצוות הרפואי עובר להחלטה על כריתת הרחם, שהיה שיקול-דעת סביר ונכון.

21. לנוכח חוות-הדעת הנ"ל, מונה מומחה מטעם בית-המשפט בתחום הגניקולוגיה והמיילדות, פרופ' ראובן פייזר, שחוות-דעתו מיום 10.12.09 הוגשה לבית-המשפט וסומנה במ/1.

עמוד 125 בספר:

בחוות-דעתו האמורה מציין פרופ' פייזר כדלקמן:

א. הבדיקה ההיסטולוגית הראשונה של ד"ר עמר (במ/7), שלימדה על חסר של האנדומטריום (רירית הרחם) מתאים למצב של שליה נעוצה.

ב. הקרע הטרנסמוראלי ההמשכי לחתך הקיסרי נצפה רק בבדיקה מיקרוסקופית בבמ/7. מכאן כי הוא צריך להיות זעיר ולא ניתן לאבחנה בעין בלתי-מזויינת. תפירת חתך ניתוח אינה "הלחמה" וקיים רווח בין לולאות התפירה שביניהן כביכול קיים קרע או חתך. לא בכדי התבקשה רויזיה, בדיקה חוזרת של הרחם, על-ידי פתולוג אחר, ד"ר אלונה מאיר.

ג. בבדיקה הפתולוגית מיום 10.9.08, שבוצעה על-ידי ד"ר מאיר (במ/8), נמצאה טראנסקציה (חתך-הפרדה) לא סדירה וקרע באזור הסגמנט התחתון של הרחם וסביבה שינויים ניווניים לרבות הסתיידויות ותסמינים תגובתיים של תאי דלקת סביב כלי דם. נצפה תפר כירורגי בתוך חלל הטראנסקציה. כלומר, הטראנסקציה נתפרה.

ד. בסיום הבדיקה הפתולוגית שבוצעה על-ידי ד"ר מאיר בתאריך 21.9.08 (במ/9) נמצאו סיסים בודדים של השליה, זעירים ופיברוטיים, קבורים בתוך מעט פיברין בתעלת צוואר הרחם בלי הימצאות דצידואה. ממצא זה מתאים לאקרטיזם (שליה נעוצה). היינו - היתה במקרה הנדון שליה נעוצה.

ה. הממצאים הניווניים באזור הסגמנט התחתון של הרחם והאקרטיזם מאשרים את הפגיעה בדופן הרחם במציאות של השרשה פתולוגית של השליה, ומתאימים לתיאור הממצא ברחם (שליה נעוצה) כאשר הוחלט על כריתתו. טיפול הבחירה במציאות זו לנוכח מצבו הקשה של הרחם, היה כריתת הרחם.

עמוד 126 בספר:

ו. מצבה של היולדת חייב נקיטת פעולה מיידית של כריתת הרחם, שבוצע בצורה מהירה ובסטנדרט רפואי מקובל.

במקרה הנדון, דופן הרחם היה פגוע, דק ומורחב, ומסביר את הכשלון להתכווצותו לאחר הינתקות השליה. למרות עירויי דם ומוצריו היה קושי בשמירה על לחץ הדם אצל היולדת, באופן שמצבה התדרדר וחייב פעולה מהירה של כריתת הרחם.

לנוכח מצבה של האישה במקרה דנן גם לא היתה אפשרות של קשירת עורקי הכסל הפנימיים או של עורקי הרחם או אמבוליזציה של העורקים המדממים, אלא רק כריתת הרחם.

22. ב"כ התובעת שלח לפרופ' פייזר שאלות הבהרה ונענה על ידו (במ/2 ו- במ/3). ברוב תשובותיו חזר פרופ' פייזר על נקודות שלטעמי מצויות בחוות-דעתו. יחד-עם-זאת ראוי להדגיש שתי תשובות:

א. אודות השאלה האם יהיה נכון לומר שבבדיקה מיום 4.2.07 לא צויין על-ידי הפתולוגית ד"ר עמר כי מדובר בשליה נעוצה - על כך השיב פרופ' פייזר כי ד"ר עמר מתארת את האנדומטריום החסר, ממצא המתאים לשליה נעוצה (ראה שאלה 6 ותשובה 6 בבמ/2).

ב. לשאלה האם נכון לומר כי הימצאות הדצידואה וכן שלא נצפו סיסי שליה אף לא בפרפרט אחד, מלמדים כי אין מדובר בשליה נעוצה, השיב פרופ' פייזר בשלילה, תוך שהוא מציין כדלקמן:

עמוד 126 בספר:

'בבדיקה מיקרוסקופית... שליה נעוצה יכולה להיות חלקית... בדיקה מיקרוסקופית אקראית יכולה להיות מאזור בו השליה לא היתה נעוצה.'

זאת ועוד: א. במקרה הנדון השליה היתה מושרשת בדופן האחורי של הרחם ואילו החתך והקרע המכוון ההמשכי לו, היה בדופן הקדמי. הפרפרט המיקרוסקופי מתייחס לאזור פתיחת הרחם בדופן הקדמי, ולא מייצג את אזור השרשת השליה.

ב. ראה תשובה פתולוגית מתאריך 21.9.08 שנמצא ממצא "מתאים לאקרטיזם".

23. פרופ' פייזר נחקר חקירה נגדית על חוות-דעתו, שתמציתה כדלקמן:

א. המקרה של התובעת הוא בגדר מקרה דחוף, לנוכח הדימומים הקשים שהיו לה לאחר הניתוח הראשון, באופן שהסבירות הגבוהה במקרה שלה הובילה לכריתת הרחם ולהצלת חייה (עמ' 14 לפרו' ש' 15-14; עמ' 16 לפרו' ש' 23-22). עובר לניתוח השני האישה היתה בחמצת גמורה ועמדה למות (עמ' 15 לפרו' ש' 31). הניתוח שעברה התובעת לכריתת רחמה היה ניתוח להצלת חיים. אם לא היו מבצעים זאת היתה נשאלת אח"כ השאלה למה לא ביצעו את הניתוח ולא הצילו את חייה (עמ' 15 לפרו' ש' 6-5).

במקרה הנדון הרופאים נהגו בה בצורה הנכונה כאשר הם כרתו את רחמה של התובעת בכדי להציל את חייה. לא היתה ברירה (עמ' 26 לפרו' ש' 9-8).

עמוד 128 בספר:

ב. הניתוח השני (פתיחת הבטן והרחם מחדש), בוצע כשהתובעת עדיין היתה בהרדמה. לא היתה ברירה אחרת (עמ' 18 לפרו' ש' 1-2).

ג. הניתוח הקיסרי בוצע ללא שום בעיה וכיאות, והיה מחוייב המציאות לנוכח העובדה שהתובעת הגיעה בלידה פעילה עם פתיחה של 5 ס"מ (עמ' 18 לפרו' ש' 176-16).

הניתוח השני נדרש כתוצאה מהדימום ברחם עקב השליה הנעוצה (עמ' 18 לפרו' ש' 20-19).

ד. בשליה נעוצה יש 3 דרגות:

1. השליה נדבקת אל דופן הרחם ברירית של הרחם, אך לא חודרת לתוך שריר הרחם. מצב כזה הוא השרשה לא תקינה של השליה, וזו הדרגה הכי קלה.

2. השליה חודרת לתוך דופן השריר.

3. השליה חודרת לכל דופן הרחם.
(עמ' 18 לפרו' ש' 32-28; עמ' 19 לפרו' ש' 4-1).

ה. סיסי השליה חודרים אל תוך שריר הרחם בדרגות 2 ו- 3 (עמ' 19 לפרו' ש' 5-6).

שליה נעוצה אינה נותנת אותותיה עד להופעת הדמם (עמ' 26 לפרו' ש' 12).

עמוד 129 בספר:

ו. גם במקרה שלא מוצאים סיסי שליה בתוך שריר הרחם, אין זה אומר שאין מדובר בשליה נעוצה אלא בשליה דרגה 1, שלא חודרת לתוך שריר הרחם (עמ' 19 לפרו' ש' 18-9).

ז. במקרה דנן השליה הנעוצה היתה בדרגה ראשונה, שלא חדרה לדופן השריר, אולם גרמה לדימום אצל התובעת באופן שהיתה עלולה להיות קטסטרופה מיילדותית אם לא היו רופאי ביה"ח כורתים את הרחם לעצירת הדימום (עמ' 21 לפרו' ש' 13-12; עמ' 25 לפרו' ש' 13-12).

ח. גם הבדיקה הראשונה של ד"ר עמר מיום 4.2.07 (במ/7) מלמדת על שליה נעוצה דרגה ראשונה, שכן ציינה שחסר שם האנדומטריום שזו הרירית הבסיסית שלאחר הלידה. יותר מזה - ד"ר עמר לא מתארת קרע ברחם אלא מדובר ברחם שלם שלאחר ניתוח קיסרי (עמ' 21 לפרו' ש' 27-20).

בכל מקרה, ד"ר עמר, בדו"ח שלה, לא שללה שליה נעוצה. ההיפך כאמור (עמ' 23 לפרו' ש' 5-4).

ד"ר עמר לא מתארת קרע אחר ברחם אלא את אותו חתך ניתוח תפור. בבדיקה המיקרוסקופית שביצעה היא מתארת את החתך שהפרידו (ההפרדה של השריר) שגם שם היא מוצאת את התפר ששייך לניתוח הקיסרי (עמ' 22 לפרו' ש' 10-3).

גם ד"ר אלונה מאיר בבדיקה מיום 10.9.08 (במ/8) מתארת את אותו קרע שמזכירה ד"ר עמר בבמ/7.

עמוד 130 בספר:

ט. לשאלה האם זה תקין לבצע רביזיה של דו"ח היסטולוגי השיב בחיוב, במיוחד לנוכח תביעה משפטית (עמ' 22 לפרו' ש' 21-16).

במקרה שלנו היתה הצדקה לרביזיה בבדיקה הפתולוגית, שכן הבדיקה הראשונה מיום 4.2.07 (במ/7) מתארת מיקרוסקופית חסר באנדומטריום, ובדו"ח הניתוח מתואר שהשליה נפרדה בחלקה העליון בעוד שהחלק התחתון של הרחם היה מחוספס ומדמם. זו תמונה אופיינית לשליה נעוצה. הדופן היה חייב להיות חלק ולא מחוספס. לכן הוא מניח שזו הסיבה שפרופ' בליקשטיין ביקש רויזיה של הפרפרטים על-מנת למצוא תיעוד מיקרוסקופי של שליה נעוצה (עמ' 23 לפרו' ש' 23-17).

י. בכל אופן, גם אם היה בפניו רק הדו"ח הפתולוגי של ד"ר עמר מיום 4.2.07 (במ/7), ולא היתה עומדת בפניו הבדיקה של ד"ר אלונה מאיר (במ/8, במ/9), היה מגיע לאותה מסקנה שהדימום אצל התובעת נגרם כתוצאה משליה נעוצה, שכן התמונה הקלינית מלמדת על כך ואין להפריד את התמונה הפתולוגית מהתמונה הקלינית (עמ' 23 לפרו' ש' 28-25).

מסביר פרופ' פייזר כי התמונה הקלינית במקרה דנן היתה כדלקמן:

רחם שנפרדה ממנו השליה בחלקו העליון. בחלק התחתון השליה לא נפרדה. היתה היפרדות רק לאחר יציאת העובר, אולם הדופן בחלק התחתון של הרחם, שם היתה השרשת השליה, נשארה דופן מחוספסת ומדממת בלי אפשרות לעצור אותה. הדופן היתה דקה בחלק התחתון של הרחם - וכל אלה התאימו קלינית למצב של שליה נעוצה (עמ' 23 לפרו' ש' 32-27; עמ' 24 לפרו' ש' 2-1).

עמוד 131 בספר:

יא. לא סביר כי הדימום נגרם מקרע ברחם, שכן כפי שציין פרופ' בליקשטיין עמו הוא מסכים, לא היה דימום בבטן למרות איבוד דם קשה מאד. אם היה קרע ברחם סביר כי היה נמצא דם גם בחלל הבטן, דבר שכאמור לא נמצא (עמ' 23 לפרו' ש' 32-31).

זאת ועוד - במקרה הנדון בוצעה ביקורת של חלל הרחם עובר לסגירתו ולאחר הניתוח הראשון, וגם צויין במסמכים שביקורת הרחם תקינה (עמ' 25 לפרו' ש' 7-5).

יב. שליה נעוצה דרגה ראשונה, בה השליה לא חודרת לתוך שריר הרחם, יכולה להיפרד מעצמה (דוגמת המקרה דנן בו השליה נפלטה באופן ספונטני ולא על-ידי היפרדות ידנית), אולם אז נשארים כלי דם פתוחים ומדממים (עמ' 24 לפרו' ש' 19-17).

יג. לשאלה אם היו שולחים את השליה לבדיקה פתולוגית התמונה היתה ברורה יותר, השיב: "לא בהכרח. בכל מקרה אין בהגדרה של משרד הבריאות חובה לשלוח את השליה לבדיקה אלא-אם-כן יש איזו סיבה מסויימת, כגון דלקת או גידול וכד'" (עמ' 24 לפרו' ש' 28-21).

יד. במקרה דנן היתה היפרדות של השליה, שגרמה לדימום מאסיבי. היפרדות שליה יכולה להיות גם על רקע של פתולוגיה במהלך השרשת השליה (עמ' 24 לפרו' ש' 30; עמ' 25 לפרו' ש' 2).

טו. בדיקה מיקרוסקופית של הרחם יכולה להיות באזור קדמי של הרחם שם השליה לא היתה נעוצה. כך היה גם במקרה דנן, שכן בפרפרטים נמצא תפר,

עמוד 132 בספר:

שבוצע בדופן הקדמי, בעוד שהשליה היתה מושרשת בחלק האחורי התחתון של הרחם (עמ' 26 לפרו' ש' 16-13).

24. על-מנת להשלים את התמונה הרפואית, נתייחס לעדותם של שני עדי הגנה נוספים, כדלקמן:

א. ד"ר חיים דוד, אחד הרופאים המנתחים בניתוח הראשון.

ב. ד"ר אלונה מאיר - הפתולוגית שבדקה את הפרפרטים נשוא ב/8+ב/9.

25. ד"ר חיים דוד נתן תצהיר עדות ראשית נ/3 שתמציתו כדלקמן:

א. התובע התקבלה ביום 25.1.07 בשעה 06:06 באופן דחוף במצב של היפרדות שליה, בשבוע ה- 31 להריונה ולפני לידה רביעית. בבדיקתה נמצא צוואר רחם פעור ל- 5 ס"מ ונצפה דימום חזק.

ב. בשל מצבה הוחלט על ביצוע ניתוח קיסרי דחוף.

ג. מדו"ח הניתוח עולה כי השליה נפלטה באופן ספונטני וביקורת בחלל הבטן נמצאה תקינה למעט חספוס ממיטת השליה, המקום בו השתרשה השליה, בדופן רחם אחורי. אזור הניתוח נוקה ומשהיה רושם שהדימום פחת נסגר הרחם וביקורת המוסטזה נצפתה כתקינה.

ד. בעוד האישה רדומה, בוצעה בדיקת ביקורת שלאחר ניתוח ונצפה דימום וגינאלי רב עם קרישים. עקב הדימום הרב והמאסיבי לחץ הדם של היולדת ירד מאד. חרף עירוי דם מאסיבי האישה המשיכה להוריד לחץ דם.

עמוד 133 בספר:

ה. היות והיא נכנסה למצב סכנת חיים, הוא יצא החוצה אל הבעל והסביר לו, והאישה נותחה בשנית, ניתוח בו נכרת רחמה כטיפול מציל חיים.

ו. הצורך בכריתת הרחם היה עקב דימום בלתי-נשלט ממיטת השליה, שגרם לסכנת חיים לתובעת.

ז. לצוות המנתח היה חשד שהדימום הוא כתוצאה משליה נעוצה, והבדיקה ההיסטופתולוגית אישרה זאת.

ח. הדימום לא נגרם כתוצאה מקרע ברחם (כטענת התובעים), שכן העובר היה קטן בגודלו, כ- 1,300 גרם, וחולץ ללא קושי. לא היה קרע שגרם לדימום. הדימום היה מהמקום בו השליה היתה נעוצה.

ט. אלמלא נכרת הרחם בניתוח השני, הדימום היה נמשך והיתה נגרמת הידרדרות המודינאמית של התובעת עד כדי מוות.

י. במקרה דנן ניתנו מכווצי רחם אולם זה לא עזר והדימום נמשך. לכן לא היה מנוס מכריתת הרחם.

26. ד"ר חיים דוד נחקר חקירה נגדית על תצהיר עדותו הראשית, ותמציתה כדלקמן:

א. במקרה דנן לא היה קרע שהוביל לדימום (עמ' 38 לפרו' ש' 22-21).

ב. לא בכל שליה נעוצה יש קושי בהיפרדות השליה מהרחם לאחר הלידה. שליה נעוצה בדרגה ראשונה רק דבוקה לרחם ולכן רק גורמת נזק רקמתי, אך יכולה

עמוד 134 בספר:

להיפרד מהרחם בכוחות עצמה. אבל מה שנשאר בדופן הרחם זו דופן חולנית שלא יכולה להתכווץ ומדממת (עמ' 40 לפרו' ש' 10-11 ו- 25-23).

ג. במקרה דנן ההשרשה היתה בחלק התחתון של הרחם בסגמנט התחתון, שהוא נעדר כמעט לחלוטין סיבי שריר. השתרשות השליה בחלק תחתון של הרחם היא פתולוגית וגורמת לשליה נעוצה, שכן היא גורמת נזק רקמתי לחלק התחתון של דופן הרחם (עמ' 40 לפרו' ש' 19-10).

ד. במקרה כזה השליה לא חודרת לתוך שריר הרחם ויכולה להיפרד מעצמה, אולם היא כבר גרמה נזק לרקמת הרחם שגרמה לדימומים (עמ' 42 לפרו' ש' 11-6).

ה. כשעומת עם הטענה ששליה נעוצה איננה יכולה להיפרד באופן ספונטני אלא רק ידנית, השיב שהדבר נכון רק בדרגות השניה והשלישית, שאז יש חדירה לתוך שריר הרחם. מדובר אז על השרשה בחלק העליון של הרחם בו קיים שריר הרחם, אך אין הדבר נכון בשליה בדרגה ראשונה בחלק התחתון של הרחם הנעדר שריר (עמ' 43 לפרו' ש' 20-16; עמ' 46 לפרו' ש' 7-3).

במקרה דנן, מדובר בשליה נעוצה בדרגה ראשונה שנפרדה בכוחות עצמה, אולם גרמה נזק לדופן הרחם (עמ' 45 לפרו' ש' 31-27).

ו. בבדיקה פתולוגית ניתן למצוא סיסי שליה בתוך שרירי הרחם, אולם זאת רק כאשר יש חדירה ממשית של סיסי השליה (כלי הדם השלייתיים) לתוך רקמת דופן הרחם בחלק העליון של הרחם השרירי. אולם, כאשר מדובר בשליה נעוצה בדרגה ראשונה, בסגמנט התחתון של הרחם, אין חובה שתהיה חדירה ממשית

עמוד 135 בספר:

של סיסי שליה לתוך הדופן, ודי בכך שנגרם נזק לרקמת הרחם על-מנת לקבוע כי מדובר בשליה נעוצה.

בנדון הוא גם מפנה לחוות-דעתה של פרופ' אריאלי הפתולוגית מטעם הנתבעת (עמ' 44 לפרו' ש' 28-25; עמ' 45 לפרו' ש' 2-1).

ז. ד"ר דוד גם הסביר את הדילמה בה היה נתון במהלך הניתוח, כאשר הבחין באישה מדממת ובחלק התחתון של הרחם הוא הרגיש חספוס. האבחנה היתה כי מדובר בדופן חולנית ועל שינויים רקמתיים. בדיעבד חלק מהפתולוגים יגידו שיש חדירה של השליה לתוך הרחם, חלק מהפתולוגים יגידו שראו סיסים בתוך הרחם, חלק אחר של פתולוגים יגידו שראו סיסי שליה סמוכים לדופן וחלק אחר של פתולוגים יגידו שהיה רק נזק רקמתי בצורה כזו או אחרת. בכל אופן, מדובר באזור חולה וזו היתה הסיבה לדימום (עמ' 45 לפרו' ש' 19-8).

ח. במקרה דנן, השליה לא נשלחה לבדיקה היסטולוגית, מאחר והקליניקה היתה ברורה לחלוטין או לפחות חשודה מאד כאקרטיזם, אבחנה של שליה נעוצה ברקמת הרחם. במקרה כאלו לשליה אין נזק, אלא השליה גורמת נזק לרחם (עמ' 46 לפרו' ש' 18-15).

שליה נשלחת לבדיקה רק במקרים חריגים שתעזור באבחון בהווה, ואולי לגבי השלכות של הריונות עתידיים (דוגמת צמיחה לקויה של עובר), מה שלא היה במקרה דנן. לא כל שליה נשלחת באופן רוטיני להיסטולוגיה (עמ' 46 לפרו' ש' 28-23).

ט. את דו"ח הבדיקה של ד"ר עמר (במ/7) הוא מגדיר כדו"ח לקוי, החסר הרבה פרטים. לכן התבקשה רויזיה בבדיקה (עמ' 47 לפרו' ש' 11-6).

עמוד 136 בספר:

אולם, מציין ד"ר דוד, כי גם על-פי דו"ח הבדיקה של ד"ר עמר ניתן ללמוד על שליה נעוצה, שכן היא מציינת חסר באנדומטריום, הרירית הבסיסית של הרחם, המהווה את המגע שבין השליה לדופן הרחם. חסר זה כבר מלמד על שליה נעוצה (עמ' 49 לפרו' ש' 26-20).

י. כשעומת עם חוות-דעתו של פרופ' צ'רנובילסקי מטעם התובעים, השיב כי פרופ' צ'רנובילסקי כנראה מדבר על החלק העליון של הרחם, ששם לא היתה שליה נעוצה, אלא בחלק התחתון, וזה לא אותו דבר (עמ' 49 לפרו' ש' 6-3).

מדגיש ד"ר דוד כי אבחנה של שליה נעוצה יכולה להתבסס רק על סמך נזק לרקמה, אף ללא חדירה של סיסי השליה לתוך שריר הרחם (עמ' 49 לפרו' ש' 10-7).

יא. אין מחלוקת שהיה קרע טרנסמורלי ברחם, אולם לא הוא זה שגרם לדימומים (עמ' 50 לפרו' ש' 11-5).

27. ד"ר מאיר אלונה, פתולוגית מטעם ביה"ח, נתנה תצהיר עדות ראשית (נ/4) בה ציינה כי בחודש ספטמבר 2008 התבקשה לעשות רויזיה (בדיקה חוזרת) של הפרפרטים מרחמה של התובעת. היא מציינת כי בדקה את הרחם באמצעות מיקרוסקופ (הדו"ח בנדון מסומן במ/8, במ/9) וגם מצאה בו מס' סיסים בודדים זעירים ופיברוטיים בתעלת צוואר הרחם, המלמדים על שליה נעוצה.

28. ד"ר אלונה מאיר נחקרה חקירה נגדית על חוות-דעתה וציינה כדלקמן:

א. ד"ר עמר היא עמיתה שלה מהמכון הפתולוגי, אולם היא לא בכירה יותר ממנה (עמ' 52 לפרו' ש' 15).

עמוד 137 בספר:

ב. לשאלה מי ביקש ממנה לבצע את הרויזיה כשנה וחצי לאחר הארוע, השיבה שהבקשה באה ממחלקת היולדות, וזה מקובל לעשות חוות-דעת שניה, זו פרקטיקה מקובלת (עמ' 52 לפרו' ש' 29-30; עמ' 53 לפרו' ש' 4-3).

ג. היא ראתה את הדו"ח של ד"ר עמר במ/7 (עמ' 53 לפרו' ש' 27-26).

ד. במסגרת הרויזיה היא יכולה להסכים עם ד"ר עמר או לא להסכים, או להוסיף אינפורמציה חדשה (עמ' 53 לפרו' ש' 31-30).

ה. לשאלה איך יתכן שד"ר עמר חתומה שאין שליה נעוצה השיבה שד"ר עמר לא ציינה שאין שליה נעוצה אלא היא לא שוללת ולא תומכת בזה (עמ' 54 לפרו' ש' 21-20).

ו. כשהשליה נעוצה בגוף הרחם, שם יש הרבה שריר, ניתן בבדיקה פתולוגית למצוא סיסי שליה בתוך השריר, אולם כשיש השרשה של השליה בסגמנט הנמוך של הרחם, מקום בו אין הרבה שריר, לא תמיד מוצאים סיסי שליה ברחם (עמ' 54 לפרו' ש' 30-27).

ז. לא תמיד שולחים שליה לבדיקה, וזה גם לא אומר שאם היו שולחים את השליה היו יוצאים חכמים יותר, שכן לא תמיד רואים את האקרטיזם בתוך השליה. האקרטיזם בדרך-כלל ההיסטולוגיה בתוך הרחם ולא בתוך השליה (עמ' 55 לפרו' ש' 4-3).

עמוד 138 בספר:

ח. לשאלה איך היא מסבירה את ההבדל בין הבדיקה שלה לבדיקה של ד"ר עמר, השיבה: "אנו פתולוגים אחרים. כל אחד כותב מה שהוא חושב, מה שהוא רואה" (עמ' 55 לפרו' ש' 14-13).

יחד-עם-זאת, הוסיפה ד"ר אלונה מאיר כי ד"ר עמר לא שללה את האקרטיזם, היא רק תיארה ממצאים (עמ' 55 לפרו' ש' 19-18).

ט. היא ראתה קרע מיקרוסקופי בסגמנט התחתון של הרחם, מקום של אזור הניתוח הקיסרי שנתפר (עמ' 56 לפרו' ש' 14-12).

בכל אופן, ד"ר עמר, על-אף שראתה את הרחם בשלמותו, לא ראתה שום קרע (עמ' 56 לפרו' ש' 17-16).

י. השליה נפלטה ספונטנית שכן השתרשה בסגמנט התחתון, הנמוך של הרחם, במעבר הצוואר, וזו השרשה לא תקינה (עמ' 56 לפרו' ש' 24-21).

29. לא בכדי פירטתי לעיל את כל חוות-הדעת הרפואיות והמסמכים הפתולוגיים הנמצאים בתיק זה, כמו גם התייחסות לעדויות פרופ' פייזר (מומחה בית-המשפט), הרופא המנתח ד"ר דוד חיים והפתולוגית דר' אלונה מאיר.

לב-ליבו של תיק זה היא השאלה האם מדובר במקרה דנן בשליה נעוצה אם לאו, והמדובר בשאלה רפואית אבחנתית מובהקת.

עמוד 139 בספר:

אפילו ב"כ התובעים, בטיעוניו בפניי באחת מישיבות קדם המשפט, ציין כי "כל המחלוקת בתיק זה היא האם היתה שליה נעוצה האם לאו" (עמ' 11 לפרו' ש' 13).

יצויין כי חוות-דעת מומחי הצדדים הוגשו בהסכמה כראיה ללא צורך בחקירת המומחים. רק פרופ' פייזר, מומחה בית-המשפט, נחקר בפני על חוות-דעתו.

30. כשאני בוחן את כל הנ"ל, שוכנעתי לקבוע כי הוכח לי שעסקינן בנדון במקרה של שליה נעוצה דרגה ראשונה, שגרמה לנזק לרקמת הרחם בחלק התחתון, שהוביל לדימום חריף ומאסיבי, שהדרך היחידה לעוצרו (לטעמי אליבא דכל המומחים הרפואיים בתחום הגינקולוגיה, שחוות-דעתם או עדותם עמדו בפניי), היתה על-ידי כריתת הרחם, כפעולת מצילת חיים של התובעת.

