הליכי ערעור בבית-הדין הרבני הגדול
הפרקים שבספר:
צוואה
1. תוקפה של צוואה ברכוש שאינו של המוריש לפי חוקבתיק מס' 977852/1 (רבני) {פלוני נ' פלונית, תק-רב 2015(3), 197 (2015)} קבע בית-הדין הרבני הגדול מפי {הרב ציון בוארון, הרב א' אהרן כץ, הרב מיכאל עמוס} כדלקמן:
"פסק-דין
לפנינו ערעורים על החלטת בית-הדין האזורי מיום ו' טבת תשע"ה (28.12.14).
ההחלטה ניתנה בהתאם להחלטת בית-הדין הגדול מיום ה' אלול תשע"ד (31.08.14) המורה לבית-הדין האזורי להבהיר ולנמק את החלטתו מיום ד' שבט תשע"ד (05.01.14).
רקע כללי ומשפטי
הצדדים לערעורים שלפנינו כולם בני ובנות מר אלמוני וגב' אלמונית ז"ל - להלן: "האב והאם" בהתאמה.
האם נפטרה ביום *** תשנ"ז (00.00.96). ביום 28.10.96 הגיש האב בקשה לצו ירושה בבית-הדין האזורי בירושלים. הואיל ולפי סעיף 11(א)(1) לחוק הירושה הבעל יורש מחצית מנכסי אשתו והיתר ליורשיה - בניה ובנותיה, הצהירו היורשים בפני בית-הדין בעניין זכויותיהם בירושת האם. כמה מהם הצהירו על העברת כל זכויותיהם לאב, כמה מהם הצהירו על העברת כל זכויותיהם לאח פלוני - להלן: "המערער", כמה מהם הצהירו על העברת כל זכויותיהם לאחות פלונית - להלן: "המערערת", וכמה מהם הצהירו על העברת זכויותיהם בכספים בבנק יהב לאב.
ההבדל בין ההצהרות אינו מסתכם בהיקף הנכסים שלגביהם הוגשה הצהרה, אלא גם בתוכן ההצהרה. בעוד שבתצהירים שהוגשו בכתב המצהיר מודה שקיבל קנין מועיל על העברת הזכויות, בתצהירים שנאמרו בעל-פה בפני בית-הדין אין קבלת קנין כדין, למעט התצהיר אחד מיום ה חשוון תשנ"ז שבו נכתב שהמצהיר מתחייב... ומודה שעזבון האם הוא כנ"ל, כלומר כמו שאמר קודם לכן שחלקו בירושת האם יחולק בין המערער למערערת. על התצהיר יש חתימה שאינה מזוהה.
ביום ט"ז טבת תשנ"ז הופיעו בבית-הדין האזורי האב וכמה מהיורשים. היורשים הצהירו כי הם מקבלים את סמכות בית-הדין, וביקשו שיינתן מעשה בית-דין על העברת זכויות האם בכספים שבבנק יהב לאב. ביום כ' טבת תשנ"ז (30.12.96) ניתן צו כמבוקש.
ביום י"ט בטבת תשס"ט (15.01.09) חתם האב בפני עדים על צוואתו, וביום **** תשע"א (00.00.11) האב נפטר. ביום *** תשע"ב (00.00.11) הגישו היורשים בבית-הדין האזורי בקשה למתן צו ירושה ואישור צוואה והודעה על קבלת סמכות בית-הדין. ביום י"ט כסליו תשע"ב הופיעו הבנים והבנות בבית-הדין, הבנים קבלו ע"ע בקנין את הוראות הצוואה, וביום ט' טבת תשע"ב הופיעו שני עדים המכירים את האב, ובו ביום ניתן צו לקיום צוואה.
תמצית הפרק הרכושי בצוואה:
א. כל הכספים ונכסים פיננסיים אחרים יחולקו בין היורשים שווה בשווה.
ב. הזכויות במקרקעין הידועים כגוש (...) חלקה ** שברחוב (...) בירושלים יעברו למערער, שיהיה רשאי להתגורר בבית עד יום מותו ולנהל את הבית כראות עיניו בהתייעצות עם אחיו ואחותו. כמו-כן יהיה רשאי למכור את הזכויות בדירה לאחר התייעצות כנ"ל, ולרכוש דירה אחרת בתמורה. לאחר מותו של המערער, יחולקו הזכויות בדירה בין היורשים שווה בשווה.
ג. המערערת ובעלה, יעזבו את הדירה מיד עם בא דרישה מהמערער.
ביום י"ז באייר תשע"ב (09.05.12) הגישה ב"כ המערער בקשה למתן צו ירושה על נכסי האם. בבקשה נכתב שעל-אף שיורשי האם הצהירו על העברת זכויותיהם בירושת האם לאב, עד עתה לא ניתן צו. ביום י"ג סיון תשע"ב 03.06.12 ניתנה החלטת בית-הדין בה נכתב שהיורשים העבירו את זכויותיהם רק בכספים שבבנק יהב, לכן במצב הקיים א"א להענות לבקשה. ביום ז' בתמוז תשע"ב (27.06.12) הגיש המערער בקשה נוספת מפורטת יותר לפיה הוא זכאי לקבל 85% משווי הדירה. 75% חלקו של האב בדירה - מחצית שלו, ומחצית מירושת האם - ו- 10% נוספים, חלקם של היורשים שהעבירו למערער או לאב שציווה את זכויותיו בדירה לבן.
בהמשך הגישו המערערת וכמה מהאחים והאחיות - להלן: "המשיבים", התנגדות להעברת זכויותיהם בירושת האם למערער. המשיבים שהצהירו על העברת כל זכויותיהם כאמור, טענו שלא הבינו שמדובר בהעברת כלל הזכויות אלא רק בהעברת הזכות בכספים שבבנק יהב.
ביום א' כסלו תשע"ג התקיים דיון בבית-הדין האזורי. הופיעו:המערער והמשיבים, המערערת לא הופיעה. המערער חזר על בקשתו, והציע שתי חלופות: א. 75% מהדירה תירשם על שמו, והיתר על-שם שאר היורשים, ובלבד ששני אחים שגרים בדירה יעזבו אותה. ב. הדירה כולה תירשם על שמו, ו- 25% יעוקלו לטובת שאר האחים, באופן שאם יזדקק המערער למעבר להוסטל לא יעשה שימוש באותו חלק ברכוש. המשיבים התנגדו לכך וביקשו לקבל את חלק האם 25% ללא התניות. המערער ביקש גם שיוצא צו פינוי כנגד המערערת שלא נכחה בדיון.
עוד התברר בדיון המצב - נכון לאותו מועד - שהמערער אחת מהמשיבות ומשיב נוסף מתגוררים בדירה, ויש יחידת דיור נוספת תחתונה בה מתגוררת המערערת עם בעלה ושני ילדיה.
במהלך הדיון עלתה הצעה שהדירה תירשם על-שם המערער, והמערער יפקיד סך של 100,000 ש"ח שישולמו למשיב המתגורר עמו כאשר זה יעזוב את הדירה.
ביום ח' כסלו תשע"ג ניתנה החלטה, שבאם לא תהיה התנגדות, יינתן צו ירושה על ירושת האם בהתאם להצעה שעלתה בדיון.
המערערת הגישה התנגדות למתן צו, וטענה לזכויות יתר בדירה מפני שהמערער הצהיר בבית-הדין האזורי ביום כ"ה חשוון תשנ"ז בכהאי לישנא: אני מקבל סמכות בית-הדין ומבקש את עזבון אמיש יהיה לי ואתן גם לאחותי שווה בשווה ויהיה צו ירושה לי ולאחותי שווה בשווה. לפי חישוב שעשה ב"כ המערערת, בצירוף מחצית מחלקו של המערער , יהיה חלקה של המערערת 24% מהדירה.
ביום ט"ו תמוז תשע"ג התקיים דיון בנוכחות המערערת. המערערת טענה שהצוואה מתייחסת ליחידת הדיור למעלה. ברם המערערת הודתה שבזמן שבו נכתבה הצוואה כבר התגוררה עם בעלה ביחידת הדיור התחתונה, והתקשתה להסביר את צוואת האב שעליה לעזוב את הדירה. שם התגוררו המערער והמערערת ובעלה במועד שבו נכתבה הצוואה. לטענתה קיימה את הצוואה ופינתה את הדירה ועברה לדירה למטה. המערערת הודיעה כי היא מוכנה לקיים את הצוואה ככתבה וכלשונה באם תתקבל טענתה שהצוואה מתייחסת רק לדירה העליונה.
ביום ד' שבט תשע"ד 05.01.14 ניתנה החלטת בית-הדין האזורי, כדלהלן:
לאחר העיון בכל החומר שבתיקים ובהקנאות שהיו לפנינו בית-הדין מחליט כי כל הירושה תחולק כדלהלן:
לבן פלוני - 76.5%.
לבת פלונית - 11.25%.
ל- 8 הבנים הבנות הנותרים כל אחד יקבל 1.25%.
פסק-דין זה מתייחס לחלק שרשום על-שם האבא המנוח זכרונו-לברכה, על שאר הבניה שאינה רשומה על-שם האב, היורשים יסדרו בניהם או יפנו למקום אחר על פרט זה אם רצונם בכך.
לאחר שמיעת הצדדים בדיון בערעור פנינו בהחלטה לבית-הדין האזורי למתן נימוקים להחלטתם.
ביום ט' תמוז תשע"ד התקיים דיון בפנינו, וביום ה' אלול תשע"ד (31.08.14) ניתנה החלטת בית-הדין הגדול המורה לבית-הדין האזורי לנמק את החלטתו.
ביום ו' טבת תשע"ה (28.12.14) ניתנה החלטת בית-הדין האזורי נשואת הערעור, כדלהלן:
לאור החלטת בית-הדין מיום ט"ז כסלו התשע"ה (08.12.14) ובהיעדר תגובת הצדדים ולבקשת בית-הדין הגדול מיום, ה' אלול תשע"ה, (31.08.14) למתן הבהרה בהחלטתנו מיום ד' שבט ע"ד, הננו להבהיר כדלהלן:
בית-הדין עיין שוב זמן רב בכל החומר שבתיק ומבהיר השתלשלות הדברים והדיונים בבית-הדין:
1. ביום... נפטרה המנוחה אלמונית (לפני בעלה) והוגשה לבית-הדין בקשה ביום 28.10.96 למתן צו ירושה.
בית-הדין אחרי דיון והקנאות הוציא צו שלפיו הכספים שהיו בחשבון המנוחה בבנק יהב ירשמו על-שם האבא אלמוני זכרונו לברכה.
2. נציין שכולם הסכימו רק על כספי הבנק חוץ מהבת אלמונית שהופיעה ביום ט"ז טבת נ"ז ובפרוטוקול בית-הדין מופיע שהיא הקנתה כל עזבון אמה לאביה.
3. ביום, *** תשע"א, נפטר גם האבא אלמוני זכרונו-לברכה והשאיר צוואה מחיים מיום 15.01.09 המצורפת לתיק, והבנים והבנות של המנוחים ביקשו לקיים הצוואה.
ואכן ביום ט' טבת ע"ב 21.04.01 ניתן לה קיוםצוואה על-ידי הרב רבינוביץ שליט"א.
4. יותר מאוחר התעוררו ויכוחים בין היורשים ובית-הדין קיים כמה דיונים ובירורים ולאחר העיון הוציא החלטה, ביום ד' שבט תשע"ד, שעליה הוגש הערעור ועליה בית-הדין נתבקש לתת הבהרה.
ובכן, לאחר העיון בכל החומר שבתיק מתבררים הדברים כדלהלן:
א. על-פי הצוואה של האבא אלמוני, הדירה תירשם בשלימותה על-שם פלוני, והכספים ושאר המיטלטלין יתחלקו שווה בשווה בין 10 הבנים והבנות (4 בנים ו- 6 בנות).
ב. היות ועל הדירה אחרי פטירת האם לא הוצא צו ירושה (רק על הכספים לבנק יהב), הדירה נשארה רשומה על-שם האבא והאמא שווה בשווה. כך שעל-פי ההלכה האבא אלמוני יורש את אשתו והכל בעצם שייך לפלוני.
אולם מכיון שעל-פי החוק באין הסכמת כל היורשים, לאב מגיע רק 50% בעזבון אשתו, אם-כן סך-הכל יש לו בדירה 75% (50% שלו ו- 25% מחצית עזבון של אשתו), בנוסף לכך כל אחד מ- 4 הבנים ו- 6 הבנות כל אחד מגיע לו 2.5% מכלל הדירה.
ג. אולם, כיון שלבן פלוני מגיע 2.5% שלו בעזבון אמו, הרי שמגיע לו על-פי הצוואה לחלקו סך 77.5% מכלל הדירה, בנוסף מגיע לו חלקה של אלמונית שהקנתה לאביה כל חלקה בעזבון אמה (ביום ט"ז טבת נ"ז) הרי שפלוני זוכה בעוד 2.5% של אלמונית, סך-הכל 80%.
ועוד זכה פלוני מאחותו פלמונית ממחצית מ- 2.5% כי הקנתה מחצית מחלקה לפלונית ומחצית לפלוני, הרי שבסך הכל לפלוני מגיע 81.25% מהדירה.
ד. מאידך, לפלונית מגיע 2.5% מחלקה בעיזבון אמה ועוד 2.5% מחלקו של פלמוני שהקנה לה, הגם שישנו מסמך שהקנה לפלונית ופלוני בשווה, מכל-מקום באותו יום ישנו מסמך מתאריך כ"ה חשון תשנ"ז חתום על-ידי שלושה דיינים שהקנה לפלונית וזה מחייב יותר. כמו-כן, לפלונית ויתרה לה על 2.5% וכן 1.25% מחצית מהאחות פלמונית, סך-הכל מגיע לפלונית על-פי ההקנאות 8.75% מכלל הדירה.
ה. ואילו ל- 2 הבנים אלמוני ואלמוני שלא הקנו דבר בחלקם בעזבון אמם, ישאר לכל אחד 2.5%, וכן לבנות אלמונית ואלמונית שגם-כן לא הקנו דבר מחלקם, כל אחת תשאר בחלקה בעזבון אמם על-פי חוק 2.5% כל אחת.
