סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• הערת אזהרה
• תוצאות של הערת אזהרה
• הערה על צורך בהסכמה
• הערה על הגבלת כשרות
• הערה לפי צו בית-משפט
• תוצאה של רישום הערה
• מחיקת הערה
• הטלת עיקול ותוצאותיו
• האם הערת אזהרה הינה זכות במקרקעין?
• עסקאות נוגדות - הערת אזהרה ומשקלה
• הערת האזהרה כשיעבוד על-פי פקודת החברות
• אתיקה מקצועית
• הלכות בתי-המשפט

תוצאות של הערת אזהרה

1. מבוא
סעיף 127 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"127. תוצאות של הערת אזהרה (תיקונים: התשל"ג, התשל"ח, התשנ"ד)
(א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית-המשפט.
(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר-מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.
(ב1) הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 126, אינה טעונה רישום בכל מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין.
(ג) עסקה המקנה חלק ממקרקעין, בבעלות או בחכירה לדורות, לרשות מקומית למטרת דרכים או מדרכות או הרחבתם, המתחייבת מתכנית שאושרה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, לא יראו כעסקה הסותרת הערת אזהרה, ובלבד ששלושים יום לפני רישום העסקה נשלחה הודעה על-כך לזכאי על-פי הערת האזהרה."

בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין קבע המחוקק נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על-ידי אחרים, שגם להם זכויות כלפי בעל המקרקעין.

בהעניקו לבעל ההערה הגנה ועדיפות מול אחרים בהתרחש אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, חרג המחוקק מקונספציית הזכות השלילית החוסמת, שכל עניינה במניעת רישומן של עסקאות סותרות, והעניק להערת האזהרה צביון פוזיטיבי ומהותי, על-פי כל קנה מידה מקובל {ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2), 102, 119 (1994)}.

בקרות אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, מקימה הערת האזהרה לבעליה עדיפות מהותית על בעלי זכויות אחרים, וזאת מכוחה היא ובעצם רישומה.

עדיפות זו - גוון קנייני בולט לה, שכן מידת עמידותה של הזכות במצבי חדלות פירעון היא אחד המבחנים החשובים והקובעים בשאלת קנייניותה {ראה גם ת"א (מחוזי יר') 2410-08 אריאל פיכמן נ' כהן עזר, תק-מח 2010(3), 12869, 12873 (2010)}.

ב- ת"א (שלום יר') 6650/06 {אסולין דניאל נ' יוסף ג'אן גלייזר, תק-של 2009(2), 7855, 7863 (2009)} קבע בית-המשפט כי אין מניעה לרשום הערת אזהרה שתוכנה סותר הערת אזהרה קודמת שנרשמה, שכן סעיף 127(א) לחוק המקרקעין אוסר על רישום עסקה הסותרת את תוכן ההערה, והערת אזהרה אינה עסקה במקרקעין, שכן אינה מהווה זכות קניינית {ראה גם ע"א 2590/90 שוש ניסים נ' עו"ד מנחם דניאלי, פ"ד מח(3), 846, 855 (1991)}.

דברים אלה נכונים לגבי רישום הערת אזהרה שתוכנה סותר את תנאי שטר המשכנתא שנרשמה קודם לכן לטובת הבנק, האוסרים על ביצוע עסקה בנכס ללא הסכמת הבנק.

מכול מקום, נראה כי הנתבעת היתה מודעת היטב למצב המשפטי הנכון בנוגע לרישום הערת אזהרה לטובת התובעת בנסיבות המקרה, שכן במהלך ההוכחות זנחה היא את הטענה, ולשאלת בית-המשפט מדוע לא פעלה לרשום הערת אזהרה על המשכון נשוא ההסכם השיבה שהנתבע אסר עליה לרשום הערת אזהרה, מכיוון שהוא "רצה למכור את הבית וחשב שזה יפגע אם יש עוד הערת אזהרה על הנכס".

נובע מכך, שהמניעה האמיתית לאי-רישום הערת האזהרה לטובת התובעת לא היתה נעוצה בדין אלא בנתבע ובמניעיו האישיים, ומחובתה של הנתבעת היה ליידע על-כך את התובעת, על-מנת שזו תדע לכלכל את צעדיה בעסקה בהתאם. משלא עשתה כן, התרשלה הנתבעת.

