צו זמני למניעת פעולות (סעיף 246 לחוק)

סעיף 246 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"246. צו זמני למניעת פעולות (תיקון התשל"ח)
נעשו במקום פלוני פעולות הכנה לבניה או לשימוש במקרקעין ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, רשאי בית-המשפט לפי בקשתם של יושב-ראש הוועדה המחוזית או של יושב-ראש הוועדה המקומית, ובעיריה - של יושב-ראש ועדת-המשנה לתכנון ולבניה, או של היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ליתן צו על כל אחד מהמנויים בסעיף 208 להימנע מפעולה באותו מקום, לרבות צו האוסר את השימוש במבנה או במקרקעין או צו לסגירת המבנה או המקום (להלן: "צו מניעת פעולות"); בית-המשפט רשאי לתת צו כאמור בכפוף לתנאים שימצא לנכון בנסיבות העניין."

העולה משני הסעיפים 239 ו- 246 לחוק התכנון והבניה הוא שעסקינן בשני סוגי צווים, הראשון, צו הפסקה שיפוטי והשני צו זמני למניעת פעולות.

ההבחנה בין שני הצווים כאמור הוא בנושאים שלהלן:

הראשונה, העילה למתן הצו היא שנעשתה עבודה או השתמשו במקרקעין בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה. לעומת-זאת, בצו זמני למניעת פעולות העילה למתן הצו הוא שנעשו פעולות הכנה לבניה או לשימוש במקרקעין ללא היתר או בסטיה מהיתר.

השניה, מהות הצו שניתן עניינו הפסקת העבודה או השימוש. לעומת-זאת, בצו זמני למניעת פעולות מהות הצו הוא מניעת פעולות באותו מקום, לרבות איסור השימוש במבנה או במקרקעין או צו לסגירת המבנה או המקום.

ב- ראו ע"פ 377/87 {קלקא נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 673 (1987)} ציין בית-המשפט כי מלשון הסעיף עולה, כי מטרת צו ההפסקה השיפוטי הינה להקפיא את הבניה כאשר לבית-המשפט נתונה סמכות לבטל או לשנות את הצו בהתאם למתחייב מהנסיבות. לא עולה מלשון הסעיף, כי תוקף צו ההפסקה השיפוטי מותנה בהגשת כתב אישום. ואכן הלכה היא כי יש לראות בהליך של צו הפסקה שיפוטי, הליך ביניים אשר מטרתו הינה "להקפיא את הבניה בעודה באיבה כשנעשית חריגה מההיתר או מהתכנית עד אשר יתברר העניין לגופו בתיק העיקרי שענינו כתב אישום על בניה שלא בהתאם להיתר או לתכנית".

מכאן, שבבסיס הסעיף עומדת תכלית מניעתית הנוגעת להקפאת הבניה ומניעת מצב שבו יקשה להחזיר את הגלגל אחורנית. מאחר שמטרתו של צו ההפסקה השיפוטי הינה הקפאת המצב הקיים, נקבע כי צו הפסקה שיפוטי יכול שיינתן על-פי המבקש בלבד ורמת ההוכחה הנדרשת הינה קלושה למדי ודי בכך ש"יש למצהיר יסוד סביר להניח שמבוצעת במקום עבודה" {רע"פ 47/07 מור נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעת אלונים, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.06.07)}.

ועוד נקבע:
"... ועוד, צו להפסקת השימוש במקרקעין אינו סנקציה עונשית המוטלת בגין הפרת הוראותיו של חוק התכנון והבניה. מטרתו של הצו הינה להפסיק את הפרתן המתמשכת של הוראותיו של חוק זה מוקדם ככל שניתן (ראו רע"פ 5584/03 מאיר פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3), 577 (2004), וגם מטעם זה יש לדחות את הטענה העוסקת במועד הדיון בבקשת המשיבה למתן הצו" {רע"פ 631/06 אשר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.01.06)}.

ועוד בפרשה אחרת:

"פרק העונשין שלחוק (כך במקור) התכנון והבניה כולל סמכויות נוספות המיועדות למלחמה בבניה הבלתי-חוקית. כזו היא, למשל, הסמכות שבסעיף 239. וכך, משנעברה עבירה לפי סעיף 204 לחוק - בין אם הוגש בגינה כתב אישום לבית-המשפט בין אם טרם הוגש כתב אישום - רשאי בית-משפט לצוות על הפסקת העבודה או השימוש במקרקעין... סמכויות אלו לצוות צווים, לא לענישה נועדו הן. ייעודן הוא, בעיקרן, לבער את תופעת הבניה הבלתי-חוקית, ולתכלית זו צויידו הרשויות באותן סמכויות שהחוק הורה עליהן. ומאליה צפה ועולה שאלה: משצויידו הרשויות - בהן בתי-המשפט - בסמכויות כה רבות, מה היה לו למחוקק שביקש להוסיף סמכות על סמכויות ועשה לבריאתה של הוראת סעיף 238א לחוק התכנון והבניה? השאלה שאלה והתשובה בצידה. חרף כל אותן סמכויות לצוות צווים, פשתה והלכה בארצנו התופעה - שמא נאמר: המגיפה - של בניה בלתי-חוקית."
{רע"פ 5584/03 מאיר פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3), 577 (2004); ראה גם רע"פ 6819/05 אולמי אחוזת אסתר בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.11.05)}
הלכה פסוקה היא כי לא די שהשימוש יהיה מותר על-פי תכנית, אלא יש לקבל היתר לשימוש. כל שימוש שהינו ללא היתר, גם אם הוא שימוש מותר לפי תכנית החלה על המקרקעין, מהווה שימוש חורג {ראה לעניין זה בר"ע 170/83 אורנשטיין ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 276 (1983)}.

התכלית שעמדה לעיני המחוקק בבואו לחוקק את חוק התכנון והבניה היתה להגן על הציבור מפני עבודות בניה אשר לא תעמודנה בפיקוח הרשויות המופקדות על מתן היתרי הבניה כדין. הרשויות הביאו בחשבון שיקולים של בטיחות מבנים, מכבי אש, דרכי גישה והכל במטרה להגן על בטחון הציבור ורכושו ולמנוע סיכון חיי אדם.

בהקשר זה כבר נפסק כי דרישת ההיתר להקמת בניין או פתיחת בית עסק, נובעת מתוך "מטרה הגיונית וברורה, היינו: למנוע הקמת מבנים העלולים לסכן את חיי הציבור ובריאותו, או העלולים לפגוע באחד משאר האינטרסים המוצדקים שלו" {ראה ע"פ 31/50 יוסף מלצקי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד(1), 555 (1950)}.

זאת ועוד. מלשון סעיף 246 לחוק התכנון והבניה עולה כי הוא דן במקרים שבהם בוצעו "פעולות הכנה לבניה או לשימוש במקרקעין".