ו. והגם שהאבא ציוה כל הדירה לפלוני וכן הבנים והבנות הופיעו וקיבלו הקנין והסכימו לצוואה, מכל-מקום אין אדם מקנה אלא דבר שיש לו, וכאן האבא אינו יכול לצוות יותר ממה שיש לו.
ועל-כך מסקנת הדברים, החלוקה בדירה תהיה כדלהלן:
• לפלוני 81.25%.
• לפלונית 8.75%.
• לאלמוני 2.5%.
• לאלמוני 2.5%.
• לאלמונית 2.5%.
• לאלמונית 2.5%.
סך-הכל: 100% בדירה.
ז. בשאר הכספים יתחלקו כל הבנים והבנות בחלקים שווים כפי שהאבא כתב בצוואה.
ח. באשר לשאר הבניה הלא חוקית ובלי אישורים, יסדרו ביניהם אם יפנו למקום אחר על פרט זה אם רצונם בכך.
ט. בית-הדין בזמנו כתב חלוקה קצת אחרת, קרובה לזה, ויתכן מכוח פשרה וספיקות שהיו, אך היום אחרי עיון מחדש מדוקדק, החלטתנו המנומקת היא כנ"ל.
נ.ב. היה גם בלבול שהבת אלמונית בהתחלה הקנתה כל עזבון אמה לאביה, ואחר-כך הקנתה בפני בית-הדין לפלוני ולפלונית אחרי שבעצם אין לה דבר שהרי בחיי אביה הקנתה הכל לאביה.
עד כאן לשון החלטת בית-הדין האזורי נשואת הערעור שניתנה לאור החלטת בית-הדין הגדול הנ"ל.
טענות הצדדים
בכתבי הערעור, חזרו המערער והמערערת על טענותיהם בפני בית-הדין האזורי. ב"כ המערער אף הגדילה לעשות וטענה שהמערערת העבירה לאב את חלקה בירושת האם, שהעביר את כל זכויותיו בדירה למערער. בצירוף טענה זו חלקו של המערער בדירה עומד על 97%.
ביום כ"א בשבט תשע"ה (10.02.15) התקבלה תגובת המשיבים להחלטת בית-הדין האזורי. המשיבים מבקשים לקיים את צוואת האב ככתבה וכלשונה, ומתנגדים לטענות המערערת.
ביום כ"ב בסיון תשע"ה (09.06.15) התקבלה תגובת המערערת הטוענת שהחלטת בית-הדין האזורי ניתנה בחוסר סמכות שכן בית-הדין הגדול הורה לבית-הדין האזורי להבהיר ולנמק את החלטתו, ולא לשנותה. כמו-כן משיבה המערערת לטענות המשיבים הנזכרים לעיל.
עוד קודם לכן, ביום י' באדר תשע"ה (01.03.15) התקבלה תגובת המשיב פלמוני הטוען שמעולם לא חתם על תצהיר בפני בית-הדין האזורי בעניין ירושת האם. בתיק יש מסמך שעליו חתום המשיב, שכותרתו "הסכמה לקבלת סמכות והקנאה" מיום כ"ה חשוון תשנ"ז. המסמך אושר בשלשה דיינים. המשיב טוען שלא היה בארץ באותה עת. כבר כעת נציין שמבדיקה שערך בית-הדין בביקורת הגבולות עולה שהמשיב אכן היה בארץ, זו מלבד הנאמנות של חברי בית-הדין שחתמו ואשרו את הצהרת המשיב.
כעת נרד לדין
הצדדים טוענים באריכות בעניין ההצהרות וההקנאות שנעשו בבית-הדין האזורי לפני כעשרים שנה, כאשר הנדון הוא הדירה ויחידת הדיור שנוספה לה. המערערת תובעת חלק גדול יותר בדירה מכוח חלקה בירושת אמה ומכוח התחייבות של המערער, וטוענת לבעלות שלמה ביחידת הדיור הנוספת, המערער תובע כמעט את כל הדירה, וטוען שיחידת הדיור הנוספת היא חלק מהדירה. יש מן המשיבים שמתכחשים להצהרות ולהקנאות שנעשו בבית-הדין האזורי.
ברם לפי דין תורתנו הקדושה אין כל תוקף להקנאות ולהצהרות שנעשו בבית-הדין האזורי לאחר פטירת האם, מפני שהבעל הוא היורש היחיד של נכסי אשתו, כדאיתא בגמ' ב"ב קח ע"א וקיא ע"ב, וכ"פ מרן השו"ע אבה"ע סי' צ סעי' א.
כל הפעולות שנעשו בבית-הדין האזורי בעניין ירושת האם, נעשו כדי לענות על דרישות החוק המקנה לצדדים חלק בירושת האם. זו כנראה הסיבה שברוב המקרים שהצדדים הופיעו בפני בית-הדין האזורי לא נעשו קניינים שכן לפי דין תורה אין צורך ואין גם תועלת באותם קניינים, מלבד קנין שנעשה על-ידי האב שהוא היורש לפי דין תורה. שונים הם המקרים שבהם הצדדים חתמו על טופס מוכן של הצהרה על ויתור והעברת זכויות, שבו יש סעיף של ויתור בקנין.
הדיון בירושת האם הוא אגב הדיון בצוואת האב שאין חולק על כך שהיא תקפה לפי ההלכה והחוק, לאחר שהצדדים קבלו ע"ע את סמכות בית-הדין שאישר את הצוואה, והבנים שהם יורשים לפי דין תורה קיבלו על עצמם את הצוואה בקנין.
האב צווה את כל זכויותיו בדירה למערער. ניכר מתוכן הדברים שהאב לא התכוון לשייר דבר למערערת או למי מן היורשים האחרים. ראיה לכך: הציווי למערערת לעזוב את הדירה, על-אף שבאותה עת כבר לא התגוררה עם המערער והאב אלא ביחידת הדיור התחתונה, והרשות שנתן האב למערער למכור את זכויותיו בדירה ולרכוש בתמורה דירה אחרת, משמע שהמערער הוא הבעלים של הדירה למכור ולרכוש דירה אחרת, כשכל שעליו לעשות הוא להתייעץ עם אחיו ואחותו - שניים מהמשיבים.
כך נראה גם מסברא, המערער נכה בכל גופו וערירי, האב שחשש שמא לאחר פטירתו המערער יזנח דאג שיהיה לו מדור שקט ובטוח בחייו ולאחר מותו הדירה תחולק בין כל היורשים.
ברם הלשון שבחר בה האב "זכויותי בדירה" קצת מסויגת, משמע שיש אחרים שיש להם זכויות, ואלו יורשי האם. אך משמעות זו לבדה אינה יכולה להטיל ספק ברצון האב כפי שנראה מהצוואה.
אלא שיש לדון בעניין מצד אחר. הואיל ולפי החוק האזרחי הבעל אינו יורש את כל נכסי אשתו, ואין דרך חוקית לכפות על היורשים לוותר על זכותם לפי חוק, יש לדון אם דין חלק האם בנכסים הוא כדין ממון שלו שאינו ברשותו שאינו יכול להקנותו לאחר. נרחיב בזה. איתא בגמ' קידושין נב א:
"אמר רבי יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים - שניהם אינן יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו."
בסוגיא שם מיירי במקדש אישה בגזל שאינה מקודשת לפי שאין הממון שלו. וכ"פ הרי"ף שם (כב ב) והרא"ש קידושין שם סי' כו.
וברמב"ם הל' ערכין וחרמין פרק ו הלכה כד כתב:
"הגוזל את חבירו ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו."
ובשו"ע חו"מ סי' שנד ס"ו:
"גנב או גזל ולא נתייאשו הבעלים, אינם יכולים להקדיש לא הגנב והגזלן ולא הבעלים, אפילו אם יש להם עדי גניבה וגזילה שיכולים להוציאו בדיינים."
דברי ר"י הובאו גם בסוגיא דצנועין, ב"ק סח ב וסט א. ונוסף שם, שכשם שהגזלן והנגזל אינם יכולים להקדיש כך אינם יכולים לחלל פירות גזולים של נטע רבעי ולהפקיר שיבולים שלקטו העניים שלא כדין (לעניין הפקר עי' קצות סי' רי"א ס"ק ד מש"כ בשם הב"ח ובדעת עצמו). ע"ע שם לעניין ממון גבוה אם הוא ברשות בעליו.
דברי ר"י הובאו גם בגמ' ב"מ ז ע"א בסוגיא דמסותא:
"מאי הוי עלה דמסותא? תא שמע, דאמר רבי חייא בר אבין: הוה עובדא בי רב חסדא, ורב חסדא בי רב הונא, ופשטה מהא דאמר רב נחמן: כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין, הקדישו - אינו קדוש. - הא יכול להוציאו בדיינין - הקדישו קדוש, אף על גב דלא אפקיה? והאמר רבי יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים - שניהם אינם יכולין להקדישו, זה - לפי שאינה שלו, וזה - לפי שאינה ברשותו. - מי סברת במסותא מטלטלין עסקינן? - במסותא מקרקעי עסקינן, דכי יכול להוציאה בדיינין - ברשותיה קיימא."
וכ"פ הרמב"ם שם:
"במה דברים אמורים במטלטלין, אבל קרקע שגזלה אחר וכפר בה אם יכול להוציאה בדיינין הרי זה יכול להקדישה ואף-על-פי שעדיין לא הוציאה שהקרקע עצמה הרי היא ברשות בעליה."
ובשו"ע יו"ד סי' רנח ס"ז העתיק לשון הרמב"ם שם, ובשו"ע חו"מ שם כתב:
"במה דברים אמורים, במטלטלים; אבל בקרקע, אם יש לבעלים עדים שיכולים להוציא בדיינים, יכולים הבעלים להקדישו."
ולעניין פקדון פסק השו"ע יו"ד שם שאדם מקדיש ממון שהפקיד ביד חברו, דכל היכא דאיתא ביה מרא איתא. ובשו"ע חו"מ סי' ריא ס"ז פסק שאדם מקנה ממון שהפקיד (ועי' קצות סי' קכג ס"ק א בשם הרשב"א בשבועות שמחלק בין הקדש להקנאה, והקצות תמה עליו שזה דין פשוט ומרווח שכשם שלא יכול להקדיש כך לא יכול להקנות דבר שאינו ברשותו).
ולעניין פקדון שיש לנפקד טענה עליו וממון שניטל מרשות הבעלים בשגגה אם נחשב ברשות הבעלים, כתב הקצוה"ח סי' שנד ס"ק ד שתלוי במחלוקת הראשונים תוס' והריטב"א בביאור הסוגיא בב"ק סח ע"ב עיי"ש. ומסקנת הקצות שם ובסי' לז ס"ק ח ובסי' קכג ס"ק א, שהעיקר להלכה כתוס' שחשוב ממון גזול, וזה מש"כ בסי' שנד שם במסקנת דבריו:
"אלא ודאי דאינו מיקרי דבר שברשותו אלא פקדון דלית ליה לנפקד שום טענה ולחזרה קאי כל אימת דבעי מפקיד, אבל כל שיש לנפקד איזו טענה ולא מהדר ליה למפקיד כל אימת דבעי הו"ל דבר שאינו ברשותו ואין הבעלים יכולין להקדישו ולא להקנותו."
ועי' בקצות סי' לז שם שכתב שכל מקום שצריך העמדה בדין כדי להוציא הממון מיד הנפקד, הממון אינו ברשות הבעלים.
והביא ראיה מהסוגיא ב"ק שם סט ב:
"אמר אביי, אי לאו דא"ר יוחנן: צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד, הוה אמינא: צנועין אית להו דרבי דוסא, ורבי דוסא לית ליה דצנועין; צנועין אית להו דרבי דוסא, ומה בגנב עבדו רבנן תקנתא, עניים צריכא למימר? ר' דוסא לית ליה דצנועין, עניים הוא דעבדו להו רבנן תקנתא, אבל גנב לא עבדו ליה רבנן תקנתא."
ופרש"י ב"ק שם א:
"רבי דוסא - לעניין לקט קציר קמיירי דקיימא לן שני שבולין לקט שלש אינו לקט ואין כל העניים בקיאין בהלכה לפיכך צריך בעל הבית להפקיר."
הרי שהעניים נוטלים שיבולים נוספות מחוסר ידיעה, ואף-על-פי-כן השיבולים שבידם אינן ברשות הבעלים, משום שהעניים טועים בהלכה וסוברים שמותר להם ללקטם.
ובשו"ת חת"ס ח"ה סי' קסט דן בדברי הקצות, ומסיק שתוס' לא חולקים על סברת הריטב"א שממון שמוחזק שלא כדין ביד מי שהוא ציית דינא, הוא ברשות הבעלים, שגם הריטב"א לא כתב שהממון הוא ברשות הבעלים אלא רק באופן שברור לנו שהמחזיק בממון יציית לדין מפני שהשבת הממון היא לטובתו, כעין דברי הגמ' בקידושין נו א בלוקח בהמה טמאה וכו' במעות מעשר שני, שבודאי ניחא ליה למוכר להשיב את המעות ללוקח - כשהדין הוא כך, עי' בסוגיא שם - שהלוקח יעלה את המעות לירושלים. אבל במקום שהדין אינו לטובת המוחזק, כעין דברי הגמ' ב"ק שם בעניים שליקטו שלא כדין, שאפשר שלא יצייתו לדין להחזיר את השיבולים לבעל השדה, וכעין דברי הגמ' ב"ק סח א בגנב מהלוקח מהגנב שפטור מכפל מפני שהממון אינו ברשות בעליו, על-אף שהלוקח לא ציית דינא, אפשר שיקשה עליו להחזיר את הממון לבעליו ללא דמים.
ובאולם המשפט חוק-ומשפט שם חילק בין מי שמחזיק בממון בטעות שיודע למי להשיבו, לדינא דצנועין שהעניים לא יודעים למי להשיב את הממון. וכעי"ז כתב בקיצור גם בחת"ס שם. ועי' גם בערך שי ר"ס קכג מש"כ לדחות את ראיות הקצות שם.