נדגיש כי למרות שסעיפים 127(א) ו- 127(ב) לחוק המקרקעין עוסקים שניהם בתוצאותיה של הערת אזהרה, שנרשמה על-פי האמור בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין, הרי שמדובר בתוצאות מסוגים שונים {ראה גם ה"פ (שלום ת"א) 201028/07 איציק סימן טוב נ' רועי קורץ, עו"ד, תק-של 2008(4), 6083, 6087 (2008)}.

בכול אחת מן ההוראות שלעיל באה לידי ביטוי גישה שונה בעיצוב מוסד הערת האזהרה. בעוד סעיף 127(א) לחוק המקרקעין יוצר הוראה טכנית-מניעתית, אשר נועלת את פנקסי המקרקעין בפני רישום עסקאות סותרות, קובע סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין את עדיפותו המהותית של בעל ההערה על-פני נושים אחרים של החייב, בהבטיחו כי זכויותיו של הראשון לא תיפגענה בשל עיקול מאוחר או בשל חדלות פירעונו של החייב {ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2), 102 (1994)}.

יתר-על-כן, דווקא התוצאה הקבועה בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, שהוסיפה למוסד הערת אזהרה מטרה נוספת, שלא היתה לו על-פי הדין הקודם {ראה אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון (התש"ן), 74 עד 80}, היא אשר הקנתה, את הגוון הקנייני למוסד זה.

כפי שהובהר, המניעה הרישומית מביאה, למעשה, לכך שכל זכות מאוחרת וסותרת בנכס נרכשת בכפוף להערת אזהרה, ובמובן זה אפשר לומר שהערת האזהרה מעניקה למי שנרשמה לטובתו זכות עדיפה על-פני הנהנה מכוח הזכות המאוחרת.

ואולם גם כאן אין המדובר בעדיפות מהותית, הנוצרת בעצם רישום ההערה, אלא בעדיפות דה-פקטו בשל המחסום הפרוצדוראלי שיוצרת ההערה.

לעומת זאת, בקרות אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, מקימה הערת האזהרה לבעליה עדיפות מהותית על בעלי זכויות אחרים, וזאת מכוחה היא ובעצם רישומה.

עדיפות זו - גוון קנייני בולט לה, שכן מידת עמידותה של הזכות במצבי חדלות פירעון היא אחד המבחנים החשובים והקובעים בשאלת קנייניותה.

יחד-עם-זאת, ברור הוא, שסעיף 127 לחוק המקרקעין, על שני חלקיו, עוסק בתוצאותיה של הערת אזהרה שנרשמה לפי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, היא הערת האזהרה "הקלאסית" הנובעת מהתחייבותו של בעל הזכות במקרקעין לעשות במקרקעין עסקה או להימנע מלעשות בהם עסקה.

סעיף 127 לחוק המקרקעין אינו מתייחס, לעומת זאת, להערות האזהרה שנרשמו לפי סעיפים 128, 129 או 130 לחוק המקרקעין {הערה על הצורך בהסכמתו של צד שלישי לביצוע עסקה במקרקעין; הערה על הגבלת כשרותו המשפטית של בעל הזכות במקרקעין והערה לפי צו בית-המשפט - בהתאמה}.

תוצאותיה של הערה על-פי אחד הסעיפים כאמור קבועה בסעיף 131 לחוק המקרקעין והיא מניעתית בלבד.

סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין קובע, כי אין באירועים המנויים בו "כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה".

בכך יוצרת הערת האזהרה נשייה מובטחת מפני אירועים המאוחרים להערה.

יחד-עם-זאת, הזכויות המובטחות הן אלה "הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה" ולא יותר מכך.

המסקנה הנובעת מכך היא, כי הפעלתו של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, באופן שיקנה הגנה ונשייה מובטחת לזכאי על-פי הערת האזהרה מותניית בהוכחת הזכות הנובעת מההתחייבות נשוא ההערה ובכך שזוהי הערה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין ולא הערה על-פי אחד הסעיפים האחרים.