לאחר הסקירה הנ"ל קבע בית-המשפט - בדחותו את הבקשה - ב- בב"נ (ת"א) 9476-07-14 {מדינת ישראל נ' שקד שמונה יזמות בע"מ, תק-של 2014(3), 39393 (2014)} כדלקמן:

"במקרה עסקינן אין אנו מצויים בשלב זה. אף במועד בו הוגשה הבקשה לבית-המשפט קמא לא היה מדובר בפעולות הכנה, המסעדה כבר פועלת.
מעיון בתשריט שהוגש כמו גם בתמונות שהוצגו, עולה כי המסעדה אינה יכולה לפעול ללא החלק האחורי בגינו הוגשה הבקשה, שם בנוי המטבח, המדובר במקשה אחת, משכך, הרי שהבקשה הוגשה באיחור, אין המדובר בשלב ביניים בו מבקשת המאשימה להקפיא את הבניה בעודה באיבה, כשנעשית חריגה מההיתר או מהתכנית, כי אם במקום בבית עסק שפועל והעבודות העיקריות בו הסתיימו.
בעוד צו לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה עוסק בבניה ושימוש שלא כדין, הרי סעיף 246 לחוק דן במקרים שבהם מתבצעות פעולות הכנה - לא בהכרח שהן בניגוד לדין - אך פעולות אלה נועדו להכשיר בעתיד פעולות או שימוש המנוגד לדין.
מכאן גם, סעד מכוח סעיף 246 לחוק התכנון והבניה הינו סעד שיש לעשות בו שימוש רק במקרים המתאימים והמחייבים שימוש כזה.
16. אשר-על-כן, מצאתי לקבוע כאמור בראשית דבריי כי יש ממש בטענת המשיבים שלפיה הבקשה הוגשה באיחור.
17. אשר-על-כן, מצאתי לדחות את הבקשה למתן צו הפסקת עבודה וצו למניעת פעולות לפי סעיפים 239 ו- 246 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
18. אין באמור כמובן כדי למנוע מהמבקשת לפעול בכל דרך חוקית אחרת באשר לבניה הבלתי-חוקית."

ב- עפ"א (מרכז) 12692-05-14 {גני אליאל 2014 בע"מ נ' וועדה מקומית לתכנון ובניה פתח תקווה, תק-מח 2014(3), 18858 (2014)} קבע בית-המשפט:

"6. ב"כ המערערים טען כי מדובר במבנה שהמשיבה הנפיקה היתר לשימוש מסחרי בו לפני 15 שנה, ונמנעה, בחוסר תום-לב משווע, מהצגתו לאורך כל ההליך. טען כי קיומו של ההיתר נתגלה לו באקראי, עקב קריאת כתבה בעיתון, אשר הובילה לפסק-הדין בעניין מאיש.
7. לדבריו, על-סמך היתר הבניה הונפקו על-ידי המשיבה רישיונות לניהול עסק במשך למעלה מ- 15 שנים, כשתוקף הרישיון עד 31.12.15. על-אף שרישיון עסק הוא פרסונאלי, לא ניתן לקבלו מבלי לעמוד בהליכי התכנון והבניה.
לטענתו, כיום המשיבה מבקשת לבטל את ההיתר שלא במסגרת הליך פלילי ו/או תכנוני, אלא בסעד אזרחי מניעתי, צווים לפי סעיפים 239 ו- 246. כן טען לשיהוי בנקיטת פעולות האכיפה במסגרת צו ההפסקה השיפוטי.
8. ב"כ המשיבה התייחס להתנהלות המערערים הן במסגרת ההליך בבית-משפט קמא והן במסגרת הליך זה. טען כי חרף העובדה שבית-משפט קמא קבע כי המערערים יפסיקו את השימוש במקרקעין החל מיום 23.04.13, השימוש נמשך. הוסיף כי חרף ההחלטה מיום 11.06.14, במסגרתה לא ניתן עיכוב ביצוע, המשיכו המערערים להשתמש במקרקעין. ב"כ המערערים אישר את השימוש במבנים נכון למועד הדיון.
טען כי שימוש במקרקעין מותר כל עוד תואם היתר ותכנית. שימוש שלא בהתאם לתכנית אפשרי רק בדרך של שינוי ייעוד התכנית או בדרך של קבלת היתר לשימוש חורג. אין חולק כי בהתאם לתכנית, יעוד המקרקעין - "דרך", וכי השימוש כיום מתבצע בניגוד לתכנית. טען כי לא ניתן היתר לשימוש חורג, ואף לא הוגשה בקשה להיתר לשימוש חורג מטעם המערערים. באשר לטיעון כי ניתן רישיון עסק לבעלים הקודם, טען כי אין רלוונטיות לפעולות העירייה באשר למחזיקים הקודמים במבנה.
לדבריו, פסק-הדין בעניין מאיש אינו פועל לטובת המערערים. מפסק-הדין עולה כי ל"המקום של יגאל", ממנו שוכרים המערערים את המבנה, אין זכויות במקרקעין, והם שייכים ליצחק מאיש. כמו-כן, בית-המשפט העליון העביר ביקורת על מע"צ על-כך שזנחה את המטרה הציבורית לשמה הפקיעה את המקרקעין והעבירה אותם לידי צד ג', שאין לו זכויות במקרקעין, לצורך שימוש פרטי מסחרי. בהתאם לכך, טען כי לא ייתכן שינתן היתר לשימוש חורג, למטרה פרטית, למערערים.
דיון והכרעה
8. אין חולק כי ייעוד המקרקעין - "דרך". אין חולק כי המערערים עושים שימוש מבנה לצורך גן/אולם אירועים, וזאת בניגוד לייעוד המקרקעין.
9. בהתאם לחוק ניתן לעשות שימוש במקרקעין, שלא בהתאם לייעודם על-פי התכנית, רק אם קיים היתר לשימוש חורג. הצדדים חלוקים בשאלה האם ניתן היתר כאמור. המשיבה טוענת כי לא ניתן, וכי המערערים אף לא הגישו בקשה להיתר. המערערים טוענים, מנגד, כי המשיבה הוציאה היתר לשימוש מסחרי למבנה. הם מבססים טענתם על העובדה כי למסעדת "המקום של יגאל", ממנה שכרו את המבנה, ניתן רישיון עסק עד 31.12.15, שלצורך קבלתו נדרש לעמוד בדיני התכנון והבניה. כמו-כן, מסתמכים הם על האמור בפסק-הדין בעניין מאיש לפיו: "מכוח הסכמה זו, העמידה המשיבה לרשות החברה שטח כאמור, הגישה בקשה לקבלת היתר בניה לבניית מסעדה והיתר כזה ניתן. כן ניתן למבנה שהוקם רישיון עסק למסעדה" (סעיף 5).
השאלה הנשאלת, האם יש בפסק-הדין כדי להוות ראיה חדשה לקיומו של היתר. התשובה שלילית. פסק-הדין מתמקד בדיני הפקעות, כאשר ההתייחסות לשטח הרלוונטי נעשה כחלק מרקע עובדתי והליכים קודמים, מבלי להתייחס עניינית לדיני תכנון ובניה. יתרה-מכך, ככל שמפנים לפסק-הדין, הרי שבמסגרת תאור הרקע צויין כי לחברת "המקום של יגאל" אין כל זכויות שהן במגרש. כך, על-פי קביעת בית-המשפט העליון מדצמבר 2001 (סעיף 6). מי שאין לו זכויות, לא יכול להעבירן. אשר לטענה כי למסעדת "המקום של יגאל" ניתן רישיון עסק, הרי שרישיון עסק הוא פרסונאלי ואינו רלוונטי למערערים. המערערים ידעו עליו עת נתנו הסכמתם, ביום 08.04.14, שהרי הדברים צויינו בחוזה השכירות.
10. מפסק-הדין בעניין מאיש ניתן ללמוד כי אין ליתן שימוש חורג במקום לאולם אירועים. בפסק-הדין כינה בית-המשפט העליון את עמדת מע"צ "מוקשית" בלשון המעטה, על שום שזנחה את המטרה הציבורית שביסוד ההפקעה והעמידה את המקרקעין לרשות גורם פרטי, הבעלים של "המקום של יגאל", על פני העדפת האינטרסים של מאיש, הבעלים מהם הופקעו.
למעלה מן הצורך, דברים שנאמרו ב- רע"פ 8125/13 ברדוגו נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.14) אליו הפנה ב"כ המשיבה, אכן יפים גם לענייננו. "... משנתעשתו רשויות המדינה והחלו לפעול, ימעל בית-משפט, כל בית-משפט, בחובתו אם יתן לבניה הבלתי-חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות" "... ואין להניח לבלתי-חוקי להימשך עד אין קץ... בין אינטרס פרטי של המשיב לבין אינטרס שלטונות החוק גובר האחרון".
11. אשר-על-כן, הערעור נדחה."