ובשאג"א סו"ס צג כתב:
"ועתה נבא לנ"ד שהתחלנו בסי' שעבר דדברי הרוקח ברורים שטוב ללמוד ולומר כל מי שיגיע לידו מצה שלי הרי הוא לו במתנה וכדתנן מלמדין אותן לומר כל מי שיגיע לולבי לידו הרי הוא לו במתנה... ולא דמי להא דאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' זה לפי שאינו בידו... דש"ה שבא ליד הגזלן וליד עניים בתורת גזל לפיכך יצא מרשות בעלים אבל הכא גבי לולב ומצה לא בא ליד חבירו מצתו ולולבו בתורת גזל אלא בטעות נתחלף של זה לזה ואילו ידע היה נוטל את שלו ולא של חבירו אלא שטעה וכסבור שלו הוא נוטל לא יצא מרשות בעלים ובידו להקדיש ולהפקיר וליתן במתנה לכל מי שירצה וזה ברור. ועיין בתוס' ספ"ב דקידושין (דף נו) (בד"ה מתקיף לה ר"י) מש"כ בשם ר"מ ותמצא כדברי..."
ומש"כ בסו"ד ועי' בתוס' וכו' מש"כ בשם הר"מ, צ"ב היכן מצא בתוס' שם שממון שנמצא ברשות מי שמחזיק בו בטעות נחשב שהוא ברשות הבעלים? ועי' בחת"ס שם שהביא ראיה מדברי הר"מ שם שפליג על מש"כ הריטב"א שם.
מכל מקום נראה שאין חולק על מש"כ השאג"א בנדון דידיה, מדלא הביא דברי הראשונים והקצות הנזכר לעיל, דשאני נדון דידיה, שאין למחזיק כל טענה או טעם מדוע לא ישיב את הממון לבעליו.
נמצינו למדים שממון שמוחזק ביד אחר שלא בתורת פקדון, אם המחזיק לא ציית דינא או שציית דינא ויש חשש שירצה להחזיק בממון שלא כדין, אף-על-פי שיש לבעלים עדים וראיה שהממון שלהם, אין הממון ברשות הבעלים להקדישו ולהקנותו, ואם המחזיק ציית דינא ואין חשש שירצה להחזיק בממון לאחר שיתברר שהממון אינו שלו, לדברי הכל הממון ברשות הבעלים, ואם המחזיק לא ישיב את הממון בלי שהבעלים יעמידו לדין, נחלקו האחרונים בדעת הראשונים, הקצות סובר שהממון אינו ברשות הבעלים והחת"ס ועוד אחרונים סוברים שהממון ברשות הבעלים.
זה הדין במטלטלין שביד אחר, ובקרקעות הדין שונה כנזכר לעיל בסוגיא דמסותא וברמב"ם ושו"ע חו"מ שם, דאם הבעלים יכולים להוציאה בדיינים, הקרקע נחשבת ברשותם.
ויש לעיין איך יהיה הדין בירושת אישה, שלפי דין תורה הבעל יורשה, ולפי חוק המדינה הבעל יורש מחצית, ומחצית ליורשיה. האם החלק המגיע ליורשים לפי חוק נחשב ברשות הבעל לפי דין תורה הואיל והוא יכול להוציאו בדיינים הדנים לפי דין תורה, או שאינו נחשב ברשות הבעל מפני שאין לבית-הדין הרבני סמכות לדון בענייני ירושה לפי חוק אא"כ היורשים קבלו ע"ע סמכות בית-הדין. ואת"ל שבמקום שהיורשים לפי חוק לא קבלו ע"ע את סמכות בית-הדין, הקרקע אינה נחשבת ממון שאפשר להוציאו בדיינים, הואיל והיורשים קבלו ע"ע סמכות בית-הדין בעניין ירושת האם, ולפי סעיף 155(ג) לחוק הירושה בית-הדין מוסמך לפסוק לפי הדין שלפניו, הוא דין תורה, יש לעיין האם הקרקע נחשבת ממון שאפשר להוציאו בדיינים.
והנה זכרונו לברכה השטמ"ק ב"מ שם בשם הרמ"ך:
"ומסקנא דאי אקדשה חד מינייהו מקמי דאתת לידא דחד מינייהו לא קדיש כיון דאינו יכול להוציאו בדיינים... ואי יכול להוציאו בדיינים אף על גב דאכתי לא אפקיה ברשותיה קאי ואי אקדשיה הוי קדוש... וכל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים כגון דלא צאית דינא או דליכא סהדי אפילו קרקע אי אקדשיה לא קדיש בין אקדשיה גזלן בין אקדשיה נגזל."
מה שכתב הרמ"ך שלא צאית דינא היינו דווקא במקום שאין יד בית-דין של ישראל תקיפה להוציא ממון, שאם יד של בית-דין תקיפה, גם אם המוחזק אינו צאית דינא הבעלים יוציא ממנו את הקרקע בדיינים. וכן מוכח ממח' הראשונים שהובאה לעיל אם מטלטלין שמוחזקים ביד מאן דצאית דינא הם ברשות הבעלים, משמע שקרקעות ברשות הבעלים גם אם המחזיק בהם אינו צאית דינא, שקרקע בחזקת בעליה עומדת. וכן מוכח ממש"כ בתשובת הרי"ף, תובא להלן, שקרקע של ישראל שנמצאת ביד גוי, אם אפשר להוציאה מהגוי בערכאות, הקרקע עומדת ברשות הבעלים. ומסתבר שה"ה בקרקע שביד ישראל שלא צאית דינא, שאפשר להוציא ממנו בערכאות או בדיני ישראל שהקרקע עומדת ברשות הבעלים.
עי' גם בחי' הגר"ש רוזובסקי ב"מ שם מש"כ ע"ד הרמ"ך.
למדים אנו שכאשר המוחזק מציית לדין ישראל ויש לבעלים ראיה, הקרקע עומדת בחזקת הבעלים.
ובנד"ד היורשים קבלו ע"ע לקיים את צוואת האב בבית-הדין, ומפרוטוקול הדיון בבית-הדין האזורי נראה שרוב היורשים לא התנגדו לקיים את צוואת האב ולתת את הדירה בשלמותה למערער לאחר מתן פיצוי לאחד מהמשיבים שהתגורר בדירה, ברם המערערת התנגדה לכך בכל תוקף, ותבעה לקבל את זכויותיה לפי חוק, ובהתאם להצהרות שנתנו בבית-הדין האזורי בעניין ירושת האם. הגם שבדיון בבית-הדין האזורי אמרה שתסכים לוותר על חלקה בדירה לטובת המערער אך התנתה זאת בכך שהיורשים יוותרו לה על הדירה התחתונה בה היא מתגוררת. די בכך כדי להניח שלפחות המערערת לא צייתא לדין ישראל, ולא היה ביד האב להוציא את הדירה מהיורשים בדייני ישראל בשעת הצוואה.
ויש לדון האם הסכמת הצדדים לאחר פטירת האב מועילה לתת תוקף לצוואה למפרע.
דהנה איתא בגמ' ב"מ ו ע"א:
"אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו - הקדישה בלא תקפה מהו? כיון דאמר מר: אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי - כמאן דתקפה דמי, או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה, וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו קדש וגו' מה ביתו ברשותו - אף כל ברשותו, לאפוקי האי דלא ברשותו."
ותוס' שם כתבו וז"ל:
"הקדישה בלא תקפה מהו - ומיירי נמי כגון ששתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגזבר צווח ומבעיא ליה כיון דאמירתו לגבוה כו' הוה הקדש כתקפה דכיון ששתק אודויי אודי ליה והוה הקדש ולא דמי לגזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו דכיון דאודי ליה הוי כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדיש..או דלמא הקדש לא הוי כתקיפה דלמה יצווח בשביל דבריו ומייתי מההיא מסותא דהקדיש חד ושתק אידך ומסקנא דלא הוי הקדש אלמא שתיקתו אינו כהודאה."
תוס' מבאר שהאבעיא בגמ' היא באופן שהבעלים הקדיש והמחזיק בממון שתק וצווח לאחר זמן, אבל במקום שהמחזיק בממון הודה לבעלים, הממון שביד המחזיק הוא כמו פקדון של הבעלים, וההקדש חל.
וכ"כ בעה"מ ב"ק לו ע"ב (יח ע"א מדפי הרי"ף):
"אנן ידי עניים אנן וכבר זכו ביה עניים הרבה כתב בזה הרב זכרונו-לברכה ולא נראו לי דבריו אלא דברי רבינו חננאל זכרונו-לברכה ומה שהביא הרב אלפסי זכרונו-לברכה סיוע לדבריו גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו לא זו הדרך ולא זו העיר דלא אמרי' אינו ברשותו בדבר שאינו מסרב הלה ליתנו לו."
וברמב"ן במלחמות ה' שם כתב:
"אלא שאף ההפרש שפירש בגזל ולא נתיאשו הבעלים אינו כלום שאף-על-פי שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש כיון שבתורת גזל הוא אצלו."
ואיך יפרש הרמב"ן את האבעיא בגמ' ב"מ שם? כתב הקצוה"ח סי' ריא ס"ק ג:
"ולדעת הרמב"ן דס"ל דאפילו רוצה להחזיר כיון שכבר בגזילה תחת ידו אינו יכול תו להקדישו, נראה לפרש הא דמבעיא ליה בהקדישה בלא תקפה הכי מיבעיא, מי אמרינן כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט והו"ל כתקפה ואודי ליה ומהני הקדש, או דלמא השתא הא מיהת לא תקפה וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו, והיינו משום דכבר בגזל תחת ידו כיון דכפר ואמר כולה שלי, ומספקא ליה בזה גופא אם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, עד דפשט בש"ס ת"ש כו' דהאי מסותא כו' ופרשו רבנן כו', ומסקינן דאינו קדוש מדר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדיש, וא"כ ה"ה הקדישה בלא תקפה הו"ל דבר שאינו ברשותו אף על גב דאודי ליה."
ודו"ק בדברי הקצוה"ח שם שהאבעיא האם הלכה כר"י או כר"ל, דלר"י פשיטא שההקדש שהקדישו הבעלים לא חל אף-על-פי שהמחזיק הודה לו, כנזכר לעיל ברמב"ן.
מחלוקת הרמב"ן בעה"מ ותוס' היא במקום שהבעלים הקדישו לאחר הודאת המחזיק, ומה הדין במקום שהבעלים הקדישו ואחר כך הודה המחזיק, נעיין באחרונים.
דהנה זכרונו לברכה האבני מילואים סימן כח ס"ק יג:
"אישה שחטפה מעות - כתב ב"ש (ס"ק ט"ז) לכאורה נראה אפי' אם אמרה הן לא מהני כיון שאין בידו אינו יכול לקדשה בו כשם שאין יכול להקדיש דבר שאין בידו וכן משמע בתשובת שארית יוסף, מיהו מדכתב בהג"ה ושתקה ש"מ דס"ל אם אמרה הן נעשה מיד פקדון אצלה ומקודשת ונעשה פקדון וקידושין כאחד לפ"ז מ"ש ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו בעלים שניהן אין יכולין להקדישו היינו כל אחד אינו יכול להקדיש אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש עכ"ל."
ובתוס' קידושין (נו, א) ד"ה מתקיף לה זכרונו לברכה והר"ר מאיר מפרש שאני הכא שהלוקח יכול לחלל המעשר ביד מוכר משום דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו דהא זכי' מטעם שליחות והוי כמו שליח כו' אבל בהאי דצנועין ליכא למימר הכי שהרי הגזלנים עצמן אין יכולין לתקן כלום מה שבידם שהרי אינו שלהם והוי גזל ולא נתייאשו הבעלים וכיון דאינהו לא מצו עבדו שלוחייהו נמי לא מצו עבדו עכ"ל.
ומזה נראה דאפי' נתרצו שניהם שהנגזל רוצה והגזלן נמי ניחא לי' כיון דזכות הוא לו ואפ"ה אינו חילול.
מיהו נראה דבהקדש שאני כל ששניהם רוצים בהקדש ה"ל גבי הקדש כדין פקדון כיון שרוצה הגזלן ליתנו להקדש ופקדון כל היכא דאיתיה יכול להקדישו משא"כ בחילול נהי דרוצה הגזלן בחילול ואינה רוצה להחזיר כלל אכתי אינו ברשותו מש"ה לא הוי חילול אבל בשניהם רוצין בהקדש והגזלן רוצה להחזיר הגזילה ליד הקדש נעשה פקדון והקדש כאחת.
וכן נראה מדברי תוס' פ"ק דמציעא (ו', א) ד"ה הקדישה בלא תקפה כו' כיון ששתק אודויי אודי לי' ולא דמי לגזל ולא נתייאשו בעלים דשניהם אין יכולין להקדישו כו' כיון דאודי לי' הוי לי' כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדישו ע"ש ומבואר דכל שהקדישו הבעלים בריצוי הגנב ה"ל כמו פקדון ואף על גב דלא נתרצה הגנב אלא בשעת ההקדש ה"ל פקדון והקדש באין כאחת.
אמנם מדברי הרמב"ן נראה דאפי' הגזלן רוצה להחזיר הגזילה ליד הנגזל נמי אין הנגזל יכול להקדישו.
תוס' בקידושין שם מחלקים בין מוכר בהמה טמאה שזכה במעות שבידו, שהלוקח יכול לחלל את המעות שביד המוכר מדין זכין, לבין הצנועים שאינם יכולים לחלל מעות שביד הגזלנים שנטלו פירות של נטע רבעי שלא כדין, שאין הפירות של הגזלנים שהצנועים יזכו עבורם את החילול. והאב"מ מחלק בין הצנועים שאינם יכולים לחלל פירות שביד הגזלנים, לשנים אוחזים בטלית ואחד הקדישה ולא תקפה וחברו שתק, דאת"ל שהשותק הודה למקדיש, הרי הסכים להעביר את הטלית להקדש, והסכמה זו כמוה כהסכמה להשיב את הטלית לחברו וההקדש חל. ואף-על-פי שבשעת ההקדש המחזיק עדיין לא הודה למקדיש, אמרי' שההקדש וההודאה באים כאחת. ואף בעל שו"ת שא"י שחולק על הב"ש באישה שחטפה מעות, מודה לחילוקים הנ"ל אלא שסובר שגם כאשר המחזיק הודה בהודאה גמורה לחברו המקדיש, ואחר כך המקדיש הקדיש, ההקדש לא חל מהטעם הנזכר לעיל.