בתי-המשפט שדנו בעדיפות בעל הערת האזהרה לא סייגו באופן מפורש את קביעתם רק לגבי הערת אזהרה שעניינה הבטחת זכות קניינית, אולם, מקרים שנדונו נגעו בדרך-כלל לזכויות קנייניות, כאשר העיקריות שבהן הן רכישת דירה ומשכנתא.

לעניין זה, נקבע כי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין לא נועד להגן רק על זכות הבעלות של רוכשי דירות, אלא הוא חל על כל בעל זכות קניינית שלהבטחתה נרשמה הערת אזהרה.

הערת האזהרה אינה בעלת ערך כשלעצמה במובן זה, שיש בה כדי להעלות זכות חוזית לדרגה קניינית או מעין-קניינית.

פועלה של ההערה הוא בהגנה על הזכות שבידי בעליה, וכאשר בידי בעליה זכות חוזית לעסקה במקרקעין, אנו אומרים כי ההערה יוצרת מעין זכות כלאיים, המגנה על השלמת העסקה הקניינית.

2. תחרות בין עיקול והערת אזהרה
אין זה מתקבל על הדעת ועל הלב שאדם שקנה נכס בתום-לב ללא קנוניה, לאחר שבדק את הרישומים לגבי הנכס והשלים את הרכישה, יפגע על-ידי עיקול שהטיל נושה של המוכר על הנכס אחרי מכירתו לקונה וברור לכל כי תוצאה שכזו - יש למנוע.

סעיף 127 לחוק המקרקעין, קובע כי לאחר רישום הערת אזהרה לא ניתן לרשום עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו של בית-משפט.

כלומר, בתחרות שבין עיקול לזכות חוזית אשר עוגנה בהערת אזהרה, נקבע כי לא יוכל צו עיקול שניתן לאחר מכירת הזכויות במקרקעין נגד מוכר הזכויות לגבור על הערת האזהרה, ולקונה עומדת הזכות להעביר את הזכויות על-שמו.

זכותו של מוטב הערת האזהרה עדיפה על-פני זכותו של מעקל מאוחר יותר {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)}.

בפרשת בנק אוצר החייל קבע בית-המשפט כי גם במקרים בהם נמכרו זכויות במקרקעין, ולא נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונה, ולאחר-מכן הוטל עיקול בתום-לב על הנכס, גוברת זכותו של הקונה והעיקול יבוטל. כלומר, זכות חוזית שנוצרה טרם הטלת העיקול, בין אם נרשמה ובין אם לאו, ייתכן שתגבר על העיקול.

במקרה בו נמכרו הזכויות במקרקעין ונרשמה הערת אזהרה בגין המכירה, לא יוכל צו עיקול שניתן לאחר המכירה בקשר עם זכויותיו של מוכר הזכויות, לגבור על הערת האזהרה, ולרוכש נתונה הזכות להעביר את הזכויות בנכס על-שמו.

כאמור לעיל, פסיקת בתי-המשפט אף הרחיבה את לשון החוק וקבעה כי גם כאשר אדם חתם על חוזה לרכישת נכס מקרקעין ולא נרשמה לטובתו הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, ולאחר-מכן הוטל עיקול על הנכס, גוברת בתנאים מסוימים זכותו של רוכש הזכות והעיקול יבוטל, אף אם העיקול נרשם בתום-לב {ראה פרשת בנק אוצר החייל; ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, פ"ד נט(3), 697 (2004)}.

כדי להתגבר במקרה כזה על לשון החוק, יש להוכיח כי תנאי סעיף 127(ב) והלכת בנק אוצר החייל - אינם מתקיימים.

פרופ' אוריאל פרוקצ'יה מציין במאמרו {"לשאלת תוקפה הקנייני של הערת אזהרה" עיוני משפט ז' (התשל"ט-התש"ם), 446} כי התיקון לחוק חיסן את רוכש המקרקעין מפני חדלות הפירעון של המוכר ובכך החזיר המחוקק לקדמותו את המצב ששרר לפני חוק המקרקעין והעלה את זכות הקונה ממעלת חיוב למעלת קניין וכי זכותו של המוכר בנכס שנרשמה עליו הערת אזהרה היא זכות שיורית ושוויה של הזכות נשוא ההערה נגרע מקניינו של המוכר.

כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות "מעין-קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו ניתן לומר כי יש לקונה "זכויות מהותיות בנכס מסויים".

כתוצאה מכך נשלל מנושה - בין נושה מכוח עסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס - הכוח לממש את זכותו כלפי החייב המוכר באמצעות הנכס הנמכר.

אכן אדם שרכש מקרקעין בתמורה ובתום-לב ורשם הערת אזהרה זכאי להגנה על-פי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין {ה"פ (מחוזי יר') 2139/03 ד"ר ג'יי באומן נ' ישראל טננהויז, תק-מח 2004(1), 4275 (2004)}.
כל עוד לא נמחקה הערת האזהרה אין בכוחו של עיקול שהוטל לאחר-מכן לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה. אשר-על-כן, אין בכוחם של העיקולים שהוטלו על-ידי האחרונים לגבור על זכותה של הראשונה.
נדגיש כי הטלת עיקול והערת אזהרה, אינן בבחינת זכויות שוות מעמד שכן, עיקול הוא במהותו זכות חלשה במידרג הזכויות. ובמה דברים אמורים.

העיקול אינו יוצר את הזכות המהותית. הוא משמש כלי למימוש הזכות המהותית שהיא חובו של החייב-בעל הנכס, לנושהו. העיקול הוא שימת הנושה יד על רכוש החייב כדי להבטיח אפשרות מימוש החוב על-ידי הנושה.

הזכות המעוקלת, שהיא הבעלות הרשומה במקרקעין, היא זכות שבעליה התחייב בגינה התחייבות קודמת והעביר את זכויותיו בה, בחוזה עם הרוכש.

שימת ידו של המעקל על הנכס המסויים צריכה להיות כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו מוכר הנכס כלפי הרוכש.

כאשר בא המעקל ומטיל עיקול על המקרקעין, אין הוא יכול 'לתפוס' יותר ממה שיש לחייב בנכס {דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999); ראה גם ה"פ (מחוזי ת"א) 257/02 ראובן בתיה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2003(1), 41371, 41379 (2003)}.

כאמור, סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין נועד להגן על זכויותיהם של רוכשי זכויות בעסקת מקרקעין מפני עיקולים המוטלים לאחר רישום הערת האזהרה ובטרם הושלם רישום העסקה.
לכאורה, אין בהוראה זו כדי למנוע השלמת רישום הזכויות, חרף רישומו של עיקול, כל עוד גובר עליו כוחה של הערת האזהרה.

נפקותו של העיקול מותניית, ככלל, בכך שלא יהא בו כדי לפגוע בזכויות הנובעות מן ההתחייבות נשוא ההערה {רע"א 6749/99 איבי ישעיהו נ' סאפד דיבלופמנטס (ג'רסי) לימיטד, תק-על 2000(2), 1015, 1016 (2000)}.

ב- ע"א 2328/97 {דן כוכבי נ' אוריאל ארנפלד ואח', תק-על 99(2), 445 (1999)} קבע בית-המשפט כי בתוקף הסכם ההמחאה הועברו בפועל כל הזכויות שהיו בידי שפירא לידי כוכבי.

מכאן נובע כי העיקולים שהוטלו על-ידי נושי שפירא על הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובתו על הזכויות שהיו לו בדירה אינם יכולים לתפוס.

בשעת הטלת העיקולים, הזכויות שהיו מושאם כבר לא היו בידי שפירא אלא בידי כוכבי.

כלל גדול הוא כי אין נושה יכול להטיל עיקול על זכות שאינה מצויה עוד בידי חייבו {ראה גם ע"א 2659/96 רוזן נ' בנק המזרחי, פ"ד נה(2), 529 (2001); א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (ירושלים, התשמ"ד), 81; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה, פ"ד מא(3), 105 (1987)}.