ב- צ"א (שלום חד') 12764-06-11 {ועדה מקומית לתכנון מנשה אלונה נ' קיבוץ כפר גליקסון, תק-של 2011(4), 19983, 19986 (2011)} קבע בית-המשפט:

"15. כבר עתה ניתן לקבוע כי הוראות סעיף 246 אינה נוגעת לענייננו, שכן בענייננו אין המדובר בפעילות המהווה "הכנה". הוועדה מודה בסיכומיה כי העבירה שנעשית על-ידי החברה והקיבוץ היא עבירת שימוש ולא עבירת בניה (ראו סעיפים 46-29 לסיכומי הוועדה). אף המפקח מטעם הוועדה העיד בפניי כי אין במקום בניה קשיחה וכי אין הכנה לבניה קשיחה (ראו עדותו של מר רן נימצן בעמוד 6, שורות 10-8 לפרוטוקול). לפיכך, ומאחר ואין טענה כי מי מן המשיבות עושה במקום "פעילות הכנה לבניה או לשימוש במקרקעין ללא היתר", נראה, כי אין תחולה לסעיף 246 לחוק התכנון והבניה."

ב- חע"מ (מקומיים ר"ג) 542-05 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת-גן נ' שמואל סמי אגוד, תק-של 2011(3), 19079, 19080 (2011)} קבע בית-המשפט:

"7. סעיף 246 נועד להעמיד לרשות גורמי האכיפה כלים אפקטיביים שתכליתם ליתן מענה מיידי מקום בו מבוצעת עבירת בניה או שימוש נמשכת, מבלי שיהיה צורך לקיים קודם לכן הליך פלילי ארוך ומורכב שנועד לברר את אשמת הנאשם. מלשון הסעיף עולה כי בבסיסו עומדת תכלית שהינה בעיקר מניעתית הנוגעת להקפאת הבניה ומניעת מצב שבו יהיה קושי בהחזרת הגלגל אחורנית.
8. בענייננו, מדובר במי שביצע חלוקה מסויימת בנכס באופן שאינו מהווה עבירה פלילית. דו"ח המפקח מיום 01.02.11 מצביע על-כך שקיימת בנכס מבואה ובה שלוש דלתות, אולם בכל הנכס יש מטבח אחד, חדר שירותים אחד ומקלחון ועולה כי אין המדובר בחלוקה ליחידות נפרדות בניגוד לחוק. בנסיבות הנ"ל, אינני סבור כי ניתן לומר - מקום בו מדובר בבניה כדין - כי 'נעשו במקום פלוני פעולות הכנה לבניה או לשימוש במקרקעין ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית' בהתאם לדרישת סעיף 246.
9. גם אלמנט המיידיות המאפיין את המקרים שבהם ניתן צו למניעת פעולות לא מתקיים במקרה הנדון, שכן לא ניתן לסתור את טענת הנאשם שלפיה אותה חלוקה פנימית קיימת כבר משנת 2002. טענה זו נטענה על-ידי הנאשם גם בישיבת ההקראה בשנת 2008 ודומני כי לו היו בידי המבקשת ראיות הסותרות הטענה, הרי שהיא היתה עומדת על בירור כתב האישום שהוגש כאמור בשנת 2005.
10. לפני סיום אעיר כי תכלית הסעיף מלמדת כי מדובר בהליך ביניים שיש לו, בדרך-כלל, הליך המשך שעניינו הגשת כתב אישום נגד מבצע הפעולות ואילו בענייננו מדובר במי שכתב האישום נגדו בוטל והוא זוכה. במצב דברים זה, מתן הצו לו עותרת המבקשת עלול להביא לכך שההליך הנוכחי יהפוך להליך העיקרי וכי הצו הנדרש יחול, למעשה, לעולמי עד, מבלי שיהיה הליך המשך וללא טעם ענייני או ממשי. סבורני כי לא לכך מיועד סעיף 246 לחוק התכנון והבניה."

ב- ב"ש (מקומיים יר') 5240/09 {מדינת ישראל נ' יחזקאל מילווארם, תק-של 2009(3), 6658, 6666 (2009)} קבע בית-המשפט:

"ב. המסגרת הנורמאטיבית
5. סעיף 239 בחוק התכנון והבניה, שעניינו "צו הפסקה שיפוטי", קובע כי אם השתמשו במקרקעין בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204, כי אז רשאי בית-המשפט לצוות, גם אם טרם הוגש כתב אישום, על מי שנראה לבית-המשפט אחראי לביצוע העבירה, להפסיק את השימוש במקרקעין.
סעיף 204 בחוק, שהוא סעיף העונשין, קובע בסעיף-משנה (א) את עונשו של 'המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על-פיו'. סעיף-משנה (ב) קובע את עונשו של 'המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בסטיה מהיתר או מתכנית'.
6. סעיף 246 בחוק התכנון והבניה, מסמיך את בית-המשפט ליתן "צו זמני למניעת פעולות", לפי בקשתם של אחד הגורמים המנויים בסעיף זה, ובכללם נציגו של היועץ המשפטי לממשלה (כפי שהיה במקרה הנדון), אם נעשו במקום מסויים פעולות הכנה לשימוש במקרקעין ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית. צו זה יכול שיינתן על כל אחד משמונת אלו המנויים בסעיף 208, שעל-פי החוק רואים בהם כאחראים לעבירה לפי סעיף 204 בחוק, נוסף על מבצע העבודות בפועל או המשתמש בו בפועל, ובמסגרתו של הצו מורה להם בית-המשפט להימנע מפעולה באותו מקום. בית-המשפט אף מוסמך ליתן צו האוסר את השימוש במבנה או במקרקעין, או צו לסגירתו, וכן רשאי בית-המשפט ליתן צו כאמור, בכפוף לתנאים שימצא לנכון בנסיבות העניין.
7. שימוש במקרקעין אשר יהווה עבירה לפי סעיף 204 בחוק, המהווה תנאי למתן צווים לפי סעיפים 239 ו- 246 הוא "שימוש חורג" בקרקע או בבניין, כפי שהוגדר בסעיף 1 בחוק התכנון והבניה. על-פי הגדרה זו, שימוש ללא היתר, או בניגוד להיתר בקרקע או בבניין הוא מקום שבו 'השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באיזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה'.
כפי שנקבע לא אחת בפסיקה, 'על התכנית להתיר במפורש שימוש מסויים, כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות - אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר - אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש. אם קובעת התכנית רשימת שימושים מותרים לאיזור מסויים, או אז, על מטרת השימוש, שלגביו מבקשים היתר, לעלות בקנה אחד עם אחת מהפעילויות המותרות המפורטות באותה רשימה. רק בדרך זו ניתן יהיה להבטיח כי כל פעולה, המנוגדת לרשימת דרכי השימוש שבתכנית, תובא לפני מוסד התכנון ותיבחן שם בהתאם להליכי שינוי התכנון שמציב החוק' (ע"א 1216/98 אסתר אבוטבול ו- 84 אח' נ' ועדת ערר מחוז המרכז, פ"ד נה(5), 114 (2001), פסק-דינו של כב' השופט א' ריבלין, בפסקה 14).
ג. ייעוד הנכס למגורים וזיקת המשיב אל הנכס
8. הצדדים לא חלקו על-כך שייעודו של הנכס לשמש למגורים, ואף לא חלקו על-כך שהתכנית המאושרת החלה על הבית הנדון היא תכנית המיתאר של ירושלים, תכנית 62 (שאושרה ביום 16.07.59). על-פי תכנית זו, ייעודה של החלקה שבה מצוי הבית הוא איזור מגורים 1. העובדה כי זה ייעודו של הבית גם עלתה מהיתר בניה משנת 1995, שניתן לתוספת בניה בבית (שמספרו 39219), שעל-פי המפרט של ההיתר, השימוש העיקרי המותר בנכס הוא למגורים (מב/1).
על-פי רשימת השימושים הכלולה בחלק ו' של תקנון תכנית 62, השימוש המותר באיזורי מגורים הוא לבתי מגורים וכן ישנו פירוט של שימושים נוספים המותרים באיזור זה. בעניין שימוש בנכס לבית כנסת, קובע סעיף 5 ברשימת השימושים כי שימוש למטרת 'בנייני ציבור, בתי יראה, בתי חינוך, בתי נכות, בתי ספר ובתי מלון, בתנאי שאיתורם ותכניותיהם אושרו על-ידי הוועדה המחוזית'.
המשיב לא טען ובכל מקרה גם לא הוכיח, כי ניתן אישור על-ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים להשתמש בבית הנדון כ"בית יראה" (בית תפילה, או בית כנסת). כך שגם אין מחלוקת כי לא הותר השימוש בנכס למטרה זו. כאמור מעלה, 'על התכנית להתיר במפורש שימוש מסויים, כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות - אסור'. מכאן, שאם לא הותר במפורש להשתמש בנכס כבית תפילה, כי אז אסור השימוש בנכס למטרה זו, ככל שזה אמנם השימוש שנעשה בנכס.
9. אין חולק כי לא די שבאופן עקרוני תאפשר תכנית בניין עיר שימוש למטרת בית כנסת באיזור שייעודו למגורים, אלא יש צורך בהיתר מפורש שיתיר את השימוש למטרה זו בנכס. כך לעניין שימוש בדירת מגורים כבית כנסת, וכך באשר לשימוש בדירת מגורים לכל מטרה אחת שלא הותרה במפורש.
ב- בג"צ 609/75 מתתיהו ישראלי נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד ל(2), 304 (1976), נדונה עתירה של אדם שביקש להפעיל מועדון קלפים בדירת מגורים. הדירה היתה מצויה באיזור שעל-פי תכנית בניין עיר החלה במקום היה מיועד למגורים, אך בין השימושים המותרים בנכסים באותו איזור נמנה גם שימוש למועדון פרטי, וגם מועדון למשחקי קלפים. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה דחתה את בקשת העותר להתיר לו שימוש חורג בדירת מגורים למטרה זו, ומטעם זה הוגשה עתירתו לבג"צ. בדחותו את העתירה קבע כב' השופט צ' ברנזון בין השאר, לאמור:
'ראשית לכל, גם אם שימוש פלוני מותר באיזור מסויים לפי תכנית בניין עיר, אין פירושו של דבר שניתן להפעיל את השימוש הזה במקום כל שהוא בתוך האיזור ללא היתר. 'שימוש מותר' פירושו שימוש לפי היתר מהרשות המוסמכת לתתו. אין חולקין על-כך, כי המקום שאותו רוצה העותר להפוך למועדון שימש לפני כן כדירת מגורים. שימוש זה חזקה עליו שנעשה כדין בהתאם להיתר הבניה שהוצא בזמנו לבניית הבית ... 'שימוש חורג', כמוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, הוא שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם, בין השאר לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה. מכאן, שהשימוש בדירת מגורים כמועדון הינו בבחינת שימוש חורג, באשר הוא נוגד את היתר הבניה של הבית שבו מצויה הדירה. לפיכך, אף אם השימוש החדש הזה מותר על-פי תכנית בניין עיר, אין בכך די ועליו להתאים גם להיתר הבניה של הבית הנדון. על מקרה כזה כבר נאמר ב- ע"פ 95/57 עדנה מארש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 1314, 1316 (1957):
' 'שימוש בהתאמה' פירושו שימוש בבניין למטרה שלשמה נועד על-פי התכנית לבניין ערים ועל-פי רישיון הבניה גם יחד; ו'שימוש שלא בהתאמה' (הוא המונח המתאים כעת למונח 'שימוש חורג') פירושו שימוש שונה מזה ...; למשל, שימוש המנוגד לרישיון הבניה, אף אינו מנוגד לתכנית בניין הערים ... הפירוש המוצע על-ידי בא-כוח המערערת היה הופך במקרים רבים את רישיון הבניה לפיסת נייר נטולת ערך... וזו תוצאה שאין הדעת סובלתה.'