31. בקביעתי דלעיל אינני מסתמך דווקא על הדו"ח הפתולוגי של ד"ר אלונה מאיר במ/8 + במ/9 מתאריכים 10.9.08+21.9.08, מהטעמים הבאים:

א. לנוכח המחלוקת שבין ד"ר אלונה מאיר לפרופ' צ'רנובילסקי מטעם התובעת, אודות קיומם או אי-קיומים של סיסי שליה בתוך הפרפרטים שנבדקו.

ב. לנוכח השוני הלכאורי שבין הדו"ח הפתולוגי של ד"ר עמר (במ/7) והדו"ח הפתולוגי של ד"ר מאיר (במ/8, במ/9), עליו עמד פרופ' צ'רנובילסקי.

ג. לנוכח הסברו של פרופ' פייזר כי אי-מציאת סיסי שליה בתוך הפרפרטים על-ידי פרופ' צ'רנובילסקי, יכול ונובעת מהעובדה כי רקמות אלה לא נלקחו מאזור הרחם בו השליה היתה נעוצה (ראה סעיף 22(ב) לעיל וסעיף 23(טו) לעיל).

עמוד 140 בספר:

הסבר זה לכאורה בעייתי לנוכח העבודה כי ד"ר אלונה מאיר, שבדקה את אותם פרפרטים שבדק פרופ' צ'רנובילסקי, כן ראתה את סיסי השליה בתוך שריר הרחם.

32. בקביעתי דלעיל, כי שוכנעתי שמדובר בשליה נעוצה בדרגה ראשונה, אני מסתמך בעיקר על קביעותיו הבאות של פרופ' פייזר, המומחה מטעם בית-המשפט:

א. קביעתו של פרופ' פייזר כי התמונה הקלינית נותנת תמונה ברורה של שליה נעוצה (ראה סעיף 23(י) לעיל).

ב. הימצאותו של חסר באנדומטריום, המלמדת על שליה נעוצה (ראה סעיף 23(ח) לעיל).

ג. הסבירות הנמוכה עד כדי אפסית שמדובר בקרע מדמם מהרחם שלא אובחן על-ידי הרופאים המנתחים מהסיבות הבאות:

1. הדימום היה לדני ולא דימום לתוך הבטן (שכן לא נמצא על-ידי צוות המנתחים דימום בתוך הבטן, שסביר כי היה נצפה בעת פתיחת הבטן בניתוח השני, וזאת לאור הדימום הרב שהיה).

במקרה של קרע ברחם סביר כי דימום היה נמצא גם בחלל הבטן, שכאמור לא נצפה (ראה סעיף 23(יא) לעיל).

2. על-פי דו"ח הניתוח הראשון טרם סגירת הרחם, בוצעה ביקורת חלל הרחם, שנמצאה תקינה (ראה סעיף 16(ד) לעיל). על-כן, אם היה קרע מדמם בצורה כה

עמוד 141 בספר:

מאסיבית, סביר כי היה נצפה באותה ביקורת, או בעת פתיחת הבטן בזמן הניתוח השני, שנעשתה לצורך רויזיו - ביקורת (ראה סעיף 16(ח) לעיל).

ראה לעניין זה גם סעיף 23(יא) לעיל.

33. אני מבסס קביעתי על שליה נעוצה דרגה ראשונה גם על חוות-הדעת הפתולוגית של פרופ' אריאל מטעם הנתבעת, שהיתה משכנעת יותר מחוות-דעתו של פרופ' צ'רנובילסקי (ואתייחס לכך להלן), שציינה כי השרשת השליה בסגמנט התחתון של הרחם בסמוך לצוואר הרחם, מוגדרת בספרות כשליה נעוצה הגורמת לדימום רב בזמן הלידה ומסכנת את חיים האם והעובר (ראה סעיף 20(ד) לעיל).

שוכנעתי מקביעתה זו יותר מאשר מחוות-דעתו של פרופ' צ'רנובילסקי, שהסיק קיומו של קרע מדמם בעיקר לנוכח העובדה שלא נמצאו סיסים של שליה צמודים לשריר הרחם או בתוכו. אולם, פרופ' צ'רנובילסקי עלול לטעות בנדון משתי סיבות עיקריות:

א. היות והשליה השתרשה בחלק התחתון של הרחם, מקום הנעדר שריר, יש אפשרות כי על-אף שמדובר בשליה נעוצה דרגה ראשונה, שגרמה נזק לרקמת הרחם (שהובילה לדימום), הוא לא יראה סיסי שליה בתוך הרחם, שכן לא היתה חדירה של השליה לתוך הרחם, מה גם שבחלק התחתון אין שריר. לכן, היעדרות אבחנה של סיסי שליה בתוך הרחם במקרה כזה, אינה שוללת שליה נעוצה בדרגה ראשונה (ראה לעניין זה: חקירתו הנגדית של פרופ' פייזר, סעיף 23(ו) לעיל; עדותו של ד"ר חיים דוד, סעיף 26(ו) לעיל וחקירתה הנגדית של ד"ר אלונה מאיר, סעיף 28(ד) לעיל).

עמוד 142 בספר:

ב. בדיקתו של פרופ' צ'רנובילסקי היתה רק על בסיס בחינה של פרפרטים, שיתכן ונלקחו מחלק הרחם בו לא היתה חדירה של שליה נעוצה. לכן יש אפשרות כי על-אף שמדובר בשליה נעוצה, החלק הפרפרט שנבדק על ידו לא משקף זאת, שכן נלקח ממקום אחר כאמור (ראה דברינו בסעיף 31(ג) לעיל, וכן ראה סעיפים 22(ב)+23(טו) לעיל).

פרופ' צ'רנובילסקי לא התייחס כלל ועיקר למציאות המקרה דנן, של השרשת השליה בסגמנט התחתון של הרחם, בסמוך לצוואר הרחם, המוגדר בספרות הרפואית, כדברי פרופ' אריאל, כשליה נעוצה העלולה לגרום לדמם רב (כפי שאף העיר על כך ד"ר דוד חיים בחקירתו הנגדית - ראה סעיף 26(י) לעיל).

פרופ' צ'רנובילסקי לא התייחס לאפשרות של קיומה של שליה נעוצה בדרגה ראשונה, שאיננה מחייבת מציאת סיסי שליה בתוך שריר הרחם.

על-כן, חוות-דעתו של פרופ' צ'רנובילסקי לא גרמה לי לשנות ממסקנתי דלעיל כי מדובר בשליה נעוצה דרגה ראשונה.

במיוחד נכון הדבר כשדר' עמר, שעל הדו"ח שלה במ/7 (במובן מסויים) מסתמך גם פרופ' צ'רנובילסקי, אינה שוללת במפורש בדו"ח קיומה של שליה נעוצה, אלא לא מתייחסת לכך, לא לחיוב ולא לשלילה. אם כי החסר באנדומטריום, המוזכר בדו"ח שלה, דווקא מלמד על שליה נעוצה (ראה לעניין זה עדותו של פרופ' פייזר סעיפים 22(א) + 23(ח) לעיל; ועדותה של דר' אלונה מאיר סעיף 28(ג) לעיל).

34. כשאני בוחן את חוות-הדעת של ד"ר אמיר פוקס (הראשית והמשלימה) מטעם התובעת מול חוות-הדעת של פרופ' בליקשטיין (הראשית והמשלימה),

עמוד 143 בספר:

שממצאיו גם נתמכים ברובם על-ידי פרופ' פייזר מומחה בית-המשפט, שוכנעתי יותר מהגיונם של דברים שציין פרופ' בליקשטיין השוללים דימום הנובע מקרע יטרוגני (כמפורט בסעיף 20(ז)(2)+20(ח) לעיל).

שוכנעתי גם מסברותיו של פרופ' בליקשטיין כנגד ה"קרע" הנטען, כדלקמן:

א. החתך הטרנסמורלי שנמצא בבדיקה מקרוסקופית בהמשך לחתך הניתוחי שנתפר (במ/7), הוא החתך של הניתוח השני, ולא קרע יטרוגני ממנו דיממה התובעת (ראה סעיף 20(ח)(1) לעיל).

ב. בכל מקרה מדובר בחתך מיקרוסקופי (כפי שמצויין ב-במ/7) שגודלו כ - 2 מ"מ (ולחתך זעיר כזה מסכים גם פרופ' פייזר - ראה סעיף 21(ב) לעיל), שלא היה יכול לגרום לדימום כה עז כפי שהיה אצל התובעת (ראה סעיף 20(ח)(1) לעיל).

שתי סברותיו אלה של פרופ' בליקשטיין הגיוניות וסבירות מאוד בעיני, ולמעשה משמיטים את הקרקע מתחת לטענת התובעים כי קרע שלא נצפה על-ידי הצוות המנתח בשני הניתוחים הוביל בטעות לכריתת הרחם.

35. שוכנעתי מקביעותיהם של פרופ' פייזר ופרופ' בליקשטיין כי הטיפול הרפואי שניתן על-ידי רופאי ביה"ח לתובעת, הן בעת קבלתה וההחלטה על ניתוח קיסרי, והן ההחלטה על כריתת הרחם לעצירת הדימום, היה טיפול רפואי ברמה ראויה ומקובלת, ולמעשה פעולות אלה הצילו את חיי היולדת (התובעת) ובנה התינוק (כפי שאף העיד על חומרת המצב ד"ר חיים דוד בתצהיר עדותו הראשית וחקירתו הנגדית).

עמוד 144 בספר:

36. את קביעותיי דלעיל אני אמנם מבסס על פרופ' פייזר מומחה בית-המשפט, אולם לא רק עליו אלא גם על ממצאי המומחים האחרים שחוות-דעתם עמדה בפניי מטעם הנתבעת, אותם העדפתי כפי שאף ציינתי לעיל (פרופ' אילנה אריאל ופרופ' בליקשטיין), ועדותו של ד"ר חיים דוד שנחקר ארוכות בפניי. התרשמתי מהתמונה הקלינית הברורה, ולכן המהימנה שהציג במסגרת תצהיר עדותו הראשית וחקירתו הנגדית, אודות מצבה של התובעת בעת הגעתה לביה"ח, לאחר הניתוח הראשון, לאחר הניתוח השני, ואבחנות הרופאים המנתחים שהובילו להחלטה (המתבררת כנכונה ואף חיונית) על כריתת רחמה של התובעת עקב שליה נעוצה והצלת חייה (כפי שעמד על כך גם פרופ' פייזר - ראה סעיף 23(א) לעיל).

37. מן הראוי גם לומר שאת כיוון הדרך הראשוני בקביעותיי דלעיל ביססתי על חוות-דעתו של פרופ' פייזר, מומחה בית-המשפט, ועדותו בפניי.

נאמר לא אחת בפסיקה אודות עד מומחה מטעם בית-המשפט, ובכלל זה מומחה רפואי, כדלקמן:

א. מומחה מטעם בית-המשפט כמוהו ככל עד, ולבית-המשפט מסור שיקול-הדעת האם להסתמך על חוות-דעתו, או לדחותה, כולה או חלקה.

ב. ההכרעה הסופית בכל המחלוקות הקיימות בין הצדדים, לרבות במחלוקות הרפואיות, מסורה לידי בית-המשפט, גם כאשר משמעות הדבר סטיה ממסקנותיו של המומחה מטעם בית-המשפט.

עמוד 145 בספר:

ג. יחד-עם-זאת, ככלל ובהעדר טעות בולטת בחוות-דעת המומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, ובהעדר נימוקי כבדי משקל, הנטיה היא שלא לסטות מחוות-דעתו של המומחה האמור.

ראה לעניין זה:

ע"א 7617/07 יומה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פורסם במאגר נבו (2008)).
ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5), 170 (1993).
ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא, פ"ד נו(2), 936, 949 (2002).

במקרה דנן לא ראיתי לנכון לסטות כאמור ממסקנות פרופ' פייזר, על פיהן כדלקמן:

א. מדובר בשליה נעוצה דרגה ראשונה, שהובילה לדימום רב ומאסיבי.

ב. הסיכוי כי הדימום נגרם מקרע שלא אובחן על-ידי הרופאים הוא נמוך עד אפסי.

ג. ההחלטה על כריתת הרחם היתה החלטה סבירה וראויה, העומדת בסטנדרטים ראויים, ואף הובילה להצלת חיי התובעת.

במקרה הנדון לא רק שלא ראיתי סיבה לסטות מחוות-דעת של פרופ' פייזר, אלא שוכנעתי שמסקנותיו, כמפורט בהרחבה בפסק-דין זה, נכונות ומדוייקות יותר אודות מצבה הרפואי הדחוף של התובעת לאחר הניתוח הקיסרי, שהוביל להחלטה נכונה של כריתת הרחם בניתוח השני.

עמוד 146 בספר:

38. ב"כ התובעים בסיכומיו טען להעברת נטל השכנוע במקרה זה מהטעמים הבאים:

א. לא בוצעו בדיקות בזמן אמת לאיתור מקור הדימום, כשעיקר טענתו היא לעובדה שהשליה לא נשלחה לבדיקה היסטולוגית.

ב. הימנעות הנתבעת מלהביא את ד"ר עמר לחקירה על הדו"ח הפתולוגי שלה מתאריך 4.2.07 (במ/7).

ג. הימנעות מלהעיד את ד"ר אריה שחר החתום על אישור הבדיקה של ד"ר עמר (ת/3).

39. אקדים ואציין כי גם אם ארצה לצאת מנקודת הנחה המיטיבה עם התובעים, באופן שאעביר את נטל השכנוע לשכמה של הנתבעת, גם אז סבורני שהנתבעת עמדה בנטל זה, באופן שהוכיחה לי ברמה הנדרשת כמשפט אזרחי כי מדובר בשליה נעוצה שהובילה לדימום שגרם לכריתת הרחם.

הנתבעת הוכיחה לי כי ההחלטה על כריתת הרחם הינה החלטה רפואית ראויה ונאותה, שאף הצילה את חיי התובעת, כפי שציין פרופ' פייזר.

40. אולם, גם אין ממש בטענות התובעים בנדון, כדלקמן:

א. בדיקת השליה לא בהכרח היתה מועילה במקרה דנן, וגם לא היתה חובה לשלוח את השליה לבדיקה (ראה לעניין זה עדותו של פרופ' פייזר, סעיף 23(יג) לעיל; עדותו של ד"ר חיים דוד, סעיף 26(ח) לעיל; עדותה של ד"ר מאיר אלונה, סעיף 28(ה) לעיל).

עמוד 147 בספר:

ב. על-אף שהנתבעת לא הביאה את ד"ר עמר לעדות, הדו"ח שערכה במ/7 לא הוסתר, ואף הועבר לידי התובעים.

לו רצו התובעים לשמוע את ד"ר עמר, היו יכולים להזמינה לעדות בעצמם, ולא להלין על אי-העדתה על הנתבעת.

ג. באשר לחתימתו של ד"ר אריה שחר על הדו"ח הפתולוגי במ/7 - גם נתון זה לא הוסתר על-ידי הנתבעת, ולו רצו התובעים להעידו היו יכולים לעשות זאת בעצמם.

41. טענו עוד התובעים בסיכומיהם כי נגרם להם נזק ראייתי עקב רישומים לקויים בדוחות רפואיים.

הכוונה היא לכך שבדו"ח הניתוח הראשון שרשם ד"ר חיים דוד לא נרשם כי קיים קרע או שבביקורת חלל הרחם לא אובחן קרע.

גם כיוונו לכך שד"ר אלונה מאיר כתבה חוות-דעת פתולוגית משופרת, לאחר הגשת התביעה, שאף לא טרחה לחתום עליה בעצמה אלא רופא אחר חתם עליה בשמה (ולגרסתה זה הליך מקובל - עמ' 54 לפרו' ש' 23-22).

אין ממש גם בטענה זו של התובעים מהטעמים הבאים:

א. ד"ר חיים דוד רשם בדו"ח הניתוח הראשון כי ערך ביקורת חלל הרחם והיא נמצאה תקינה (ראה סעיף 16(ד) לעיל). די בכך, לטעמי, ואין צורך להוסיף את מה שלא נצפה. היינו - שלא נצפה קרע.

עמוד 148 בספר:

ב. בכל הקשור לדו"ח ההיסטולוגי מתאריכים 10.9.08 ו- 21.9.08, נציין כדלקמן:

1. הן פרופ' פייזר (ראה סעיף 23(ט) לעיל) והן ד"ר אלונה מאיר (ראה סעיף 28(א) לעיל), מציינים כי עריכת רויזיה בבדיקות פתולוגיות זה הליך מקובל, ואיננו בגדר דבר חריג.

2. הרויזיה בבדיקה הפתולוגית לא באה ביוזמת ביה"ח על-מנת "לשפר" את הדו"ח הפתולוגי הראשון (של ד"ר עמר), אלא באה ביוזמת מומחה הנתבעת פרופ' בליקשטיין, שביקש זאת, כפי שציין בחוות-דעתו (ראה סעיף 20(ח)(3) לעיל).

לכן אין לבוא בטרוניה בנדון לנתבעת.

3. על-אף שהתבקשה רויזיה וניתן דו"ח פתולוגי נוסף (של ד"ר אלונה מאיר), הדו"ח הפתולוגי של ד"ר עמר לא הוסתר מהתובעים. לכן לא ניתן לדבר על נזק ראייתי.

4. טוב היתה עושה ד"ר אלונה מאיר אם היתה מקפידה לחתום בעצמה על כל דו"ח פתולוגי שהיא עורכת. אולם משלא מכחישה ד"ר אלונה מאיר את עריכת הדו"ח ותוכנו, ורק ציינה שבעת החתימה על הדו"ח (עליו חתמה ד"ר עמר, פתולוגית נוספת במכון, תוך הדגשה כי מדובר בחתימה במקום עורכת הדו"ח באמצעות האות "ב") כנראה נעדרה מהמכון עקב מחלה (עמ' 54 לפרו' ש' 19), אין לראות בכך מעשה העולה כדי נזק ראייתי.

עמוד 149 בספר:

42. מעבר לצורך אציין כי התרשמתי שהנתבעת לא מנעה כל חומר רלבנטי מהתובעים (גם לא נטען כך). כל מסמך רפואי, גם אם עלול להוות קושי לנתבעת (דוגמת במ/7) גולה לתובעים. בנוסף, לתצהיר עדותו הראשית של ד"ר דוד חיים (נ/3) צורפו כל המסמכים הרלבנטיים לארוע דנן, החל מרגע קבלתה לביה"ח ועד שחרורה, לרבות הדו"ח הסיעודי, ודוח"ות הניתוח.

43. לאור כל האמור ובמענה לשאלה א' כהגדרתה לעיל, יש לומר שרחמה של התובעת נכרת עקב שליה נעוצה, ובנסיבות רפואיות מוצדקות.

על-כן, אין לומר כי כריתת הרחם נעשתה בנסיבות העולות כדי רשלנות מצד רופאי ביה"ח.

מן הראוי לציין את דברי ב"כ התובעים, כי "אנחנו לא נגד כריתת רחם כשהיה אילוץ" (עמ' 36 לפרו' ש' 19). במקרה דנן כאמור היה אילוץ.

שאלה ב' - הסכמה מדעת של התובעת ו/או בעלה לכריתת הרחם ופגיעה באנטומיה
44. כאמור, טוענת התובעת כי עובר לניתוח הראשון (הניתוח הקיסרי), הרופאים לא אמרו לה כי יש סיכון לכריתת הרחם במהלך הניתוח, וגם לא עידכנו את בעלה (התובע) עובר לניתוח השני על כוונתם לכרות הרחם. בכך למעשה לא קיבלו הסכמה מהם לכריתת הרחם ופגעו באוטונומיה שלה.

45. הטענה בדבר העדר הסכמה או פגיעה באוטונומיה, מתייחסת בדרך-כלל ומטבע הדברים, לביצוע פעולות רפואיות אשר לא התקבלה לגביהן הסכמה מדעת של המטופל, או פעולות החורגות מהיקף הטיפול עליו הוסכם. בית-המשפט העליון הכיר בעוולה חוקתית של פגיעה באוטונומיה, מקום בו הופרה

עמוד 150 בספר:

חובת הגילוי וההסבר לגבי מהות הטיפול הרפואי וסיכוניו, וזאת בגין הפגיעה בכבודו של המטופל וזכותו כאדם, לגבש החלטה מושכלת על בסיס מלוא המידע הרלבנטי.

לעניין זה ראה:

ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4), 746 (2002).
ע"א 4384/90 ואטורי נ' בי"ח לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997).
ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993).
ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח כרמל חיפה, פ"ד נג(4), 526 (1998).

יש אף הגורסים כי השימוש בדוקטרינה של הסכמה מדעת נעשה על-מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה רשלנות רפואית.

ראה לעניין זה:

ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, סעיף 13 לפסק-הדין - פורסם במאגר נבו.

46. במקרה דנן טוענת התובעת בתצהיר עדותה הראשית (ת/4), כדלקמן:

א. ביום הארוע היא הגיעה לחדר המיון של ביה"ח הלל-יפה עם תמונה של דימום נרתיקי, והוחלט לנתח אותה ניתוח קיסרי דחוף.

עמוד 151 בספר:

ב. לאחר הניתוח הראשון, בעודה מצויה בחדר ההתאוששות, הופיע דימום נרתיקי.

הצוות הרפואי סבר שמדובר בשליה נעוצה והחליט על ניתוח שני של פתיחת הבטן.

ג. עובר לניתוח הראשון היא חתמה על טופס הסכמה לניתוח קיסרי. עובר להחתמתה על טופס זה הסבירו לה הרופאים כי הם מבצעים ניתוח אך ורק להוצאת התינוק. לא הוסבר לה כי יכולה להיות אפשרות, ולו קלושה ביותר, לכריתת הרחם.

47. בחקירתה הנגדית ציינה התובעת כדלקמן:

א. ידוע לה כי היא התקבלה לביה"ח ביום הארוע באופן דחוף, עם דימום, דבר שהוביל לניתוח קיסרי (עמ' 28 לפרו' ש' 28-26).

ב. היא למדה בבי"ס חקלאי ימה, וגם למדה עברית. היא יודעת לקרוא עברית אבל היא לא מבינה את כל המילים (עמ' 29 לפרו' ש' 12-10).

השכלתה היא 12 שנות לימוד. היא גם למדה מזכירה רפואית וסייעת במסגרת קורס שעברה (עמ' 30 לפרו' ש' 24-22).

ג. עובר לניתוח הראשון והחתמתה על טופס הניתוח, אף אחד לא אמר לה כלום אלא אמרו לה רק לחתום כי יש ניתוח קיסרי (עמ' 29 לפרו' ש' 15-13).

עמוד 152 בספר:

ד. כשהיא הגיעה לביה"ח היה לה דימום קשה. הרופא ניגש אליה ואמר לה שמכניסים אותה לחדר ניתוח כי היא צריכה לעבור ניתוח ושמצבה המסוכן (עמ' 29 לפרו' ש' 17-16).

ה. היא חתמה על טופס הסכמה לניתוח קיסרי (נ/1 - עמ' 29 לפרו' ש' 18).

ו. היא חתמה על הטופס עובר להרדמה מבלי שהקריאו לה את הטופס (עמ' 29 לפרו' ש' 23-21).
היא גם לא קראה בעצמה את נ/1 (עמ' 29 לפרו' ש' 28).

ז. היא חתמה כי אמרו לה שיש ניתוח קיסרי ומצבה קשה. לא אמרו לה מעבר לזה. לא אמרו לה שהיא חותמת על-מנת שיקחו לה את הרחם (עמ' 29 לפרו' ש' 27-24).

ח. היא שללה את טענת הנתבעת כי ד"ר דוד הקריא לה את הטופס עובר לחתימתה וגם היא קראה את הטופס בעצמה. היא ציינה רק שד"ר דוד אמר לה לחתום כי יש ניתוח קיסרי (עמ' 29 לפרו' ש' 32-31).

היא מציינת כי אכן ד"ר דוד אמר לה שמצבה מסוכן, אבל הוא לא ציין באוזניה שיקחו לה את הרחם (עמ' 30 לפרו' ש' 1).

ט. לשאלה האם לא ביקשה מהרופאים עובד לחתימה על נ/1 להתייעץ עם בעלה, השיבה שאינה זוכרת (עמ' 30 לפרו' ש' 13-5).

י. היא יודעת שהיתה בסכנת חיים אבל היא סבורה שהיו יכולים שלא לכרות את הרחם (עמ' 30 לפרו' ש' 18-17).

עמוד 153 בספר:

יא. היא גם חתמה על טופס הסכמה להרדמה שהוגש וסומן נ/2 (עמ' 30 לפרו' ש' 26).

לטענתה, גם לא הוסבר לה על-ידי המרדים את הליך ההרדמה ואת תופעות הלוואי עובר לחתימתה (עמ' 30 לפרו' ש' 28-27).

יב. לשאלה מה היתה מעדיפה אם היה מתברר כי מדובר בהוצאת הרחם או בחיים שלה, השיבה שהיתה בוחרת בחיים. אולם, היא סבורה שבמקרה הנדון היו יכולים גם שלא לקחת את הרחם (עמ' 30 לפרו' ש' 31-30).

יג. לשאלה האם היא יודעת אם יצאה מחדר ההתאוששות או נותרה בחדר הניתוח לאחר הניתוח הראשון, השיבה שהיא לא יודעת להבחין בין השניים. כאשר ציינה בתצהירה (בסעיף 11) כי לאחר הניתוח הראשון יצאה לחדר ההתאוששות, את זה כנראה אמר לה עוה"ד שלה (עמ' 31 לפרו' ש' 26-22).

יד. לשאלה האם היא יודעת שד"ר דוד יצא אל בעלה והסביר לו, לאחר הניתוח הראשון אך לפני הניתוח השני, שיש צורך בכריתת הרחם על-מנת להציל אותה, השיבה: "בעלי סיפר לי אחרי הניתוח שאמר לו הם כבר עושים הניתוח ולקחו הרחם" (עמ' 32 לפרו' ש' 8-5).

היינו - הדיווח לבעלה היה רק בדיעבד, לאחר הניתוח השני.

טו. לשאלה האם ד"ר דוד לא אמר לבעלה שהיא בסכנת חיים וצריך להציל את חייה אחרת היא תמות, השיבה: "אני לא זוכרת... אחרי הניתוח הזה יש לי ראש מסתובב. אני לוקחת כדורים..." (עמ' 32 לפרו' ש' 10-12).

עמוד 154 בספר:

48. גם בעלה של התובעת, מר א.ח., התובע, הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו (ת/5), בו ציין כדלקמן:

א. הוא בוגר 12 שנות לימוד.

ב. ההסבר שקיבלו הוא ואשתו מהצוות הרפואי ביום האירוע היה הצורך בביצוע ניתוח קיסרי. על כך חתמה אשתו התובעת. לא הוסבר להם באותו מעמד כי יתכן ויהיה צורך לבצע כריתת רחם.

ג. האמור בדו"ח הניתוח, שכביכול הסבירו לו שעומדים לכרות את הרחם של אשתו איננו נכון. כאשר עמד מחוץ לחדר הניתוח יצא אליו רופא ושאל מי זה בעלה של סבחה, הוא השיב לו שזה הוא. אז אמר לו הרופא: "ביצענו כריתת רחם לאשתך...".

49. התובע נחקר חקירה נגדית על תצהירו, בו ציין כדלקמן:

א. ידוע לו כי אשתו הגיעה לביה"ח במצד של דימום. הוא אפילו חשב שאשתו מתה בבית (עמ' 35 לפרו' ש' 17 וש' 26).

ב. לאחר שאשתו חתמה על טופס הסכמה לניתוח קיסרי הוא חיכה בחוץ ולא הלך הביתה (עמ' 35 לפרו' ש' 27).

ג. לטענתו, הרופא יצא מחדר הניתוח, הוא לא זוכר אם זה ד"ר דוד או רופא אחר, ושאל מי זה א.ח.. כשהשיב לו שזה הוא, הרופא אמר לו שעשו כריתת רחם לאשתו כי המצב שלה היה קשה. הוא שולל את טענת הרופא כי הוא יצא אליו עובר לניתוח השני (עמ' 35 לפרו' ש' 32-29).