מבואר בדבריו שההסכמה מועילה רק מכאן ואילך ולא למפרע.
ובמאמר המוסגר, דברי האב"מ צ"ע, דמאי מהני מה שהמחזיק מסכים להעביר את הטלית להקדש, הא כדי שההקדש יחול צריך שהטלית תהיה ברשות המקדיש? וצריך-לפרש שמחזיק שמסכים להעביר את הטלית להקדש, ניחא ליה גם כן להחזיק את הטלית עבור המקדיש בתורת פקדון כדי שיהיה ברשותו ויוכל להקדישו (עי' אינצ"ת ע' דבר שברשותו ציון 23 בד' הב"ש והאב"מ). ואולם זה קצת צ"ע לומר שהטלית ברשות המקדיש בשעת ההקדש, כאשר המחזיק מוכן להשיב את הטלית להקדש ולא למקדיש. ויותר נראה לומר שמחזיק שמסכים להשיב את הטלית להקדש, מסכים גם להשיבו למקדיש לגמרי, ואכתי צריך לעיון.
ועי' גם בשו"ת עונג יו"ט סי' צג שהאריך בסוגיא זו, ותלה את מחלוקת הראשונים בחקירה מדוע א"א להקדיש דבר שאינו ברשותו, האם משום קנייני גזילה של הגזלן שמונעים מהנגזל לממש את בעלותו, או שגם אלמלא קנייני הגזילה, הנגזל אינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו. שלסוברים שקנייני הגזילה מונעים את ההקדש, גם במקום שהגזלן מוכן להשיב קנייני הגזילה לא בטלו, ולסוברים שגם אלמלא קנייני הגזילה הנגזל לא יכול להקדיש ממון שאינו ברשותו, כאשר הגזלן מוכן להשיב הממון שב לרשותו ושפיר דמי להקדישו. ודן בביאור הסוגיא דכלך אצל יפות ב"מ כב ע"א, ומבואר מדבריו שם שגם אליבא דהתוס' ובעה"מ הודאת המחזיק לא מועילה שההקדש יחול למפרע.
ועי' גם בשיעורי ר' דוד בב"מ שם שתלה מחלוקת הראשונים בחקירה זו, וכתב שהקצות שכתב בסי' שנד שם שאף כאשר הנתבע מוכן לשלם אם יעמידו התובע לדין, התובע אינו מוחזק, סובר כבעה"מ שלא קנייני גזילה גורמים שהבעלים לא יוכלו להקדיש אלא הא דהנתבע מסרב להשיב את הממון, והנתיבות סי' מט ס"ק יז ורעק"א ב"מ שם שחולקים על הקצות סוברים שהעיקר כרמב"ן שקנייני הגזילה גורמים שהבעלים לא יכול להקדיש, לכן במקום שהנתבע מוכן להשיב את הממון בבית-דין, ואינו מחזיק בו בתורת הגזלנות, הממון ברשות הבעלים ויכול להקדישו.
ובשו"ת אחיעזר (ח"ג סי' לח) הק' את קושית רעק"א ב"מ ז ע"א, לפי שיטתו ושיטת הנתיבות שם מדוע א"א להקדיש קרקע שאין בה קנייני גזילה במקום שא"א להוציאה בדיינים? ובאחיעזר שם תי' בקיצור שמ"מ גרע כשאינו יכול להוציא בדיינים. ובשיעורי ר' דוד שם כתב שקרקע כזו נחשבת ברשותו אלא שחסר ב'שלו', שכשאי אפשר להוציא בדיינים, יש חסרון בבעלות של הבעלים.
ולעיל הבאנו את דברי הרמ"ך שכתב שקרקע שהמחזיק בה אינו ציית דינא, אינה עומדת ברשות הבעלים, ולפי הביאור הנזכר לעיל צריך-בדיקה איך הא דהמחזיק בקרקע אינו ציית דינא גורע מהבעלות של הבעלים בקרקע. ונראה שעיקר הבעלות בקרקע היא על-ידי זכות וראיה, ובמקום שאי-אפשר להחזיק בקרקע על-ידי הזכות והראיה מפני שהנתבע לא ציית דינא, יש חסרון בבעלות. שו"ר בשיעורי ר' שמואל ב"מ ז ע"א שם שהביא דברי הרמ"ך שם וצידד בטעם הנ"ל שכשאי-אפשר להוציא בדיינים יש חסרון בבעלות.
העולה מהאמור שהסכמת המחזיק מועילה לבעלים רק מכאן ולהבא, ודלא כמש"ש בספר פתחי חושן ירושה פ"ב הע' צח שלפי"ד הב"ש הקצות והאב"מ שם הסכמת המחזיק מועילה למפרע.
ונראה שבמוחזק בקרקע שמודה שהקרקע שייכת לבעלים, הודאתו מועילה מכאן ולהבא לכו"ע, שמעתה הבעלים יכול להוציא את הקרקע בדיינים. ואף במקום שהמניעה להוציא את הקרקע בדיינים היא מצד חוק המדינה, אם המחזיק בקרקע הודה לבעלים באופן המועיל לפי החוק, בודאי שמהני. ובנדון דידן שהיורשים קבלו ע"ע סמכות בית-הדין והסכימו לקיים את הצוואה, בודאי שהבעלים יוכל להקדיש ולמכור את הקרקע מכאן ואילך. ברם הודאת היורשים לא תחיל את צוואת האב למפרע.
שו"ר שיש לדון בזה, דבחי' רעק"א יו"ד סי' רנח סעי' ז, לאחר שהביא מחלוקת הבעה"מ ותוס' עם הרמב"ן, כתב וז"ל:
"וע' בשיטה מקובצת בב"ק (דף ל"ג) ד"ה מתני' מני שהביא בשם הרמ"ה דבגזל רק כ"ז שלא הוציאו בדיינים אבל אם הקדישו ואח"כ העמידו בדין והוציאו מידו בב"ד חל ההקדש."
ובשטמ"ק שם לג א במחלוקת ר"ע ור"י בשור תם שנגח אם יושם השור או יוחלט השור, כתב וז"ל:
"ולרבי עקיבא קדוש. וא"ת והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין וכו' אלמא חזינן דהנגזל שהוא שלו ולא נתייאש ממנו אינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו ואם-כן הניזק שמעולם לא בא ברשותו האיך יכול להקדישו. וי"ל דאחר שגבאו ובא ברשותו ולא קבל הדמים לרבי עקיבא אנו רואין כאלו מעיקרא כשהקדישו היה כבר בא ברשותו. וכן בגזל גדול נמי אם הקדישו הנגזל ואחר כך העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בבית-דין הכי נמי דקדיש. והא דאמר רבי יוחנן דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בבית-דין. הרא"ש זכרונו-לברכה. זה מצאתי בפירוש רבינו מאיר הלוי זכרונו-לברכה."
לכאורה מפורש בדבריו, שכאשר הבעלים הקדישו ואחר כך הוציאו מיד המחזיק בבית-דין, ההקדש חל למפרע, וצריך-בדיקה מדוע?
שוב-ראיתי במשפט שלום סי' ריא בהגה אות ב שמבאר דברי השטמ"ק עפ"י מש"כ התוס' בסוטה בסוגיא דשטר העומד ליגבות, שלב"ה שסוברים ששטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי, הטעם הוא משום דמי יימר דמזדקקי להו בי"ד לגבות את השטר, ולכן כתבו שכאשר בית-דין נזקק לבעל השטר לבסוף, מתברר למפרע שהחוב שבשטר הוא כגבוי. וה"ה בממון גזול, כאשר כאשר נזקק לנגזל והוציא את הממון מהגזלן מתברר למפרע שהממון היה ברשות הנגזל.
ברעק"א ובמשפט שלום שם לא הביאו חולק על הרמ"ה, משמע שדין זה מוסכם לכו"ע.
ועי' במשפט שלום שם שביאר לפי זה את מש"כ הרי"ף בתשובה סי' רעז, שז"ל שם:
"שאלה ראובן היתה לו חצר גדולה אצל השלטון וכיון שבקש לעשות עמו פשרה להוציא מידו טען אליו שמעון ואמר שזו החצר היתה לאביו והוציא שטרו בדיני עכו"ם עולין בערכאות שלהם שהיתה של אביו ובקש שמעון להוציא מיד השלטון לעצמו וכיון שידע ראובן ונתברר לו שהחצר היתה מוחזקת לשמעון ונתפשר עמו וכתב לו שטר על החצר במאתים דינרים בתורת משכונה שכל זמן שיוציא ראובן זה החצר מיד השלטון יתן לשמעון אלו הדינרים וכיון שהוציאה ובקש שמעון הדינרים אמר לו ראובן... ועוד שזו החצר בשעה שנתפשרתי עמך לא היתה בידי וזה דבר שלא בא לעולם שאין לי לתת לך כלום עד שאמכור החצר אבל משכנתי אותה לעכו"ם לא אתן לך כלום ושמעון אומר... וזה שאת אומר שהוא דבר שלא בא לעולם אין בו ממש משום שאומרים קרקע אינה נגזלת ולעולם ברשותך קיימת ופשרתי זו קיימת ואינה אסמכתא יורנו רבינו היאך הדין.
תשובה. עייננו בשאלה זו וראינו כל טענות של ראובן שאין בו ממש ואין בהם טענה שדוחה את הממון ויש מן הדין לפרוע לשמעון הדברים אף-על-פי שלא מכר את החצר שהמשכונה הרי היא כמכר כדכתיב וכי תמכרו ממכר לעמיתך ולא כתיב ממכר לעולם והאי ממכר ליום הוא..."
תשובת הרי"ף מחייבת תוספת הסבר. הרי"ף דן במקרה שראובן ושמעון החזיקו בזכויות לפי חוק בחצר שביד השלטון, וכשראה ראובן ששמעון עומד להוציא את החצר מהשלטון, התחייב לו במאתים דינרים ומשכן את החצר, וכשהוציא את החצר חזר בו וטען כמה טענות. הטענה הנוגעת לעניינו היא שבשעה שהתחייב לשמעון ומשכן את החצר, החצר לא היתה ברשותו והמשכון לא חל, ושמעון טוען שקרקע אינה נגזלת, והמשכון חל ותובע לגבות את החצר בחובו. וראובן לא התכחש לחוב והיה מוכן לשלם כשיוכל למכור את החצר, אלא שבעותה עת החצר היתה ממושכנת לגוי וא"א היה למוכרה. ופסק הרי"ף שהדין עם שמעון.
ומדקדק המשפט שלום שם, שהדין עם שמעון מפני שמדובר בקרקע שאינה נגזלת, הא במטלטלין שנגזלין הדין עם ראובן, ואף-על-פי שבסופו-של-דבר ראובן הוציא את המטלטלין מתח"י השלטון הגוי, לא אמרי' שהתברר למפרע שהמטלטלין היו ברשותו והמשכון חל, מפני שלא הוציא את המטלטלין בבית-דין של ישראל רק בערכאות או בפשרה.
עוד במשפט שלום שם, דן בראובן ושמעון שירדו לדין ונפסק שראובן ישבע ויטול את הממון, וראובן מכר את הממון ואחר כך נשבע, האם המכר חל, וכתב שכאשר בית-הדין דן על הבעלות בממון עצמו, ונפסק שאחד מבעלי הדין ישבע ויטול, הממון נמצא ברשותו מפני שהזכיה בממון תלויה רק בו. ודן קל וחומר ממה שכתוב כאן השטמ"ק שם, שבמקום שזכה בדין מתברר למפרע שהממון שלו, וקל וחומר במקום שנפסק שישבע ויטול ונשבע. ובמקום שהשבועה אינה מבררת מי הבעלים על הממון, כגון בשנים אוחזים בטלית שתקנו חז"ל שכל אחד ישבע ויטול מחצה, לא אמרינן שהתברר למפרע שהממון שלו.
ובאנצ"ת שם ציון 26 הביאו דברי הרמב"ן במלחמות ב"ק לו א שכתב שאין דבר שלא קדיש עכשיו וקדיש לאחר זמן, וכתבו שהוא דלא כרמ"ה בשטמ"ק שם. ולפסק-דין בית-המשפט שלום הנ"ל אין סתירה בדברים, דברמב"ן שם מיירי באופן שלא הוציא הממון על-ידי בית-דין דאז ליכא למימר שהתברר למפרע שהממון היה גבוי בידו, ובשטמ"ק מיירי בהוציא הממון על-ידי בית-דין דאז אמרינן שהתברר למפרע שהממון היה גבוי בידו ובטלו קנייני גזילה, ודו"ק.
שוב ראיתי שכך מוכח מדברי הרמב"ן עצמם, שכתב שם:
"מכל מקום זה ברור הוא שאין אדם יכול להקדיש מה שלא הגיע לידו מעולם ואינו שלו כגון נזקין אלו ואף על-פי שהגיעו לידו לאחר מיכן למה זה דומה לאומר שדה זו לכשאקחנה ממך תקדוש דלא קדשה דליכא מידי דהשתא לא קדיש ולקמיה קדיש כדאיתא בפ' המדיר ואמרי' בפ' כל שעה גבי בעל חוב רבא אמר מיכן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה כיון דמצי לוה לסלוקיה בדמים לא עשה ולא כלום וש"מ שאין אדם יכול להקדיש מה שלא הגיע לידו ואינו שלו אף על-פי שחייב לו חבירו הואיל ומצי חלפי ליה אי נמי לסלוקי במיטב..."
מבואר מדבריו שבמקום שחברו אינו יכול לסלקו בממון אחר, כגון בגזילה בעין וכגון בשור תם אליבא דר"ע דאמר יוחלט השור, ההקדש שהקדישו הנגזל והניזק חל למפרע, דבזה לא שייך הטעם שכתב שבידו לסלקו בממון אחר.