ניתן איפוא להכשיר את השימוש בדירה כמועדון רק על-ידי מתן אישור לשימוש חורג על-פי דיני התכנון והבניה, ודבר זה סירבה הוועדה המקומית לעשות לאור מדיניות התכנון שלה לשמור ככל האפשר על אופי האיזור כאיזור מגורים ועל הייעוד והשימוש המקורי של בתי-המגורים שבו.'
10. זיקתו של המשיב אל הנכס לא הובהרה במהלך הדיון או במסמכים שהוגשו על-ידי מי מהצדדים. בתצהירו אמר המשיב כי הוא מתגורר עם משפחתו בנכס, ובעדותו הוסיף כי גר במקום מאז חודש נובמבר 2008. לא הובהר אם הוא בעליו של הנכס, שוכר אותו או בר-רשות להתגורר בו מכוח הסדר אחר, אך לא היתה מחלוקת כי הוא מתגורר בנכס. כך שאם ייקבע כי אמנם נעשה בנכס שימוש הנוגד את היתר הבניה ואת התכניות החלות באיזור, כי אז ניתן להטיל על המשיב אחריות לעבירה זו. מכיוון שכך, הרי שאם אכן ייקבע כאמור, כי אז אין חולק כי יש מקום להותיר על כנו את הצו שהוצא.
ד. האם נעשה שימוש בדירה כבית תפילה - ראיות הצדדים
11. בהיעדר מחלוקת כי ייעודו של הנכס למגורים, ובהיעדר מחלוקת בשאלת זיקת המשיבים אליו, עומדת להכרעה השאלה היחידה שהוצגה בפתח הדברים: אם אמנם נעשה שימוש חורג בנכס. השאלה היא איפוא, אם אמנם נעשה בדירה שימוש לבית תפילה, העומד בניגוד לשימוש המותר, והוא שימוש למגורים.
(1) גרסת המשיב והראיות מטעמו
12. מטעם המשיב ניתן תצהירו של המשיב, שאף נחקר עליו. מדבריו עולה כי עבר להתגורר בנכס, דירה המשתרעת על שתי קומות, עם משפחתו המונה שתיים-עשרה נפשות, הוא, רעייתו ועשרת ילדיהם, בחודש נובמבר 2008. בשל היעדר בית-כנסת במקום קרוב לביתו, התארגנו מספר משפחות, ובסך הכל כחמישה-עשר עד עשרים מתפללים, לקיים מניין של מתפללים בלילות שבת, ובשבתות בבוקר. בימות השבוע, הם נוסעים לבתי-כנסת מרוחקים.
תחילה התפללה קבוצה זו בדירה ברחוב אנילביץ 36, אך בעקבות צו שיפוטי שניתן להפסקת התפילה בדירה זו, הופסקה התפילה שם (החלטה שניתנה על-ידי ביום 02.04.09 ב- ב"ש 2630/09 מדינת ישראל נ' פיליפ דולמן ונחמן אורלנצ'יק, תק-של 2009(2), 978 (2009). על החלטה זו הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי בירושלים, ע"פ 2630/09, שנדון ביום 25.06.09 לפני כב' השופט יורם נועם, אך טרם ניתן פסק-דין. עניין זה יכונה להלן: "ההחלטה בעניין דולמן").
בעקבות הצו השיפוטי האמור, הקצה המשיב את אחד מחדרי דירתו, ששטחו כ- 35 מ"ר, למתפללי המניין, והוא ביניהם, אשר מקיימים בו תפילות בליל שבת במשך כשעה, ובשבת בבוקר במשך כשעתיים. לפי ההסדר שאליו הגיעו משתתפי המניין, משכנו של המניין בביתו של המשיב הוא ארעי, עד חגי תשרי בשנת התש"ע (עוד פחות מחודשיים). בהתאם להצהרתו של המשיב בבית-המשפט, אם יבוטל הצו, בכל מקרה יופסקו התפילות בדירתו לאחר השבת שחלה ביום 12.09.09, כ"ג באלול התשס"ט. מאז ניתן הצו הנדון, עבר המניין להתפלל בבית משפחת איתן, ברחוב בורוכוב 1.
13. לדברי המשיב, כל מתפללי המניין בביתו מוכרים לו, אלא-אם-כן מי מביניהם הביא עימו אורח, שאז את האורח לא הכיר. עוד הוסיף, כי אין בביתו כל סממן של בית כנסת. אין ספר תורה, אין ארון קודש, אין עזרת נשים, אלא מדובר בחדר רגיל למגורים שבו מתכנסים המתפללים. ספר התורה מובא על-ידי אחד המתפללים, וכל אחד אחראי לדבר אחר. כך למשל הוא אחראי לכבד את המתפללים בתום התפילה ב"קוגל ירושלמי". גם כסאות לא הובאו במיוחד למקום, מכיוון שבהיותו בעל משפחה גדולה, ממילא שיש בביתו די כסאות כדי לשמש את כל המתפללים.
(2) גרסת המבקשת והראיות מטעמה
14. מטעם המבקשת ניתנו שלושה תצהירים. תצהירה של מפקחת הבניה, הגב' איריס שמש, שצורף לבקשה למתן הצו, ותצהיריהן של שתי דיירות הגרות בבתים סמוכים, הגב' פורת רוזנברג וד"ר רוני עמיר. שלושתן העידו ונחקרו על תצהיריהן.
15. מדברי מפקחת הבניה הגב' איריס שמש עולה כי בעקבות תלונה אנונימית שהתקבלה במוקד העירוני (מוקד 106) ביום 14.06.09, שלפיה בדירתו של המשיב הוקם בית כנסת, ביקרה בביתו של המשיב ביום 21.06.09 יחד עם מפקח הבניה מוטי אוחנה. בעת ביקורה, לא הבחינה בסממן כלשהו של בית כנסת, אלא בדירת מגורים רגילה. לדבריה, האמור בתצהירה כי במקום נעשה שימוש למטרת בית כנסת נשען על תצהירים נוספים שהיו בידי הלשכה המשפטית ועורך-דין חיים נרגסי, שהכין את הבקשה ואת התצהיר מטעמה, וכן על דברי המשיב. בעת הביקור אמר המשיב למפקחת הבניה, הגב' שמש, כי הוא מתגורר בדירה עם בני משפחתו, וכי בשבתות האחרונות מתקיים בליל שבת ובשבת בבוקר מניין לתפילה, שבו משתתפים כשבעה-עשר מתפללים. דברים אלו גם נכתבו בהודעה שנגבתה מהמשיב בעת ביקור זה (מב/2).
16. בתצהיר מטעם הגב' פורת רוזנברג מיום 18.06.09, הצהירה היא כי בשתי השבתות שקדמו למתן התצהיר שמעה רעש בוקע מביתו של המשיב, ובעיקר צעקות של ילדים ביום שישי ובשבת. לאחר-מכן, שמעה ממכר שגר סמוך אליה, כי במקום נפתח בית כנסת, והוא אף מסר לה מינשר שהודבק בסמוך, שהעתק ממנו צורף לתצהירה (מב/3). במינשר זה נאמר שבמקום נפתח בית כנסת, והקהל מוזמן לתפילות ולשמיעת דברי תורה. בערב השבת האחרונה הלכה עם שכנתה, הגב' רוני עמיר ועם תושבים נוספים מהסביבה, והם הבחינו בכך שלמקום הגיעו כעשרים איש. לדבריה, גם במוצאי השבת הבחינו בקבוצת אנשים גדולה שחולפת במקום ויצאה מהבית הנדון. לטענתה, קיומו של המניין במקום יוצר רעש ומטרד, הנגרם ממעבר המתפללים במקום, שהוא רחוב שקט, וכן מילדי המתפללים המקימים רעש רב במקום. עוד נאמר בתצהיר כי נודע לה שבמקום מתקיימות תפילות גם בימות השבוע.
17. דברים דומים נאמרו גם בתצהירה של הגב' רוני עמיר, הגרה אף היא סמוך לבית הנדון, שגם היא חזרה בעדותה על עיקרי הדברים האמורים בתצהירה. לדבריה, את התפילה שמעה רק כשעמדה ממש בקרבת הבית, יחד עם תושבים נוספים מהאיזור שהלכו לבחון את הנעשה במקום. משם גם ראתה מתפללים במרפסת הבית ומבעד לחלון החדר שבו התקיימה התפילה. יחד-עם-זאת ציינה, כי מביתה לא ניתן היה לשמוע את קולות התפילה. גם היא, בדומה לגב' רוזנברג, אמרה כי על התפילות המתקיימות במהלך השבוע, שאף בעניין זה הצהירה בתצהירה, שמעה מאנשים אחרים, אך בעצמה שמעה רק תפילות בשבתות, ואז גם ראתה את המתפללים הולכים לבית.
18. אקדים ואומר כבר עתה כי לטענה שבמקום מתקיימות תפילות גם בימות השבוע לא הובאה כל ראיה, מעבר לכך שגם הגב' רוזנברג וגם הגב' עמיר אמרו כי שמעו זאת מאחרים. לאור סתירת הדברים על-ידי המשיב, נראה כי אכן מדובר בשמועה, ולא מעבר לכך, וכי אמנם התקיימו במקום תפילות רק בלילות שבת ובשבתות בבוקר.