עמוד 155 בספר:

הוא גם שולל את הרישום בדו"ח הניתוח כי ד"ר דוד יצא אליו עובר לניתוח השני ואמר לו שאשתו במצב קשה, הולכת למות ויש חובה להוציא את הרחם על-מנת להציל אותה (עמ' 36 לפרו' ש' 6-3).

ד. לשאלה אם היה ד"ר דוד יוצא אליו ואומר לו שאשתו עם שטפי דם גדולים ויש אפשרות שייאלצו לכרות לה את הרחם כי אחרת היא תמות, מה אז היה משיב לרופא, השיב: "אם לא היתה ברירה הייתי מעדיף חיים של האישה" (עמ' 36 לפרו' ש' 13-12).

50. ד"ר חיים דוד ציין בתצהיר עדותו הראשית נ/3, כדלקמן:

א. לאחר קבלת האישה וההסבר שנתן לה על מצבה החמור, האישה חתמה על טופס הסכמה לניתוח קיסרי המפרט את הסיכונים והסיבוכים, ומסכם את ההסבר שניתן לה בעל-פה.

הוא הסביר לאישה, עובר לחתימה על טופס ההסכמה (נ/1) את משמעות מצבה, הצורך המיידי בניתוח קיסרי, הסיבוכים והסיכונים האפשריים לרבות דימום, עד כדי צורך בכריתת רחם (סעיף 4 לנ/3).

ב. היולדת נבדקה גם על-ידי הרופא המרדים, שפירט בפניה את סיבוכי ההרדמה האפשריים, והיא חתמה על טופס הסכמה להרדמה.

ג. לאחר סיום הניתוח הראשון ובעוד האישה רדומה, נצפה דימום וגינאלי רב עם קרישים, באופן שסיכן את האישה.

עמוד 156 בספר:

מאחר והאישה נכנסה למצב מסכן חיים, הוא יצא החוצה אל הבעל והסביר לו כי האישה נמצאת במצב של סכנת חיים עקב המשך דימום ניכר ושליה נעוצה. מאחר והיא אם ל- 4 ילדים הטיפול מציל החיים יהיה כריתת הרחם. הוא גם רשם את כל הנ"ל בדו"ח הניתוח.

מדגיש ד"ר דוד כי ההחלטה על כריתת הרחם התקבלה לאחר שנראה שלא ניתן להשתלט על הדימום, וגם זאת רק לאחר שהוסבר המצב גם לבעל.

51. בחקירתו הנגדית ציין ד"ר דוד בנדון כדלקמן:

א. את טענת התובעת כי חתמה על טופס הסכמה לניתוח (נ/1), כשכוונתה היתה אך ורק לניתוח קיסרי, להבדיל מכריתת רחם, כינה כ"טעות חמורה", שכן זה לא מדוייק ולא נכון. הוא הסביר לאישה במה דברים אמורים. הוא היחיד שקיבל אותה והיה איתה לכל אורך הדרך עד לביצוע הניתוח הראשון (עמ' 39 לפרו' ש' 12-8).

ב. בהסבר שנתן לתובעת, ציין כי מדובר בסיטואציה של חירום. הוא הסביר לאישה את מצב החירום שלה ושל העובר. הוא הסביר לה שהפתרון הוא ניתוח קיסרי. הוא הסביר כי בזמן ניתוח קיסרי יכולים להיות סיבוכים של פגיעה באיברים, פגיעה במעי, בשלפוחית השתן וגם ברחם עצמו, אם כי זה מצב נדיר (עמ' 39 לפרו' ש' 16-13).

ג. ציין ד"ר דוד שלא מדובר בניתוח קיסרי אלקטיבי, אליו מוזמנת האישה מראש ואז הוא גם יכול לשבת עם האישה במשך 15-20 דק' ולהסביר לה את כל האופציות ואת כל הסיבוכים, גם הנדירים ביותר והפחות שכיחים (עמ' 39 לפרו' ש' 19-17).

עמוד 157 בספר:

ד. לשאלה האם הסביר לתובעת כי יש אפשרות לכריתת רחם השיב: "הסברנו על אפשרות של פגיעה ברחם. אני לא יכול לומר אם הוסבר לו על כריתה או לא, אבל פגיעה ברחם בצורה ודאית הוסבר... פגיעה ברחם זו גם כריתת רחם. רחם פגוע לא יכול להישאר בתוך הגוף. רחם פגוע ורחם חולה לא ניתן לרפא אותו והוא לא יכול להישאר בגוף. יש לכרות אותו" (עמ' 39 לפרו' ש' 26-22).

מדגיש ד"ר דוד כי עובר להחתמה על נ/1 לא הסבירו לתובעת רק על מהות ניתוח קיסרי אלא גם על סיבוכים כירורגיים בניתוח זה (עמ' 40 לפרו' ש' 5-3).

ה. לשאלה האם החתימו את האישה גם על כריתת רחם השיב (תוך שהוא מסכים עם תשובתו של פרופ' פייזר בחקירתו הנגדית, אליה נתייחס להלן), בשלילה וגם ציין שזה לא צריך להיות. לטעמו, כריתת רחם זו פעולה מאד חריגה וקיצונית, ובשכיחות מאד נדירה ונמוכה. ניתוח קיסרי זו פעולה מאד שכיחה. כשיש גורמי סיכון העלולים לגרום לכריתת רחם (דוגמת אישה שעברה מס' ניתוחים קיסריים בעבר), שאז הסיכוי לכריתת רחם עולה, מחתימים אותה מראש גם על טופס כריתת רחם. לעומת זאת, בניתוח קיסרי ראשון, גם במקרה של דימום, דוגמת המקרה דנן, לא נוהגים להחתים על טופס כריתת רחם אלא רק להסביר. יותר מזה - בטופס נ/1, הסטנדרטי לניתוחים קיסריים, עליו התובעת חתמה, מופיעים כל הסיכונים הנדירים לרבות כריתת רחם (עמ' 39 לפרו' ש' 32-27 עמ' 40 לפרו' ש' 2-1).

ו. עובר להחתמתה של התובעת על נ/1 בעלה לא נכח, שכן בעת החתמתה על נ/1 נעשו פעולות להכנת האישה לניתוח במקביל, דוגמת: לקיחת דם, הכנסת עירוי, קטטר. את כל הזה עשה הצוות הרפואי כשהוא עצמו כאחראי על הניתוח דיבר במקביל עם התובעת, הסביר לה את כל שציין לעיל (עמ' 40 לפרו' ש' 9-6).

עמוד 158 בספר:

52. פרופ' פייזר, מומחה בית-המשפט, בחקירתו הנגדית גם התייחס לסוגיית ההסכמה מדעת של התובעת, וציין כדלקמן:

א. לא היה צריך להחתים את התובעת עובר להכנסתה לניתוח הקיסרי, גם על טופס של ניתוח לכריתת רחם. התובעת הגיעה לביה"ח עם תמונה קלינית ברורה, שהפתרון שלה היה ניתוח קיסרי. בכל פעולה פולשנית רפואית יכולות להיות התפתחויות, אבל זה לא שייך לניתוח הקיסרי (עמ' 14 לפרו' ש' 31-27).

ב. גם בטופס נ/1 עליו חתמה התובעת כתוב שחלק מהסיבוכים והסיכונים של ניתוח קיסרי זה דימום עד כריתת רחם (עמ' 15 לפרו' ש' 4-1).

ג. בין הניתוח הראשון לניתוח השני האישה לא התעוררה אלא היתה בהרדמה כל הזמן, כי לא היתה ברירה (עמ' 18 לפרו' ש' 2-1; כן ראה תשובה 26 לבמ/2).

53. לאחר ששמעתי את העדים הרלבנטים בסוגיית ההסכמה מדעת (התובעים מחד וד"ר חיים דוד מאידך), שוכנעתי כדלקמן:

א. מדובר בסיטואציה של מצב חירום. התובעת הגיעה לביה"ח בגבולות 06:06.

היא והעובר היו במצב של סכנת חיים והוחתמו על נ/1 בשעה 06:10 (ראה סעיפים 4-3 לנ/3, תצהירו של ד"ר דוד).

ב. בפרק זמן קצר זה האמנתי לד"ר דוד כי הסביר לאישה את חומרת מצבה, את העובדה כי היא עומדת לעבור ניתוח קיסרי הכרוך בסיכונים, שאחד מהם הוא גם פגיעה ברחם, כגרסתו בחקירתו הנגדית (ראה סעיף 51(ב) לעיל).

עמוד 159 בספר:

בנדון העדפתי את עדותו של דר דוד בפני כי כך עשה, על פני גרסתה של התובעת כי לא הוסבר לה דבר עובר להחתמה על נ/1, זולת הכוונה לבצע ניתוח קיסרי (ראה סעיפים 46(ג)+47(ו) לעיל).

העדפה זו נובעת גם לנוכח גרסתה התובעת עצמה בחקירתה הנגדית, שלא רק נאמר לה על הכוונה לבצע ניתוח קיסרי אלא גם הוסבר לה כי מצבה קשה ומסוכן (ראה סעיפים 47(ד)+47(ז) לעיל).

האמנתי כאמור לדר' דוד כי לא רק הסביר לתובעת את מצבה הקשה והמסוכן, אלא דאג גם להחתימה על טופס הסכמה לניתוח קיסרי (נ/1) תוך שהוא מסביר לה, כאמור את המפורט בריישת סעיף-קטן זה.

יחד-עם-זאת, שוכנעתי כי ד"ר דוד לא הבהיר לתובעת "ברחל בתך הקטנה" כי אחד הסיכונים הוא כריתת רחם, כפי שאף הודה בכך בעצמו (ראה סעיף 51(ד) לעיל).

ג. גם לא שוכנעתי שבפרק זמן של 4 דק' (מעת ההגעה של התובעת לביה"ח ועד החתמתה על נ/1), הספיק ד"ר דוד להקריא לה את כל נ/1 (ואכן התובעת טוענת שלא הוקרא לה נ/1 עובר לחתימתה עליו - ראה סעיף 47(ו) לעיל), אלא רק הסביר לה בכלליות ובקצרה (לנוכח הדחיפות במקרה חירום זה) שמדובר בטופס הסכמה לניתוח קיסרי הכולל סיכונים וסיבוכים כירורגיים של פגיעה באיברים פנימיים דוגמת המעי, שלפוחית השתן והרחם עצמו (ראה סעיף 51(ב) לעיל).

עוד ראוי לציין כי עצם חתימתה של הנתבעת על נ/1 אינה מלמדת בהכרח כי קראה את הטופס במלואו ונתנה הסכמה מלאה לאמור בו. אמנם, חתימה

עמוד 160 בספר:

מהווה מעין הוכחה לכאורה על כך שהיה למטופל הזדמנות לקרוא את המידע המפורט בו אולם כאמור יש לבדוק אם ניתנה הסכמה בפועל.
ראה לעניין זה:

ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2), 142 (1991).
ת"א (כ"ס) 5984/07 מור נ' משרד רפואי רבין, פורסם במאגר נבו.

במקרה דנן, דווקא דחיפות המקרה ופרק הזמן הקצר שחלף בין הגעת התובעת לבית החולים ובין החתמתה על נ/1 (4 דקות), מלמדת כי התובעת לא קראה את נ/1 בעצמה. יחד-עם-זאת, אין הדבר שולל כי הוסברו לה הסיכונים העיקריים והשכיחים נשוא הניתוח הקיסרי, דוגמת ההסבר שנתן לה דר' דוד, לו האמנתי כאמור.

ד. שוכנעתי כי בין הניתוח הראשון לניתוח השני התובעת המשיכה להיות רדומה, ולכן לא ניתן היה לקבל את הסכמתה לכריתת הרחם לנוכח המצב שנוצר-שליה נעוצה (ראה סעיף 50(ג) לעיל, וכן ראה עדותו של פרופ' פייזר סעיף 52(ג) לעיל).

ה. האמנתי לד"ר דוד (וממילא לא האמנתי לתובע), כי עובר לניתוח השני, לאחר שהצוות הרפואי נוכח לדעת שאין מנוס מכריתת רחמה של התובעת עקב המשך הדימום הרב וההידרדרות במצבה של התובעת עד כדי סיכון חיים, יצא מחוץ לחדר הניתוח אל התובע, בעלה של התובעת, הבהיר לו את המצב לאשורו והסביר לו שאין מנוס אלא לכרות את הרחם. אמנם ד"ר דוד לא מציין בתצהירו ובעדותו האם התובע נתן הסכמתו לכריתת הרחם, אולם סבורני שניתן להניח בסבירות מספקת שהתובע לא התנגד לכך. במיוחד לנוכח עדותו

עמוד 161 בספר:

בחקירתו הנגדית כי אם אכן זה היה המצב לאשורו הוא היה בוחר בחיים של התובעת על פני השארת רחמה (ראה סעיף 49(ד) לעיל). יצויין כי האמון שנתתי בגרסתו של ד"ר דוד והעדפתה על פני עדותו של התובע, נובעת בין היתר מהעובדה כי בדו"ח הניתוח הראשון (במ/5) שנרשם בשעה 10:00 על-ידי ד"ר דוד, כשעה לאחר סיום הניתוח השני, כבר ציין ד"ר דוד, בזמן אמת, כי שוחח עם בעלה של התובעת, הסביר לו את המצב הרפואי החמור של התובעת ועל הצורך בכריתת הרחם. הסבר זה ניתן לו עובר לניתוח השני ולא לאחריו כגרסת התובע.

רישום זה בזמן אמת מחזק את מהימנות גרסת ד"ר דוד, וסותר לכאורה את גרסת התובע כי עודכן על כריתת הרחם רק בדיעבד לאחר הניתוח השני.

עוד ראוי לציין כי גרסתו של ד"ר דוד בתצהיר עדותו הראשית, שהסביר את הנ"ל לתובע עובר לניתוח השני, לא נסתרה, שכן הוא לא נחקר על כך כלל בחקירתו הנגדית.

54. משאלה הנתונים העובדתיים שהוכחו לי, אבחן להלן את טענת התובעים להעדר הסכמה מדעת לכריתת הרחם, ופגיעה באוטונומיה של התובעת.

55. ב- ע"א 1303/09 המוזכר לעיל, עמד בית-המשפט על משמעות העילה של הסכמה מדעת, וציין מספר נקודות חשובות כדלקמן:

א. הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא. על-מנת לקבל הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול.

עמוד 162 בספר:

אי-גילוי המידע הרלוונטי לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי.

ב. הסוגיה של הסכמה מדעת היא סבוכה בשל העדר גבולות ברורים לגבי היקף חובת הגילוי. הפסיקה במהלך השנים התייחסה להיקף חובת הגילוי. על-אף שלא ניתן לחלץ הלכה ברורה ועקבית, ניתן לחלץ מפסיקה זו מספר כללים לבחינת היקף חובת הגילוי לשם הסכמה מדעת כנדרש בסעיפים 13,14 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, העוסקים בהסכמה מדעת לטיפול רפואי ואופן מתן ההסכמה מדעת (שיכולה שתהיה בכתב, בעל-פה או בדרך של התנהגות - סעיף 14(א) לחוק).

ג. הכללים הם כדלקמן:

1. מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי אינה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשרי בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים. אין חובת הגילוי מדעת כדי כל סיכוי רחוק ונדיר. על תובע הטוען להפרת חובת הגילוי להוכיח את שכיחות הסיכון.

2. המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על-מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול.

3. כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר "יציף" את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה.

4. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי.

עמוד 163 בספר:

5. ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם-זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.

6. לא די להציג בפני המטופל את "השורה התחתונה" מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל לפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.

7. חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש הסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי-הגילוי אכן פגע בהסכמה של המטופל.

8. תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול: ככל שהסיכון הטמון במצבו של החולה גדול יותר וככל שתוצאותיו של הטיפול המוצע אמורות להיות חמורות יותר - היקפה של חומרת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.

9. חיוניות הטיפול ודחיפותו: בדומה, קיימת סימטריה בין נחיצות הטיפול ודחיפותו לבין היקף חובת הגילוי. ככל שמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.

56. סבורני כי ככל שניישם את הכללים הרלוונטים מתוך הכללים דלעיל למקרה דנן נגיע למסקנה שלא הופרה חובת הגילוי על-ידי רופאי בית החולים מהטעמים הבאים:

א. הן פרופסור פייזר (מומחה בית-המשפט) והן פרופסור בליקשטיין (מומחה התובעת) הדגישו את דחיפות המקרה דנן, ואף שיבחו את הזריזות שבה הכניס

עמוד 164 בספר:

צוות בית החולים את התובעת לחדר הניתוח לביצוע ניתוח קיסרי, ובכך הצילו את חייה של היולדת ואת חיי העובר (ראה סעיפים 20(ח)(5) + 21(ו) לעיל).

גם דר' דוד הרופא המנתח תיאר בתצהיר עדותו הראשית נ/3 את דחיפות הניתוח הקיסרי. (ראה לעיל).

בנסיבות אלה, אין לצפות מרופאי בית החולים להסביר לתובעת, עובר לניתוח הראשון, את כל הליך הניתוח הקיסרי מא' ועד ת' לרבות כל הסיכונים האפשריים ולו אף הרחוקים יותר. במצב כזה, די שיסבירו לה, עובר להחתמתה על נ/1, את מצבה החמור, דחיפות וחיוניות הניתוח הקיסרי (למעשה לא היתה ברירה אחרת), והסיכונים העיקריים דוגמהת פגיעה באיברים פנימיים לרבות ברחם.

כך כאמור נהג דר' דוד (ראה מסקנתי בסעיף 53(ב) לעיל).

כאמור, כשקיימת דחיפות וחיוניות בטיפול מסויים חובת הגילוי קטנה יותר (ראה סעיף 55(ג)(9) לעיל).

ב. הדגיש דר' דוד בעדותו כי סיבוך של כריתת רחם בעת ניתוח קיסרי, באישה נטולת גורמי סיכון אפשריים (למשל אישה שזה לה ניתוח קיסרי ראשון וללא גורמי סיכון נוספים), דוגמת התובעת דנן, הוא חריג, קיצוני ולא שכיח (ראה סעיף 51(ה) לעיל).

בנסיבות המקרה דנן ודחיפותו, ולנוכח חריגותו של סיכון כריתת הרחם אצל התובעת, אינני סבור כי היתה חובה על דר' דוד או מי מהצוות הרפואי שטיפל בתובעת עובר לניתוח הראשון, להסביר לתובעת ב"רחל בתך הקטנה" כי אחד

עמוד 165 בספר:

מסיכוני הניתוח הקיסרי הוא סיבוך שעלול להוביל לכריתת רחם. די שיסבירו לה באופן כללי (כפי שנעשה בפועל על-ידי ד"ר דוד כמפורט לעיל) כי עלולה להיות פגיעה ברחם.

נזכיר כי על-פי הכללים דלעיל של חובת הגילוי, אין חובה לגלות סיכון רחוק ונדיר, קל וחומר כשהטיפול הרפואי נעשה בתנאים דחופים ומיידים ,דוגמת המקרה דנן ׁ(ראה סעיף 55(ג)(1)+(9) לעיל).

נציין כי ב- ע"א 1303/09 עברה המערערת ניתוח משולב של כריתת רחם והרמת שלפוחית השתן, שבעקבותיו נוצרו לה הדבקויות ניכרות של המעי הדק שגרמו לחסימת מעיים. בית-המשפט קבע שם כי על-אף שלא הוזהרה המערערת שקיימת סכנה להדבקויות במעי ולחסימת מעיים, אין לטעון להפרת חובת הגילוי שכן מדובר בסיכון רחוק ונדיר, ועל המערערת כתובעת הנטל להוכיח את שכיחות הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מכריתת רחם, והיא לא עמדה בנטל זה.

גם במקרה דנן לא עמדו התובעים בנטל הראיה להראות כי מדובר בסיכון שכיח(כריתת רחם במהלך ניתוח קיסרי), באישה נטולת גורמי סיכון, דוגמת התובעת דנן.

ג. על-פי כלל 7 דלעיל, חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל לצורך גיבוש הסכמה לטיפול הרפואי. המבחן בדיעבד הוא, אם אי-הגילוי אכן פגע בהסכמה של המטופל.

במקרה דנן, למעשה הניתוח היה נחוץ וחיוני להצלת חיי התובעת והעובר.

עמוד 166 בספר:

אפילו נאמר כי ניתן מידע חלקי לתובעת (מידע חלקי אפילו לגרסת התובעת ניתן לה - ראה עדותה סעיפים 47(ד) + (ז) לעיל), הרי חסר במידע זה לא פגע, אף לא בדיעבד, בהסכמת התובעת לעבור את ניתוח כריתת הרחם.

נשאלו התובעים בחקירתם הנגדית, אם היו יודעים מראש שאם לא יבוצע ניתוח כריתת הרחם עלולה התובעת למות, האם היו נותנים הסכמתם לכך ובוחרים בחיים - והשיבו בחיוב (ראה סעיפים 47(יב)+49((ד) לעיל).

מכאן ניתן לומר כאמור בדיעבד, כי החסר במידע לא פגע בהסכמה מדעת של התובעת ובעלה.

ד. בכל הקשור לניתוח השני (אז ידע הצוות הרפואי לאשורו כי הולכים לכרות את רחמה של התובעת) - לא ניתן היה לקבל את הסכמתה של התובעת שכן היתה תחת הרדמה של הניתוח הראשון, ולא היתה ברירה אלא שתמשיך להיות תחת הרדמה כדי לפעול לביצוע הניתוח השני בדחיפות (ראה עדותו של פר' פייזר כמפורט בסעיף 52(ג) לעיל).

יחד-עם-זאת, וכפי שציינתי לעיל שוכנעתי כי עובר לניתוח השני, הבהיר דר' דוד לתובע, בעלה של התובעת, את המצב לאשורו, את הנחיצות והדחיפות בכריתת הרחם להצלת חיי התובעת, וקיבל הסכמתו לכך (ראה סעיף 53(ה) לעיל).

סעיף 14(ד) לחוק זכויות החולה קובע כי במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי יכול שתינתן בעל-פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.

עמוד 167 בספר:

במקרה דנן, כך נהג דר' דוד, שלאחר ההסבר לתובע, וסמוך לאחר סיום הניתוח השני, תיעד את ההסבר שנתן לתובע עובר לניתוח השני בדו"ח הניתוח הראשון, כמפורט לעיל.

מכאן כי לא ניתן לדבר על אי-חובת הגילוי גם אודות הניתוח השני.

57. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את טענת התובעים כי לא היתה הסכמה מדעת לכריתת הרחם, ולכן אני גם קובע כי לא נגרמה פגיעה באטונומיה של התובעת עם כריתת הרחם.

סוף דבר
58. לאור כל מסקנותי דלעיל, דין התביעה להדחות - וכך אני מורה.

59. נזכיר בנדון את דברי בית-המשפט בע"א 1918/08 פולר נ' בית החולים העמק, פורסם במאגר נבו (2010)), כי:

'יש להיות ערים לעובדה כי לא כל פגיעה ,ותהא הפגיעה הקשה ביותר ביולדת... הינה תוצאה של תקלה או רשלנות רפואית. תהליך ההריון והלידה הינו תופעה שנילווה לה לא אחת יסוד של אי-וודאות, ולעיתים סיכון לצידה.'
(סעיף 31 לפסק-הדין)

60. גם במקרה דנן התוצאה לתובעת, עם כריתת רחמה, היא תוצאה קשה, במיוחד לנוכח גילה הצעיר.

עמוד 168 בספר:

יחד-עם-זאת, הניתוח הקיסרי הדחוף שבוצע בה ביום האירוע היההכרחי וחיוני לשם הצלת חייה והצלת העובר, וכריתת הרחם, כפעולה נילוות עקב סיבוך של שליה נעוצה, גם היתה פעולה חיונית והכרחית להצלת חייה של התובעת.

ואכן, הפעולות הרפואיות הנדונות הצילו את חיי התובעת והעובר, ולא נותר אלא לאחל כי תגדל עם בעלה בנחת את ארבעת ילדיהם, שהרביעי בהם נולד בריא ושלם בלידה נשוא כתב התביעה.

61. על-אף דחיית התביעה החלטתי לא לעשות צו להוצאות, לפנים משורת הדין ולנוכח הטראומה שעברו התובעים עם כריתת רחמה של התובעת באירוע נשוא כתב התביעה."

ב- ת"א (מחוזי חי') 278-07 {מ.ק. נ' מדינת ישראל, תק-מח 2012(2), 16114 (2012)} נפסק מפי כב' השופט רון סוקול:

"פסק-דין
1. תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת בעקבות שני ניתוחים שעברה בעמוד השדרה. כפי שיפורט להלן המחלוקת בין הצדדים הינה בשאלה האם המשיבים התרשלו בהמלצתם לתובעת לבצע את הניתוחים או כל אחד מהם. עוד חלוקים הצדדים בשאלה האם ניתנה "הסכמה מדעת" של התובעת לביצוע הניתוחים.

עמוד 169 בספר:

כללי
2. התביעה שבפני עוסקת בשני ניתוחים שבוצעו בעמוד השדרה של התובעת; האחד ביום 21.11.1999 (להלן "הניתוח הראשון") והשני ביום 20.5.2001 (להלן "הניתוח השני"). שני הניתוחים בוצעו בבית החולים וולפסון בחולון.

לאחר הניתוח השני נותרה התובעת סובלת משיתוק בשתי רגליה (פרפלגיה) ומחוסר שליטה על הסוגרים. התובעת מתניידת כיום בכיסא גלגלים ונזקקת לצנתור עצמי מספר פעמים ביום.

3. כתב התביעה בתיק זה הוגש ביום 4.3.07, כלומר כ- 6 שנים לאחר הניתוח השני ו- 8 שנים לאחר הניתוח הראשון.

בכתב התביעה התבססה התובעת על חוות-דעתו של פרופ' חיים שטיין מיום 14.12.06 אשר בה הביע דעתו כי התובעת נפלה קרבן ל"תסמונת טיפול כושל בגב", דהיינו נפלה קרבן לטיפול כירורגי שניתן ללא אבחנה ברורה ומדוייקת וללא בירור אבחנתי מקיף. בכתב התביעה ובחוות-הדעת הועלו אך ורק טענות בנוגע להחלטת הצוות הרפואי להפנות את התובעת לניתוח הראשון.

4. לאחר שניסיונות הסדר כשלו נקבע התיק לשמיעת ראיות רק "בסוגיית האחריות" לנזקי התובעת. לאחר שנשמעה עדותה של התובעת ביקש בא כוחה להגיש חוות-דעת משלימה של פרופ' שטיין ובקשתו נענתה.

בחוות-הדעת המשלימה מיום 5.12.10 הובאו לראשונה טענות בנוגע להמלצת הצוות הרפואי לביצוע הניתוח השני, ושוב חיווה המומחה פרופ' שטיין דעתו כי לא היה מקום לביצוע הניתוח.

עמוד 170 בספר:

5. כפי שיפורט להלן, התביעה בתיק זה אינה עוסקת בביצוע רשלני של הניתוחים עצמם, אלא עניינה בבחירת הרופאים לבצע את הניתוחים ללא אבחנה מספקת וללא מידע מספיק.

בטרם נדון בטענות נפרט את הרקע הרלבנטי.

רקע
6. על-מנת להבין את טענות התובעת נפרט את השתלשלות העניינים בכל הנוגע לכאבי הגב מהם סבלה.

התובעת הינה ילידת 1958. בתצהירה (ת/1) מספרת התובעת כי הקימה וניהלה עסק של מתן שירותי נקיון למוסדות שונים. בתצהירה טענה כי ביום 21.2.99 נפלה במהלך עבודתה ונפגעה בגב התחתון (סעיף 4 לת/1). עם-זאת מהחומר הרפואי מתברר כי התובעת החלה לסבול מכאבים בגבה שנים רבות קודם לכן.