הדרינן לדידן, האב ציווה לתת את הדירה למערער, והיורשים הסכימו לצוואת האב לאחר מותו, ועי"ז התברר למפרע שהצוואה תקפה לפי דין תורה.
ויש לדון בתוקפה של הצוואה מטעם אחר. בסעיף 5 בצוואה האב כתב:
"אני מצוה כי לאחר פטירתי ברכושי כפי שצויין באמור לעיל ייעשה כך..."
אין בצוואה קנין אחר נוסף מלבד נוסח זה, ויש דיון באחרונים מה התוקף ההלכתי של צוואה כזו שהופקדה בידי עו"ד (ראה סעיף 10 שם) ואושרה כחוק.
בשו"ת אחיעזר ח"ג סי' לד כתב שתוקף צוואות בזמנינו הוא מדין מצוה לקיים דברי המת, שהממון שלגביו נכתבה הצוואה הוא כמו שהושלש על-ידי המת עבור אלו שזכו בו. ונראה שממון של המת שאינו ברשותו לפי חוק, אינו נחשב מושלש לעניין זה, מפני שמימוש הצוואה אינו תלוי בעו"ד שהצוואה הושלשה בידו, אלא בהסכמת היורשים לוותר על זכותם לפי חוק.
בשו"ת אגרו"מ אבה"ע ח"א סי' קד כתב שעל-ידי הצוואה הממון כמו שנתרוקן מהאב המוריש ועבר ליורשים, ואין צורך בקנין נוסף. ונראה שגם טעם זה תלוי בכך שאפשר לאכוף את ביצוע הצוואה על-ידי הרשויות, דאם לאו איך אפשר לומר שהנכסים הם כמו שהתרוקנו ליורש, כשלא ניתן לאכוף את ביצוע הצוואה לפי חוק.
ואולם בנדון דידן יש טעם מרווח לתת תוקף לצוואה לפי ההלכה. דאיתא במשנה ב"ב קל ע"א:
"האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן- לא אמר כלום, שהתנה על מה שכתוב בתורה; ר' יוחנן בן ברוקה אומר: אם אמר על מי שראוי ליורשו- דבריו קיימין, ועל מי שאין ראוי לו ליורשו- אין דבריו קיימין."
ובגמ' שם:
"... והתניא, רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר: לא נחלקו אבא וחכמים על אחר במקום בת ובת במקום בן שלא אמר כלום, על מה נחלקו? על בן בין הבנים ובת בין הבנות, שאבא אומר: יירש, וחכמים אומרים: לא יירש!... אמר רב יהודה אמר שמואל: הלכה כרבי יוחנן בן ברוקה."
וכ"פ השו"ע חו"מ סי' רפא ס"א:
"אבל אם היו לו יורשים רבים, כגון בנים רבים או אחים או בנות, ואמר כשהוא שכיב מרע: פלוני אחי יירשני מכלל אחיי, או: בתי פלונית ירשני מכלל בנותי, (או שריבה לאחד ומיעט לאחד) (טור) דבריו קיימים."
וכתב הסמ"ע שם ס"ק ב:
"ילפינן לה (ב"ב ק"ל ע"א) מדכתיב (דברים כ"א ט"ז) והיה ביום הנחילו את בניו, התורה נתנה רשות לאב להנחיל לבניו לכל אחד מה שירצה, וה"ה לשאר יורשין."
מבואר בסמ"ע שהיורשים לפי דין זה באים ליטול את חלקם מדין ירושה, שהאב חילק בצורה לא שווה. וכן כתב בהרחבה בקצוה"ח שם ס"ק ג', שהיורשים זוכים מדין ירושה.
ויורש נוטל גם ממון גזול שאינו ברשות אביו, כדאיתא בשו"ע חו"מ סי' רעח ס"י שיש סוברים שאפילו בכור נוטל פי שנים בממון גנוב שחשוב מוחזק ביד אביו.
והדרינן לדידן, האב ציוה מה יעשו בנכסיו לאחר מותו. והואיל והמערער הוא בן בין הבנים, הצוואה תקפה והמערער זוכה בה מדין ירושה. ומדין ירושה המערער זוכה גם בממון שהוא של האב ואינו ברשותו בגלל מניעה חוקית.
הארכנו בפלפולא דאוריתא, אך למעשה איננו צריכים לכל זה, מפני שהבנים היורשים לפי דין תורה קבלו ע"ע בקנין לקיים את הצוואה (כנ"ל בפרוטוכול האזורי מיום י"ט כסליו תשע"ב), ולפי המקובל בבתי הדין, מטרת הקנין היא לתת תוקף לצוואה אף אם אין לה תוקף לפי ההלכה, אם-כן גם את"ל שהצוואה לא חלה מפני שהאב ציווה על ממון שהוא שלו ואינו ברשותו, הבנים חזרו וקיבלו ע"ע בקנין לתת את הממון למערער.
ואולם יש לעיין איך לנהוג למעשה בכל זה, מפני שהמערער לא טען מעולם שיש לו בעלות מלאה על הדירה, וכל הדין ודברים בין הצדדים בבית-הדין האזורי והגדול נסוב סביב תוקפם והקיפם של ההקנאות וההצהרות שהיו בבית-הדין האזורי לפני כעשרים שנה. ויש לדון האם בית-הדין רשאי לזכות את המערער יותר ממה שמגיע לו לפי דין.
בשו"ת הריב"ש סי' רכז כתב וז"ל:
"אבל במה שראוי לסתור דינם, הוא מפני שלא עיינו בתביעת ראובן, ונתנו לו יותר ממה שתבע. שהוא בתביעתו נתן לשמעון הבחירה: אם בחלוקת השכירות כפי הסך ההוא, אם לשכור אם להשכיר, או בחלוקת השנים על-פי הגורל. ולזה, אף אם יהיה הדין: דחלוקת השכירות עדיפא; כיון שהוא ויתר לשמעון בפני בית-הדין, ונתן לו הבחירה, היה ראוי לדיינין לפסוק הדין כפי תביעתו. ואף-על-פי שנחלקו המפרשים זכרונם-לברכה: אם יוכל לחזור בו, קודם שנגמר הדין, כיון שלא קנו מידו, אם לאו?... מכל-מקום, ראובן זה לא חזר בו לפני הדיינין, ואף על-פי ששמעון לא קבל דבריו. מכל-מקום כיון שראובן עמד בתביעתו, לא היה להם לחייב את שמעון, ביותר מתביעתו של ראובן."
וברמ"א חו"מ סי' יז סי"ב כתב:
"בעל דין שתבע חבירו בעד דבר מועט, והדיין רואה שיתחייב לו על-פי הדין יותר ממה שתבע, אין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע; ואם פסק לו יותר, הוי טעות בדין, וחוזר."
והאחרונים שם נחלקו בביאור דברי הרמ"א. הסמ"ע שם ס"ק כו והב"ח שם כתבו שהרמ"א מיירי אף במקום שאין ריעותא בתביעה, ולא ידוע שהתובע ידע כמה מגיע לו לפי הדין. הש"ך שם ס"ק טו והתומים שם ס"ק ח כתבו שהרמ"א מיירי במקום שיש לכה"פ ספק שמא התובע מחל, דאז אמרי' שתבע פחות מפני שמחל, אבל במקום שברור שלא מחל, לא תולים בכך שמחל ופוסקים לתובע את כל המגיע לו לפי דין. והתומים מסיק, שבע"ה אמרינן שמן הסתם לא ידע את זכויותיו ולא מחל. הנתיבות שם ביאורים ס"ק א כתב שלא תולים במחילה, דאדרבא יש אומדנא שאדם לא מוחל ללא סיבה, וברמ"א מיירי דווקא בכעין המעשה בגמ' ב"ב ה ע"א, שהתובע בנה כותל סביב הנתבע, ותבע חלק מהוצאותיו, שהנתבע לא זוכה בחלק בהכותל, ואין גזל בידו, אבל במקום שיש גזל ביד הנתבע, בית-הדין יפסוק לתובע את כל שמגיע לו לפי הדין. הקצות שם סעיף-קטן (ג) כתב שהויתור של התובע הוא ויתור בטעות, והריב"ש מקור הדין ברמ"א כשיטתו שמחילה בטעות היא מחילה. ובפת"ש שם ס"ק יח כתב בשם שו"ת מעיל צדקה שתביעה חלקית אינה פוטרת את הנתבע, אא"כ ידוע שהתובע היה מודע לזכותו לפי דין ותבע פחות, דאז אמרי' שמחל.
זו תמצית שיטות האחרונים בסוגיא זו. והדרינן לדידן. הצדדים והאב הגישו בבית-הדין האזורי בקשה לצו ירושה לאם, שלא יצא לבסוף אל הפועל. בכל המהלך היה מובן לצדדים ולאב שליורשי האם יש זכויות בנכסים לפי החוק. אם-כן לכאו' נדון דידן נופל במחלוקת האחרונים, שלסמ"ע והקצות אין לפסוק למערער יותר ממה שתבע בבית-הדין האזורי, ולש"ך והתומים, וקל וחומר שלנתיבות והמעיל צדקה, יש לפסוק שהדירה כולה שייכת למערער.
כל זאת לכאורה, אבל לפי האמת נראה שגם אליבא דהש"ך והתומים אין לפסוק למערער יותר ממה שתבע בבית-הדין האזורי. הטעם לכך הוא, שלמרות שפשטות לשון הצוואה מורה על כך שרצון האב המוריש היה לתת את כל הדירה למערער, אפשר גם לפרש בדוחק שרצון האב היה לתת למערער רק את זכויותיו לפי החוק, וכאשר לכל אורך הדיונים בבית-הדין האזורי והגדול לא טען המערער שהוא זכאי לקבל את כל הדירה, יש רגלים לדבר שהפרשנות הדחוקה היא הפרשנות האמיתית.
על זאת יש להוסיף, שעורכת-הדין שמייצגת את המערער היא זו שערכה את הצוואה של האב, ובודאי יודעת מה סוכם באותה שעה.
הואיל וכך אי-אפשר להוציא מהמשיבים ומהמערערת את חלקם בירושת האם לפי חוק.
ובאשר לחלוקת יתרת ירושת האם- מעבר למה שנפסק לטובת המערער- בין המערערת והמשיבים. כפי שכתבנו לעיל, כל ההקנאות שנעשו וההצהרות שנתנו בבית-הדין האזורי עובר לפטירת האם הן חסרות תוקף לפי ההלכה היות והאב הוא היורש היחיד של האם. ברם, המערערת והמשיבים לא תבעו מעבר למה שמגיע להם לפי חוק, ולפי ההצהרות שנתנו כמפורט בהחלטת בית-הדין האזורי מיום טו כסליו תשע"ה, ואין לזכותם ביותר מכך, מהטעם הנזכר לעיל.
עד כאן באשר לערעור המערער. ובאשר לערעור שכנגד, ולתגובת המערערת על החלטת בית-הדין האזורי שניתנה לפי בקשתנו, אנו סומכים את ידנו על נימוקי בית-הדין האזורי הדוחים את טענות המערערת.
ובאשר לתגובת המשיב אלמוני, טענותיו שבתגובה נדחות מן הטעם הנזכר לעיל.
גם טענת כמה מן המשיבות שלא הבינו על מה חתמו בתצהירים שבתיק, אינה מקובלת לחלוטין. עי' חו"מ סו"ס סא ובעוד מקומות, שגם מי שאינו מבין את שפת השטר, אינו נאמן לטעון שלא הבין על מה חתם, שבודאי דרש שיסבירו לו לפני שחתם. ה"ה וק"ו בנד"ד שהמשיבות חתמו מרצונן החופשי על מסמך משפטי ברור לחלוטין בפני גורם מוסמך לפי חוק, המעביר את זכויותיהן בחלק האם בירושה לאחרים, דובדאי לא נקבל טענה מעין זו.
באשר לטענת המערערת כי החלטת בית-הדין האזורי נשואת הערעור ניתנה בחוסר סמכות. בית-הדין האזורי מציין בהחלטתו שעיין מחדש בכל החומר שבתיק בטרם ניתנה ההחלטה הנ"ל. ברם, לפי תקנה קכח לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים:
"חושש בית-הדין שטעה בפסק-דינו, יזמין את הצדדים לבירור נוסף, ובמקרה זה רשאי בית-הדין לעכב את ביצוע פסק-הדין עד לבירור."
בית-הדין האזורי לא הזמין את הצדדים לטעון לפניו לא בעל-פה ולא בכתב. ברם, מסקנת בית-הדין האזורי מתאימה למסקנא שאליה הגיע בית-הדין הגדול לפי החומר שבתיק, בערעור על ההחלטה הראשונה מיום ד' שבט תשע"ד.
באשר לטענה כי המערער הקנה למערערת מחצית מחלקו. היות וחלקו של המערער נקבע מלכתחילה לפי היקף התביעה שהגיש לאחר פטירת האב, ומן הטעם הנזכר- לעיל, אין להפחית מחלקו בגין הצהרה שמסר לבית-הדין האזורי, בפרט כשנוסח ההצהרה אינו חד-משמעי ופסקני כיתר ההצהרות שנתנו בבית-הדין, ונשמע ממנו גלוי דעת על כוונה עתידית ולא הצהרה מחייבת העוברת לביצוע.
באשר לטענה כי בית-הדין לא מוסמך לתת החלטה בהרכב חדש. ביום י"ז בכסליו תשע"ה (08.12.14) ניתנה החלטת בית-הדין האזורי המורה לצדדים להביע את עמדתם בעניין צירוף דיין שלישי שידון לפי החומר שבתיק. החלטה ניתנה בהתאם לתקנה עא לתקנות הנזכרות-לעיל. הצדדים לא השיבו לאמור בהחלטה, וביום ו' טבת תשע"ה (28.12.14) ניתנה ההחלטה נשואת הערעור.