עוד אומר כבר עתה, כי מקורו של המינשר שצורף לתצהירה של הגב' רוזנברג לא הוכח. אף לא הוכח כי מי מבין העדות הבחינה במינשר זה מודבק סמוך לבית הנדון, כי הופץ באיזור מינשר שכזה, או מי הפיץ אותו. המשיב טען כי מעולם לא ראה מינשר זה, והוא אף לא הודפס על ידו. עוד טען, כי לא ידוע לו שבביתו, במהלך התפילות שהתקיימו, נכח אדם בשם "הרב אברהם חיים עדס" מיישיבת "קול תורה" בשכונת בית וגן הסמוכה. לדבריו, מבדיקה שערך, אין רב כזה באותה ישיבה. מכאן הניח, כי מדובר במינשר שהוכן על-ידי מאן-דהו, כדי להוכיח שלכאורה קיים במקום בית כנסת. מכל מקום, משלא הוכח מקורו של המינשר, אמיתות תוכנו ועצם הפצתו בקרבת הבית הנדון, ואף לא הוכח הקשר בין המינשר לבין המשיב או לבין מי ממתפללי המניין, ראיתי לנכון להתעלם ממסמך זה.
ה. שימוש בדירה כבית תפילה
19. מניתוח הראיות עולה כי מדובר בדירת מגורים גדולה (בשתי קומות), המשמשת למגורי משפחתו של המשיב, אשר בלילות שבת ובשבת בבוקר מתקיימות באחד מחדרי הדירה תפילות. לשם מטרה זו מקצה המשיב כסאות מדירתו למתפללים, ואחד המתפללים מביא עימו ספר תורה. לאחר התפילה ישנו מעין מפגש חברתי, שבו מוגש כיבוד, והוא אשר אחראי כאמור, ל"קוגל ירושלמי".
טענתו המרכזית של בא-כוח המשיב היא כי מדובר בדירה המשמשת למגורים, וכי אין ב"מפגשים" המתוארים למטרת תפילות, כדי לשנות מייעודו של הנכס למגורים, ואין בכך משום שימוש חורג. למקום אין סממנים של בית כנסת, אין בו ריהוט של בית כנסת (ארון קודש, בימה וכדומה), אין בדירה ספר תורה בקביעות, ואין סידורים וחומשים לשימושם של המתפללים.
עוד הדגיש בא-כוחו של המשיב, כי השימוש המתואר בדירה לתפילות, הוא שימוש ארעי, לתקופה קצרה, ואין כל כוונה להשתמש במקום למטרה זו שימוש של קבע, כפי שאמנם הצהיר על-כך המשיב.
20. בדומה לדברים שעליהם עמדתי בהחלטה הנזכרת בעניין דולמן, אכן התופעה שבה קבוצת אנשים, "מניין", מוצאת לעצמה מקום להתפלל בו בקביעות בשבתות ובימי חג ומועד, לרוב בדרך של שכירת מקום, היא תופעה רווחת ומוכרת. במקרים אלו, על-פי-רוב, נשכר חדר או אולם, במבנה ציבורי (בתי ספר, מתנ"סים, גני ילדים וכדומה), למטרה זו. בכל אותם מקרים שבהם מדובר במבנה המשמש במשך השבוע לתכלית אחרת, אכן המקום נעדר סממנים של בית כנסת בכל ימות השבוע. המקום לובש צורת בית כנסת סמוך לכניסת השבת או החג, ופושט צורה זו לאחר צאת השבת או החג.
העובדה שבמשך ימי השבוע משמש המקום לתכלית אחרת, לא שוללת את השימוש של המקום גם כבית כנסת. השאלה אם במקרים מעין אלו, שבהם מדובר במבני ציבור, יש צורך בהיתר מיוחד איננה רלוונטית להחלטה הנדונה, אולם נראה כי ככל שהדברים אמורים במבנים דוגמת מתנ"סים, המשמשים בין השאר גם להתקהלות חברתית, אין בהכרח צורך בהיתר מיוחד.
21. מירבית הסממנים שהוזכרו על-ידי המשיב אינם סממנים החיוניים כדי להפוך מקום לבית כנסת, מה גם שהמשיב אף לא תמך את טענותיו כי יש צורך בסממנים מעין אלו כתנאי לכך שמקום ייחשב לבית כנסת. כך למשל, היעדר ריהוט קבוע המשמש בית כנסת, כמו ארון קודש, אינו שולל את אופיו של בית כנסת מהיותו כזה. יחד-עם-זאת, העובדה שבזמן התפילה ישנו ספר תורה, גם אם הוא מובא למקום לצורך התפילות בלבד, בהחלט מצביע על-כך שמדובר בתפילה במניין, האופיינית לבית כנסת. אולם פרט לכך, לא הוכח קיומו של סממן כלשהו ההופך את המקום לבית כנסת, גם אם נערכות בו תפילות במניין.
טענה נוספת שטען המשיב היא כי מדובר בקבוצה קטנה ומצומצמת, וכי אין מדובר במקום תפילה הפתוח לקהל הרחב. גם עובדה זו אינה שוללת את העובדה שמדובר בבית כנסת.
22. במקרים לא מועטים נדון מקרה הדומה לענייננו. כפי שניתן ללמוד מבחינתם של אותם מקרים, אין רשימת מאפיינים סגורה ההופכת מקום לבית כנסת. ככלל, אם במקום מסויים נעשה שימוש קבוע לתפילה במניין, גם אם הדבר נעשה רק ביחס לקבוצה קטנה, מוגדרת ומצומצמת, די בכך כדי לקבוע כי נעשה שימוש במקום לבית כנסת, והדבר מחייב היתר מתאים. המכנה המשותף לכל אותם מקרים, שעליהם נבקש לעמוד עתה, הוא שבכל אותם מקרים התקיימו תפילות במועדים קבועים, גם אם רק בשבתות ובחגים. פרט לכך, לא ניתן משקל לגודלה של הקבוצה, ולשאלה אם מדובר בקבוצה סגורה של אנשים אם לאו. גם לא ניתן כל משקל לסוגו של הריהוט שמצוי במקום בעת התפילות, ואף לא לשאלה אם במניין ישנם בעלי תפקידים, דוגמת רב או גבאי. כך גם לא נבחנה השאלה, אם במקום מצוי ארון קודש וספר תורה דרך קבע. נעמוד על דוגמהות אלו עתה:
(א) ב- ת"פ (עמ"ק יר') 3667/99 מדינת ישראל נ' ערן הוכברג ואח' (פסק-דינו של כב' השופט משה סובל מיום 07.01.02), הורשעו הנאשמים בעבירה של סטיה מתכנית, לאחר שבית-המשפט קבע כי הנאשמים משתמשים בגן ילדים למטרת בית כנסת, ללא היתר מתאים. למסקנה זו הגיע בית-המשפט לאחר שקבע כי המקום שימש לתפילות קבועות בימי שבת וחג. באותו מקרה היו במקום סממנים ורהיטים כמו ארון קודש וספרי תורה, הוקצה מקום לעזרת נשים, והמקום שימש כבית כנסת לקבוצה גדולה, כמאה איש, ומוגדרת של אנשים. בית-המשפט דחה שורה של טענות שנטענו על-ידי הנאשמים, שביקשו לשלול את הטענה כי מדובר בשימוש לבית כנסת בחריגה מהשימוש שנקבע בהיתר הבניה. בין השאר דחה בית-המשפט את הטענה כי מדובר בקבוצה מוגדרת וסגורה, ולפיכך נשלל אופיו של המקום כבית כנסת.
(ב) ב- ת"פ (עמ"ק יר') 1470/91 מדינת ישראל נ' שלמה דחבש (פסק-דינו של כב' השופט משה חסון מיום 04.02.93 (לא פורסם)), הורשע הנאשם בעבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר. במקרה זה הפך הנאשם, אב למשפחה ברוכת ילדים המונה שישה-עשר ילדים, את אחד מחדרי ביתו למקום שבו התקיימה תפילה במניין לבני משפחתו. הגם שלנאשם היו שלושה ספרי תורה בביתו, הוא טען כי מדובר בפעילות משפחתית, ועל-כן אין לראות בשימוש שנעשה בביתו משום פעילות של בית-כנסת. בהרשיעו את הנאשם קבע בית-המשפט כי 'ברגע שקיים בית כנסת, הרי שברור שהנאשם לא יברור את המתפללים. סביר שהנאשם לא יעמוד בפתח בית הכנסת כשוער ויתיר כניסה לבני ביתו וקרוביו, ויאסור את הכניסה ליחידים הבאים להתפלל יחד עימו ויתר המתפללים'. על יסוד מכלול הראיות, קבע בית-המשפט, שהנאשם הפך את אחד מחדרי דירתו לבית כנסת שבו מתפלל ציבור גדול יחסית בשבתות ובחגים.
(ג) ב- ת"פ (עמ"ק ראשל"צ) 2208/00 מדינת ישראל נ' עמותת בית כנסת נווה ים ראשון לציון ואח' (פסק-דינו של כב' השופט א' ד' גולדס, תק-של 2002(1), 9647 (2002), הורשעו הנאשמים בעבירה של שימוש במקרקעין ללא היתר. במקרה זה נעשה שימוש בחדרים המצויים בבניין שיעודו משרדים, למטרת בית כנסת בשבתות ובחגים. גם כאן שלל בית-המשפט את הטענה שהמקום משמש לקהילה מצומצמת המונה כעשרים עד עשרים וחמישה איש, ולפיכך אין בכך כדי להפוך זאת לבית כנסת. בית-המשפט נימק זאת בכך שגם אם מדובר בקבוצה של מתפללים קבועים, הרי ש'לא סגרו הם את דלתם בפני מי שביקש להצטרף אליהם לתפילותיהם'. גם בעובדה שבעת ביקורו של המפקח במקום לא נראתה פעילות של בית כנסת, לא העלתה ולא הורידה. מה שהוביל את בית-המשפט למסקנה שאליה הגיע, היה העובדה שבמקום אכן התקיימו תפילות בשבתות ובחגים, וכן ניתן משקל לעובדה שבמקום אף הוצב שלט שכלל את המילים "בית כנסת".