מהתיעוד הרפואי מתברר כי כבר ביום 1.10.89 אושפזה התובעת במחלקה האורתופדית בבית החולים וולפסון (להלן: "בית החולים") לאחר שנפלה ונחבלה בגב התחתון. בצילומי רנטגן שבוצעו לה הועלה חשד לשבר של חוליה L4, בבדיקותיה נמצא כי היא סובלת מחולשה של כף רגל שמאל ובבדיקות CT ומיאלוגרפיה נמצא לחץ קל באזור L4.

בשנת 1993 נפלה התובעת פעם נוספת ונחבלה בגב התחתון, ובשנת 1996 היא עברה תאונת דרכים אשר אף בה נחבלה בגב וסבלה מכאבי צוואר ומותן.

עמוד 171 בספר:

7. ביום 30.8.98 אושפזה התובעת במחלקה האורתופדית של בית החולים "עקב כאבים עזים בגב התחתון, פארסתזיות וחולשה ברגליים אשר החלו לפני חדשיים והחמירו בשבוע שטרם קבלתה" (נספח 25 למוצגי הנתבעת). בבדיקת התובעת נמצאה רגישות דיפוזית בגב התחתון והיא טופלה באמצעות משככי כאבים ומרפי שרירים עם הטבה ניכרת בכאב אך ללא שינוי משמעותי במצב הנוירולוגי. בבדיקת CT נמצאו שינויים ניווניים בגובה L4-5 עם בלט דיסק אחורי ולחץ קל על השק התקלי. התובעת שוחררה לביתה במצב כללי טוב עם המלצות לביצוע MRI של עמוד שדרה מותני ולאחר מכן ביקורת במרפאת בית החולים.

8. כעבור כשנה, ביום 28.7.99, אושפזה שוב במחלקה הנוירולוגית בבית החולים "לצורך בירור נוסף בשל כאבי גב, חולשה בגפיים תחתונות, יותר בולטת משמאל" (נספח 47 למוצגי הנתבעת). התובעת מסרה כי כחודשיים קודם היא נפלה על המדרכה ונחבלה בגבה, ומאז התחילה לסבול מכאבי גב באזור המותניים עם הקרנה לרגל שמאל. שבועיים טרם קבלתה הופיעו גם בריחת שתן וחולשה ברגל שמאל. יצויין כי אין אזכור לנפילה מחודש 2/1999, בעקבותיה פנתה למוסד לביטוח לאומי.

קודם לאשפוזה של התובעת במחלקה הנוירולוגית היא אושפזה במחלקה האורתופדית בבית החולים. בבדיקות CTומיאלוגרפיה שנערכו לה נמצא בלט דיסק מותני בגובה L4-5. מהמחלקה האורתופדית הועברה התובעת למחלקה הנוירוכירורגית בבית חולים תל השומר, שם בוצעו לה בדיקות MRI אשר הדגימו את אותו בלט דיסק, אך ללא לחץ. כמו-כן דווח כי בהכנסת צנתר לשלפוחית השתן נמצאה שארית שתן גדולה.

עמוד 172 בספר:

בבדיקת התובעת במחלקה הנוירולוגית דווח על כאבים בגב בעת הרמת רגל ישרה וגם בעת הרמת רגל מכופפת. התובעת לא הייתה מסוגלת להזיז כף רגל ואצבעות, נמצאו חולשה ברגל ימין, ירידה בתחושה ברגל שמאל וכי התובעת מושכת כף רגל שמאל. הוצע לתובעת המשך בירור על-ידי ביצוע EMG אך היא סירבה.

בסיכום האשפוז צויין: "...מדובר בבת 40 אשר התקבלה להשלמת בירור בשל תלונות על כאבי גב, חולשה ברגליים ואירועים של דליפת שתן. בבדיקתה הממצאים אינם תומכים בפתולוגיה ספינלית, שורשית או עצבית. פיזור החולשה חסר הגיון אנטומי ואינו אפשרי על בסיס לקות כלשהיא במערכת העצבים. תחת טיפול פיזיותרפי חל שיפור ניכר בהפעלת הגפיים, וכעת מתהלכת החולה חופשית תוך גרירת כף רגל שמאל. בה בעת יתכן וקיימת בעיה אורגנית בהפעלת כף הרגל מתחת לתוספת הפונקציונלית, אלא עקב סירוב החולה לביצוע EMG לא ניתן להגיע לאבחנה מדוייקת".

9. ביום 14.9.99 נבדקה התובעת שוב במחלקה האורתופדית בבית החולים עקב המשך כאבי גב תחתון, חוסר תחושה ברגל שמאל ואי שליטה על מתן שתן. הומלץ לתובעת לעבור ניתוח LAMINECTOMY L4-5 בגבה, והוסבר לה ש"...מבחינת הכאבים יהיו הטבה ב- 80% מבחינת החולשה 20%" (נספח 89-88 למוצגי הנתבעת).

10. התובעת התקבלה לבית החולים לביצוע הניתוח ביום 6.11.99 ואף הוחתמה על טופס הסכמה לניתוח (נספח 87 למוצגי הנתבעת). בסופו-של-דבר הניתוח לא בוצע באותו מועד אלא כעבור שבועיים, ביום 21.11.99 (נספח 90 למוצגי הנתבעת).

עמוד 173 בספר:

בעת קבלתה של התובעת לניתוח ביום 20.11.99 צויין כי היא סובלת מכאבים עזים בגב התחתון אשר מקרינים לרגל שמאל מזה כחצי שנה לאחר שנפלה ונחבלה, וכי היא טופלה שמרנית אך ללא הטבה. כן נמסר כי היא סובלת מבריחת שתן מדי פעם. בבדיקת התובעת בעת קבלתה נמצא כי היא סובלת מרגישות במישוש על פני הגב התחתון ומ- LEFT DROP FOOT, ומחולשה של מיישרי כף רגל שמאל ושל מיישרי הבוהן הגדולה משמאל, וכן מחולשה של הפרונקלים משמאל.

התובעת חתמה על טופס הסכמה לניתוח (נספח 114 למוצגי הנתבעת), ובהתאם לרישומים - הניתוח בוצע ללא בעיות מיוחדות. במהלך הניתוח נמצא השורש השמאלי לחוץ, מעוך, בין אוסטיאופיט גדול שנכרת. הדיסק הוצא והוצאו מספר פרגמנטים קטנים מאוד (נספח 116 למוצגי הנתבעת). לאחר הניתוח דווח על מהלך תקין, אך נוירולוגית ללא שינוי.

11. לאחר הניתוח הראשון המשיכה התובעת לסבול מכאבי גב ובריחת שתן ללא כל הטבה, והיא טופלה במרפאת כאב.

ביום 19.5.01 היא אושפזה פעם נוספת במחלקה האורתופדית של בית החולים, ולמחרת עברה ניתוח נוסף, שני, בגבה, שכלל רביזיה וקיבוע חוליות L4-L5 (נספח 123 למוצגי הנתבעת).

בעת קבלת התובעת למחלקה צויין כי כשנתיים וחצי קודם לכן היא נחבלה בגב תחתון, וחודש לאחר מכן התפתחה אצלה תסמונת זנב הסוס (CAUDA EQUINE SYNDROM) ובעקבות זאת כף רגל שמוטה משמאל (LEFT DROP FOO).

עמוד 174 בספר:

כן צויין כי התובעת עברה בירור בבית חולים תל השומר בחשד לתהליך גידולי.

דווח כי הניתוח עבר ללא אירועים חריגים, כאשר "לאחר הניתוח התעוררות איטית וכשעה לאחר תום הניתוח נצפה פרהפלגיה עם פלס תחושתי בגובה הטבור דו צדדי". לאחר שלוש שעות לא חלה הטבה מוטורית נוירולוגית והפלס התחושתי ירד לגובה המפשעה. MRI שהיה אמור להתבצע לא בוצע "מסיבות לא ברורות". מאחר ולא נצפתה הטבה נוירולוגית התקיים דיון בנוכחות המנתחים ובעירוב טלפוני של מנהל המחלקה, ולאחר מכן הועברה התובעת לבית חולים תל השומר לביצוע MRI.

בבדיקת ה- MRI נמצא מצב שלאחר למינקטומיה (ניתוח להוצאת הדיסק) ללא כל לחץ היכול להסביר את התמונה הקלינית. לאור העדר שיפור נעשתה גם בדיקת MRI של עמוד שדרה צווארי וטורקלי שאף היא נמצאה תקינה, ללא ממצא היכול להסביר את התמונה הקלינית. בניסיון להקים ולהעמיד את התובעת על הרגליים צויין כי היא הייתה מסוגלת לעמוד בכוחות עצמה ובעת שנשכבה היא הייתה מסוגלת להרים את הרגליים (נספח ד' ל-ת/1).

התובעת הועברה לבית חולים לוינשטיין לצורך שיקום.

12. לאחר שיקום בבית חולים לוינשטיין נותרה התובעת עם פרפלגיה, תחושה לקויה בגב וכאבי גב המקרינים לרגליים. כמו-כן סובלת התובעת מחוסר שליטה על הסוגרים ונזקקת לצנתור עצמי מספר פעמים ביום.

עמוד 175 בספר:

טענות התובעת
13. בכתב התביעה שהוגש על-ידי התובעת בשנת 2007 טוענת התובעת כי לא היה כל צורך בביצוע שני הניתוחים שבוצעו בגבה. לטענתה "ׁ(...) אילו טופלה כראוי ועל-פי אמות-מידה מקצועיות, כי אז לא הייתה נדרשת לעבור את שני הניתוחים האמורים" (סעיף 4(ב) לכתב התביעה). עוד טוענת התובעת כי לא נמסרו לה הסברים על הסיכונים בניתוחים וכי אילו הייתה מקבלת את כל המידע וההסברים לא הייתה מסכימה לניתוחים. כלומר התובעת טוענת כי לא ניתנה על ידה "הסכמה מדעת" לביצוע הניתוחים.

14. לכתב התביעה צרפה התובעת את חוות-דעתו הראשונה של פרופ' חיים שטיין מיום 14/12/06. בחוות-דעת זו קובע המומחה כי:

'(התובעת) סובלת מ'תסמונת טיפול כושל בגב' ׁ(...) (שמשמעה ביצוע ניתוח ללא) "עיבוד אבחנתי מלא ומבלי שהמנתח ההולך לנתח יודע באיזה אבחנה הוא הולך לבצע את הניתוח ומה עליו לחפש בניתוח זה".'

בחוות-הדעת מתייחס המומחה בעיקר לניתוח הראשון. עם-זאת המומחה אינו מפרט איזה טיפול רפואי חלופי היה צריך להעניק לתובעת. אף אינו מפרט מהו אותו "עיבוד הבחנתי מלא" שהיה חסר.

15. כאמור לעיל, לאחר שמיעת עדותה של התובעת הוגשה בקשה להגיש חוות-דעת משלימה. זו הוגשה ביום 19.12.10. בחוות-דעתו זו משלים המומחה ומציין כי גם הניתוח השני בוצע ללא כל "אבחנה מוכחת אודות הגורמים למחלה ולסבל" ולכן הוא מגיע למסקנה כי הניתוח השני היה "מיותר ומזיק".

עמוד 176 בספר:

16. הנתבעת טוענת כי דין התביעה להדחות מחמת התיישנות. כתב התביעה שהתייחס לכשל בניתוח הראשון, הוגש למעלה מ- 7 שנים לאחר הניתוח הראשון. כן נטען כי תיקון כתב התביעה בדרך של הגשת חוות-הדעת המשלימה נעשה יותר מ- 7 שנים לאחר הניתוח השני.

הנתבעת טוענת עוד כי לא נפל כל פגם בהחלטת הצוות הרפואי על ביצוע הניתוחים. לטענתה מצבה של התובעת הצדיק את ביצוע הניתוחים. הנתבעת סמכה טענותיה על חוות-דעתו של ד"ר אוחנה, שקבע כי לא נפל כל כשל בהחלטה על ביצוע הניתוחים או במהלך הניתוחים. עוד טוענת הנתבעת כי מקור ההחמרה במצבה של התובעת לאחר הניתוח אינו ברור ומכל מקום הוא אינו נעוץ בניתוחים עצמם.

דיון והכרעה
17. דיוננו יחל בבחינת טענות ההתיישנות, שכן קבלת טענותיה של הנתבעת עשויה לייתר את הדיון בשאר הטענות. עם-זאת כפי שאפרט להלן איני סבור כי תביעת התובעת התיישנה.

לאחר מכן נדון בטענות בעניין התרשלות הנתבעת והרופאים בבחירת הטיפול הכירורגי ובטענת התובעת כי לא קיבלה מידע והסברים מספיקים לשם מתן "הסכמה מדעת".

התיישנות התביעה
18. סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 מורה כי בתביעה שאינה במקרקעין תתיישן התביעה תוך 7 שנים. סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע מתי מתחיל מירוץ ההתיישנות:

עמוד 177 בספר:

תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה.

מהוראה זו למדים אנו כי מירוץ ההתיישנות מתחיל ביום "לידתה" של עילת התביעה ועל-כן שאלת המפתח בכל דיון בטענות התיישנות הינה הגדרת אותו מועד בו "נולדה העילה". איתורו של מועד לידתה של העילה מותנה כמובן בהגדרת עילת התביעה.

כך בין היתר נפסק כי מועד לידתה של עילת תביעה לצורך מניין תקופת ההתיישנות הינו רק כאשר התגבש בידי התובע "כוח תביעה" (ראה ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (ניתן ביום 22.6.08); ע"א 3319/94 פפר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה, פ"ד נא(2), 581, 594 (1997); רע"א 901/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, תק-על 2010(3), 3696 (ניתן ביום 19.9.10)).

19. בתביעה לפיצויים בגין נזק, המבוססת על פקודת הנזיקין, מתווספות להסדר האמור הוראות סעיף 89 לפקודת הנזיקין ׁ(נוסח חדש), הקובעות מהו היום שבו נודלה עילת תביעה בנזיקין:

לעניין תקופת-התיישנות בתובענה על עוולות - "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה:

(1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך - היום שבו חדל;

(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על-ידי מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע - היום שבו נתגלה הנזק, אלא

עמוד 178 בספר:

שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

סעיף זה מבחין בין סוגי תביעות שונות. בתביעות שבהן הנזק אינו מרכיב מיסודות עילת התביעה חל סעיף 89(1) ואילו בתביעות שבהן הנזק הינו מרכיב מיסודות עילת התביעה (כמו בתביעות רשלנות) חל סעיף 89(2) לפקודה.

20. סעיף 89(2) קובע את העקרון לפיו מקום שבו הנזק הינו חלק מיסודות עילת התביעה לא יתחיל מירוץ ההתיישנות בטרם התגלה הנזק. בפסיקה נאמר כי סעיף זה נערך "להושיט עזרה לתובע באותם מקרים בהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים במרוצת הזמן" (ע"א 74/60 נמר נ' "שירותי נמל מאוחדים" בע"מ, פ"ד טו(1), 255, 260 (1960)). עם-זאת הסעיף מציב מחסום מפני תביעה מאוחרת. בחלוף 10 שנים מיום האירוע- ממועד ההתרחשות - נחסמת תביעתו של התובע, אף אם טרם חלפו 7 שנים מיום גילוי הנזק - מועד הגילוי .

21. בהערת אגב נזכיר כי בפסיקה נחלקו הדעות האם הוראות ההארכה המצויות בחוק ההתיישנות עשויות להאריך גם את תקופת המחסום, דהיינו את תקופת 10 השנים מיום ההתרחשות, אולם עניין זה אינו רלבנטי לענייננו (ראו ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3), 678 (1984); ע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עיזבון בליבאום ז"ל, פ"ד מט(5), 485 (1996); ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת היישוב - חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2), 535, 554 (2000); ע"א 34/95 גבעון נ' ברמה, פ"ד נ(4), 462, 467 (1997)).

22. עוד נזכיר כי לעיתים האירוע המזיק הינו אירוע נקודתי, דהיינו ניתן לתחום ולהגדיר את ההתרחשות בנקודת זמן אחת. לעומת זאת ישנם מצבים

עמוד 179 בספר:

בהם האירוע המזיק, המקים לתובע את "כוח התביעה", משתרע על פני תקופה ארוכה - כלומר מדובר באירוע עוולתי נמשך.

כאשר התביעה מבוססת על אירוע עוולתי נמשך נשאלת השאלה מהו יום לידתה של התביעה. סעיף 89(1), שעוסק כאמור אך ורק בעוולות שבהן הנזק אינו יסוד מיסודות העוולה, קובע מפורשות כי יום לידת עילת התביעה הינו היום שבו האירוע המזיק מפסיק; "היה המעשה או המחדל נמשך והולך - היום שבו חדל". משמע, המשכות העילה דוחה את תחילת מירוץ ההתיישנות.

סעיף 89(2), הדן בתביעות שעניינן עוולות בהן הנזק הינו מיסודות העילה, אינו מתייחס כלל לסוגיית העוולות הנמשכות. מכאן השאלה האם ניתן לדחות את מועד לידת התביעה גם בעוולות מסוג זה.

23. להבנתי אין מניעה כי גם על עוולות שהנזק הוא מרכיב ממרכיביהן נחיל את אותו עקרון של דחיית תחילת מועד מירוץ ההתיישנות עד גמר ההתרחשות, כלומר כל עוד העוולה נמשכת (ראה ישראל גלעד "התיישנות בנזיקין, הצעה לשינוי החוק" משפטים יט 81, 102 (תשמ"ט)). עניין זה מחייב הבהרה.

בעוולות שהנזק הוא מרכיב ממרכיביהן יכולים להתקיים מצבים שונים; כך למשל יכול שרק רכיב הנזק יהיה רכיב נמשך, דהיינו אף שהאירוע המזיק התרחש בנקודת זמן אחת, הנזק שנגרם בעטיו הינו נזק המתחדש, משתנה וגדל עם הזמן.

נפסק שבמצבים אלו יחל מירוץ ההתיישנות מרגע שבו הייתה קיימת האפשרות לעמוד על מלוא היקפו של הנזק (ראה ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור

עמוד 180 בספר:

לעולה בע"מ, פ"ד לח(4), 554 (1984); ע"א 831/80 זמיר נ' כימיקלים ופוספטים בע"מ, פ"ד לז(3), 122 (1983)).

24. מצב שונה הינו כאשר המעשה העוולתי - דהיינו רכיב ההתרחשות - הולך ונמשך. גם כאן יתכנו מצבים שונים. המקרה הפשוט הינו כאשר המעשה הנמשך גורם נזק רק בחדילתו. במקרה כזה אין כל קושי בהגדרת מועד לידת עילת התביעה, שהרי מירוץ ההתיישנות יחל רק עם התגבשות הנזק.

מצב מורכב יותר מתקיים כאשר כבר במהלך, ותוך כדי התרחשות המעשה העוולתי, נגרם נזק לניזוק. כאשר המעשה העוולתי הנמשך הינו "אירוע מתחדש" המקים עילות תביעה מתחדשות בזו אחר זו, הרי שעל-פי ההלכה, יחל מירוץ ההתיישנות לגבי כל עילת תביעה מתחדשת מרגע היווצרותה. כך מציינת השופטת פרוקצ'יה בפסק-הדין בפרשת אלנקווה:

כלל הוא, כי בעוולות בהן משמש "נזק" אחד היסודות, אם המעשה נמשך והולך ויוצר עילות תביעה מתחדשות, תוך גרימת נזק לנפגע מעת לעת, תתפוש ההתיישנות בתום 7 שנים ממועד היווצרות כל עילת תביעה מתחדשת, כאמור. המדובר הוא בארוע עוולתי המצמיח זכויות תובענה מעת לעת, להבדיל מנזק נמשך שמקורו במעשה עוולה חד-פעמי (דיני נזיקין, תורת הנזיקין הכללית, מהד' 2 תשל"ז; עמ' 724-5; ע"א 590/67 קלינמן נ' ד"ר מירון, פ"ד כב(2), 929 (1968). הכלל בדבר מנין ההתיישנות ממועד היווצרותה של כל עילת תביעה נפרדת נקשר בהלכה הפסוקה בהוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין ועוגן במסגרתו (פרשת קלינמן, שם).

32. במצב דברים שבו הארוע העוולתי, הכולל מרכיב נזק, הוא ארוע מתמשך המוליד עילות תובענה בזו אחר זו, הכלל הוא כי כל עוד נמשך המצב הפוגעני

עמוד 181 בספר:

המתמשך, אין התובענה חסומה, ככל שהיא מתייחסת לעילות תביעה שקמו בזו אחר זו ואשר מבחינת מועד היווצרותן ועד הגשת התביעה הן מצויות עדיין בתוך תחומי תקופת ההתיישנות. כך הוא הדין, גם אם מעשי העוולה הראשונים מצויים כבר מחוץ לתקופת ההתיישנות."

(ראה גם ע"א 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, תק-על 2008(1), 1305 (ניתן ביום 31.1.08), פסקה 32; וכן ראה הדיון בע"א 9292/07 חברות שדמות הדרום בע"מ נ' וועדה מקומית לתכנון ובנייה "שמעונים", תק-על 2010(1), 2035 (ניתן ביום 06.01.2010)).

25. עם-זאת, ייתכנו מצבים בהם לא ניתן יהיה למצוא עילות תביעה מתחדשות ולא ניתן יהיה להבחין בין העילות השונות הנגרמות מאותו מעשה עוולתי נמשך. פרופ' גלעד במאמרו הנ"ל מבקש להבחין בין מצב שבו עילת התביעה "מתחדשת" במובן זה שמעשה העוולה מקים "עילות קטנות" החוזרות על עצמן ברציפות, לבין מצב שבו מעשה אחד מתמשך גורם לנזק אחד; זוהי להגדרתו "עילה מתארכת" להבדיל מ"עילה מתחדשת" (עמ' 100-99 למאמרו הנ"ל). הבחנה זו לא מצאה ביטוי בפסיקה ואף לא בהצעת חוק ההתיישנות, התשס"ד-2004 (הצ"ח 125 עמ' 611), המתייחסת אך ורק לעילות מתחדשות מאירוע מתמשך (סעיף 9 להצעת החוק).

26. בעילה מתחדשת, דהיינו כאשר המעשה העוולתי נמשך ומקים עילות תביעה חוזרות ונשנות, תיבחן תקופת ההתיישנות ביחס לכל עילת תביעה בנפרד (ראה ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות פרדסנות ומטעים בע"מ נ' מושב בני דרור, פ"ד כז(1), 225, 228 (1972)). המשמעות הינה כי אותן עילות המצויות מחוץ לתקופת ההתיישנות יידחו (ראה לאחרונה גם בע"א 9413/03 לעיל).

עמוד 182 בספר:

עם-זאת מקום שעילת התביעה כוללת בחובה נזק יש צורך לבחון גם האם הנזק ניתן להפרדה וכך מציינת השופטת פרוקצ'יה:

עוד חשוב להדגיש, כי בעילות תביעה מתחדשות, אשר חלקן מצויות מחוץ לתקופת ההתיישנות, וחלקן בתחום התקופה, מקום שההפרדה בין הנזקים לעניין זה היא בלתי-אפשרית, תידחה טענת ההתיישנות לגבי הנזק כולו (פרשת קלינמן, שם, 935; פרשת זמיר, עמ' 127). בעניין איטונג תמך בית-המשפט בגישה זו ומצא את הגיונה בכך שככלל, על הנתבע מוטל הנטל להוכיח את טענת ההתיישנות המועלית על ידו, ונכללת בטענה זו גם טענת אפשרות ההפרדה בין הנזקים שהתיישנו לבין אלה שלא התיישנו. אם כשל בכך הנתבע, תידחה טענת ההתיישנות, והנזק כולו יהיה בר הוכחה (שם, עמ' 172).

27. אעיר כי ניתן לחשוב גם על האפשרות לפיה גם בעילה מתחדשת וגם בעילה מתארכת, יחל מירוץ ההתיישנות רק עם הפסקת המעשה העוולתי (ראה גלעד לעיל עמ' 107; אנגלרד, ברק, חשין דיני הנזיקין 724-723 (בעריכת גד טדסקי, תשל"ז). אפשרות זו לא התקבלה בפסיקה והלכה היא כי בעוולה מתחדשת יחל מירוץ ההתיישנות לגבי כל עילת תביעה מרגע התרחשותה.

28. הדיון בעניין מועד תחילת מירוץ ההתיישנות בעוולה נמשכת התברר בעיקר בגדרן של עוולות הנופלות לקבוצה הראשונה, דהיינו עוולות שעניינן מעשה או מחדל והנשלטות על-ידי הוראת סעיף 89(1) לפקודה. ב- ע"א 35/71 הנ"ל קבע בית-המשפט כי הסגת-גבול הינה עוולה נמשכת ואמר:

'הוא הדין במקרה של הסגת-גבול נמשכת והולכת והנזק שנגרם בעטיה. בכל יום שהיא קיימת נולדת עילת תובענה חדשה, והיא נחסמת בתום תקופת ההתיישנות שלאחר אותו יום. פירוש הדבר, כי

עמוד 183 בספר:

ההתיישנות היא כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, והתקופה היא שבע שנים אחורנית מיום הגשת התובענה. לגבי הנזק שנגרם לפני אותה תקופה, התיישנה התובענה.'

בספרם דיני הנזיקין, סבורים המחברים, אנגלרד, ברק וחשין, כי דין זהה צריך לחול גם במקרה של מטרד (עמ' 724 ה"ש 9).

עוד מציינים הם בה"ש 7 שם:

'נעיר בסוגרים כי לדעתנו יראה הדין, עקרונית, מעשה או מחדל "כנמשכים", כמולידים עילות תובענה מעת לעת, באותם מקרים בהם נתון הדבר בכוחו של העושה (או החודל) להפסיק את מעשהו או מחדלו ובדרך זו שלא עוד לעשות עוולה או לגרום נזק (ובלבד שאותה "המשכיות" אינה נסמכת לאחור אל מעשה חד-פעמי...).'

דוגמאות אלו מתייחסות לעוולות הנופלות להוראת סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין, אולם בע"א 9413/03 לא עושה השופטת פרוקצ'יה הבחנה בין קבוצות העוולות השונות ואומרת כי:

'אירוע עוולתי נמשך, המוליד עילות תובענה מתחדשות, ונזק מתחדש, עשוי להתרחש, בין היתר, בעוולות הרשלנות והסגת הגבול. הפרת החובה באופן מתמשך, עשויה להוליד עילה חדשה מידי יום, וההתיישנות תחול על אותו מקטע של עילות מתחדשות אשר ממועד היווצרותן ועד להגשת התביעה חלפה תקופת ההתיישנות.'
(פסקה 32).

עמוד 184 בספר:

דברים דומים המחילים את אותו עיקרון ולפיו יידחה מועד תחילת ההתיישנות בעוולה מתחדשת גם בעוולות שהנזק הוא רכיב מרכיביהן נאמרו על-ידי בית-המשפט בע"א 3139/05 הנ"ל, שם אומר בית-המשפט:

'הנה-כי-כן, במקרה שעילת התובענה הינה נזק שנגרם מדי יום ביומו על-ידי מעשה או מחדל נמשכים, קבע בית-המשפט, כי נולדת עילת תובענה חדשה מדי יום כל עוד נמשך מצב העניינים הפוגע, ועל-כן יש לבצע חלוקה ברכיבי הנזק: התובע יהא רשאי להיפרע בשל אותם חלקי העוולה הנמצאים בתוך התקופה שטרם התיישנה, גם אם מעשה העוולה הראשון אירע מחוץ לתקופה זו.'
(ראה גם אנגלרד, ברק, חשין הנ"ל, עמ' 725)

בית-המשפט המחוזי בירושלים קבע כי תקופת ההתיישנות בגין רשלנות רפואית המשתרעת על פני מספר טיפולים, תבחן במסגרת אותם כללים החלים בנוגע להתיישנות בעילה מתחדשת. ע"א (יר') 2549/08 פיליבה נ' חדד (ניתן ביום 4.2.09)).