עד כאן בעניין הבעלות על הדירה. ובעניין זכות השימוש בדירה, נראה שזה היה רצון האב והסכמת הצדדים כולם שהמערער ימשיך להתגורר בדירה עד אריכות ימים ושנים.
לאור כל האמור לעיל בית-הדין מחליט:
א. בעניין הבעלות על הדירה, פסק-הדין האזורי בתוקפו, והערעור נדחה על כל חלקיו.
ב. בנוסף בית-הדין קובע כי המערער ימשיך להתגורר בדירה עד אריכות ימים ושנים.
ג. אין צו להוצאות."
2. לא ניתן לחרוג מחלוקה הנסמכת על-פי דין תורה, אלא אם-כן קיימת צוואה כשרה שנכתבה ונחתמה כדת וכדין על-פי ההלכה, או מחילת והסכמת כל היורשים
בתיק מס' 8820-41-1 (רבני) {פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-רב 2009(4), 92 (2009)} קבע בית-הדין הגדול {מפי כב' הדיינים הרב יונה מצגר, הרב אברהם שרמן, הרב חגי איזירר} כדלקמן:
"פסק-דין
א. עובדות ורקע בסיסי
פסק-דין זה עוסק בעזבנו של המוריש ז"ל שהלך לעולמו ביום כ"ז חשון תשס"ח (17.11.06). הנפטר השאיר אחריו אלמנה- פלונית, שני בנים- פלוני (הבכור) ופלוני מ.צ. בן שלישי של הנפטר- פלוני הי"ד, נרצח בפיגוע חבלני בחיי אביו לפני מספר שנים והשאיר אחריו אלמנה (א. כ. צ.), בן (היום בן 8) ובת שנולדה לאחר מותו (היום בת 6).
הבן מ.צ. הגיש לבית-הדין הרבני האזורי בתל אביב "בקשת צו קיום צוואה" (10.06.07), וכל הנוגעים בדבר (ובכלל זה אלמנתו של הבן פלוני הי"ד בשם ילדיה, הנכדים הקטינים הנזכרים-לעיל) חתמו על טופס "הסכמה לסמכות שיפוט רבני" והסכימו בכך "לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני לגבי עזבון המנוח" (17.07.07).
לאחר קבלת אישור מהאפוטרופוס הכללי, התקיים דיון בפני בית-הדין הרבני האזורי בתל אביב ביום כ"א אלול תשס"ז. הדיון התקיים בפני דיין יחיד. לדיון הופיעו כל הנוגעים הדבר: האלמנה; הבנים- פלוני (הבכור) ופלוני מ.צ; א.כ.צ. כלת המנוח זכרונו לברכה שהיא אמם של הנכדים הקטינים; ונציג מטעם האפוטרופוס הכללי. כמו-כן העידו בפני בית-הדין שני עדים.
היורשים הציגו צוואה שנכתבה בכתב ידו של הנפטר, וזה לשונה:
"24.12.04 אני המוריש... מצווה שכל מה ששיך לי יתחלק חצי חצי בשווה בין שני הבנים שלי, פלוני (הבכור)... ופלוני צ. מ.... זאת צוואה שלי."
הצוואה חתומה בידי הנפטר, בלא חתימת עדים ולא הופקדה בידי עורך-דין או כל גורם מוסמך אחר.
המערער צרף לכתב הערעור חוות-דעת של גרפולוג, שהשווה חתימת המנוח בצוואה הנ"ל (משנת 2004) לחתימת ידו של הנפטר משנת 1978, וקבע כי יש "דמיון רב במבנה החתימה למרות הפרש השנים הרב ביניהם", וכי לדעתו ישנה "סבירות גבוהה שהמנוח זכרונו לברכה חתם בעצמו על הצוואה".
כל היורשים הצהירו כי ברצונם לקיים את הנאמר בצוואה, ובכלל זה אמם של הקטינים הנזכרים לעיל. נציג האפוטרופוס הכללי, הסכים עקרונית לאישור הצוואה בתנאי "שאחד מן היורשים יצהירו שהצוואה נחתמה ונכתבה בכתב ידו של המנוח".
ביום י"ב כסלו תשס"ח (22.11.07), הוציא בית-הדין הרבני "צו ירושה", (החתום בידי דיין יחיד) לפיו פלוני (הבכור) ופלוני צ.מ., זכאים כל אחד מהם ל- 33% של העזבון בלבד. בנימוקים שניתנו מאוחר יותר (כ"א טבת תשס"ח, 30.12.07) הבהיר בית-הדין כי נמנע הוא מלאשר את הצוואה מסיבות הלכתיות. בין נימוקיו קבע בית-הדין כי הצוואה מוגדרת כצוואת בריא שנעשה בלא קנין כנדרש בהלכה, נכתבה בלא עדים ונפלו בה שאלות הלכתיות. ומעל הכל, הנכד שהוא יורש מדין תורה "לא מקבל את חלקו" לפי הצוואה. על-כן "בית-הדין החליט להוציא צו ירושה שעל-פיו... שליש ישאר על-שם המנוח עד שהקטן יגדל ונשמע את דעתו בזה". על הנימוקים חתומים שלושה דיינים.
היורשים הגישו ערעור על החלטה זו, ומבקשים-לבטל את צו הירושה, ואף להעביר את הדיון בחלוקת העזבון לערכאה משפטית אחרת. התקיים בעניין דיון בפנינו ביום ה' אדר ה תשס"ח, ונתייחס לטענות המערערים וב"כ בפסק-דין זה.
ב. דין תורה
בהיעדר צוואה כשרה, דין תורה מחייב במקרה זה לחלק את העזבון של המנוח כדלקמן: פלוני (הבכור) - 50% (דהיינו שני חלקים, כמבואר בשו"ע חו"מ סי' רעז וסמ"ע ס"ק א), אחיו פלוני צ.מ. - 25%, והנכד - 25% (דהיינו חלק ירושת אביו שהיה בנו של המנוח, שכן לפי ההלכה הנכד עומד במקום אביו ויורש את חלק אביו כאילו היה אביו עדיין חי, כמבואר וכמפורט בשולחן ערוך חו"מ סי' רעו).
לפי דין תורה לא ניתן לחרוג מחלוקה זו, אלא-אם-כן קיימת צוואה כשרה שנכתבה ונחתמה כדת וכדין על-פי ההלכה, או מחילת והסכמת כל היורשים. במקרה שלפנינו לא התקיים אף לא אחד מתנאים אלו, כפי שנבאר.
ג. בחינת הצוואה
אף אם נקבל את טענת היורשים כי הצוואה נכתבה ונחתמה בידי המנוח ברצונו החופשי, יש לעמוד על שני חסרונות הלכתיים מהותיים בצוואת המנוח:
1. לפי התאריך המופיע בראש הצוואה, הרי שחלפו כשנתיים מיום כתיבת הצוואה ועד למותו של המנוח, ומאז הצוואה הונחה בין חפציו, ועל כל פנים לא הופקדה בידי שליח או עורך-דין או גורם רשמי אחר. ביחס למציאות זו נאמר במשנה (בבא בתרא קלה, ב):
"מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה על יריכו - הרי זו אינה כלום, כל זמן שלא "זיכה בה לאחר"."
והסביר הרשב"ם כי במציאות זו חוששים אנו שמא "לא גמר להקנותו אלא בקבלת השטר, ואין שטר לאחר מיתה". על-פי דברי הרמב"ם הוסיף ופסק השולחן ערוך (שם סי' רנ סע' כה) כי:
"מי שמת ונמצאת מתנה קשורה על ירכו, אף על-פי שהיא בעדים וקנו מידו כדי ליפות כח אלו שנתן להם - הרי זה אינה כלום, שאני אומר כתבה ונמלך."
וראה עוד ברמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ט הכ"ו שכתב:
"וכן מי שכתב שטר חוב על עצמו בשם אחר, או בשם אחד מבניו (או) מן היורשין ונתן השטר עד על יד שליש ואמר לו יהיה זה אצלך ולא פירש לו כלום, או שאמר לו הנח עד שאומר לך מה תעשה ומת, הרי זו אינה כלום."
וביאר ערוך השולחן (חו"מ סי' רן סע' מא) כי:
"נראה מדברי הרמב"ם דה"ה שטר צוואה שמסר לשליש ולא אמר כלום, או שאמר הנח עד שאומר לך מה תעשה, גם כן אינו כלום (ע"ש)."
על אחת כמה וכמה, כאשר נמצאה צוואה בכתב ידו של המנוח בהיעדר עדים וקנין, שנכתבה לפני שנתיים- קיים חשש "שמא כתבה ונמלך", ו"הרי זו אינה כלום". במקרה שלפנינו ניתן לעלות על הדעת מספר סיבות שיכלו להוות גורם לחזרת המנוח. למשל, שמא נודע למנוח כי לפי דין תורה אף נכדו זכאי לירושה וחזר בו. שמא שמע הנפטר כי המבקש לשלול מאחד מצאצאיו את ירושתו "אין רוח חכמים נוחה הימנו", וכי "מדת חסידות שלא להעיד בצוואה שמעבירין בה הירושה מהיורש, אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה" (שו"ע סי' רפב). שמא גברו רחמי הסב על יתומי בנו שנרצח וגרמו לו להתחרט ולחזור בו מצוואה זו.
ספקות אלו מצטרפים לספקות נוספים: שמא לא נכתבה הצוואה בגמירות דעת (וראה עוד על כך בדברי הרב פיינשטיין שיובאו להלן) או תחת לחץ, שמא "לא גמר להקנותו אלא בקבלת השטר, ואין שטר לאחר מיתה" (כדברי הרשב"ם), וכמובן סבירות מסויימת (אף אם נאמר שזו סבירות נמוכה) שהחתימה המופיעה בצוואה אינה של המנוח.
2. בלא כל קשר לחשש הנזכר, ואף אם היו עדים שיוכלו להעיד על כתיבת הצוואה בגמירות דעת, ואף אם הופקדה היא אצל שליש בציווי מפורש של המנוח לשם ביצועו לאחר מיתתו, יש צורך לבחון את נוסח הצוואה.
השולחן ערוך (שם סי' רפא) פסק:
"אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מהיורש, בין שצווה והוא בריא בין שהיה שכיב מרע, בין על פה בין בכתב. לפיכך האומר: איש פלוני בכורי לא יטול פי שנים, איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, לא אמר כלום. איש פלוני יירשני, במקום שיש לו בת, בתי תירשני, במקום שיש לו בן, לא אמר כלום, וכן כל כיוצא בזה. אבל אם היו לו יורשים רבים, כגון בנים רבים או אחים או בנות, ואמר כשהוא שכיב מרע: פלוני אחי יירשני מכלל אחיי, או:
בתי פלונית ירשני מכלל בנותי, (או שריבה לאחד ומיעט לאחד) דבריו קיימים, בין שאמר על פה בין שאמר בכתב... במה דברים אמורים, בפשוטים. אבל בבכור, אם אמר: יירש כפשוט, או שאמר: לא יטול פי שנים, או: לא יירש פי שנים - לא אמר כלום, שנאמר: לא יוכל לבכר את בן האהובה. הגה: ואפילו במקום שנהגו שאין הבכור נוטל פי שנים, אין לילך אחר המנהג הואיל והוא נגד דין תורה."
ואף בירושת פשוט הוסיף השו"ע כי אין הדברים אמורים כי אם בשכיב מרע אבל "אם היה בריא, אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לא לבכור ולא לאחד משאר יורשים... אין כל הדברים הללו אמורים אלא כשאמר לשון ירושה; אבל אם אמר לשון מתנה, דבריו קיימים".
וביאור העניין כך הוא: ברור כי "אדם יכול ליתן נכסיו במתנה למי שרוצה" (ערוה"ש חו"מ סי' רפב סע' א), אם הקנה נכסיו כדין בקנין כהלכה (או שכיב מרע בלא קנין), אולם:
"אף-על-פי שיש רשות לאדם לעשות בנכסיו כרצונו וליתנם למי שרוצה, זהו כשנותנם בלשון מתנה בקנין וכשהוא שכיב מרע - בלא קנין, אבל בלשון ירושה שיאמר פלוני יירשני - לא אמר כלום, דלשון ירושה אינה לשון מתנה, אלא הוא חוק התורה למי שראוי ליורשו, אבל למי שלא ראוי ליורשו אין זה אלא פטומי מילי בעלמא. בד"א, כשאמר על מי שאינו ראוי ליורשו כלל... אבל אם ריבה לאחד מיורשיו כגון שהיו לו שני בנים ואמר פלוני בני יירש הכל או יירש ג' חלקים- דבריו קיימים שנאמר: 'והיה ביום הנחילו את בניו'- משמע להדיא שהוא מנחיל אותם בדברו, ואם אין ביכלתו להוסיף לאחד ולגרוע לאחד הלא הוא אינו המנחיל והתורה מנחלת אותם, אלא ודאי נתנה התורה רשות להוסיף או לגרוע..."
(ערוה"ש סי' רפא סע' א)
אולם כפי שביאר השו"ע:
"כל זה בהבנים הפשוטים, אבל בחלקו של הבכור גזרה התורה בהאי קרא דביום הנחילו את בניו שלא יוכל לבכר, כלומר שאינו יכול לפחות מחלקו כלום להוריש לשום אדם, ואפילו לאחר האחים... וגם בפשוטים... אין זה אלא בשכיב מרע, אבל אם היה בריא אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לשום אחד מהיורשים בלשון ירושה, אלא אם-כן יתן במתנה (כלומר בלשון מתנה) בקנין למי שירצה."
וההסבר לכך הוא מפני "דקרא דביום הנחילו מיירי בשכיב מרע דזהו הזמן שאדם מנחיל נכסיו, ואף על-פי שיש חולקים בזה, מכל מקום כן עיקר לדינא, דכן פסקו הרמב"ם והשו"ע" (ערוה"ש שם סע' ה).