(ד) ב- עפ"א (מחוזי ת"א) 80232/02 מדינת ישראל נ' ראובן חג'בי ואח', תק-מח 2003(1), 1902 (2003) (פסק-דין כל כב' השופטים ד' ברלינר, ז' המר ו- נ' אחיטוב), התקבל ערעור על החלטת בית-המשפט לעניינים מקומיים שקבע כי לא היה מקום למתן צו לפי סעיף 239 בחוק התכנון והבניה, כדי להביא להפסקת פעילות של בית כנסת במרתף בית משותף בפתח-תקווה.
בקבלו את הערעור, ובקובעו כי היה מקום למתן צו, קבע בית-המשפט כי על-פי תכנית המיתאר השימוש במרתפי בתי המגורים היא למטרת 'מחסנים פרטיים לדיירים או חדרי משחק לדיירים בלבד', ולפיכך אסור היה השימוש למטרת בית כנסת.
(ה) החלטתי בעניין דולמן (הנזכרת לעיל, ושבעניינה הוגש ערעור אשר כאמור, כבר נדון, אך טרם ניתן פסק-דין). במקרה זה הגעתי כאמור, למסקנה כי הדירה ברחוב אנילביץ 36, נשכרה על-ידי המשיב 2 כדי לשמש למטרת בית כנסת למתפללי האיזור. מן הראיות שהוצגו באותו עניין עלה כי המשיב 2 שימש מעין "איש קש" אשר שכר דירת מגורים כדי שתשמש כבית כנסת בימי שבת וחג, וכי בפועל, הוא אינו מתגורר בדירה. באותו מקרה, גם דובר בקבוצת מתפללים גדולה (כארבעים איש), שכלל לא היו מוכרים למשיב, ובמקום היו סממנים של בית כנסת. כך למשל הוצבו במקום שלטים להכוונת הקהל (המציינים "גברים" ו"נשים"). עוד עלה מהראיות, כי הגם שספר התורה הובא למקום רק לתפילות, דובר בדירה אשר נועדה לשמש משכן של קבע לאנשי המניין.
ו. סיכום ומסקנות
23. לאחר בחינת מכלול הראיות שהוצגו בתיק הנדון, ולאור המבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין שימוש בנכס שייעודו למגורים למטרה שונה, ובענייננו לבית תפילה, באופן המהווה שימוש חורג בנכס בניגוד להיתרים ולתכניות החלים במקום, הגעתי לכלל מסקנה כי אין לומר שבמקרה הנדון משמשת דירתו של המשיב למטרת בית כנסת. מכאן שלא נעשה בדירה, שייעודה למגורים, שימוש חורג, המצדיק את הותרת הצו על כנו.
מקרה זה שונה מזה שנדון על-ידי בעניין דולמן, שלגביו קבעתי כאמור, כי הדירה ברחוב אנילביץ 36 שימשה לבית כנסת, וכי שימוש זה חרג מייעודו של הנכס למגורים.
24. ראשית לכל, כאמור, בעניין דולמן לא הובאה כל ראייה כי מדובר בדירה המשמשת גם למגורים, ובין השאר מיתארחת בה קבוצת אנשים כדי להתפלל בדירה בלילות שבת ובשבת בבוקר. באותו מקרה עלה ממכלול הראיות, כי דובר בדירה שספק רב אם בכלל היה מי שהתגורר בה, מעבר ללינה מזדמנת של שוכר הדירה. במקרה הנדון, לא רק שלא נסתרה העובדה שהבית משמש למגורי משפחתו ברוכת הילדים של המשיב, אלא שעובדה זו הוכחה באופן פוזיטיבי. בנוסף לכך, אין מדובר בבית שנשכר כדי לשמש מקום של קבע למתפללי המניין, אלא כפי שהצהיר המשיב, וכפי שאף התחייב במפורש, מדובר באירוח ארעי של מתפללי המניין, כולם נימנים על מכריו של המשיב, בביתו, למשך מספר שבועות או חודשים בודדים, ולכל היותר עד סוף חודש אלול התשס"ט, בעוד פחות מחודשיים.
כפי שכבר נאמר, אמנם אין בעובדה שבמשך השבוע החדר המשמש לתפילה נעדר סממנים של בית-כנסת, כדי להעלות או להוריד. יחד-עם-זאת, העובדה שאין חולק כי מדובר בבית פרטי המשמש למגורי משפחה, אשר מארח קבוצת מתפללים לתפילות פעמיים בשבוע, בליל שבת למשך כשעה ובשבת בבוקר למשך כשעתיים. לכן אין באירוח זה כדי להפוך את דירת המגורים לבית כנסת. בכל המקרים שנדונו בפסקי-הדין שהוזכרו לעיל, התכוונו המתפללים להפוך את מקום התפילה למקום של קבע להתפלל בו, אך לא כך במקרה הנדון שבו מדובר באירוח המתפללים בדירה המשמשת למגורים, לתקופה קצרה וזמנית. בנסיבות אלו, ובשונה מהמקרה שנדון בעניינו של דולמן, אינני סבורה כי מדובר בשינוי ייעודו של הנכס, או בשימוש חורג בו בניגוד לייעודו למגורים. אני סבורה כי אין מדובר אלא באירוח. תהא מטרת האירוח אשר תהא.
אין חולק כי אדם רשאי לארח בביתו, חוגי בית, מפגשי חברים ועוד. בין אם מטרת מפגש החברים היא לשמיעת הרצאות, לשירה בציבור, למשחקי קלפים, לתפילה, או לכל מטרה אחרת. אין במטרת מפגשי החברים, הנעשית לעתים קרובות, ואפילו בזמנים קבועים, כדי לשנות מייעודו של הבית למגורים.
25. במסגרת ההליך הנדון נבחן ייעודו של הנכס לפי ההיתרים והתכניות החלים במקום, וכן נבחנת המטרה שלשמה משמש הנכס. השאלה אם מידי פעם נגרם מטרד לדיירי הסביבה היא משנית, אם היא בכלל רלוונטית לשאלה אם נעברה עבירה לפי חוקי התכנון והבניה. ככל שמדובר במטרד, כי אז פתוחה לגורמים המתאימים האפשרות לבחון נקיטת הליך לפי סעיף 2 בחוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961, שעניינו "מניעת רעש" וסעיף 11, שעניינו "עונשין", ובהתאם לתקנות שהותקנו מכוחו (תקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), התשנ"ג-1992).
למעלה מן הצורך אציין, כי אף לא שוכנעתי שבמקרה הנדון מדובר במטרד של ממש. מן העדויות שהובאו מטעם המבקשת עלה כי לכל היותר דובר במעבר של אנשים סמוך לביתן של העדות קודם לתפילה ולאחריה, וכי את התפילות לא יכולות היו לשמוע מבתיהן הסמוכים, אלא כשעמדו סמוך לשער חצר הבית שבו מתקיימות התפילות. גם לא התרשמתי כי רעש הילדים ששיחקו בחצר הבית בזמן התפילות, היה בלתי-סביר, ויש להניח כי אילו ביקשו שיופחת היו נענות. נראה כי כלל לא נעשתה פניה אל המשיב ואל המתפללים בבקשה שילדיהם לא ירעישו באופן המפריע לדיירי המקום.
יש הרואים במשחקי ילדים צוהלים, ואף מרעישים, סימן של ברכה והתגשמות מאמר הנביא '... עוד ישבו זקנים וזקנות ברחובות ירושלים ... ורחובות העיר ימלאו ילדים וילדות משחקים ברחובותיה' (זכריה ח', ד-ה), ויש הרואים בכך מטרד. חזקה על אלו ועל אלו שימצאו את הדרך להביא לכך שאלו ישחקו בזמני התפילה, ואלו לא יוטרדו.
26. המסקנה שאליה הגעתי היא איפוא, כי בדירה הנדונה, ברחוב אנילביץ 24 בשכונת קריית-יובל בירושלים, שבה מתגורר המשיב עם משפחתו, לא נעשה שימוש קבוע של קיום תפילות מדי שבת וחג, ומכאן שלא נעשה שימוש לבית כנסת בדירה שייעודה למגורים. מכיוון שכך, הרי שלא נעשה בנכס שייעודו למגורים שימוש החורג מזה המותר, והמשיב לא נמצא משתמש במקרקעין בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204 בחוק התכנון והבניה.
משהגעתי למסקנה זו, ממילא שהגעתי למסקנה כי יש לבטל את שני הצווים שניתנו לפי סעיפים 239 ו- 246 בחוק התכנון והבניה, במעמד המבקשת בלבד ביום 21.06.09, וכך אני מורה.
הבקשה לביטולם של הצווים שהגיש המשיב מתקבלת."