29. ומה בענייננו - ניתן להשקיף על המקרה מכמה זוויות. מחד, הנזק שבגינו הוגשה התביעה הינו הנכות ממנה סובלת התובעת כיום, דהיינו פרפלגיה ואי שליטה בסוגרים. נזק זה התגלה, על-פי הנטען, רק לאחר הניתוח השני. כאמור בין אם מועד ההתרחשות הינו בניתוח הראשון, ובין אם בניתוח השני, הרי שמירוץ ההתיישנות החל עם התגלות הנזק, כלומר רק לאחר הניתוח השני בשנת 2001. ממועד זה ועד הגשת התביעה טרם חלפו 7 שנים. כמו-כן טרם חלפו 10 שנים ממועד הניתוח הראשון שבוצע ביום 21.11.99 ועל-כן התביעה לא נחסמה.

עמוד 185 בספר:

30. ניתן, גם אם בדוחק, להשקיף על האירוע כעוולה נמשכת. אמנם הניתוח הראשון היה טיפול עצמאי, אולם הרשלנות הנטענת אינה רשלנות בביצוע הניתוח אלא רשלנות בבחירת הטיפול הכירורגי, בדרך הטיפול במצבה של התובעת. בחינה זו לא הסתיימה בניתוח הראשון אלא הצוות הרפואי המשיך לדגול במסלול הכירורגי ואם כך לפנינו עוולה נמשכת שגרמה נזק אחד ועל-כן גם מזווית זו לא התיישנה התביעה.

31. בשים-לב לאמור אני דוחה את טענת ההתיישנות ואף איני מוצא מקום להבחין בין ההתיישנות הנטענת ביחס לניתוח הראשון להתיישנות הנטענת ביחס לניתוח השני. כאן אוסיף כי אפילו ניתן היה להפריד את האירועים המזיקים, הרי שלכאורה בפנינו נזק אחד שאינו ניתן להפרדה ועל-כן אין להפריד גם בין מועדי תחילת מירוץ ההתיישנות.

האם הבחירה במסלול הכירורגי מקימה לתובעת עילת תביעה

32. התובעת אינה טוענת כי הניתוחים, הראשון או השני, בוצעו באופן רשלני ואין לה כל טענה לגבי אופן ביצוע הניתוחים עצמם (ראה עדות פרופ' שטיין עמ' 31).

ההתרשלות הנטענת מתייחסת להחלטה לנקוט בהליך כירורגי בלי שקדם לה אבחון מספיק ומבלי שעמד בפני הצוות הרפואי די מידע כדי לקבוע את נחיצותו של הניתוח. התובעת סומכת כאמור על חוות-דעתו של פרופ' שטיין המפנה למאמר אשר פורסם בשנת 2006 ומגדיר ניתוחי גב מיותרים כ"תסמונת הגב הכושל (FBSS - Failed Back Surgery Syndrome).

עמוד 186 בספר:

33. במאמר זה מתוארת התסמונת כמצב מוכר הנובע משלל סיבות המיוחסות לניתוח הראשוני, ביניהן בחירה לא נכונה של חולים, חוסר תיאום בין הטיפול הכירורגי המועדף לבין התהליך הפתולוגי ממנו סובל החולה, ציפיות לא ריאליות של החולה, חוסר יכולת של הפעולה הכירורגית להשיג את מטרתה וסיבוכים איאטרוגניים הנגרמים על-ידי המנתח. במאמר מצויין כי בעת הערכת חולה עם FBSS ישנה חשיבות קריטית לביצוע אבחנה נכונה בטרם יוזמים טיפול רפואי נוסף. ניתוח נוסף המבוסס על אבחנה לא מלאה או לא נכונה יהפוך את בעיית החולה למורכבת יותר. על-כן על הרופא לנסות בזהירות ולמצוא התאמה בין הסימפטומים שמציין החולה, הבדיקה הקלינית שלו והממצאים ההדמייתיים. כאשר אין התאמה בין כל אלה, הסיכון לכישלון גובר בצורה ניכרת.

במקרה הנדון נטען כי התובעת הגיעה לניתוח מבלי שעברה עיבוד אבחנתי מלא ומבלי שהמנתח ידע באיזו אבחנה הוא הולך לבצע את הניתוח ומה עליו לחפש בו.

34. מאמר זה אינו קובע הגדרה חדה מהו הטיפול הנכון בכל מקרה, אלא מצביע על תופעה שמקורה בגורמים שונים ובחולים מסוגים שונים ולא ניתן להסיק ממנו מסקנות לגבי נחיצות הטיפול הכירורגי בנסיבותיה של התובעת. יתירה מזו, אין במאמר או בחוות-דעתו של פרופ' שטיין כל בסיס לקבוע איזה טיפול היה הצוות הרפואי צריך להעניק לתובעת. רק בעדותו בבית-המשפט מוסיף פרופ' שטיין ומציין כי יתכן והדרך הנכונה הייתה טיפול כירורגי מסוג אחר. לדבריו היה צריך לנקוט בטיפול מיקרוכירורגי (עמ' 30). גם טיפול זה היה אמור לכלול הוצאת חלק מהדיסק הבולט שנמצא אצל התובעת, אם כי לא הוצאת כל הדיסק (שם).

עמוד 187 בספר:

35. מחוות-דעתו ועדותו של פרופ' שטיין לא ניתן להסיק את המסקנה הנטענת, כלומר לא ניתן להסיק את המסקנה כי הבחירה בטיפול הכירורגי הייתה רשלנית.

נזכיר את עובדות הרקע שחלקן לא עמדו בפני פרופ' שטיין. בניגוד להנחתו של פרופ' שטיין כי התובעת נחבלה בגבה רק בשנת 1999 (ראה חוות-דעתו ת/2), הרי שהתובעת נחבלה בגבה כבר בשנת 1989 (כלומר 10 שנים קודם לכן). כבר בשנת 1989 נערכה לתובעת בדיקת CT שהדגימה לחץ קל באזור חוליה L4 (נספח 1 למוצגי הנתבעת). מצבה התדרדר במשך השנים כאשר התובעת שבה ונחבלה בגבה גם בשנת 1993 וגם בשנת 1996. בשנת 1998 אושפזה שוב ושוב עברה בדיקת CT שבה נמצאו שינויים ניוונים בגובה חוליות L4, L5.

36. מצבה של התובעת במשך השנים הלך והתדרדר והדבר מצא ביטויו גם בבדיקות כוח השרירים שבוצעו לתובעת בשנת 1998 ובשנת 1999 (ראה טבלאות בנספחים 25 ו- 90 למוצגי הנתבעת). גם פרופ' שטיין אישר בעדותו את ההתדרדרות במצבה של התובעת, אם כי ציין שההחמרה הייתה ברגל שמאל ואילו ברגל ימין הייתה הטבה (עמ' 26).

37. התובעת מפנה לבדיקתה במחלקה הנוירולוגית בבית החולים כ-4 חודשים לפני הניתוח הראשון, שם צויין כי התובעת הגיעה לבדיקה "בשל תלונות על כאבי גב, חולשה ברגליים ואירועים של דליפת שתן" (נספח 48 למוצגי הנתבעת). עם-זאת צויין כי "בבדיקתה הממצאים אינם תומכים בפתולוגיה ספינלית, שורשית או עצבית".

עמוד 188 בספר:

מדברים אלו מסיקים פרופ' שטיין והתובעת כי לא הייתה אינדיקציה לטיפול הכירורגי. עם-זאת בהמשך הדברים מצויין כי "יתכן וקיימת בעיה אורגנית בהפעלת כף הרגל מתחת לתוספת הפונקציונלית, אלא עקב סירוב החולה לביצוע EMG לא ניתן להגיע לאבחנה מדוייקת".

38. בבדיקה במחלקה הנוירולוגית מחודש 8/99 צויין כי הינה סובלת מבריחת שתן וחולשת כף רגל שמאל. כן צויין כי נמצא בלט דיסק בחוליות L4, L5. התובעת אף הופנתה לבדיקת MRI בה נראה בלט הדיסק. בשל בריחת השתן הוכנס לתובעת צנתר - כל זאת עוד לפני הניתוח הראשון.

39. כשהגיעה התובעת לבית החולים בחודש 9/99 היו בפני הרופא כל הנתונים המלמדים על התדרדרות במצבה לאורך השנים, על כאבים עזים, בריחת שתן ובלט דיסק. ד"ר אוחנה, המומחה מטעם הנתבעת הבהיר כי בדרך-כלל, בטרם בחירה בהליך טיפולי, יש לברר את "מקור הסבל" של החולה (עמ' 34). עם-זאת ציין כי אף שבבדיקות במחלקה הנוירוכירורגית והנוירולוגית לא הגיעו לאבחנה מדוייקת, הרי שבלט הדיסק יכול להסביר את התופעות מהן סבלה התובעת (עמ' 35). ד"ר אוחנה הבהיר כי המנתח אינו נסמך רק על תוצאות הבדיקות הנוירולוגיות והנוירוכירורגיות, אלא גם על הממצאים הקליניים. כל אלו הצביעו כי ישנה אפשרות שבלט הדיסק בחוליות L4, L5 הוא הגורם לסבלה של התובעת (עמ' 36) ולכן היתה הצדקה לנתח את התובעת.

יתירה מזו, בניתוח אכן נמצא אוסטיאופיט גדול שלחץ על השורש השמאלי של העצב ועל-כן הוא נכרת (נ/5 סעיף 10). אוסטיאופיט זה שנמצא התאים להיות הגורם שגרם לכאבי הגב אצל התובעת. ד"ר אוחנה הסביר כי הבלט יכול

עמוד 189 בספר:

במצבים מסויימים גם לגרום לבריחת שתן וחוסר שליטה על הסוגרים (עמ' 38).

40. דומה שכל אלו מלמדים כי עובר לניתוח הראשון היו בפני הצוות הרפואי די אינדיקציות להחליט על טיפול כירורגי. הבחירה בטיפול הכירורגי לא נעשתה כלאחר יד, אלא לאחר שנים שבהם טיפולים שמרניים לא הועילו ומצבה של התובעת הלך והתדרדר. יתירה מזו, בעדותו סובר פרופ' שטיין בעצמו כי ראוי היה לנקוט בהליך כירורגי, אם כי סבר שהיה ניתן להסתפק בכריתה חלקית של בלט הדיסק (עמ' 30). פרופ' שטיין לא הצביע מדוע טיפול כירורגי כזה היה משנה את התוצאה ולא הביא כל אסמכתא כי היה צריך להסתפק בכריתה חלקית של הדיסק.

41. צריך לזכור כי החלטת הרופאים על הניתוח לא התבססה על ממצא אחד בלבד. ד"ר שרים מבהיר כי ההחלטה היתה פרי של התבוננות על "המכלול" (עמ' 46); התבוננות על התסמינים הקליניים בליווי ממצאי ה-CT וה- MRIוכן הממצאים של בלט דיסק שיכול להסביר את התסמינים הצדיקו את ביצוע הניתוח.

דברים אלו מקובלים עלי ואין לראות בהם התרשלות מצידו של הצוות הרפואי. במיוחד נכון הדבר כי אין טענה לטיפול רפואי, שאינו כירורגי, שבו היה צריך לנקוט. כך ד"ר שרים אומר: ׁ(...) "איזה עוד פתרון יש לך להציע לחולה" (עמ' 46).

התובעת והמומחה מטעמה אינם מציעים פתרון אחר ואינם מצביעים על כל טיפול אחר שיכול היה לבוא במקום הניתוח.

עמוד 190 בספר:

42. ניתן לסכם ולקבוע כי לא נפלה כל התרשלות בהחלטה לביצוע הניתוח הראשון. אין כאמור טענה כי מהלך הניתוח היה רשלני. יתירה מזו, לאחר הניתוח הראשון חלה הטבה מסויימת במצבה של התובעת והיא חזרה לתפקוד תקין (ת/1 סעיפים 5-4).

43. לאחר הניתוח הראשון השתפר מצבה של התובעת והיא שבה לתפקוד תקין למרות שהמשיכה לסבול מכאבי גב עזים עם הקרנה לרגל שמאל, מצליעה קלה ברגל שמאל וכן מבריחת שתן (תצהיר התובעת ת/1 סעיפים 5-4, עדותה של התובעת בעמ' 10). עם-זאת במשך הזמן הלך מצבה והתדרדר. התובעת טופלה באמצעות משככי כאבים וכן במרפאת כאב (עמ' 11), אך ללא הואיל.

בהמשך החלה התובעת לסבול מחוסר תחושה, הרדמות של הרגליים עד כפות הידיים ונפילות חוזרות (תלונות התובעת בפני הועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי מיום 22.7.01 - נספח 194 למוצגי הנתבעת). בעקבות אלו הומלץ לתובעת לעבור ניתוח נוסף בחוליות, כפי שציינה כבר ביום 27.12.00 בפני הועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי (נ/1). התובעת סיפרה כי על הצורך בניתוח נוסף מסר לה ד"ר קליימן, כירורג מקופת חולים, שלשאלתה במה זה יעזור והאם זה יפחית את הכאבים הוא השיב שהוא חושב שכן, הניתוח הנוסף "יפתור לך קצת את הבעיה" (עמ' 9).

44. בקבלתה של התובעת לניתוח השני צויין כי מאז הניתוח הראשון חלה החמרה בכאבי הגב התחתון מהם היא סובלת. קודם לניתוח התובעת עברה בדיקת CT אשר הצביעה על "מצב לאחר למינאקטומי בגובה L4-5. בלט דיסק אחורי היקפי והיצרות קלה של התעלה הורטברלית בגובה זה" (נספח 124 למוצגי הנתבעת).

עמוד 191 בספר:

45. לאור תלונות התובעת ומצבה נערך דיון צוות בהשתתפות מנהל המחלקה ד"ר ז'טלני, ד"ר שלמון (מומחה בתחום הנוירוכירורגיה) וד"ר עמית שרים - הרופא המנתח, בסיומו הומלץ על-ידיהם ביצוע הניתוח הנוסף לשחרור הלחץ מתעלת השדרה ולקיבוע חוליות L4-L5 (נ/5 סעיף 14, נספח 125 למוצגי הנתבעת). ד"ר שרים הסביר כי לאחר ניתוח דיסק יתכנו מצבים של שינויים בגובה של הניתוח והידבקויות באזור הניתוח, "ומה שמקובל לעשות זה לשחרר את הצלקת הזאת ולעשות קיבוע. כשאין תזוזה, אין כאבים" (עמ' 46).

46. פרופ' שטיין בחוות-דעתו המשלימה, ת/3, סבור כי בנסיבות אלו לא היה מקום להמליץ על ניתוח נוסף לתובעת. לדבריו גם ערב הניתוח השני "לא היתה בנמצא אבחנה מדוייקת ומוכחת אודות המחלה והגורמים למצבה. ׁ(...) הצוות לא ידע מהם הגורמים לתלונותיה ולחסרים הנוירולוגיים שהודגמו" (עמ' 2). עם-זאת פרופ' שטיין אינו מציג טיפול אחר שבו ניתן היה לטפל בתובעת במקום הטיפול הכירורגי. כל שציין בעדותו היה כי הצוות הרפואי היה צריך לשקול העברתה לצוות אחר לצורך עריכת בדיקות אחרות "ולראות לאן זה מגיע" (עמ' 32-31). רק אם אין אבחנה ניתן היה לשבת עם החולה ולהסביר לה כי אין אופציה חלופית פרט לניתוח (שם).

47. ד"ר אוחנה מבהיר בעדותו כי הניתוח השני נועד לשתי פעולות; האחת - שחרור לחץ והשנייה - קיבוע של החוליות (עמ' 37). לדעת ד"ר אוחנה מצבה של התובעת והתדרדרותה הצדיקו גם את הניתוח השני (שם).

48. מהראיות שהובאו ברור כי בעקבות הניתוח הראשון הייתה בתחילה הטבה מסויימת ולאחריה התדרדרות במצבה של התובעת. התובעת עצמה פנתה למוסד לביטוח לאומי והעידה על "כאבים בלתי-נסבלים" (עמ' 9). כך גם מסרה

עמוד 192 בספר:

לוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי (נ/1). התובעת נזקקה למשככי כאבים ואף פנתה למרפאת כאב (עמ' 11, נספח 186 למוצגי הנתבעת). לעדותה של התובעת, בכל שעה שפנתה לקופת חולים הפנו אותה לשוב לבית החולים לניתוח נוסף (עמ' 10, 11).

רואים אנו כי לתובעת לא הוצע כל טיפול רפואי אחר פרט לניתוח וגם כיום אין בפי המומחה מטעמה כל המלצה על טיפול רפואי חלופי שיכול היה לשפר את מצבה ואת כאביה.

49. ניתן להתרשם כי ההחלטה לביצוע הניתוח השני לא הייתה כלאחר יד. מצבה של התובעת התדרדר, היא סבלה מכאבים, צניחת רגל ופגיעה בסוגרים והנחת הצוות הרפואי הייתה כי יש צורך לשחרר לחץ ולקבע את החוליות. אין בפני כל חוות-דעת או כל ראיה כי הנחת הצוות הרפואי כי הניתוח השני ישפר את מצבה הייתה מוטעית.

במצבה של התובעת לא ניתן היה להותירה ללא כל טיפול והטיפול היחידי שעמד בפני הצוות הרפואי היה טיפול כירורגי.

50. כאמור בחוות-דעתו ובעדותו של ד"ר אוחנה, הצפי היה כי הניתוח השני ישפר את מצבה. ד"ר אוחנה אישר כי בניתוח שני בגב קיימים סיכונים מיוחדים, אולם הסביר כי הניתוח השני נעשה במקום שונה והחשש שמא בעקבות הניתוח הראשון חלו שינויים אנטומיים היה נמוך (עמ' 37). כן ציין כי סיכויי ההצלחה שבניתוח כזה הינם גבוהים ביותר (לפחות 90%). בנסיבות אלו ההחלטה לנתח, בשים-לב למצבה של התובעת אל מול הסיכונים בניתוח, הייתה החלטה נכונה וסבירה ואין תשתית לקבוע אחרת. על-כן איני סבור כי החלטת הרופאים לבצע את הניתוח השני מעידה על התרשלות מצידם.

עמוד 193 בספר:

הואיל ואין כל טענה כי במהלך הניתוח השני התרשל הצוות הרפואי, המסקנה הינה כי דין טענות התובעת בעניין הניתוח השני להדחות.

קשר סיבתי
51. כאן ראוי להוסיף כי לא ברור האם מצבה של התובעת בעקבות הניתוח השני, דהיינו שיתוק בגפיים ואי שליטה בשלפוחית השתן, נובע מהניתוח.

52. הנזק לו טוענת התובעת כולל פרפלגיה, תחושה לקויה בגב וכאבי גב המקרינים לרגליים, וכן חוסר שליטה על הסוגרים. קיימת סמיכות זמנים בין הופעת הפרפלגיה לבין הניתוח, שכן כשעה לאחר שהתעוררה התובעת מהניתוח נצפתה פרפלגיה עם פלס תחושתי בגובה הטבור. עם-זאת, כל הבדיקות שנערכו לתובעת מיד לאחר שנתגלתה הפרפלגיה היו ללא ממצא היכול להסביר את הופעתה. כך, בדיקה רקטלית שבוצעה מיד לאחר שנצפתה הפרפלגיה הדגימה טונוס תקין והחזר תקין; בבדיקת MRI שנערכה באופן דחוף בבית חולים תל השומר נמצא מצב לאחר למינקטומיה ללא כל לחץ היכול להסביר את התמונה הקלינית; MRI של עמוד שדרה צווארי וטורקלי שנערך בהמשך נמצא אף הוא תקין, ללא ממצא היכול להסביר את התמונה הקלינית; בניסיון להעמיד את התובעת על הרגליים התברר כי היא מסוגלת לעמוד על רגליה בכוחות עצמה, ובעת שכיבה היא היתה מסוגלת להרים את רגליה מעלה.

53. כאשר ד"ר אוחנה נשאל בעדותו לגבי פלס התחושה של התובעת לאחר שהתעוררה מהניתוח, הוא מאשר שהפגיעה שלה יותר גבוהה מהמקום של הניתוח, ומדגיש שעובדה זו אף שוללת את הקשר לניתוח (עמ' 39).

עמוד 194 בספר:

ד"ר אוחנה מציין בעדותו כי בהתאם להשערה שלו, כאשר התובעת התעוררה מהניתוח והיא לא מניעה את רגליה מדובר בתגובה היסטרית, קונברסיבית, דהיינו על רקע נפשי ולא אורגני (עמ' 40). זו אף דעתה של הפיזיותרפיסטית המטפלת בתובעת וכך אף צויין באישור מהביטוח הלאומי (עמ' 4 לחוות-דעת ד"ר אוחנה נ/4). ד"ר אוחנה מסביר, כי "אם היה נזק כתוצאה מהניתוח, היתה חייבת להיות לו הסתמנות אחרת. מאחר ולא תועד נזק ולא היה נזק, ויתרה מזאת, נעשתה לה בדיקת MRI של כל עמוד השדרה אשר שללה נזק, המסקנה המתבקשת היא שהניתוח עצמו לא גרם למצב שהחולה הציגה לאחריו" (עמ' 40).

54. גם ד"ר עמית שרים בעדותו הביע דעתו שאין קשר בין הניתוח השני לבין הפרפלגיה ממנו סובלת התובעת (עמ' 44). אף הוא מציין שניתוח בגובה הנדון, L4-L5, לא יכול לגרום שיתוק עד לגובה החזה, ו"אם יש פגיעה ואפילו פגיעה קשה באיזור העצבים למטה, זה יכול לגרום כאבים או חולשה בכף רגל או חולשה בשרירים, ולא משהו פרפלגי" (שם). בכל מקרה, מדגיש ד"ר שרים כי אם היתה פגיעה כלשהי בעמוד השדרה, ה- MRI שבוצע מיד לאחר הניתוח היה מראה זאת, אך במקרה הנדון ה- MRI היה, כאמור, תקין (עמ' 45).

55. התובעת לא הביאה כל עדות לעניין הקשר הסיבתי בין הניתוח לבין מצבה הרפואי והסתפקה בטענה כי "הדבר מדבר בעדו". גם ד"ר שטיין בחוות-דעתו מסתפק בכך שהוא מניח כי אירוע בלתי-ידוע, "מאורע כלשהו", גרם את מצבה של התובעת (ת/2). עם-זאת ד"ר שטיין אינו מסביר כיצד לדעתו נגרם הנזק וכיצד התדרדר מצבה בעקבות הניתוח.

עמוד 195 בספר:

בטענה זו אין די, שהרי אף כי סמיכות הזמנים מצביעה לכאורה על קשר, אין בכך לקבוע כי הפגיעה בתובעת נובעת מהניתוח. ראינו כי ייתכנו סיבות אחרות לסמיכות הזמנים. כך למשל ד"ר אוחנה הסביר כי ישנם מצבים שמכונים "תגובה היסטרית", שכתוצאה מהם אנשים נותרים מוגבלים בתנועה בעקבות ניתוח אף כי לא נגרמה להם כל פגיעה אורגנית (עמ' 40). לאפשרות זו לא נמצאה כל תשובה בראיות התובעת.

56. כאן נזכיר כי אפילו היה מקום לקבל את הטענה כי "הדבר מדבר בעדו", הרי שמשמעות הדבר הינה רק העברת הנטל לנתבעת לסתור את החזקה (ראה ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע נ' יאסין, תק-על 2011(3), 3279 (ניתן ביום 31.8.11); ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4), 898 (2001); ע"א 9010/08 מרכז רפואי רבין נ' לוביאניקר, תק-על 2011(3), 547 (ניתן ביום 12.7.11); ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2), 229 (1970); ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, 555 (2001)). משהוצגו ראיות ולפיהן לא אירע כל אירוע במהלך הניתוח שיכול להסביר את הנזק, בהעדר כל ראיה לנזק אורגני לרבות בבדיקות ההדמיה, ובשים-לב לאפשרויות האחרות שהועלו, יש בכך די לקבוע כי הנתבעת הרימה את הנטל לשכנע כי הנזק לתובעת אינו נובע מהניתוח.

57. עוד ראוי לזכור כי מצבה של התובעת עוד לפני הניתוח הראשון היה קשה. היא סבלה מכאבים, צניחת כף רגל ואי שליטה בשלפוחית השתן. זמן מה לאחר הניתוח הראשון מצבה הלך והתדרדר. קשה לדעת מה היה עולה בגורלה של התובעת אלמלא נותחה, אולם לאור התדרדרות מצבה קיימת אפשרות שהייתה מגיעה למצבה הנוכחי גם ללא הניתוח (ראה עדות ד"ר אוחנה בעמ' 39)).

עמוד 196 בספר:

הסכמה מדעת
58. התובעת טוענת כי בטרם בוצעו הניתוחים לא קבלה הסברים מספיקים על האפשרות כי מצבה יורע. לפיכך, הסכמתה לניתוחים אינה "הסכמה מדעת" כנדרש על-פי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. התובעת מבהירה כי איש לא אמר לה שיתכן שבעקבות הניתוח תישאר משותקת בגפיה (ת/1 סעיף 6). כן ציינה כי טופס ההסכמה לניתוח עליו חתמה היה טופס כללי ללא פירוט של האבחנה, הניתוח והסיכונים הצפויים. לדבריה כל שנאמר לה היה "שהכל יהיה בסדר" וכי ד"ר שרים הבהיר "אני מבטיח לך תקומי את תלכי על הרגלים את רצה" (עמ' 14).

59. טענה זו של התובעת אין לקבל. התובעת חתמה על טופסי הסכמה להרדמה לניתוח השני (נ/3, נ3א). אין גם מחלוקת כי חתמה על הסכמה לביצוע הניתוח הראשון (תצהיר ת/1).

מתברר גם כי לפני הניתוח הראשון ניתן לתובעת הסבר מקיף (נספחים 88 ו- 89 למוצגי הנתבעת) ואפילו ניסו לכמת את סיכויי ההצלחה ונרשם כי הוסבר לתובעת שסיכויי ההטבה בכאבים הינם בשיעור של 80% והטבה בחולשה ברגל בשיעור של 20%. משמע, גם אם לא תועדו כל ההסברים ברי כי ההסבר כלל גם סיכויים וסיכונים בניתוח.

60. טרם הניתוח השני פנתה התובעת לרופאים שונים שטיפלו לה בכאב וגם מהם הוסבר לה כי עליה לפנות לניתוח (ראה עדותה בעמ' 14 ודבריה לוועדה הרפואית במוסד לביטוח לאומי נ/1). לאחר שאושפזה נערך דיון של צוות רפואי בנוכחותה ובהשתתפותה (ראה עדותה בעמ' 14).

עמוד 197 בספר:

המנתח ד"ר שרים, נשאל על תוכן שיחותיו עם התובעת לפני הניתוח והבהיר כי קשה לו לזכור 10 שנים לאחר הניתוח מה בדיוק נאמר (עמ' 42). עם-זאת הסביר כי כדבר שבשגרה בטרם ביצוע ניתוח גב נהג להסביר לחולים את כל הסיכונים והסיכויים (עמ' 47). לדבריו "אין כזה דבר. בניתוחי גב בפעם השנייה אתה חייב להסביר לחולה, וחייב להסביר טוב" (שם). יתירה מזו, לדבריו נהג לשוחח עם החולה גם בבוקרו של הניתוח, ללוות אותו ואף קרו מקרים שממש בטרם הניתוח חזר בו חולה מהסכמתו (שם).

61. התובעת עצמה העידה כי לא הוסבר לה כלום. לדבריה לפני הניתוח הראשון סבלה מכאבים ולא היה "איכפת לה" מה יהיה. לדבריה "אני יודעת אם אני אגיד משהו, הרופא יחליט, אין לי דעה בנושא הזה" (עמ' 14). התובעת לא זכרה כי חתמה על טופס הסכמה לניתוח הראשון אף כי בדיעבד אין חולק כי חתמה (שם). לגבי הניתוח השני הדגישה כי לא שאלה מאום, שכן "ׁ(...) אני סמכתי על הרופא בעיניים סגורות ׁ(...)" (עמ' 16).