מעתה הבה נבחן את לשון הצוואה: "שכל מה ששיך לי יתחלק... בין שני הבנים שלי... זאת צוואה שלי": ברור כי לשון "יתחלק"- אינו לשון מתנה כלל (בניגוד ללשונות כגון "מתנה", "אתן", "יזכה" "הרי זה שלו" וכיוצא בזה, ראה שו"ע שם סי' רמה וסי' רנג), ואילו "זאת צוואה שלי" - בלשון בני-אדם היא לשון ירושה. ובפרט שאין שום לשון של קנין או נתינה בצוואה, ניכר שלא הבין המנוח כי צוואה היא מתנת חיים, אלא ביקש להוריש ירושה לאחר מותו.
בדומה לכך ראה בפסקי-דין רבניים (ח"א עמ' 22, 30) ביחס לצוואה שנכתב בה לשון העברה ("כל הקומה השלישית של הבניין עוברת לשותפות שני הצדדים... והרוחים ממכירת הקומה הזאת יחד עם הקרן צריכים להתחלק ביניהם שוה") כי "מצד הלשון הכתוב בו 'שכל זכויותי עוברות לאשתי' - יש לדון דבמקום הצריכים לשון מתנה הרי זה לשון גרוע, ושייך יותר ללשון ירושה, ו'עוברות' ממילא משמע, בלי פעולת הקנאה".
ולו יהיה בדבר ספק, כבר פסק השולחן כי:
"כל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה, על המקבל להביא ראיה."
(סי' רמו סע' ה)
כל שכן כשבאים כאן להפסיד ליורש קטן.
מעתה, מאחר שהמנוח היה בריא בעת כתיבת הצוואה ולא ניסח את דבריו בלשון מתנה, אלא בלשון שמשמעו בלשון בני-אדם לשון ירושה, וביקש לשלול את הנכד מירושתו- הרי "לא אמר כלום" (למעשה ביקש הנפטר גם להשוות את הבכור לפשוט, אך בפועל גם לפי הצוואה הבכור נוטל פי שנים מסך כל העזבון). מאחר שכן, אפילו אם היה המנוח עושה קנין כדין לא היתה הצוואה מועילה, ואין בה כדי לעקור ירושה דאורייתא וחוק התורה ממקומה, ועל-כן אין לאשרה. וכאשר הדין הוא ש "לא אמר כלום" , ברור כי אף 'מצוה לקיים את דברי המת' אין כאן. שכן מצוה לקיים דברי המת (ראה שו"ע סי' רנב) נאמר רק כאשר ירשו היורשים כדין, אלא שהיורשים או השליש המחזיקים ברכושו של הנפטר מצווים לקיים את רצונו ולתת לאחרים על חשבון הירושה (כגון לצדקה), אבל לא אומרים "מצוה לקיים את דברי המת" כדי לעקור דין מהתורה ודיני ירושה לגמרי.
אפילו אם נאמר כי אין כאן לשון "ירושה" במובן הפשוט, הרי ודאי שאין בצוואה זו לשון "מתנה" שיש במשמעו שהקנה הנפטר את נכסיו לבניו בחיים. וכן ראה בשו"ת מהר"ם אלשייך (סי' ד) שכתב כי צוואה שנכתבה "בלשון מתנת בריא, אחר שהיה על לשון זה שאמר 'יתחלק בין בנותי'- אינו מועיל כלום". על-כן אפילו אם היתה הצוואה נכתבת בפני עדים בקנין אין בה להקנות מחיים, ולאחר מיתה אין אדם נותן מתנה. וראה בשולחן ערוך חושן משפט סימן מב סעיף ט כי זאת ועוד: הגר"מ פיינשטיין בעצמו כתב בתשובה שלאחר מכן (סי' קה), כי דבריו נאמרו דוקא בצוואה שנמסרה והופקדה בידי עורך-דין, שם כתב:
"ומה שמשמע מלשון כתר"ה שמה שמושלש הצואה ביד העורך-דין לא היה כלום אף אם היתה שכ"מ דהא ציין כתר"ה להא דסי' ר"נ סעי' כ"ה. הנה לע"ד ודאי היתה מתנה, דהא מסרה לידי העורך-דין לצורך זה שקים כפי צוואתה אם לא תחזור ותשנה צוואתה ואם-כן הוא ממש כנמסר ליד המקבל בתנאי זה שתוכל לחזור שהיה מהני כ"ז שלא חזרה. ואף במתנת בריא כה"ג אם היה השליש בר זכיה היה זוכה על תנאי זה. ואף בדייתיקי קשורה על ירכו אם ידע שבדינא דמלכותא יקיימו צוואה זו אפשר שלא חיישינן לנמלך מחמת דהי"ל לחוש שיקיימוה והי"ל לקרוע. אך אז מסתבר שיש לחוש שחשב שעוד יספיק לקרעה ופתאום מת וממילא אינה מתנה. אבל במסר לעורך-דין כעובדא דידן ודאי אם היתה שכ"מ היתה קיימת. אך העיקר שיש לדון שאינו כלום הוא מחמת שהיתה מתנת בריא ורק אלאחר מיתה שאינו יכול ליתן דאז אינו שלו. אבל למה שבארתי יש לקיים צוואה כזו כדלעיל". דבר "שאפשר שטעה בו הנותן, כגון דאמר לשון דלא מהני במתנה, ודאי נתבטל השטר"."
נמצא כי ממה נפשך, אם התכון הנפטר להקנות מתנת חיים - לא הועילו דבריו, ואם התכוון להוריש לאחר מיתה - לא אמר כלום.
אכן, ב"כ המערערים הפנה לדברי הגר"מ פיינשטיין שכתב (אגרות משה חלק אה"ע א סימן קד):
"ועצם הצוואה כיון שנמסרה לדינא דמלכותא שודאי יעשו כדבריה אף שהיא מתנה לאחר מיתה ואין קניין לאחר מיתה שכבר אינו שלה שמסתבר שלא יועיל בכגון זה הא דדינא דמלכותא דינא שתוכל ליתן דבר שאינו שלה... אך בעצם מסתבר לעורך-הדין שצוואה כזו שוודאי יתקיים כדברי המצוה בדינא דמלכותא א"צ קנין שאין לך קנין גדול מזה. וממילא כיון שא"צ קנין מועיל מדינא אף נגד היורשין אף שהוא מתנה לאחר מיתה... וא"כ גם בצוואה שנמסרה לדינא דמלכותא שיעשו ודאי כדבריה שאין לך גמ"ד גדול מזה וא"צ קנין יקנה המקבל תיכף בלא הפסק רשות אחר, שיכול זה ליתן."
אך תשובה זו עוסקת בצוואה שנכתבה בלשון מתנה ליתן לצדקה, אלא שהיה חסר קנין. אך בצוואה שלפנינו אין בה לשון מתנה, וקרובה היא ללשון ירושה ושילל בה כותבו את ירושת הנכד לגמרי, הרי אפילו אם היה קנין כראוי לא היה מועיל כלום לעקור דין תורה. דינא דמלכותא דינא יכול אמנם ליצור גמירות דעת או להוות תחליף לקנין, אך אין בו כדי לשנות את תוכנה ומהותה של הצוואה, שאינה עומדת במבחן ההלכתי.
הרי מפורש בדבריו (וב"כ המערער קטע את דבריו!), כי אם הצוואה לא נמסרה לעו"ד וכיוצא בזה, אלא היתה "קשורה על ירכו", אף "אם ידע שבדינא דמלכותא יקיימו צוואה זו... מסתבר שיש לחוש שחשב שעוד יספיק לקראה ופתאום מת וממילא אינה מתנה". וממילא במקרה שלפנינו, אף שלפי החוק ניתן לאשר צוואה זו, אין לאשרה לפי ההלכה. ונעיר שמעבר לכך יש הבדלים רבים בין המקרה שלפנינו, למקרה שבו דן הגר"מ פיינשטיין, העוסק באישה שציוותה לתת צדקה מכספיה, (ע"ש, ואין להאריך).
אף דברי האחיעזר (ח"ג סי' לד), שלהם הפנה ב"כ המערערים, אינם עניין למקרה שלפינו. המעיין בדבריו יראה עד כמה הסתפק בעניין זה, וקיימים הבדלים משמעותיים בין שאלת האחיעזר למקרה שלפנינו (שם היה עוסקת בדיני צדקה, וגם היה ציווי מפורש בעל-פה בעת מחלה בדמה לש"מ, וע"ש). אף תשובה זו עסקת בדין חיוב מתן צדקה מצד "מצוה לקיים את דברי המת", ושם כתב שנהי שנפסק שמצוה זו חלה רק אם אדם "נתנו עכשיו לשליש לשם כך" (שו"ע שם סי' רנב, וכן הוא דעת רוב הפוסקים), יש מקום לומר "דהיכא שמי שציווה המת ליתן לו הוא מוחזק מטעם דינא דמלכותא בקיום הצוואה על-ידי ערכאות לא בעי' הושלש מתחלה לכך" (וכאמור ע"ש שמסופק בזה הרבה). וכאמור לעיל, לאור החסרונות שבנוסח הצוואה שלפנינו, בנ"ד נראה כי אין מצווה לקיים את דברי המת.
ד. בית-דין הוא אביהם של יתומים
וכאן נאמר את העיקר: אי-אפשר שלא להעיר על צוואת הנפטר השוללת זכויותיו של יתום בן 8 שאביו נרצח באכזריות בידי מחבלים, ואחותו שנולדה לאחר רציחתו. במציאות קשה זו, מוטלת על בית-הדין אחריות מיוחדת, כפי שפסק השו"ע:
"מי שמת והניח יורשים קטנים... או שהניח קטנים וגדולים, צריך מורישם למנות להם אפוטרופוס שיתעסק בשביל הקטנים עד שיגדלו, ואם לא מינהו, בית-הדין חייבים להעמיד להם אפוטרופוס עד שיגדלו, שבית-דין הוא אביהם של יתומים. הגה: ואם הבית-דין בעצמן רוצים להתעסק בצרכי היתומים, הרשות בידו."
שיקול זה הוא מרכזי ומכריע. אינני יודע מדוע ביקש המנוח לשלול מנכדו את הזכות לרשת את חלק אביו הנרצח. יתכן שלא ידע המנוח כי כך הדין לפי מסורת ישראל, או שמא מחמת היות הנכד קטין לא עלה הדבר על דעתו, וסמך הוא על בניו וכיוצא בזה, ושמא אכן חזר בו מצוואה זו כפי שראינו לעיל.
נכון שאמו של הקטין נתנה את הסכמתה לתוכן הצוואה, ואף נציג האפוטרופוס הכללי לא מחה, אך כלל בידינו הוא: אין ביכולתו של אפוטרופוס (בין אפוטרופוס טבעי ובין אפוטרופוס ממונה), למחול על זכויות של קטין הנתון לאחריותו (ראה למשל בשו"ע חו"מ סי' רצ סעיף יב, ועוד. ובדומה ראה פד"ר ח"ד עמ' 8, ח"ח עמ' 166, ח"ט עמ' 97). זכות זו נתונה לבית-הדין במקרה ייחודי: "מותר לב"ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין, כדי להשקיטם ממריבות" (שו"ע שם סי' יב סע' ה, וראה שם בפת"ש), והיינו כי יש בזה גם תועלת ליתומים עצמם להצילם ממריבות ונזקים הקשורים לכך, לפי ראות עיני בית-הדין. במקרה שלפנינו, לנכד יש רק הפסד, וחובת בית-הדין להגן על זכויותיו לפי דין תורה. כמה מופתע אני מהמערערים שאינם מבינים את האחריות המוטלת על כתפם ביחס לשאר בשרם. הלא מקרא מלא דיבר הכתוב "כל אלמנה ויתום לא תענון", "לא תטה משפט גר יתום", "ארור מטה משפט גר יתום" ועוד. וכיצד בית-הדין יעמוד מנגד כאשר באים לשלול זכויות יתום נגד דין תורה, מכח צוואה שנפלו בה כל כך הרבה ספקות. אין לי ספק שאם יתנו המערערים את דעתם על כך, יקבלו בהבנה את גישת בית-דין קמא, מסתבר כי אילו היה הנפטר עצמו בחיים אף הוא היה מודה לכך, והרי "בני בנים הם כבנים".
אמנם, על היורשים הגדולים שמחלו על זכות הנכדה שאין לה דין ירושה מדין תורה, אין לנו ביקורת. אבל אין לבית-הדין לאפשר שלילת ירושה דאורייתא מקטין בלא הסכמתו. על-כן יפה פסקו בית-דין קמא בעניין זה לדאוג לזכויות הקטין.
ה. צו הירושה
בעניין אחד אני מבקש להעיר על צו הירושה שניתן על-ידי בית-הדין הרבני. מאחר שהצוואה אינה כשרה, הרי לפי דין תורה לכל היותר מגיע לנכד הקטין 25% מהעזבון, כמו חלקו של הבן פלוני מ.צ... ואילו לבן פלוני (הבכור), מגיע לפי דין תורה 50% כדין בכור. אף בפרוטוקול מיום ט טבת תשס"ח - 18.12.07, נאמר: "אנו מבקשים שבית-הדין יורה ויתן לבן הבכור מר מ' צ' את חלקו לפי ההלכה". על-כן החלוקה של 33% לשני האחים הגדולים, ושמירת 33% הנותרים על-שם עזבון המנוח עד שהקטן יגדל אינו ברור.
על פניו היה ראוי לחלק את העזבון כך:
1. לבכור פלוני - 50% מהעזבון, דהיינו סכום התואם את ההלכה ואף את הסכמת המערערים על-פי הצוואה.
2. לבן פלוני מ.צ. - 25% (סכום המגיע לו לפי דין תורה).
3. ולהשאיר את 25% הנותרים על-שם עזבון המנוח, עד שיגדל נכדו הקטין.
ה. טענות נוספות של ב"כ המערערים
1. בעניין הסכמת היורשים לסמכות שיפוט רבנית וקבלת סמכות בית-הדין בדבר העזבון: ב"כ המערערים טוען כי פנייתם לבית-הדין היתה משיקולי נוחות ו"מתוך מחשבה שהליך קיום הצוואה בבית-הדין הרבני מהיר יותר". בפני בית-הדין טען ב"כ המערערים כי "המערערים לא ידעו שיש הבדל בית-הדין הדתי לאחר", ומוסיף כי עתה הם מבקשים "לבטל את צו הירושה ולפנות לבית-המשפט".