ב- ב"ש (שלום אי') 2355/08 {יו"ר ועדת-המשנה לתכנון ובניה נ' ביג מרכזים מסחריים בע"מ, תק-של 2008(4), 34487, 34494 (2008)} קבע בית-המשפט:

"25. הסמכות הקבועה בסעיף 246 הינה חריגה, ועניינה סמכות למניעת פעולות אשר אינן לכשעצמן בגדר עבירה. זאת להבדיל מהוראות סעיפים 224 ו - 239 לחוק העוסקים בצווים כנגד פעולות העולות לכדי עבירה.
26. מהותו של ההליך נותחה במסגרת ע"פ 54/83 סופיה לוי ואהרון לוי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה "המרכז, פ"מ תשמ"ד(א), 77 (1983):
''נעשו במקום פלוני פעולות הכנה לבניה או לשימוש במקרקעין ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, רשאי בית-המשפט... ליתן צו... להימנע מפעולה' וגו'. הנה-כי-כן פה, להבדיל מאשר בכל הסעיפים האחרים המקנים סמכות לתת צווים בין שיפוטיים ובין מינהליים, העילה להוצאת צו איננה עבירה בכלל. עבירה, כידוע, היא לרבות ניסיון, שהרי ניסיון אף הוא עבירה בפני עצמה לפי מה שהיום מצוי בחלק הכללי של חוק העונשין, התשל"ז (4). לעומת-זאת "הכנה" היא כידוע שלב קודם לניסיון; שלב אשר אפילו לכלל ניסיון לא הגיע. שלב אשר איננו עבירה בכלל (למעט באותם המקרים המיוחדים שבהם המחוקק הפך לעבירה פעילה אשר לפי טיבה היתה נחשבת הכנה גרידא). העילה אשר בה יכול סעיף 246 להסתפק היא "פעולות הכנה" (לבניה או לשימוש וגו'), להבדיל מפעולה העולה כדי עבירה. ופעולת ההכנה הנדונה, אשר איננה עבירה בטרם ניתן הצו, איננה הופכת עבירה על-ידי מתן הצו. כל אשר מחוקק סעיף 246 עשה, הוא להעניק לבית-המשפט סמכות להוציא צו כאשר הוא משתכנע שבפניו מקרה אשר בו עושה פעולות ההכנה לא יעצר בהן מעצמו להמתין עד אשר ישיג היתר, אלא יגלוש אל עבר פעולה שהיא כבר בגדר עבירה. משמע מסגרת סעיף 246 היא אזרחית כולה: לא רק מבחינת התרופה כי אם גם מבחינת העילה; ואני מציע שנאמר כי בנסיבות אלו הרי גם מבחינת ההליך.'
(ע"פ 54/83, שם, 83-84)
27. ב- ע"פ 54/83 דלעיל ניתח בית-המשפט המחוזי את ההבדלים והיחס בין סעיפים 239 ל - 246 לחוק, ואיבחן את סעיף 246 מתחולת הלכת ע"פ 279/72 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' וינר ואח', פ"ד כז(2), 661 (1973). בית-המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי ההליך מכוח סעיף 246 לחוק הינו הליך אזרחי במהותו. ראה לעניין זה גם ב"ש 3382/03 עודד פאר נ' יו"ר הוועדה לתכנון ובניה קריית אונו, תק-של 2003(4), 348 (2003), הנסמך על מסקנה זו.
לאחר שניתן פסק-הדין ב- ע"פ 54/83 הנ"ל תוקנו התקנות, וכעת תקנה 5 לתקנות התכנון והבניה (סדרי הדין בהליכים למתן צווים על-פי המבקש בלבד) מאפשרת מתן צו על-פי המבקש בלבד ותקנה 6 - הגשת בקשה לביטולו.
אצא מנקודת ההנחה כי למרות התיקון עודנו מצויים בהליך אזרחי. זאת בעיקר לאור העובדה שאין עסקינן בעבירה, אלא בשלב של פעולות הכנה בלבד, אשר אינן עולות לכדי ניסיון.
28. לניתוח מטרת סעיף 246 לחוק ראה גם ע"פ (מרכז) 6655-08-07 ועד מקומי געש נ' ועדה מחוזית לתכנון ובניה - מרכז רמלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.08).
'סעיפים 239 ו- 246 לחוק, מעמידים לרשות רשויות התכנון כלים מגוונים לאכיפת דיני התכנון והבניה. סמכויות אלו, לצוות צווים, לא לענישה נועדו הן. יעודן הוא, בעיקרו, לבער את תופעת הבניה הבלתי-חוקית, ולתכלית זו צוידו הרשויות באותן סמכויות שהחוק הורה עליהן. בעוד סעיף 239 לחוק עוסק בבניה ובשימוש שלא כדין, סעיף 246 עוסק במצבים בהם מתבצעות פעולות הכנה, אשר לא הכרח שהן בניגוד לדין, אך פעולות אלו נועדו להכשיר בעתיד פעולות או שימוש המנוגד לדין. מבחינה זו מהווה הצו הקדמת תרופה למכה ומטרתו, אם-כן, להקנות בידי הרשויות כלים יעילים להתמודד עם עבירות בניה בעודן באיבן. הריסת בניינים שכבר אוכלסו או הטלת איסור על דיירים לעשות שימוש כזה או אחר בנכס שכבר תפסו חזקה בו כרוכות, מטבע הדברים, בבעיות מורכבות, מן ההיבט האנושי ומן ההיבט הכלכלי. מכאן החשיבות שבנקיטת פעולת המנע העומדת ביסוד הוראת סעיף 246 לחוק. על-פי סעיף 246 לחוק, אם נעשו פעולות הכנה לבניה או לשימוש במקרקעין ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, רשאי בית-המשפט לתת צו להימנע מפעולה באותו מקום, לרבות צו האוסר שימוש במבנה או במקרקעין או צו לסגירת המבנה או המקום.' "

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

צו זמני למניעת פעולות (סעיף 246 לחוק)