62. כיום מצויים אנו שנים רבות לאחר הניתוחים. במרחק זמן שכזה אין ספק כי קיים קושי לסמוך על עדותם של התובעת או של הרופאים מה בדיוק הוסבר לה. עם-זאת ברי שלתובעת ניתנו הסברים. התובעת חתמה על הסכמה לניתוח, נכחה בדיון הצוות וניתנה לה האפשרות לשאול כל שאלה. יתירה מזו, התובעת לא הגיעה לחדר הניתוח ללא ידע מוקדם, שהרי כבר קודם לכך ידעה כי עליה לעבור ניתוח. מוכן אני גם לקבל את עדותו של ד"ר שרים, שאף כי אינו זוכר בדיוק מה נאמר לתובעת, כי על-פי הנוהג היה נותן את כל ההסברים ועונה על כל שאלות החולים. ראינו גם שהתובעת סמכה על ד"ר שרים ובכך יש חיזוק לעדותו כי נהג להסביר לחולים את הצפוי להם, שהרי התובעת הכירה אותו מהניתוח הראשון ואם לא הייתה מקבלת הסברים לא הייתה סומכת עליו.

עמוד 198 בספר:

63. אמנם טופס ההסכמה לניתוח אינו כולל את כל הסיכונים ובמיוחד אין בו כל רישום על האפשרות שהניתוח יחמיר את המצב עד כדי שיתוק. עם-זאת הובהר כי השיתוק שממנו סובלת התובעת אינו נובע מהסיכונים הישירים של הניתוח. מדובר בשיתוק שנובע ממקור בלתי-ברור. כן הוברר שמדובר בסיבוך נדיר.

בנסיבות שכאלו, כאשר ברי כי היה צורך בניתוח וכי התובעת קבלה הסברים על הסיכונים והסיכויים שבניתוח, על סיכויי ההצלחה והכישלון, ניתן לומר שהתובעת קבלה הסבר מספיק כנדרש על-ידי חולה סביר וכי הסכמתה הינה הסכמה מדעת (ראה דיון נרחב בסוגיית ההסכמה מדעת והגישות השונות בפסק-דין ב- ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, תק-על 2012(1), 4625 (ניתן ביום 5.3.2012)).

64. על-אף האמור ראוי להעיר כי טופס ההסכמה לניתוח עליו חתמה התובעת (נ/3) הינו טופס כללי לביצוע ניתוחים וראוי כי בית החולים ישתמש בטופס ייעודי לסוגי ניתוחים שונים, באופן שיבטיח כי הסכמת החולה ניתנה לאחר קבלת מידע מספיק לניתוח הספציפי.

סוף דבר
65. בשים-לב לכל האמור הגעתי למסקנה כי לא הוכח שהטיפול הרפואי שעברה התובעת או הבחירה בטיפול הכירורגי הייתה רשלנית. לא שוכנעתי גם כי הופרה חובת הגילוי של הרופאים לתובעת וכי נפל פגם כלשהו בהסכמתה לניתוחים.

על-כן הנני דוחה את התביעה."

עמוד 199 בספר:

ב- ע"א 6936/09 טל יוחאי יהודה נ' כללית שירותי בריאות, תק-על 2012(1), 4698 (2012)} נפסק מפי כב' השופט י' עמית:

"פסק-דין
תביעת רשלנות רפואית המעוררת את הסוגיה של היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות ברפואה.

1. ענייננו בתביעה שהגישו המערערים נגד המשיבה. לטענת המערערים, בית החולים שבבעלות המשיבה התרשל בטיפול במערערת, וכתוצאה מכך סובל בנה, המערער מס' 1, יליד 1994 (להלן: המערער) משיתוק מוחי ומנכות צמיתה של 100%. בית-המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים ומכאן הערעור שבפנינו.

עיקרה של התביעה, כמו גם הערעור שבפנינו, הוא בשתי השאלות הבאות: האם בית החולים התרשל בכך שלא נתן למערערת טיפול בסטרואידים לאחר ירידת מים בשבוע ה-31 להריונה, והאם היה על בית החולים להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו?

העובדות הצריכות לעניין
2. ההיריון מושא הערעור הוא הריונה השישי במספר של המערערת, ילידת 1960, ששני הריונות קודמים שלה הסתיימו בהפלות בגינן נתפר צוואר הרחם. ביום 2.1.94, כשהייתה בשבוע ה- 30 להריון, הגיעה המערערת לחדר המיון של בית החולים בעקבות כאבים בבטן ולאחר שנבדקה נשלחה בחזרה לביתה. כעבור יומיים, בתאריך 4.1.94, המערערת אושפזה בבית החולים בשל ירידת מים מוקדמת. בבדיקות שנערכו לה נצפתה פתיחה של 0.5 ס"מ, מחיקה של

עמוד 200 בספר:

50% של צוואר הרחם והתפר הצווארי היה רפוי. ביום 6.1.94 חשה המערערת בצירים, ובשל תנוחת עכוז של העובר והיסטוריה של ניתוחים קיסרים שעברה המערערת, הוחלט לסיים את ההיריון גם הפעם בניתוח קיסרי.

המערער נולד במשקל 1.7 ק"ג ועם לידתו לקה במצוקה נשימתית (RDS), וטופל והונשם במשך שלושה ימים. חמישה ימים לאחר הלידה נערכה למערער בדיקת אולטרסאונד מוח שנמצאה תקינה, אך בבדיקה חוזרת שנערכה כעבור שבוע נצפו אזורים בעלי הדיות יתר סביב למוח. בבדיקה נוספת שנערכה כשבועיים לאחר מכן נמצא כי המערער פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL - פגיעה מוחית האופיינית לפגים). במהלך שנת 1994 אובחן המערער כלוקה בשיתוק מוחי ונכותו הצמיתה עומדת על 100%.

חוות-דעת המומחים מטעם הצדדים ופסק-דינו של בית-משפט קמא
3. המערערים תמכו יתדותיהם בחוות-דעתו של פרופ' שנקר, ולפיה, הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. הסטרואידים גורמים להבשלת ריאותיו של העובר ויכולים למנוע או להקטין את האפשרות לשטפי דם בחדרים או ברקמות המוח. לכן, לדעתו של פרופ' שנקר, הטיפול שניתן היה בגדר "סטיה רפואית בולטת" מהפרקטיקה הנוהגת.

מטעמה של המשיבה הוצגה חוות-דעתו של פרופ' שיף, לפיה רק בחודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה הנחיה רשמית ראשונה על-ידי ה-National Institute of Health (NIH) בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגוּת, והנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995. על כל פנים, גם על-פי הנחיה זו, מתן טיפול בסטרואידים

עמוד 201 בספר:

במקרה של ירידת מים, כפי שהיה אצל המערערת, נותרה שנויה במחלוקת. פרופ' כץ, מנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת המערער, העידה כי הפרקטיקה שהיתה מקובלת בבית החולים בהתאם לספרות המקצועית דאז היתה שלא לתת סטרואידים במקרה של ירידת מים.

בתגובה לאמור, גרס פרופ' שנקר בחוות-דעת משלימה, כי הטיפול בסטרואידים היה נכון ומתאים גם במקרה בו היתה ירידת מים, ולכל הפחות היה על המשיבה לשקול טיפול זה ולהביאו לידיעת המערערת.

4. לסופו-של-יום, ביכר בית-המשפט את עמדות המומחים מטעם המשיבה, וקבע כי הטיפול הרפואי שניתן למערערת היה בהתאם להנחיות שנהגו אז בבית החולים, ואשר היו מבוססות על הידע הרפואי והפרקטיקה שנהגה באותה העת. לאור הפרקטיקה שנהגה בבית החולים שלא ליתן טיפול בסטרואידים, לא היה צורך בהתייעצות מוקדמת עובר לטיפול במערערת. משכך, לא הוכח שהטיפול במערערת היה רשלני.

עוד נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי-מתן הסטרואידים לבין מצבו של המערער. פרופ' תירוש, נוירולוג מומחה מטעמה של המשיבה, מנה בחוות-דעתו מספר גורמי סיכון לשיתוק המוחי ממנו סובל המערער כמו עצם הפגוּת (צויין כי הסיכון של פג ללקות בשיתוק מוחי הוא פי 40 מהסיכון אצל יילוד בשל), ההפלות שעברה האם בעבר, משקל לידה נמוך וסיבוך או זיהום בשליה. גם פרופ' להט, שעל חוות-דעתו הסתמכו המערערים, הפנה למאמר מדעי המדבר על הפחתת נזקים כתוצאה ממתן סטרואידים אך לא על מניעה מוחלטת. לכן, כך נקבע, הוכח לכל היותר כי היעדר הסטרואידים הגביר את הסיכון של המערער ללקות בשיתוק מוחין, אך שיעורו של הסיכון לא הוכח.

עמוד 202 בספר:

5. עוד נקבע כי לא הופרה חובת הגילוי או היידוע כלפי המערערת לגבי האפשרות למתן סטרואידים, וזאת משני טעמים עיקריים: האחד, כי המערערת טופלה בטיפול סטנדרטי שאינו כרוך בסיכונים מיוחדים, והטעם השני, שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי, קרי, כי המערערת היתה בוחרת בטיפול בסטרואידים לו היו מוצגות בפניה הגישות הטיפוליות השונות. כן נדחתה גרסתה של המערערת כי ביקשה טיפול בסטרואידים אולם בקשתה סורבה על-ידי הצוות הרפואי, בהיות הטענה בגדר הרחבת חזית.

טענות הצדדים בערעור
6. המערערים מלינים על מסקנת בית-משפט קמא כי הטיפול במערערת לא היה רשלני. נטען, כי בתקופה בה נולד המערער כבר רווחה הגישה ליתן סטרואידים ליולדת במקרה של לידה מוקדמת. ההנחיה הרשמית של ה-NIH, שפורסמה כחודשיים לאחר לידתו של המערער, היא תולדה של מחקרים רבים שהיו ידועים לצוות הרפואי ואשר הצביעו על כך שהיתרונות במתן סטרואידים עולים על החסרונות (בהקשר זה הוזכר ת"א (ת"א) 2509/99 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.12.2001) ממנו עולה כי עוד בשנת 1989 נהגה הפרקטיקה של מתן סטרואידים במספר בתי חולים בישראל). לפיכך, היה על הצוות הרפואי לנקוט במשנה זהירות, ולכל הפחות לקיים התייעצות באשר לטיפול בסטרואידים.

עוד נטען כי קיים קשר ישיר בין הטיפול הרשלני לבין מצבו הנוכחי של המערער, מאחר שהנזק המוחי נגרם כתוצאה מהמצוקה הנשימתית (RDS) בה לקה המערער לאחר שנולד, מה שהיה נמנע אילו היתה המערערת מטופלת בסטרואידים. אמנם, גורם אפשרי נוסף לשיתוק המוחי הוא זיהום תוך רחמי, אך לא נמצאו אצל המערער עקבות זיהום שיכולים להעיד על זיהום כאמור.

עמוד 203 בספר:

7. בנוסף ולחלופין, טענו המערערים כי היה על הצוות הרפואי להציג בפני המערערת ובעלה (מערער מס' 3) את האפשרות למתן סטרואידים. אי-מתן הסבר על היתרונות והחסרונות שבטיפול זה עומד בניגוד לסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה") המעגן את חובת הגילוי והיידוע, ובניגוד לפסיקה אשר ביססה חובה זו (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997)). לטענת המערערים, חובה זו מקבלת משנה תוקף במקרה דנן, מאחר שהפרקטיקה של מתן סטרואידים היתה נפוצה, ובזמן לידתו של המערער כבר היו ידועים היתרונות של מתן סטרואידים למניעת תמותה ותחלואה בקרב פגים.

8. המשיבה תומכת בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. לטענתה, הטיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים היה ועודנו נתון בויכוח, בשל חשש להתלקחות זיהום אצל האם. ובכלל, בתקופה שנולד המערער טרם יצאה הנחיה רשמית בדבר מתן סטרואידים במקרה של לידה מוקדמת, כך ששיקול-הדעת של הצוות הרפואי היה נכון לאותה עת ועומד במתחם הסבירות ולכך השלכה גם על חובת הגילוי.

האם התרשל בית החולים באופן הטיפול במערערת?
9. בית-משפט קמא דחה את תביעת הרשלנות בנימוק הבא:

'בענייננו, לא רק שהיתה פרקטיקה מקובלת בבית החולים כפי שהיתה אף במוסדות רפואה אחרים שלא לתת סטרואידים בעת ירידת מים - אלא - כפי שצויין על-ידי פרופ' שיף - שכאמור דבריו מקובלים עלי - הפרקטיקה של אי-מתן הסטרואידים בעת ירידת מים היתה מבוססת על ההנחה, שהיו לה תימוכין, כי בכך יישמר 'שלומו של הניזוק'.'
(עמ' 11 לפסק-הדין; ההדגשה במקור - י.ע.).

עמוד 204 בספר:

בית-המשפט ביכר כאמור את חוות-דעתו של פרופ' שיף, שאת עדותו וחוות-דעתו מצא כ"אוביקטיביות, ללא פניות, מקצועיות ומעודכנות", וכן הסתמך על עדותה של מנהלת המחלקה דאז, פרופ' כץ, שנמצאה בעיניו כאמינה.

כלל נקוט עמנו מימים ימימה, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כך בכלל, וכך מקום בו ביכרה הערכאה הדיונית חוות-דעת מומחה אחד על פני חוות-דעתו של מומחה אחר (ראו, לדוגמה, ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' יוסף הרישנו, תק-על 2007(4), 3040 (28.11.2007); ע"א 2412/06 פלוני נ' עיריית טירת הכרמל, תק-על 2009(1), 4411 (20.1.2009), בפסקה 35; ע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות - בית החולים רמב"ם, תק-על 2009(1), 3154 (5.3.2009), בפסקה מ"ב; ע"א 10776/06 בראון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2009(3), 4282 (30.9.2009), בפסקה 26; ע"א 8587/07 אלמליח נ' האוניברסיטה העברית, תק-על 2009(4), 3310 (3.12.2009), בפסקה 10).

משמצא בית-משפט קמא לבכר את חוות-דעתו של פרופ' שיף, שאותה מצא אמינה ומקצועית, איני רואה להתערב בקביעות אלה.

10. גם לגופו של עניין, המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח כי הצוות הרפואי התרשל בטיפול במערערת. קביעת הרשלנות בענייננו נגזרת מהשאלה האם אי-מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בתקופה בה נולד המערער מהווה סטיה מהסטנדרט הרפואי המקובל. בחוות-דעתו המשלימה, נמנע פרופ' שנקר, שעל חוות-דעתו נסמכה התביעה, לקבוע קביעה כזו, להבדיל ממה שנאמר בחוות-דעתו הראשונה לגבי מתן סטרואידים במצב רגיל ללא ירידת מים (לקביעה עובדתית לפיה מתן סטרואידים במצב של חשש ללידה מוקדמת (ללא מצב של ירידת מים) היה מקובל עוד בשנת 1989, ראו ע"א 10766/05

עמוד 205 בספר:

מוחסן נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(4), 2383 (9.12.2010)). אמנם, נקבע בחוות-הדעת כי "ללא שום ספק הספרות המאוחרת יותר וגם הספרות העכשווית רואה במתן סטרואידים במקרים של פקיעה מוקדמת של קרומי מי שפיר כטיפול מומלץ וכטיפול יעיל למניעת תמותה ותחלואה של פגים", אולם אין בכך כדי לקבוע כי אי-מתן הסטרואידים הוא מעשה רשלני, נוכח הסיכונים השונים הכרוכים בטיפול.

ׁ(במאמר מוסגר: פרופ' שנקר הפנה ל"אחד העיתונים" העוסקים במיילדות וגניקולוגיה משנת 1992 ושהציטוט ממנו חסר והקשרו לא מובן לטעמי, וכן הפנה לספר הדרכה לסטודנטים שלא מצויינת בו שנת ההוצאה, פרט חשוב לענייננו. מנגד, צירפה המשיבה ספר הדרכה שפרופ' שנקר עצמו השתתף בעריכתו (ההריון היולדת והלידה - ספר יסוד במיילדות (בעריכת יוסף שנקר ואוריאל אלחלל)) ובו נאמר כדלהלן: "סקירת הספרות מראה, שישנה הצדקה במתן סטרואידים אפילו ב- 24 שבועות הריון. למרות היתרונות שבמתן סטרואידים לנשים עם ירידה מוקדמת של מי-שפיר, יש להביא חשבון שיעור גבוה יותר של דלקות רחם אצל הנשים וסיבוכים זיהומיים ביילוד").

11. גם אם בתקופה בה נולד המערער היו ידועות גישות שונות בסוגיה אם לתת טיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים, אין לייחס לבית החולים רשלנות. אמת-המידה לבחינת רשלנות רפואית מבוססת על שיקול-הדעת של הרופא הסביר בהתאם לנסיבות הקיימות לגבי החולה המסויים ובהתאם לנורמות הרפואיות שהיו מקובלות אותה העת בעולם הרפואה (ראו ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פ"ד מה(2), 142, 172 (1991) (להלן: "עניין קוהרי"); ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר זאב מור, תק-על 2008(1), 4754 (20.3.2008), בפסקה 7 והאזכורים שם; ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), 3976 (10.9.2006), בפסקה 27; ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות

עמוד 206 בספר:

מדיצינית הדסה, תק-על 2005(2), 4127 (22.6.2005), בפסקה ו(5) לפסק-דינו של השופט רובינשטיין). אמנם, הפרקטיקה הרפואית אינה חזות הכל, וכבר נקבע בעבר כי היא, כשלעצמה, אינה יכולה לחרוץ את גורלה של שאלת ההתרשלות (דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, פ"ד נז(4), 721, 744 (2003) (להלן: "עניין קליפורד")), אולם מוסכם על הכל כי לפרקטיקה המקובלת משקל נכבד בשאלה אם הייתה התרשלות, וטיפול על-פי הפרקטיקה הנוהגת אף מקים חזקה כי הטיפול לא היה רשלני (ראו עניין קליפורד, בעמ' 745 - פסק-דינו של השופט אור, ובעמ' 757 לפסק-הדין - פסק דינה של השופטת שטרסברג כהן); ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית, תק-על 2010(3), 2252 (12.8.2010), בפסקה 5; ע"א 1918/08 פולר נ' בית החולים העמק, תק-על 2010(2), 38240 (28.3.2010), בפסקה 30. בספרות המשפטית אף נמתחה ביקורת על הפסיקה שצמצמה את משקלה של הפרקטיקה הרפואית כמדד לאבן בוחן לרשלנות - ראו רונן פרי "הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד" משפטים לה 359, 394-387 (תשס"ה) (להלן: "פרי")).

לענייננו, אין חולק כי ההנחיות על-פיהן נהג הצוות הרפואי תאמו את הפרקטיקה שנהגה אז לפחות במספר בתי חולים בארץ. פרופ' כץ, שבית-המשפט נתן אמון בעדותה, העידה כי בבתי החולים הדסה ואסף הרופא זו היתה הפרקטיקה הנוהגת בשעתו. רק חודשיים לאחר שנולד המערער יצאה הנחיה רשמית המורה על מתן סטרואידים לזירוז הבשלת ריאות העובר במקרה של פגות. מכאן, שהטיפול שניתן ליולדת לא חרג מהסטנדרט הרפואי המקובל באותה תקופה.

12. מעבר לנדרש אציין כי טיפול בסטרואידים בשעת ירידת מים היה ועודנו שנוי במחלוקת, בשל הסיכון להתלקחות זיהום ברחם היולדת כתוצאה ממתן

עמוד 207 בספר:

הסטרואידים. מכאן, שאי-מתן סטרואידים למערערת היה במרחב שיקול-הדעת הרפואי. אמנם נטען, כי לא הוכח שהמערערת סבלה מדלקת, מאחר שלא נמצאו עקבות של זיהום אצל המערער, אך כפי שהוסבר על-ידי פרופ' תירוש בעדותו (עמ' 32 לפרוטוקול), עובדה זו אינה מעידה בהכרח כי המערערת לא לקתה בזיהום.
במצב דברים זה, אין מקום לטענה כי היה על הצוות הרפואי לערוך התייעצות לגבי הטיפול במערערת. הצוות הרפואי נהג על-פי ההנחיות של בית החולים שלא ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, ואין לצפות מהצוות הרפואי שיתכנס להתייעצות לפני נקיטת פרוצדורה רפואית "שגרתית" כמו במקרה שלפנינו.

סיכומו-של-דבר, שלא הוכחה התרשלות בטיפול שניתן למערערת.

(במאמר מוסגר: בסיפא לפסק-דינו של בית-משפט קמא נפלה טעות קולמוס. שם נאמר כי בשנת 1994 היתה קיימת המלצה חד משמעית ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, בעוד שבפסק-הדין גופו הגיע בית-המשפט למסקנה אחרת ואף ציין כי הנחיות ה- NIH ניתנו כחודשיים לאחר לידתו של המערער. המשיבה הגישה בקשה לתיקון טעות סופר ואף ערעור שכנגד לעניין זה, למרות שנתבע אינו רשאי להגיש ערעור שכנגד מקום בו התביעה שנגדו נדחתה. מכל מקום, ברי כי על פניו המדובר בטעות קולמוס, ובכך מתייתר הערעור שכנגד).

אי-הוכחת הקשר הסיבתי
13. משהגענו למסקנה כי לא הייתה התרשלות בטיפול, איננו נדרשים לסוגיית הקשר הסיבתי. מכל מקום, איני רואה להתערב גם בקביעת בית-משפט קמא כי אף לא הוכח קשר סיבתי ישיר בין אי-מתן הסטרואידים לבין נכותו של

עמוד 208 בספר:

המערער, וכי לכל היותר מדובר בהחמרה ששיעורה לא הוכח. כאמור, פרופ' תירוש מנה בחוות-הדעת מספר רב של גורמי סיכון אפשריים לשיתוק מוחין אצל פגים וכי הפגיעה המוחית היא תוצאה של "מפל של גורמים" שמתחילים עוד בהתרחשות התוך רחמית אצל האם. התסמונת הנשימתית בה לקה המערער לא היתה ברמת חומרה גבוהה והפתולוגיה המוחית נמצאה רק לאחר 18 ימים מיום הלידה, כך שלא ניתן ליצור קשר ישיר בין המצוקה הנשימתית לבין השיתוק המוחי. פרופ' תירוש ציין כי כיום אמנם רווחת הדעה כי טיפול בסטרואידים יעיל, אך בתקופה בה נולד המערער לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד שיש להשתמש בו, ואף ייתכן כי הסוג שחשבוהו כמועיל למעשה היה מזיק. גם פרופ' להט מטעמם של המערערים, נמנע מלקבוע חד משמעית כי מתן הסטרואידים היה מונע את נכותו של המערער, ואף הוא סבר כי קיימים מספר גורמים אפשריים לנזק המוחי של המערער.

האם הופרה חובת הגילוי והיידוע כלפי המערערים?
14. בנקודה זו אנו מגיעים לעילת התביעה החלופית של המערערים שעניינה הפרת חובת הגילוי או חובת היידוע. יודגש כי השאלה אם הרופא מסר למטופל את המידע הדרוש היא שאלה נפרדת מהשאלה אם הרופא קיבל החלטה רפואית נכונה או אם הרופא התרשל בטיפול.

על היקף חובת הגילוי הרחבתי בע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (לא פורסם, 5.3.2012) (להלן: "עניין קדוש") והקורא מוזמן לעיין שם. במקרה שבפנינו, ניתן למקד את הדיון בשאלת היקף חובת הגילוי, מקום בו קיימות מספר אסכולות טיפוליות. כאמור, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, התפרסמו הנחיות ה-NIH לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת. הנחיות אלה לא "נחתו" כך לפתע על ציבור הרופאים, והן משקפות

עמוד 209 בספר:

הסכמה רפואית רחבה לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ואולם, כפי שנאמר בחוות-דעתו של פרופ' שיף, שאומצה על-ידי בית-משפט קמא, במקרה של ירידת מים, שאז קיים חשש להתלקחות זיהום, הנושא של מתן סטרואידים עדיין שנוי במחלוקת. גם כיום, אסכולה אחת גורסת כי יש לטפל בסטרואידים גם במצב זה, והאסכולה השניה גורסת כי במקרה של ירידת מים אין ליתן טיפול בסטרואידים נוכח הסיכון לזיהום.

מכאן השאלה הצריכה לענייננו והיא: האם היה על בית החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית הדוגלת במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת, למרות שבית החולים עצמו נהג על-פי אסכולה אחרת.

15. תנאי מוקדם להרחבת חובת הגילוי לגבי קיומה של אסכולה נוגדת הוא שהרופא המטפל מודע לקיומה של אותה אסכולה (בהנחה שאי ידיעה אודות אסכולה אחרת אינו מהווה, כשלעצמו, רשלנות).

מקום בו קיים "קונצנזוס" רפואי, וטיפול רפואי חלופי אינו נחשב כלל כאסכולה רפואית מוכרת, השאלה של חלופה טיפולית אינה מתעוררת כלל. השאלה מתעוררת מקום בו קיימות מספר אסכולות המתגוששות ביניהן על הבכורה, גם אם אסכולה אחת מקובלת יותר על ציבור הרופאים מאשר האסכולה האחרת, וגם אם היחס בין התומכים למצדדים באסכולה מסויימת אינו שקול. השאלה מתי מתגבשת אסכולה רפואית, ומתי דעה או גישה טיפולית הופכת לאסכולה, אינה פשוטה כשלעצמה:

'שאלה יפה היא, מתי דעה נעשית אסכולה. מסתמא, אין תשובה ברורה לשאלה זאת, כשם שאין תשובה ברורה לשאלה כמה כבשים

עמוד 210 בספר:

עושות עדר. מצד אחד ברור כי אין צורך שדעה תזכה להסכמת הכל, ללא מחלוקת, כדי שתהווה אסכולה. אף אין צורך שדעה תהיה נתמכת בראיות המבססות אותה ברמה של קרוב לוודאי כדי לומר שהיא אסכולה. אך מן הצד השני, אין די בכך שיש מספר רופאים או חוקרים הדוגלים בדעה מסויימת כדי לומר שדעתם מהווה אסכולה, ואף אין די בכך שדעתם באה לידי ביטוי בספרות הרפואית. כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך-כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים.' (דברי השופט זמיר ברע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1), 529 (1995)).

(עוד לשאלה מהי אסכולה מקובלת ראו: זאב וייל ודנה גרובר "תורת שתי האסכולות-מגן או חרב?" רפואה ומשפט, 21, 63 (1999) (להלן: "וייל וגרובר"), וכן נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, 352, ה"ש 129 והאסמכתאות שם (2008) (להלן: "קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת")).

לצורך הדיון, אצא מנקודת הנחה כי עובר לאישפוזה של המערערת, הייתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים. מכאן השאלה הנדרשת לענייננו: האם במסגרת חובת הגילוי מוטלת על הרופא חובה להציג בפני החולה קיומן של אסכולות שונות בנוגע לטיפול המוצע, ואם כן - מהם גבולותיה של חובה זו.

עמוד 211 בספר:

חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות בארצות הברית
16. במספר מדינות בארצות הברית קיימת התייחסות לשאלה בה אנו עוסקים, והפסיקה שם נגזרת ומושפעת מהחקיקה במדינות השונות בנוגע לחובת הגילוי של רופא כלפי מטופל.