טענה זו דינה להידחות מכל וכל: כל הנוגעים בדבר חתמו על הסכמתם להתדיין בפני בית-הדין הרבני וקבלו את סמכות בית-הדין הרבני לדון בדבר העזבון בחתימת ידם. היעלה על הדעת כי עתה כאשר הפסק אינו מקובל עליהם יטענו כי טעו וסברו שבית-הדין אינו אלא "קיצור דרך", המאשר מסמכים בלא שיקול-דעת ובלא הלכות מחייבות?
חוק הירושה, התשכ"ה-1965, סעיף 155, קובע באופן ברור כי: "... מוסמך בית-הדין הדתי שהיה לו שיפוט בענייני המעמד האישי של מוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה... אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב את הסכמתם לכך", ומוסיף המחוקק וקובע כי "בעניין שהובא בפני בית-דין דתי... מוסמך בית-הדין הדתי... לנהוג לפי הדין הדתי הנוהג בו". הוי אומר כי כאשר נתנו הצדדים את הסכמתם "לסמכות שיפוט רבני", קבלו הם על עצמם אף את הדין הדתי שבית-דין זה כפוף לו.
ביחס לטענה כי לא הבינו את אשר חתמו, כבר נפסק בשו"ע (שם סי' סא סע' יג) כי:
"מי שטען על כתובת אשתו שהיה עם הארץ ולא הבין כשקרא החזן הכתובה והתנאים - אין שומעין לו."
וכן נפסק כי אם "הודאה בחתם ידו, והשטר בגופן של עובדי כוכבים, והדבר ברור שאינו יודע לקרות, ויש עדים שחתם עד שלא קראו, מכל-מקום מתחייב הוא בכל מה שכתוב בו" (שם סי' מה סע' ג). מעתה מאחר שחתמו וקבלו על עצמו "סמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני לגבי עזבון המנוח", אין הם יכולים לחזור בהם.
נעיר עוד, כי בפרוטוקול מיום ט טבת תשס"ח (18.12.07), נאמר: "אנו מבקשים שבית-הדין יורה ויתן לבן הבכור מר מ' צ' את חלקו לפי ההלכה". אמירה זו אינה תואמת כלל את הטענה כי המערערים "לא ידעו כי שיש הבדל בית-הדין הדתי לאחר". לא עולה על הדעת לדרוש שיפוט "לפי ההלכה" כשזו הולמת בעיניו ותואמת את רצונו, ולדחותו כאשר התוצאה אינה נוחה. לא ניתן לקבל סמכות בית-הדין הרבני ואת כלליה ההלכתיים לחצאין!
כבר בשנת תש"מ, נכתבו דברים ברורים בעניין זה: "הסמכות של בתי הדין לדון בענייני ירושה וקיום צוואות מבוססת בראש וראשונה על תורת ישראל", ונקבע כי "אין היורשים יכולים לטעון שאינם רוצים בבית-הדין שהוסמך ע"י המוריש לדון בירושה", והוסיפו כי "לפי חוק הירושה תשכ"ה, מוסמך בית-הדין לתת צווי ירושה וצווי קיום צוואה. לפי חוק הירושה, הסכמת הצדדים להתדיין בפני בית-הדין כוללת גם הסכמה לשיפוטו וגם הסכמה שיפסוק לפי דין התורה", ונפסק כי "אדם שקיבל עליו בכתב להתדיין בפני בית-הדין איננו יכול לחזור בו" (פד"ר חי"א עמ' 289).
עוד טוען ב"כ המערער כי בקשת מ' צ' הבן היתה "קיום צוואה", וכי מילא טופס "בקשת צו קיום צוואה"- ולא "צו ירושה". תחילה נעיר כי בכ"כ המערער בעצמו כתב בבקשה להבהרת החלטה (התקבל 10.12.07) כי : "כבוד בית-הדין נתבקש על-ידי כל הנוכחים ליתן צו ירושה", מדוע כעת חוזר בו? מעבר לכך, מונח בפנינו טופס הנושא את הכותרת "הסכמה לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני" (מיום 17.07.07), שעליו חתמו כל הנוגעים בדבר. תוכנו של טופס זה ברור: "אני הח"מ... מסכים לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני לגבי עזבון המנוח". במתן הסכמה זו, מסרו היורשים את ההכרעה בכל ענייני העזבון לבית-הדין הרבני, ובכלל זה "צו ירושה".
2. הרכב חסר
אכן בתקנות הדיון ("עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד", סע' 1), בין העניינים שניתן לדון בהם בפני דיין, אחד נמנית "בקשה לאישור צוואה מחיים שניתן לאשר על-פי דין תורה", ו"בקשה לאישור חלוקת עזבון בהסכמה, שניתן לאשרה על-פי דין תורה".
ומאחר שבית-הדין לא אישר את הצוואה, אלא נדרש להוציא צו ירושה שלא בהסכמה, מן הראוי היה לקיים את הדיון בפני ג'.
ו. סיכום
לאור כל האמור:
א. הסמכות לדון בחלוקת העזבון של המוריש ז"ל, ובכלל זה מתן "צו ירושה", מסורה בידי בית-הדין הרבני.
ב. לא ניתן לאשר את שטר הצוואה, וצדק בית-הדין הרבני האזורי בדבריו מיום כא טבת תשס"ח, שקבע כי לפי ההלכה אין לאשר צוואה זו.
ג. בדבר צו הירושה, יש להחזיר את התיק לבית-הדין הרבני האזורי בהרכב אחר, כדי לקיים דיון נוסף בפני ג'.
יונה מצגר
מסמך הצוואה שבתיק אין לו תוקף הלכתי משום שאין בו זכר לקנין ואין בו לשון מתנה וגם אינו יכול לפעול מתורת הנחלה או הורשה, הנקראת הנחלה דריב"ב, משום שנעשתה כאשר לא היה שכ"מ. מתורת מתנה א"א לאשרה גם בגלל שאין קנין וגם בגלל שהלשון הוא ציווי להורות מה יעשה לאחר מותו ואין בו לשון מתנה.
ואולי יש בו משום מצווה לקיים דברי המת וזהו עיקר הדיון באחיעזר שנזכר בדברי המערערים ובדברי הרב הראשי.
דעת האחיעזר שאם הצוואה נעשתה באופן שבדינא דמלכותא היא תקפה הרי יש כאן גמירות דעת ואף-על-פי שהממון לא הושלש ביד שליט מ"מ הרי זה כהושלש ויש מצווה לקיים דברי המת.
מצווה לקיים דברי המת אינה רק בנתינה לצדקה או למצוה אלא גם לתת לאדם זר או להרבות יותר לאחד מן היורשים והיא חלק מהדין המסור לבית-הדין במסגרת מתן צוי ירושה. כמו-כן בנדון שלנו יש לשון "מצווה שכל מה שיש לי יתחלק" ולעניין מצוה לקיים דברי המת זהו לשון טוב ודין "מצווה לקיים דברי המת" נאמר גם בבריא.
אמנם מכיון שהצוואה לא נמסרה והיתה בין ניירותיו, אין אנו יודעים אם נשאר בדעתו. כמו-כן אפילו אם נשאר בדעתו מ"מ מכיון שלא מסרה למי שיכול לקיימה אין כאן ציווי גמור, ואף-על-פי שאין צורך בהשלשת הנכס מ"מ יש צורך במסירת הצוואה או בהודעה עליה ליורשים או למי שיכול לקיימה וכאן לא נעשה דבר זה.
העובדה שהשאיר הצוואה בין ניירותיו ויכול היה שלא יגלה או ימצאנה מי שהוא, אי-לכך זו הוכחה שאין כאן גמירות דעת ואין כאן גדר של "מצוה לקיים דברי המת".
בנוסף לנזכר לעיל נבדוק גם את מעמדה של הצוואה לפי החוק.
א. נכון הדבר שאין צורך שתהיה מאושרת על-ידי עדים או שתיעשה בפני עדים. "צוואה בכתב יד תיכתב כולה ביד המצווה תישא תאריך כתוב בכתב ידו ותיחתם בידו".
ב. יחד-עם-זאת ברור בסעיפי החוק כי אם לבית-המשפט המוסמך לדון בצוואה יש ספק בדבר באמיתותה של הצוואה וגמירות דעתו של המצווה אין מקום לאשר הצוואה, וזה פשוט גם בלי ראיות (חוק הירושה פרק שלישי סימן א' סעיף 25 ב').
והנה בנדון זה שהצוואה נמצאה בין כתביו לא ברור כלל גמירות הדעת של המצווה כי אילו גמר בדעתו היה מודיע לאדם המקורב אליו או לרשות או עו"ד-נוטריון גם אם גמר בדעתו יתכן שאחר-כך חזר בו.
בנוסף לזה, אין הסבר הגיוני שסב ידיר מן העזבון שני נכדים של בן שנרצח. יש לנו חשש, כי היות שהבן אבי הילדים לא היה חי בזמן פטירת המצווה, דרוש ברור כיצד הגיעה הצוואה למבקשים, ומי מצא אותה ובאלו נסיבות.
ג. הסכמת אם הנכדים לקיום צוואה שכזו אינה הולמת את מעמדה כאפוטרופוס ויש לנו חשש שבהסכמתה בשם הילדים אינה פועלת כנדרש מאפוטרופוס. כאפוטרופוס היא היתה צריכה לדרוש ברור של כל הנאמר לעיל. גם האפוטרופוס הכללי חייב ליצג יצוג הולם את זכויות הקטין.
ד. בפני בית-הדין האזורי לא קויימה הצוואה לפי הכללים של החוק.
למסקנה
הערעור שבפנינו כולל שני חלקים.
א. המשתמע מצו הירושה ומהנמוקים של בית-הדין האזורי הוא שלא ניתן לקיים או לאשר את הצוואה, ועל כך חלק א' בערעור- שניתן לקיים את הצוואה הן לפי החוק והן לפי ההלכה.
ב. אם אכן לא ניתן לקיים את הצוואה, כי אז יחליט בית-הדין רק בעניין הצוואה אבל אין לו סמכות ליתן צו ירושה כיון שלא הוסמך ולא נתבקש לתת צו ירושה.
בעניין חלק א' דעתנו כדעת בית-הדין האזורי, שלא ניתן לקיים את הצוואה הן מבחינת החוק והן מבחינת ההלכה.
התביעה של צו קיום צוואה לא לוותה בשום דברי הסבר על נסיבות גלוי הצוואה, וכמו-כן יתר הספקות שעוררנו שיוצרים ספק הן באמיתות הצוואה והן בגמירות הדעת. מאותן סיבות, אין לתת תוקף לצוואה גם מבחינת ההלכה כפי שהאריך כב' הרב הראשי וכפי שכתבנו לעיל.
לאור הנזכר לעיל מחליט בית-הדין הגדול שיש חשש כבד לגבי אמיתות הצוואה ולגבי גמירות דעת המצווה ואין לפעול על-פי הצוואה כלל.
אולם, לעניין חלק ב' של הערעור, לכאורה אין אנו מוצאים אחיזה להקנות סמכות על-פי החוק למתן צו ירושה, וצו הירושה שניתן על-ידי בית-הדין האזורי אינו בתוקף מעיקרו.
אמנם בצו הירושה נאמר כי ניתנה על-ידי הנוגעים בדבר סמכות שיפוט לבית-הדין להוצאת צו ירושה, אבל בהבהרה קובע בית-הדין בהרכב של שלושה כי הבקשה שהוגשה היא להוציא צו על עזבון המנוח בהתאם לצוואת המנוח.
גם בטופס הבקשה שהעתקו נמצא בפנינו נאמר במפורש "בקשת צו קיום צוואה".
לאחר עיון בחוות-דעת של הרב הראשי נתבאר שם שיש נוסחאות במסמכים של תיקי בית-הדין האזורי שמהם עולה כי נתינת הסמכות לבית-הדין היתה הן לעניין צוואה והן לעניין ירושה. לפיכך אם לא ניתן לאשר את הצוואה כפי שכתבנו לעיל הרי ניתנה הסכמה למתן צו ירושה אלא שלעניין צו ירושה לכאורה יש בכור והוא הבן משה ולכן היה צריך לתת לבכור 2/4 ולבן השני מ' 1/4 ולהשאיר על-שם המנוח 1/4.
בית-הדין מדגיש שההחלטה בדבר הצוואה אינה בדבר חוסר יכולת לקיים או לאשר כי אם החלטה (פוזיטיבית) שהצוואה אינה ראויה לקיום ואין לפעול על-פיה.
בתיק זה נערך דיון נוסף ביום ג' בשבט תשס"ט בדיון הוצעה הצעת פשרה.
בתשובת המערערים להצעת הפשרה יש חידוש ושינוי של פני התמונה. במקום הערעור שהיה בעניין הצוואה המתייחסת לזכותם מוצגת תמונה של העברת העזבון לאם, דבר שאין לו זכר בכתב הצוואה.
המערערים גם עשו שומה מעצמם של בית המנוח ותירגמו את הצעת בית-הדין לסכום בשקלים.
אין אנו יודעים אם השומה מוסמכת ואין אנו יודעים אם הבית הנדון הוא הנכס היחידי של המנוח.
לאור הנזכר לעיל, אנו חוזרים להחלטה לגופו של ערעור והצעת בית-הדין מבוטלת.
לפיכך מחליט בית-הדין:
א. לא ניתן כלל לאשר את הצוואה לא לפי הדין ולא לפי החוק.
ב. הצו שניתן כצו ירושה הוא ניתן בסמכות אבל החלוקה טעונה דיון מחדש בבית-הדין האזורי בפני הרכב של ג'.
(-) חגי איזירר
מצטרף להחלטת עמיתי הרה"ג שליט"א.
(-) אברהם שרמן
המסקנה העולה מכל הנ"ל:
א. לא ניתן כלל לאשר את הצוואה לא לפי הדין ולא לפי החוק.
ב. הצו שניתן כצו ירושה ניתן בסמכות, אבל החלוקה טעונה דיון מחדש בבית-הדין האזורי בפני הרכב של ג'."