נזכיר תחילה את פסק-דינו המנחה של בית-המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה בעניין Mathis v. Morrissey, 11 Cal. App. 4th 332 (Ct. App. 1992) (להלן: "עניין Mathis"). ואלה העובדות הצריכות לעניין: המנוח לקה בשני התקפי לב, שלאחריהם הושתל לו קוצב לב, והוא הוגדר כמי שנמצא בקבוצת סיכון ללקות בהתקף לב קטלני נוכח עברו המשפחתי, מחלת הסוכרת ממנה סבל, היותו מעשן כבד ועוד. שניים מבין שלושת כלי הדם העיקריים המוליכים דם ללבו היו חסומים, והשלישי התאפיין בהיצרות של 70%-60%. המנוח חש שחייו תלויים על בלימה, וביקש מרופאו לעבור ניתוח כדי להאריך את תוחלת חייו. קרדיולוג ביצע ניתוח מעקפים למנוח, וכחצי שנה לאחר מכן נפטר המנוח כתוצאה מזיהום. נטען כי היה על הרופא המטפל ליידע את המנוח כי יש דרך טיפול אלטרנטיבית כמו נטילת תרופות ושינוי הרגלי תזונה ואורח חיים, שאינה מחייבת ניתוח. המערערים ביקשו להציג בפני המושבעים את הפרופוזיציה לפיה כאשר מדובר בניתוח או בהליך טיפולי מסוכן, על הרופא ליידע את החולה אודות האלטרנטיבות או אודות אסכולות שונות, על הסיכונים הכרוכים בהן.

נקדים ונספר כי במדינת קליפורניה, ההוראה הרלוונטית למושבעים בסוגיית ההסכמה מדעת (סעיף 6.11 ל-BAJI California Jury Instructions, Civil: Book of Approved Jury Instructions, 9th ed.) קובעת כדלקמן (ההדגשות שלי - י.ע.):

עמוד 212 בספר:

"Except as hereinafter explained, it is the duty of the physician to disclose to the patient all material information to enable the patient to make an informed decision regarding the proposed operation or treatment."

כאשר "מידע מהותי" (material information) פירושו:

ׁ"(P) Material information is information which the physician knows or should kno would be regarded as significant by a reasonable person in the patient's position when deciding to accept or reject a recommended medical procedure."
הנה-כי-כן, על הרופא מוטלת חובה עקרונית לגלות לחולה את "כל המידע המהותי" על-מנת לאפשר לחולה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע, כאשר "מידע מהותי" הינו מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת אם לקבל את הטיפול המוצע או לדחותו.

בקשתם של המערערים להציג למושבעים את הפרופוזיציה המוזכרת נדחתה בערכאה הדיונית, וכך גם בערעור. בית-המשפט לערעורים מאבחן בפסק-דינו בין החובה המוטלת על הרופא למסור "כל מידע מהותי" -all material information- לבין טענתו של המערער כי במסגרת החובה המוטלת על הרופא עליו ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות - schools of thought.
ודוק: בית-המשפט אינו שולל את האפשרות שעצם קיומה של אסכולה אחרת עשוי לעלות כדי "מידע מהותי" שיש לגלותו לחולה, אך מסרב לקבוע באופן קטגורי כי כל אימת שקיימת אסכולה אחרת, חובה להציגה בפני החולה. בית-המשפט מדגים את הדברים באמצעות דיון אודות הטיפול האופטימאלי לסרטן

עמוד 213 בספר:

השד. בעוד שאסכולה אחת סבורה שיש לבצע כריתה מלאה, אסכולה אחרת דוגלת בהוצאת הגידול ובטיפול בהקרנות. ההנחה היא כי מתן הסבר לחולה בנוגע לשתי האסכולות המוזכרות הוא בבחינת "מידע מהותי" הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת מצד החולה. לכן, אף שהבחירה באחת האסכולות אין בה כשלעצמה כדי לבסס רשלנות, הרי שעל הרופא מוטלת החובה לגלות לחולה על קיומן על-מנת שיהא בידה המידע הנדרש כדי לקבל באופן אישי החלטה בדבר הטיפול. בתרחיש זה, העדר גילוי לחולה בדבר קיומן של שתי אסכולות שולל ממנה את האפשרות לשקול את הסיכונים, ובכך מהווה הפרה של חובת הגילוי מצד הרופא השקולה לרשלנות. הרופא ישא באחריות לכל נזק שייגרם לחולה אשר נגרם כתוצאה מהטיפול, ככל שחולה זהיר (prudent) באופן סביר במצבו של החולה הספציפי לא היה מסכים לטיפול אילו היה מודע כיאות בנוגע לכל הסיכונים המשמעותיים הכרוכים בו.

להבדיל מתרחיש היפותטי זה, הדרישה לגלות לחולה את דבר קיומן של אסכולות שונות - ולו בשל כך שבדיעבד נמצא מומחה המתנגד להחלטתו של הרופא המטפל - מרחיב את אחריות הרופא ללא בסיס בדין, ומפיל עליו נטל כבד מנשוא. הבחינה אם יש חובה לגלות לחולה אודות קיומה של אסכולה נוספת צריכה להיעשות בדל"ת אמותיה של השאלה אם המידע בדבר האסכולה האחרת עונה על דרישת "המידע המהותי".

"What the duty of disclosure requires for purposes of informed consent is the divulgence of material information, not necessarily the revelation of the existence of various schools of thought."

עמוד 214 בספר:

סיכומו-של-דבר, שנקבע כי חובת הגילוי משתרעת רק על "מידע מהותי" ועל הרופא לא מוטלת חובה עצמאית לשתף את החולה בקיומן של אסכולות נוספות (וראו וייל וגרובר המתארים את פסק-הדין כרגרסיה במגמה האקטיבית לגבי חובת הגילוי ביחס לאסכולות). אף שבית-המשפט לא יוצק תוכן למונח "מידע מהותי", הרי שבדוגמה של דרכי טיפול לסרטן השד הוא מבהיר אימתי קיומן של שתי אסכולות עולה כדי מידע מהותי, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה שהובא בפניו. כפי שנראה להלן, חלק מהפסיקה לאחר פסק-הדין בעניין Mathis ראתה בדוגמה זו קו מנחה בנוגע לגבולות החובה להציג לחולה קיומן של שתי אסכולות.

17. כשנה לאחר פרשתMathis ניתן באותו בית-משפט פסק-הדין בעניין Parris v. Sands, 21 Cal. App. 4th 187 (Ct. App. 1993). פסק-הדין עסק בערעורה של אישה אשר הטחול שלה נכרת במהלך טיפולים נגד סרטן. לאחר הכריתה, סבלה המערערת מפעם לפעם מדלקות של כלי הנשימה העליונים, כאשר בשלושה מקרים האונקולוג רשם לה אנטיביוטיקה, ובשלושה מקרים אחרים נמנע מכך, מתוך הנחה שהמערכת החיסונית של המערערת לא נפגעה כתוצאה מכריתת הטחול. בעקבות אפיזודה דלקתית נוספת ביקרה המערערת במרפאת חירום, שם נערכו לה מספר בדיקות אשר על בסיסן הוחלט לא ליתן לה אנטיביוטיקה. לאחר מספר ימים מצבה של המערערת התדרדר, והיא אושפזה בבית החולים, שם אובחנה כמי שנמצאת בסכנת חיים בשל דלקת ריאות, ולבסוף החלימה אך נגרם לה נזק ריאתי. לטענתה, הרופא במרפאת החירום היה צריך לרשום לה אנטיביוטיקה, שכן המערכת החיסונית שלה נפגעה כתוצאה מכריתת הטחול. מנגד, הרופא הנתבע טען כי קיימת מחלוקת בקרב הקהילה הרפואית בנוגע לפרק הזמן בו חולים אשר עברו כריתת טחול נותרים במצב של מערכת חיסונית פגועה. יש הגורסים כי המערכת החיסונית

עמוד 215 בספר:

נותרת פגועה לצמיתות, בעוד אחרים סבורים שמידת פגיעותה פוחתת עם השנים. בנוסף, ישנם רופאים הסבורים שחולים אשר עברו כריתת טחול צריכים לקבל טיפול אנטיביוטי, בעוד רופאים אחרים סבורים ההיפך.

המערערת לא הוכיחה כי הרופא נהג ברשלנות בכך שלא הניח כי המערכת החיסונית שלה פגועה ובכך שלא רשם לה אנטיביוטיקה. בדומה להליך בפרשת Mathis, גם כאן, הערעור נסב על סירובה של הערכאה הדיונית להציג למושבעים הנחיה כי מוטלת על הרופא חובה להציג לחולה דבר קיומן של אסכולות שונות.

בפסק-דינו, בית-המשפט מתבסס על הלכת Mathis ושב וקובע כי הטלת חובת גילוי על הרופא לגבי קיומן של אסכולות שונות מהווה נטל כבד מדי על ציבור הרופאים, וכי רק במקרים חריגים ראוי להטיל חובה כזו. בית-המשפט סירב להחיל את חובת הגילוי בנסיבות המקרה, וקבע כי עדות המומחים ביססה את העובדה שההחלטה אם לתת אנטיביוטיקה היתה החלטה שבשיקול-דעת (clinical judgment). בית-המשפט מדגיש כי לא מדובר פה במקרה הנוגע לניתוח/אבחון סרטן/טיפול נגד סרטן/הליכים רציניים אחרים מסכני חיים, בניגוד לדוגמה שהובאה בעניין Mathis בנוגע לטיפול נגד סרטן השד.

18. ליישום נוסף של הלכת Mathis, ראו פסק-דינו העדכני של בית-המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה בעניין Holmes v. Tsou, (Cal. Ct. App. Jan. 19, 2010), אשר עסק בתביעה נגד רופא אשר ניסה לקבע באופן ידני את עצמות פרק כף ידה השבורות של התובעת, מבלי שהציג בפניה את החלופה הניתוחית. בית-המשפט הסתמך על הלכת Mathis וקבע כי הגם שעצם קיומה

עמוד 216 בספר:

של אסכולה נוספת עשוי להיות "מידע מהותי" אשר יש לגלות לחולה, אין מקום להציג בפני המושבעים הוראה המחייבת את הרופא להציג בפני החולה אסכולה שונה, וניתן להסתפק בהוראה הכללית המחייבת לגלות לחולה את כל המידע המהותי הנדרש.

19. אמירה מעניינת נוספת ניתן למצוא בפסק-הדין בעניין Morady v. Gorinstein, (Cal. Ct. App. Nov. 8, 2001), שם נדון מקרה של אישה כבת 71 שסבלה ממספר אירועי TIA (אירוע חולף במהלכו נפגעת זרימת הדם מהלב למוח, כאשר בניגוד לשבץ, הסימפטומים חולפים בתוך 24 שעות). החולה עברה מספר בדיקות, אולם הרופאים לא הצליחו לעמוד על הסיבה בגינה סבלה מאירועים אלה, והרופא (המערער) המליץ לה ליטול תרופה בשם קומדין (תרופה נוגדת קרישה) למשך 3-2 שבועות. לאחר מספר שבועות החולה אושפזה לאחר שסבלה מדימום מוחי ומנזק בלתי-הפיך.

חבר המושבעים בערכאה הדיונית קבע כי הרופא אמנם לא התרשל בטיפול, אך הוא הפר את חובתו לגלות לחולה את כל המידע המהותי שיאפשר לה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע. הרופא ערער על קביעה זו, ובית-המשפט לערעורים קיבל את ערעורו.

נקבע כי אף שהוצגו ראיות לקיומן של אסכולות שונות בנוגע לשימוש בתרופת הקומדין אצל חולים במצבה של המשיבה, אין ראיות כי סטנדרט הזהירות מחייב להציג אסכולות אלה בפני החולה. נהפוך הוא. בית-המשפט מציין כי רוב הרופאים הסכימו שגם נוירולוגים שאינם ממליצים על השימוש בקומדין מסכימים לכך שההחלטה אם להשתמש בקומדין אם לאו בנסיבות מעין אלה, היא במסגרת שיקול-הדעת (judgment call) של הרופא המטפל:

עמוד 217 בספר:

"And although there was evidence that there are different schools of thought about the use of Coumadin for patients with Mrs. Morady's symptoms, there is no evidence at all that it is within the standard of care to attempt to describe those differing views to a patient. To the contrary, most of the doctors were in general agreement that even those neurologists who would not recommend Coumadin would agree that it is a judgment call by the treating physician as to whether to use the drug under these circumstances."

בית-המשפט מוסיף כי רק במקרים חריגים יש חובה לגלות לחולה את דבר קיומן של אסכולות שונות, ומדגיש כי החוק אינו מטיל על הרופאים חובה לספר לכל חולה, בנוגע לכל טיפול, את העובדה שרופא אחר עשוי להמליץ על גישה טיפולית שונה. מסיבה זו יש צורך בעדות מומחה על-מנת להוכיח שהנסיבות חייבו גילוי כזה:

"The law does not impose upon doctors the obligation to tell every patient, with regard to every treatment, that another doctor might recommend a different approach. For that reason, expert testimony is required when the claim is that the circumstances of a particular case do require that sort of disclosure. (See Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 244.). "

20. פסק-דין המרחיב את חובת הגילוי, ניתן לא מכבר על-ידי בית-המשפט העליון של מדינת וויסקונסין בעניין Bubb v. Brusky, 2009 WI 91. באותו מקרה, המערער הובהל לבית החולים לאחר שאשתו חששה שלקה בשבץ. המערער נבדק בבית החולים, ובדומה לנסיבותיו של עניין Morady לעיל, אובחן על-ידי הרופא המטפל כמי שסבל מ-TIA . החולה שוחרר לאחר התייעצות של הרופא המטפל עם נוירולוג ונאמר לו לקבוע תור לנוירולוג מהר

עמוד 218 בספר:

ככל הניתן. המערער עשה כך כבר למחרת, ונקבע לו תור לכ- 10 ימים לאחר מכן. ברם, כבר למחרת היום הובהל המערער לבית החולים, שם נקבע כי הוא סובל משבץ משמעותי (large scale), וכי העורק בצווארו (עורק התרדמה (קרוטיס) המוליך דם לאזור המוח) חסום בשיעור של 90%. כתוצאה מהנזק למוח, המערער איבד את היכולת להפעיל את יד שמאל וסבל מקשיים בהליכה.

המערער הגיש תביעה נגד בית החולים, בין היתר בטענה שהרופא לא יידע אותו בנוגע לאפשרות לבצע בדיקת דופלר בבית החולים טרם שחרורו, בדיקה שבאמצעותה ניתן ללמוד על מידת ההיצרות בעורק ואם החולה נמצא בסיכון מיידי ללקות בשבץ. במסגרת הדיון הובאו ראיות על מחלוקת בקהילה הרפואית על אופן הטיפול בחולים במקרה של חשד ל- TIA. בעוד שחלק מבתי החולים מאשפזים חולים אלה ועורכים להם בדיקת דופלר במהלך האשפוז, בתי חולים אחרים משחררים אותם למעקב נוירולוגי ללא הבדיקה.

בערכאה ראשונה נדחתה התביעה ובערכאת הערעור נדחה הערעור בדעת רוב לפיה בהעדר קונצנזוס בקהילה הרפואית המחייב ביצוע בדיקת דופלר לגילוי חסמים עורקיים אצל חולים הסובלים מ- TIA, אזי לא הופרה חובת הגילוי. דעת המיעוט גרסה כי במסגרת חובת הגילוי, מוטלת על הרופא החובה לגלות למטופל את דבר קיומה של אסכולה נוספת, על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת.

בית-המשפט העליון של מדינת וויסקונסין אימץ את דעת המיעוט והפך את פסק-דינו של בית-המשפט לערעורים. נקבע כי הרופא הפר את חובת הגילוי: ראשית, הרופא המטפל הודה במשפט שאשפוז ועריכת בדיקת דופלר היא אחת הדרכים הסבירות לטפל ב- TIA. שנית, עצם קיומה של מחלוקת בעולם

עמוד 219 בספר:

הרפואה מהווה ראיה מהימנה לדרכי טיפול אלטרנטיביות. חומר הראיות כלל: סטטיסטיקות בנוגע לסיכון המוגבר ללקות בשבץ בסמוך לאירוע TIA; ההשלכות החמורות העלולות להתרחש כתוצאה משבץ; והעובדה שעורק חסום יכול לגרום ל- TIA - כל אלה מעידים שחבר מושבעים סביר יכול להסיק כי אדם סביר במצבו של המערער היה רוצה לדעת על האלטרנטיבה של אשפוז והמשך בדיקות.

בהמשך, מבהיר בית-המשפט, בהסתמך על פסיקה בנושא, כי לצורך קיומה של הסכמה מדעת, אין להבחין בין הליך דיאגנוסטי לבין הליך טיפולי.

היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות וטיפולים חלופיים
21. קשה לחלץ קריטריונים אחידים וחד משמעיים בשאלת היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות, ודומה כי יש לבחון כל מקרה לגופו על-פי נסיבותיו. עם-זאת, מהחקיקה ומהפסיקה בארה"ב עולה כי מבחן הרופא הסביר מקובל בחלק מהמדינות בארצות הברית, וכי חובת הגילוי נגזרת על-פי מידותיו של הרופא הסביר והפרקטיקה הנוהגת בנסיבות המקרה. החובה ליידע את המטופל בדבר אסכולות טיפול שונות תלוייה בשאלה אם האסכולה הנוספת מהווה "מידע מהותי" לחולה, כאשר במסגרת זו ניתן משקל לרמת הסיכון ולחומרת הנזק כתוצאה מהטיפול. לצד מבחן הרופא הסביר - שנדחה בפסיקה בישראל בנוגע לחובת הגילוי - ניתן למצוא אמירות בפסיקה בארצות הברית לפיהן הכלל הוא שאין צורך לגלות קיומן של אסכולות נוגדות אלא במקרים חריגים.

22. בעניין קדוש עמדתי בהרחבה על המבחנים הנדרשים בשאלה מהו "מידע רפואי הדרוש באורח סביר" כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה ולא

עמוד 220 בספר:

אחזור על הדברים. במקרה דנן, השאלה מתמקדת בנושא של חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות וגישות טיפוליות שונות. קרי, בהינתן שתי גישות לגבי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בשבוע מוקדם של ההיריון, האם אי-הצגת שתי הגישות בפני המערערת עולה כדי הפרת חובת הגילוי.

סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה מטיל על הרופא למסור למטופל מידע אודות "סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי". אם נדקדק בלשונו של החוק, נמצא כי הוא לא מטיל חובה על המטפל למסור מידע בדבר עצם קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים אלה ואינו מטיל עליו למסור לגביהם את הפרטים שהוא נדרש למסור לגבי הטיפול הרפואי שהוא מציע למטופל כקבוע בסעיף-קטן (2) לחוק (תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים). המחוקק גם לא הבחין בין טיפול לבין אסכולה.

דומה כי אין חולק כי יש לפרש את החוק באופן מרחיב, כך שחובת הגילוי כלפי המטופל תכלול גם את המידע בדבר עצם קיומו של טיפול חלופי או אסכולה חלופית ופרטים לגבי הטיפול או האסכולה החלופית. לחלופין, ניתן להידרש לעוולת הרשלנות על המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרתה. כך, ב- ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3), 590, 603 (2006) נאמר על-ידי המשנה לנשיא השופט ריבלין כי "אין ספק בליבי כי המבחן שעניינו צורכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק בנוגע לטיפול שנעשה, אלא גם בנוגע לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת". אציין כי בסעיף ו(2) לפרק ד' של כללי האתיקה של הסתדרות הרפואית נקבע כי "הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל-פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה

עמוד 221 בספר:

על-ידי המטופל". ובסעיף-קטן (4) נאמר כי "הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו".

בכל מקרה, החובה למסור לחולה מידע אודות אסכולות או טיפולים חלופיים, אינה נותנת תשובה לגבי היקף חובת הגילוי, שהרי המבחן הקבוע בסעיף 13(ב) לחוק הוא "מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר". האם מידע זה כולל גם טיפולים או אסכולות שאינם נוהגים בבית החולים בו מאושפז החולה? שאינם נוהגים בארץ? שאינם נכללים ברפואה הציבורית? התשובה לשאלות אלה צריכה להתקבל ממקרה למקרה, על-פי המבחנים הנוהגים בפסיקה, ובעניין קדוש הצעתי את מבחן החולה המשולב בעיני הרופא הסביר.

23. בנקודה זו אחזור להנחת המוצא לפיה בשעתו עמדו בפני בית החולים שתי אסכולות, ובית החולים העדיף לנקוט באסכולה שדגלה באי-מתן סטרואידים.

הטיפול הרפואי השוטף בבית החולים עשוי לכלול עשרות פעולות ועשרות החלטות הנעשות על בסיס יום-יומי. הפרוטוקול הטיפולי במחלקה זו או אחרת בבית החולים נעשה על בסיס ידע וניסיון מצטבר, ופעמים רבות הוא משקף הכרעה בין גישות ובין אסכולות שונות אף מבלי "להצהיר" על כך. מכאן ההבדלים בין הטיפול הנוהג בבתי חולים שונים, ואף ייתכן כי באותו בית חולים יימצאו שתי מחלקות, שבכל אחת מהן נוהג פרוטוקול טיפולי שונה במצב נתון של החולה. ובמילים אחרות, הפרקטיקה הרפואית הנוהגת במחלקה כזו או אחרת בבית החולים, היא כשלעצמה פרי שקלול והכרעה בין גישות טיפוליות שונות, שכל אחת מהן כשלעצמה, גדולה כקטנה, עשויה להיחשב כאסכולה. קשה להלום כי כל אימת שבמחלקה אחרת או בבית חולים אחר נוהג פרוטוקול טיפולי שונה, על הרופא המטפל "להרים את המסך" מעל הפרקטיקה הנוהגת, ולהסביר למטופל את מכלול השיקולים ואת בסיסי

עמוד 222 בספר:

הנתונים שעל פיהם הוחלט להעדיף גישה אחת על פני רעותה, שאם כך, אין לדבר סוף.

24. מכאן, שלמרות התפישה הרווחת לפיה אין קשר בין הנושא של התרשלות בטיפול לבין הנושא של היקף חובת הגילוי, בכל זאת יש קשר בין השניים. בהינתן כי הפרוטוקול הטיפולי הנוהג בבית חולים א' משקף סטנדרט טיפול הולם, קרי, אין התרשלות בטיפול, נראה כי במצב הדברים הרגיל, הרופא לא נדרש ליתן למטופל הסבר אודות דרך טיפול שונה הננקטת בבית חולים ב' (לדעה אחרת ולפיה גם כאשר מדובר בפרקטיקה נוהגת ומקובלת יש ליידע את החולה אודות פרקטיקות מקובלות נוספות ראו ע"א 9936/07 בן דוד נ' ד"ר אייל ענטבי, תק-על 2011(1), 2443 (22.2.2011) (להלן: "עניין בן דוד"), בפסקה 6 לפסק-דינו של השופט הנדל). פרוטוקול טיפולי ופרקטיקות טיפוליות משקפים פעמים רבות הכרעה בין שיטות ואסכולות טיפול שונות, אך אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של "אסכולה" בהשוואה לפרקטיקות טיפוליות אחרות. לכן, יש להבחין בין פעולה רוטינית הנוהגת על-פי פרקטיקה, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל אפשרויות טיפול אחרות לפני ביצועה, ובין פעולה שאינה רוטינית, אלא מצריכה שיקול-דעת אד-הוק. ברי כי מקום בו הפרקטיקה הנוהגת כלל אינה מבוססת או לא ניתן להציע לפרקטיקה הסבר הגיוני, השימוש בה אינו פוטר את הרופא המטפל מאחריות בגין טיפול ללא הסכמה מדעת.

25. עם-זאת, יש להתוות גבולותיו של הכלל, באשר ברי כי יש מצבים בהם נדרש מרופא ליידע את המטופל אודות קיומן של גישות או אסכולות נוספות או טיפולים חלופיים, על-מנת לקבל את הסכמתו המודעת.

עמוד 223 בספר:

לעניין זה, דומה כי המבחן של החולה "המעורב" בעיני הרופא הסביר עליו עמדתי בעניין קדוש לעיל, יכול להוות מורה דרך. על הרופא לגלות למטופל אודות קיומה של אסכולה או גישה אחרת ברפואה כאשר המדובר במידע מהותי למטופל. מידע מהותי הוא זה אשר הרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. בכך ניתן לאזן בין שני הקטבים של צרכי החולה מחד, ועבודתו של הרופא מאידך.

26. המבחן המוצע לעיל הוא כללי והוא לא מתיימר מלפטור את הרופאים בזמן אמת ואת בתי-המשפט בדיעבד, לבחון כל מקרה לגופו. עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו דומה למשנהו. להלן אצביע על מספר כללי-משנה שיכולים לסייע בשאלת היקף חובת הגילוי גם בהתקיים מספר אסכולות מקובלות זו לצד זו. במקרים מעין אלו היקף חובת הגילוי תיבחן גם היא על רקע נסיבות המקרה ובהתאם לשיקולים הנוגעים באופן הטיפול ובמטופל במצבו ובנתוניו (ראו: וייל וגרובר בעמ' 76).

א. תוחלת הסיכון והסיכוי הכרוכים בטיפול: ככל שהסיכון של הטיפול המוצע משמעותי יותר וככל שההשלכות הפוטנציאליות של התממשות הסיכון בטיפול המוצע חמורות יותר בהשוואה לסיכוי או לסיכון על-פי אסכולה אחרת, כך תגבר חובת הגילוי, ולהיפך.

בהקשר זה אציין כי בתחומי רפואה שונים מתפרסמים קווים מנחים (GUIDELINES) הכוללים רמות (LEVEL) או סיווגים שונים (CLASS) של טיפול מומלץ, בין היתר, כפועל יוצא של התבחינים והאינדיקציות השונות הנוגעות למטופל והמובהקות של הצלחת הטיפול. ככל שהאסכולה הנוספת

עמוד 224 בספר:

"משתבצת" בסיווג גבוה של טיפול מומלץ והיא בגדר דרך טיפולית חלופית מקובלת, יש בכך כדי להגביר את חובת הגילוי לגבי אותה אסכולה ולהיפך.

ב. נחיצות הטיפול ודחיפותו: כאשר מדובר בטיפול חירום מציל חיים, או כאשר לא ניתן לקבל הסכמתו של המטופל, ברי כי הסוגיה אינה מתעוררת. מכל מקום, לא חובת הגילוי של טיפול נחוץ ודחוף (גם אם אינו מוגדר כטיפול חירום) כחובת הגילוי לגבי טיפול אלקטיבי שנועד לשפר את איכות החיים ואינו דחוף, שאז היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות רפואיות אחרות גדול יותר.

ג. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת שונה, התגובה המשוערת של המטופל, התנהגותו של המטופל: כל זאת בעיני הרופא הסביר, כאמור בעניין קדוש. כך, מצב בו המטופל הבהיר באופן חד משמעי כי אינו מעוניין במידע נוסף (ויתור על קבלת מידע) וכי בכל מקרה בדעתו לקבל את הטיפול המוצע לו, יהיו הסיכונים אשר יהיו (ויתור על קבלת ההחלטה), יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי.

אך גם בהיעדר הצהרות מעין אלה של המטופל, אומר בזהירות הנדרשת כי יש מקרים בהם ניתן להניח כי התגובה משוערת של המטופל, לאחר שהרופא יפרוש בפניו את האסכולות השונות, תהא בנוסח "תחליט אתה עבורי". הדבר יכול לנבוע ממספר סיבות, כגון: המטופל אינו מבין את מערך השיקולים, המטופל סומך על הרופא המטפל, המטופל מעדיף לקבל את הטיפול בבית החולים בו הוא כבר מאושפז ולא בבית חולים אחר בו נוהגת אסכולה אחרת, וכיו"ב שיקולים. ככל שהשיקולים הם מקצועיים וסבוכים יותר, ומנגד, ההשלכה המיידית על המטופל קטנה יותר, יש להניח כי המטופל יותיר ממילא את ההחלטה בידי הרופא המטפל. לא כך כאשר ההשלכה על המטופל היא

עמוד 225 בספר:

ברורה או מיידית, כגון: האם טיפול שמרני או ניתוח, האם כריתת שד מלאה או חלקית, האם יש חשש למום בעובר וכיו"ב השלכות על אורך חייו, אורח חייו ואיכות חייו של המטופל. במקרים מעין אלה, חובת הגילוי מורחבת (השוו לעניין בן דוד, בפסקה 6 לפסק-דינו של השופט הנדל, שם נדחתה טענת הרופא כי התרשם שבני הזוג לא היו מעוניינים בהפחתת עוברים או בכל התערבות שיכולה לסכן את העוברים כמו דיקור מי שפיר).

ד. ידיעה קודמת של המטופל והתנהגות המטופל בעבר: אם האסכולה האחרת היא בגדר נחלת הכלל, או אם מוכח כי המטופל ידע אודותיה או נהג על פיה בעבר, יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי לגבי קיומה של האסכולה הנוספת.

27. מבחני המשנה שהותוו לעיל לא מתיימרים להיות רשימה ממצה. מכל מקום, חשוב להזכיר כי גם מקום בו בית-המשפט מגיע למסקנה כי הופרה חובת הגילוי, אין בכך סוף פסוק. או-אז על בית-המשפט לבחון אם יש קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק, קרי, אם התובע היה בוחר לקבל טיפול על-פי האסכולה השניה, אילו דבר קיומה היה מובא בפניו, וראו בעניין קדוש לעיל.

יישום הדברים על המקרה שבפנינו
28. ומהתם להכא. בית-המשפט המחוזי קבע כי הצוות הרפואי פעל בהתאם למדיניות שהיתה נהוגה במחלקה, והעניק למערערת טיפול סטנדרטי שלא היה כרוך בסיכונים מיוחדים. אי-מתן סטרואידים במצב של ירידת מים (להבדיל ממצב של "איום" ללידה מוקדמת טרם ירידת מים) היה בשעתו פרקטיקה רפואית רוטינית מקובלת. הטיפול בסטרואידים במצבים אלו, גם אם היה ידוע ומקובל במקומות שונים, לא תאם את נהלי בית החולים, לא היה נפוץ בפרקטיקה הרפואית בארץ (עדותה של פרופ' כץ שהובאה לעיל), הוא אף שנוי

עמוד 226 בספר:

במחלוקת עד עצם היום זה, ועל-פי עדותו של פרופ' תירוש, לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד המועיל.

אני נכון להניח לזכות המערערים, כי הגישה המצדדת במתן סטרואידים בעת ירידת מים בשבוע מוקדם של הריון, מהווה "אסכולה" שהייתה מוכרת עוד לפני שהתפרסמו הנחיות ה- NIH. אך אין בכך כדי להועיל למערערים על-פי מבחן החולה הסביר או החולה המעורב, מנקודת מבטו של הרופא הסביר. פרופ' שיף, שעל עדותו סמך בית-משפט קמא, ציין כי בהצהרת ה- NIH (מחודש יולי 1995) נאמר, כי הטיפול בסטרואידים בעת ירידת מים נתון לשיקול-הדעת "בזמן אמת" של הצוות הרפואי, נוכח הסיכון להתלקחות זיהום מחד, ומנגד, הסיכוי להבשלת העובר. המדובר בשיקולים רפואיים "טהורים" התלויים במדדים רפואיים משתנים כגון מידת הזיהום ברחם, מצבו ומשקלו של העובר (שנולד במקרה דנן במשקל של 1.7 ק"ג) וכלל נסיבות המקרה. במצב דברים מעין זה, בו מעורבים שיקולים מקצועיים המושכים לכיוונים מנוגדים, איני סבור כי הופרה חובת הגילוי כלפי החולה הסביר מנקודת מבטו של הרופא המטפל בנסיבות המקרה.

29. ולבסוף, יש לדחות את העילה של הפרת חובת הגילוי גם בהיעדר קשר סיבתי. כזכור, בית-המשפט התייחס לנקודה זו וקבע כדלהלן (בפסקה 20):

'לא בכתב התביעה ולא בראיות התביעה מצינו טענה או הוכחה כי אילו היו הרופאים מסבירים לתובעת את הסיכונים, כפי שהם אף האמינו שקיימים באותו שלב של ירידת מים, במתן סטרואידים בירידת מים היתה התובעת בוחרת לקבל טיפול בסטרואידים (...) הסיכוי ש ׁ(התובעת - י.ע.) היתה עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים,

עמוד 226 בספר:

אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח.'

גם בערעור שלפנינו לא מצאתי ביסוס לשאלת הקשר הסיבתי. אמנם נטען כי המערערת ביקשה מהרופא המטפל לתת לה טיפול בסטרואידים לאור נסיונה בעבר, אולם בית-המשפט דחה את הטענה מן הטעם של הרחבת חזית, ולכן אין מקום להידרש אליה במסגרת הערעור דנא.

סוף דבר
30. סיכומו-של-דבר, כי הצוות הרפואי פעל בהתאם להנחיות בית החולים, ואלו עומדות בסטנדרט הסבירות על-פי הפרקטיקה שהייתה מקובלת בתקופה בה נולד המערער. בית החולים לא התרשל בטיפול במערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין הטיפול שניתן לה לבין מצבו הרפואי של המערער. אף לא הופרה חובת הגילוי כלפי המערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין אי-יידוע המערערת לגבי אפשרות למתן סטרואידים לבין הטיפול שניתן לה בסופו-של-יום.

לאור האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור ובנסיבות העניין ללא צו להוצאות.

31. לאחר שהונחו בפני חוות-דעתם של חברי המשנה לנשיא השופט א' ריבלין והשופט ס' ג'ובראן, אציין בקצרה כי איני חולק על החובה המוטלת על רופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות. השאלה היא מה היקפה של אותה חובה, ועד כמה היא חלה גם על טיפול רפואי שוטף/רוטיני, המשקף אסכולה מסויימת על-פיה ניתן אותו טיפול.

עמוד 228 בספר:

המשנה לנשיא א' ריבלין
1. כחברי, השופט י' עמית, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות. עם-זאת, טעמיי שונים משל חברי, כפי שאבאר להלן.

הרקע בתמצית
2. המערערת אושפזה ביום 4.1.94 במרכז הרפואי סורוקה בבאר-שבע (להלן: "בית החולים") בשל ירידת מים מוקדמת. המערער 1 (להלן: המערער) נולד כעבור יומיים, בניתוח קיסרי, בשבוע ה- 31 להריון אמו. המערער לקה מיד עם לידתו במצוקה נשימתית (RDS) על רקע אי-בשלות ריאתית, בהמשך סבל מדימומים מוחיים ונמצא כי פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL). כיום סובל המערער משיתוק מוחין בדרגה קשה ומנכות בשיעור 100%.

3. אין חולק כי למערערת לא ניתן טיפול בסטרואידים לאחר ירידת המים טרם לידתו של המערער. המערערים טענו לעניין זה, בהסתמך על חוות-דעת המומחה מטעמם, כי הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. טיפול זה, מאיץ את הבשלת ריאותיו של העובר ויכול למנוע או להקטין את שכיחות הופעת תסמונת המצוקה הנשימתית אצל הפגים וכן מקטין שכיחות אירועים מוחיים כגון ניוון באזור החומר הלבן אשר סביב חדרי המוח (PVL) או דימום תוך חדרי (IVH) - תופעות הגורמות לשיתוק מוחין.

עוד אין חולק כי בסוף חודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה על-ידי המכון הלאומי לבריאות בארצות-הברית (הNIH -National Institute of Health) הנחיה רשמית בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות בכל המקרים בהם צפויה לידה מוקדמת, כולל

עמוד 229 בספר:

מקרים בהם היתה ירידת מים. הנחיה זו פורסמה בספרות הרלבנטית בחודש יולי 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.

פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
4. בית-המשפט המחוזי העדיף את חוות-דעתו ואת עדותו של המומחה מטעם המשיבים, פרופ' שיף, לפיה בשנת 1994 מתן סטרואידים במקרים של ירידת מים היה שנוי במחלוקת, ועל-כן ההימנעות ממתן הסטרואידים במקרה הנדון "אינה יכולה להיחשב בשום פנים ואופן סטיה מהמקובל... זאת, משום חוסר הוודאות ביחס ליעילות טיפול זה, שהיה קיים ללא ספק בשנת 1994" (עמ' 10 לחוות-דעתו של פרופ' שיף). משכך, מצא בית-המשפט קמא כי "הוכח כי בשנת 1994 היתה בבית החולים, בשתי המחלקות של נשים ויולדות, הנחיה לאי-מתן סטרואידים בלידה מוקדמת בשעה שיש ירידת מים. הנחיה זו לנוכח הידוע באותה עת בעולם הרפואה היתה סבירה". לאור האמור, נקבע כי רופאי המשיבים לא התרשלו בשל כך שנמנעו מליתן למערערת סטרואידים.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי "לא התקיים דיון בקרב הצוות הרפואי שטיפל בתובעת (המערערת) בדבר מתן סטרואידים לתובעת (המערערת)..." (סעיף 16 לפסק-הדין). ואולם, כך נפסק, בנסיבות המקרה - בהתחשב בכך שהמערערת סבלה מזיהום או מחשד לזיהום, שבעטיו טופלה באנטיביוטיקה - הרי ש"הטיפול שקיבלה התובעת (המערערת) לא רק שהיה בהתאם לגישת הטיפול שהייתה מקובלת באותה עת בבית החולים... אלא שגם התמונה הרפואית שהייתה באותה עת, היינו זיהום או החשד לזיהום, לא הצדיקו דיון, שכן עניינה של התובעת (המערערת) התאים לשיטה ולקונספציה שהייתה נהוגה באותה עת בבית החולים" (סעיף 18 לפסק-הדין. הדגשה הוספה - א' ר').

עמוד 230 בספר:

5. בית-המשפט מצא גם כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי-מתן טיפול למערערת בסטרואידים לבין שיתוק המוחין ממנו סובל המערער. אמנם, כך נקבע, "בשנת 1994 הועדפה על-ידי ה-NIH הגישה של מתן סטרואידים גם במקרה של ירידת מים. מכך בלבד לא נוכל ללמוד על הקשר הסיבתי בין מצבו של התובע (המערער) להימנעות ממתן סטרואידים לאימו..." (סעיף 30 לפסק-הדין). בית-המשפט ציין שורה של גורמי סיכון לשיתוק מוחין - עצם הפגות, הפלות של האם שקדמו להריון נשוא הדיון, אי-ספיקת צוואר הרחם, פגות לפני שבוע 32, מצג עכוז, סיבוך או זיהום בשליה, משקל לידה נמוך מ- 2000 גר' - אשר נתקיימו כולם אצל המערער. לאור האמור נקבע כי "לא הוכח אם ועד כמה אילו ניתנו לתובעת (המערערת) סטרואידים היה מצבו של התובע (המערער), לנוכח גורמי הסיכון שצוינו, שונה מזה שהוא כיום. לכל היותר הוכח, לאור קיום ההמלצה (של ה- NIH), כי אי-מתן סטרואידים הגביר את הסיכון של התובע (המערער) ללקות בשיתוק מוחין. לא הוכח על-ידי התובעים (המערערים) שיעור הגברת הסיכון בשל אי-מתן סטרואידים" (סעיף 32 לפסק-הדין).

6. עוד נקבע כי הצוות הרפואי לא התרשל בשל כך שלא שיתף את הורי המערער בשיקוליו לאי-מתן סטרואידים. המערערת - כך קבע בית-המשפט - "טופלה על-פי המדיניות שהיתה נהוגה באותה עת במחלקה. על-פי אותה מדיניות לא היה מדובר בטיפול רפואי 'הכרוך בסיכונים מיוחדים' - המדובר היה בטיפול סטנדרטי...". לפיכך, לא נמצא כי הרופאים התרשלו משלא הציגו בפני הורי המערער את הגישות השונות שהיו קיימות אז בעולם הרפואה בדבר מתן סטרואידים כאשר יש ירידת מים. בית-המשפט הוסיף וקבע כי הסיכוי שהמערערת היתה "עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו

עמוד 231 בספר:

קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח" (סעיף 20 לפסק-הדין). בכך, למעשה, דן בית-המשפט בטענה בדבר העדר הסכמה מדעת - ודחה אותה.

7. לבסוף, התייחס בית-המשפט - תחת ראש הפרק של "העדר הסכמה מדעת" - לטענת המערערת לפיה לאור ניסיונה בלידה הקודמת, היא ביקשה מן הרופא המטפל "מספר פעמים לקבל הזריקות להבשלת הריאות..." אך נענתה בשלילה, מן הטעם ש"אין זו מדיניות המחלקה לתת זריקות סטרואידים בשלב זה" (סעיף 15 לתצהיר המערערת). בית-המשפט נמנע מלדון בטענה, בקובעו כי מדובר בהרחבת חזית, אך ציין, למעלה מן הצורך, כי דברי המערערת בתצהירה לא היו מדוייקים, שכן היא לא קיבלה סטרואידים להבשלת ריאות העובר בלידתה בשנת 1984, כי אם שלושה שבועות טרם הלידה במהלך אשפוז קודם ללידה, שלא היתה בו ירידת מים.

היקף חובת הגילוי - אסכולות חלופיות
8. כחברי, השופט י' עמית, אף אני פרשתי בהרחבה את משנתי בעניין היקפה של חובת הגילוי במסגרת דוקטרינת ההסכמה מדעת ב- ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (טרם פורסם, 5.3.2012). אחזור בתמצית על עיקרי הדברים, ככל שהם נוגעים למקרה הנדון.

9. המבחן הנוהג לקביעת היקפה של חובת הגילוי, הנדרשת לצורך קבלת הסכמתו מדעת של מטופל לטיפול רפואי מסויים, הוא "מבחן החולה הסביר". מהו אותו מידע הדרוש לו, לחולה הסביר, על-מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת? חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה" או "החוק"), המעגן בפרק ד' שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת, קובע בסעיף 13(א) כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא-אם-כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת "לפי הוראות פרק זה". סעיף 13(ב) מוסיף וקובע כי "לשם קבלת

עמוד 232 בספר:

הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע". המידע הרפואי - לעניין אותו סעיף - מוגדר שם "לרבות":

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי-נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(הדגשה הוספה - א' ר')

10. כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל מוסיפים וקובעים (ההדגשות שלהלן הוספו) כי "הרופא יהיה קשוב למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו" (פרק ד', סעיף ו(1)); כי ה"רופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל-פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו..." (פרק ד, סעיף ו(2)); כי "הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו" (פרק ד', סעיף ו(4)); וכי "הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו" (פרק ד', סעיף ז(1)).

עמוד 233 בספר:

11. מן ההוראות האמורות עולה חובתו של הרופא (ולו במישור האתי) לשתף את המטופל בדבר קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים ולסייע לו בבחירה מושכלת ביניהם. ואמנם, באופן דומה, קבעה הפסיקה בשורה ארוכה של הלכות (ההדגשות שלהלן הוספו) כי "על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא 'הסכמה מדעת', יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור" (הנשיאה ׁ(אז השופטת) ביניש ב- ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4), 526, 548 (1999) (להלן: "הלכת דעקה")). עוד נקבע כי "יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול..." (השופט ס' ג'ובראן ב- ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 1644 (30.10.2007). להלן: "הלכת סתחי"). בתי-המשפט עמדו על כך ש"מקום שהחולה אינו מודע לסיכונים, לסיכויים ולהשלכות של הטיפול שהוא עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלה פרטים, כיצד ניתן יהיה לומר כי רצונו - רצון הוא, ובחירתו בטיפול או בחירתו שלא לעשותו - בחירה של ממש היא?" (השופטת ט' שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 612). ובמקום אחר נאמר באותו הקשר כי "רצון החולה לקבל את הטיפול או לסרב לקבלו לא יחשב לרצון מודע ומושכל, אלא אם יהא מבוסס על המידע החיוני לקבלת ההחלטה. מקום בו החולה אינו מודע, בין היתר, לסיכונים של הטיפול ולקיומן של חלופות טיפוליות, לא ניתן לומר כי רצונו - רצון הוא" (השופט י' דנציגר ב- ע"א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים, תק-על 2010(1), 300 (3.1.2010), פסקה 44).

עמוד 234 בספר:

12. גם בתי-המשפט האמריקאים חזרו וקבעו כי חובת הגילוי כוללת מידע בדבר קיומן של אלטרנטיבות טיפוליות שונות. כך למשל, בפסק-הדין בעניין Marino v. Ballestas נקבע כי:

"The Pennsylvania Superior Court explicitly recognized a patient's right to be informed of all recognized alternative methods of treatment and stated that a physician fulfills his duty of disclosure only when the physician has disclosed all those facts, risks and alternatives that a reasonable man in the situation which the physician knew or should have known to be the plaintiff's would deem significant in making a decision to undergo the recommended treatment."
(Marino v. Ballestas, 749 F.2d 162, 168 (3rd Cir. 1984))

בפסק-הדין בעניין Largey v. Rothman קבע בית-המשפט כי:

"The doctrine of informed consent is one of relatively recent development in our jurisprudence. It is essentially a negligence concept, predicated on the duty of a physician to disclose to a patient such information as will enable the patient to make an evaluation of the nature of the treatment and of any attendant substantial risks, as well as of available options in the form of alternative therapies…"
(Largey v. Rothman, 110 N.J. 204, 540 A.2d 504 (N.J. 1988))

ובעניין Matthies v. Mastromonaco קבע בית-המשפט כי על-מנת לקבל את הסכמתו המודעת של המטופל, על הרופא להסביר למטופל לא רק על האלטרנטיבה עליה הוא ממליץ, אלא גם על האלטרנטיבות שאינן מומלצות על-ידיו, שאחרת - יחשב הרופא כמי שבחר הלכה למעשה את הטיפול עבור המטופל:

עמוד 235 בספר:

"For consent to be informed, the patient must know not only of alternatives that the physician recommends, but of medically reasonable alternatives that the physician does not recommend. Otherwise, the physician, by not discussing these alternatives, effectively makes the choice for the patient. Accordingly, the physician should discuss the medically reasonable courses of treatment, including nontreatment." (Matthies v. Mastromonaco, 160 N.J. at 38, 733 A.2d at 462)

13. לעניין זה יש להדגיש את ההבחנה הקיימת בין חובת הזהירות בה חב הרופא לבין חובת הגילוי המוטלת עליו, ככל שמדובר בבחירה בין אמצעי טיפול חלופיים.

אכן: טיפול רפואי כרוך מעצם טבעו בבחירה בין אמצעי ריפוי, שבכל אחד מהם טמון סיכוי לריפוי (אך לא ודאות), ולעתים כרוכים בו גם סיכונים. רופא עשוי לעמוד בחובת הזהירות כלפי המטופל שהוא חייב בה על-פי סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין ׁ(נוסח חדש), גם אם לא יצליח לרפא את החולה ואף אם מצבו של החולה יורע בעקבות הטיפול, ובלבד שיטפל בחולה בהתאם לסטנדרטים המקובלים במקצוע הרפואה באותן נסיבות. כלומר, ינהג כרופא סביר וזהיר... בגדר סטנדרטים אלה על הרופא לבחור באמצעי היכול להביא לריפוי. ואולם, החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוונטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו. כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול (ע"א 434/94 ברמן נ' מור, פ"ד נא(4), 205, 212 (1997)).

עמוד 236 בספר:

באופן דומה נקבע כי "פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות" (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171, 181 (1997)). ואולם, כך המשיך בית-המשפט וקבע באותו עניין - ההנחה שמבחינה מקצועית החלטתו של הרופא המטפל לנהוג על-פי אסכולה מסויימת היתה החלטה אפשרית - ומכאן שלא בהכרח החלטה רשלנית - אינה אלא הנחה מותנית:

התנאי הגלום ביסודה הוא, שקודם לגיבוש החלטתם הסבירו הרופאים למנוחה את כל הטעון הסבר על אודות מצבה, שאלו את פיה ונהגו כפי שנהגו, לא רק על-פי הבנתם ובחירתם שלהם, אלא גם על-פי רצונה והסכמתה שלה. אכן, הידע המקצועי ותפיסתם הערכית של הרופאים יכולים וחייבים היו להנחותם בדבר תוכן ההסברים שיינתנו על-ידיהם למנוחה. ברם הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות הסיכון שבו תלויה המשכת ההיריון ולהיקפו, הוא בעיקרו סטטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר, ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטטיסטית, אלא הייתה חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית המביאה בחשבון, בראש ובראשונה, את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה (שם, בעמ' 182-181).

הנה-כי-כן, בחירה באמצעי טיפול העומד בסטנדרטים המקובלים של המקצוע לא תהא בגדר רשלנות גם אם הטיפול לא נשא את התוצאות המקוות; ואולם, אם נמנע הרופא מלגלות למטופל מידע אודות הטיפול הרפואי בו בחר, כמו גם אודות אמצעי טיפול חלופיים אפשריים - עשויה לקום למטופל עילת תביעה בגין הפרת חובת הגילוי.

14. מן המקובץ עולה כי עמדתם המשותפת של המחוקק ושל בתי-המשפט (ואף של מחברי הקוד האתי של הרופאים) היא כי דבר קיומם של אמצעי טיפול

עמוד 237 בספר:

חלופיים הוא בגדר מידע מהותי, הדרוש לחולה הסביר על-מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת.

15. על רקע האמור מתבקשת המסקנה כי מקום בו קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות חלופיות (ויתכנו אף יותר) והגוף המטפל נוהג על-פי אחת מהן, ומקום בו תוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) והסיכוי הצומח ממנו הם משמעותיים (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3), 590, 601 (2005)) - חלה על הרופא המטפל חובה לגלות למטופל את דבר קיומן של שתי האסכולות, וזאת אף אם הפרוטוקול הטיפולי הנוהג באותו בית-חולים מאמץ באופן בלעדי רק אחת מביניהן. יתרה מזאת. במקרים מסויימים, תחול על הצוות הרפואי החובה לשקול - במידת האפשר - איזו מן האסכולות מתאימה לעניינו של המטופל הספציפי שבפניו. הפרת חובה זו האחרונה, יכול שתעלה כדי התרשלות בטיפול.

16. ודוק: חברי, השופט י' עמית, מציין, בצדק, כי "אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של 'אסכולה' בהשוואה לפרקטיקות אחרות" (בסעיף 24 לפסק-דינו). אכן, עצם השימוש במונח "אסכולה" מניח כי מדובר ב"זרם מדעי... שרבים הולכים בעקבותיו ומושפעים ממנו" (מילון ספיר, 1997). כדי שפרקטיקה טיפולית מסויימת תוגדר מבחינה משפטית כ"אסכולה", "צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך-כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים" (רע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1), 529 (1995)). אולם אם שוכנע בית-

עמוד 238 בספר:

המשפט כי הגוף המטפל נוהג על-פי אסכולה טיפולית במובן המתואר, וכי אסכולה זו שונה באופן משמעותי מאסכולה טיפולית חלופית נוהגת אחרת, קל וחומר כאשר תג המחיר הנלווה לבחירה באחת מן האסכולות עשוי להיות גבוה ביותר - כי אז אין הצוות הרפואי יכול להתעלם מן האסכולה האחרת. שומה על הצוות הרפואי לשתף את המטופל בבחירתו באסכולה המסויימת דווקא, ואף לגלות לו את דבר קיומה של אסכולה חלופית, וזאת כחלק מחובתו לגלות אמצעי טיפול חלופיים. שאחרת אין להוראה - המחייבת גילוי קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים (כלשון החוק) או אלטרנטיבות טיפוליות (כלשון הפסיקה) - כל משמעות.

מן הכלל אל הפרט
17. חברי, השופט י' עמית, יוצא מתוך נקודת ההנחה כי עובר לאשפוזה של המערערת, היתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת. מכאן נדרש הוא לשאלה אם היה על בית החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית זו, למרות שבית החולים עצמו נהג על-פי אסכולה אחרת.

אין בידי לקבל את הנחת המוצא לדיון. אילו שוכנעתי כי אמנם התקיימה אסכולה כזו - אשר היתה "מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם" ואף הוצגה "כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד" - כי אז המסקנה המתבקשת, לשיטתי, היתה כי הצוות הרפואי התרשל בכך שנמנע מלקיים התייעצות לגבי הטיפול במערערת, לא שקל את שתי האסכולות הטיפוליות האפשריות ולא קיבל החלטה מושכלת בדבר העדפת אחת מהן על-פני השנייה. מסקנה מתבקשת נוספת היתה כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי שהייתה

עמוד 239 בספר:

מוטלת עליהם, משנמנעו להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו.

18. ואולם, במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי כי בית החולים היה ער לקיומה של אסכולה טיפולית מוכרת או כי היה עליו לדעת על דבר קיומה של אסכולה כזו. פרופ' כץ, ששימשה בזמנים הרלבנטיים לתביעה כמנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת בנה, העידה כי:

'הספרות העדכנית בימים ההם הייתה חד-משמעית נגד מתן סטרואידים בירידת מים, ומי שאומר אחרת לא יודע מה הוא מדבר.'
(עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 16-15)

דברים אלה - כך הוכח - לא היו מדוייקים. ההנחיות של ה- NIH, לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת, אשר התפרסמו כחודשיים לאחר לידת המערער, "לא 'נחתו' כך לפתע על ציבור הרופאים" (כלשונו של חברי השופט י' עמית), אלא שיקפו הסכמה רפואית שנתגבשה באותה עת לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ככלל, אי-ידיעה אודות דרך טיפול מסויימת עשויה לעלות כדי רשלנות: "ככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטייה לקבוע רשלנות עקב אי-ההתעדכנות בחידוש זה על-ידי הרופא" (השופט ת' אור ב- ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4), 849, 858 (1998)). ואולם, במקרה דנן הוכח, כאמור, כי רק כחודשיים לאחר לידת המערער ניתנה ההנחיה הרשמית הראשונה על-ידי ה- NIH בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של

עמוד 240 בספר:

פגות, וכי הנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.

לאור האמור, שותף אני למסקנתו של חברי כי לא הוכחה במקרה דנן הפרה של חובת הגילוי (בית החולים כלל לא היה מודע לקיומה של אסכולה אחרת). בנסיבות העניין אף לא הוכח כי אי-ידיעה זו עולה כדי התרשלות. יתרה מכך, בנסיבות העניין, לא עלה בידי המערערים להוכיח קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות ובין הפרת חובת הגילוי הנטענות לבין הנזקים אותם תבעו (ואולם יכולים היו הם, אילו נתקיימו התנאים לכך, לתבוע פיצוי בעילה של פגיעה באוטונומיה בגין הנזקים שנגרמו להם).

השופט ס' ג'ובראן
אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חבריי, לפיה דינו של הערעור להידחות, וזאת מהטעמים המפורטים בחוות-דעתו של חברי, המשנה לנשיא, השופט א' ריבלין.

אף לטעמי על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות וטיפולים רפואיים אלטרנטיביים, על-מנת שהחולה יוכל לקבל את כל המידע הרלבנטי בטרם יקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי לו הוא זקוק. כך, אמרתי בהקשר זה בעניין אחר כי: "יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול (ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 1644 (30.10.2007), בפסקה 13).

עמוד 241 בספר:

לפיכך, מקובלת עלי מסקנתו של חברי, המשנה לנשיא, כי, ככלל, על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות, אף אם הפרקטיקה הנוהגת באותו בית חולים אימצה רק אחת מהן. כמובן, כי חובה זו אינה חובה מוחלטת והיא תיבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובהתאם להלכות שנקבעו בפסיקה בעניין היקפה (ראו למשל: ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4), 746, 757 (2002)). בנוסף, כפי שקבע חברי המשנה לנשיא, לא כל פרקטיקה תיחשב כאסכולה והמבחנים שהתווה בפסקה 16 לחוות-דעתו בעניין זה מקובלים אף עלי.

אשר-על-כן, הוחלט לדחות את הערעור ללא צו להוצאות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הסכמה מדעת לטיפול רפואי ואופן מתן הסכמה מדעת (סעיפים 13 ו- 14 לחוק)