ב- ה"פ (מחוזי מר') 15101-05-09 {אלונה חגאי-פריי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2010(1), 15602, 15604 (2010)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונים, ומשכך לכאורה גוברת ההערה על העיקול המאוחר שהטיל הבנק, אף אם הוטל בתום-לב.
ואולם, על-אף ההלכה שנקבעה בפרשת בנק אוצר החייל, יש לבחון את טענת הבנק שלפיה מדובר בחוזה למראית-עין, שכל תכליתו היא הברחת הנכס מפני נושי המוכרת ומר חגאי, כאשר אם נכונה הטענה, בטל החוזה, אין כל נפקות לרישום הערת האזהרה ויש להתיר את העיקול על כנו.

ב- ת"א (שלום נצ') 2714/04 {עואודה מחמוד, עו"ד נ' לאה רזניק, תק-של 2007(3), 23877, 23883 (2007)} קבע בית-המשפט כי אילו רשם התובע הערת אזהרה לטובת הנתבעת היה מבטיח את זכויותיה והיה בה כדי לדחות כל עיקול נוסף שהוטל על הדירה לאחר רישום הערת האזהרה, וזאת מכוח סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, ובכך היה מונע או לכל הפחות, ממזער את הנזקים שנגרמו לנתבעת בעקבות הטלת העיקולים הנוספים מטעם הבנק.

על-כן, אין ספק שהתובע התרשל באי-רישום הערת אזהרה. מחדלו זה גרם לנתבעת נזק שמנע ממנה לממש זכויותיה ואילץ אותה לעבור הליך משפטי נוסף ולשלם הוצאות נוספות מיותרות.

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 1194/07 {עופר מיכאלי נ' דוד אדרי, תק-מח 2008(3), 6438, 6441 (2008)} נרשמה הערת אזהרה לטובת המבקשים ביום 3.5.07. ביום 13.5.07 נרשם העיקול.

המשיב טען, כי יש לראות את מועד הטלת העיקול כיום בו ניתן צו העיקול, קרי 30.4.07 וממילא קדם העיקול לרישום הערת האזהרה.

על-פי סעיף 34(ג) לחוק ההוצאה לפועל עולה כי הטלת עיקול במקרקעין נעשית בדרך של רישומו בפנקס המקרקעין, וממילא יש לראות את המועד בו הוטל עיקול במקרקעין כמועד בו נרשם העיקול בפנקסי המקרקעין.
במקרה דנן, קבע בית-המשפט כי העיקול נרשם בפנקס המקרקעין ביום 13.5.07 וממילא זהו המועד בו הוטל. לפיכך, עולה כי זכויות המבקשים מכוח הערת האזהרה שנרשמה לטובתם גוברות על העיקול.

ב- בש"א (מחוזי ת"א) 12235/08 {זאב חכמוב נ' שיכון דיירים בע"מ, תק-מח 2008(3), 1167, 1169 (2008)} לא היתה מחלוקת כי הזכויות בנכסי המקרקעין נמכרו למבקש, וכן אין מחלוקת כי נרשמו הערות אזהרה על-שמו, בטרם ניתן צו העיקול.

מכאן נובע, כי למרות רישום הבעלות הפורמאלי, זכותו של המבקש, וכן זכותה של רעייתו, מוטבי הערות האזהרה, גוברת על זכותם של המשיבים-המעקלים, ולכן אין הצדקה לעיקול שהוטל על נכסים אלה.

לפיכך, הבקשה התקבלה ובית-המשפט הורה על ביטול העיקול שהוטל על נכסי המקרקעין.

ב- ה"פ (מחוזי מר') 10232-06-09 {בנימין אטנלוב נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2009(4), 3552, 3558 (2009)} נטושה בין הצדדים מחלוקת באשר לשאלת התחרות בין הזכויות.

מצד אחד רשומה הערת האזהרה לטובת הקונים. מצד שני רשומים עיקולים שהוטלו על זכויות המוכרים בנכס לאחר שנרשמה הערת האזהרה לטובת הקונים כאמור.

המשיבים טוענים כי לא הוכח ששולמו כספים כלשהם למוכרים, ומשכך אין הם גוברים על המשיבים לפי הלכת בנק אוצר החייל.
לתובענה צורפו צילומי שיקים משוכים מחשבונם של עו"ד אדטו ורעייתו וכן אסמכתה על העברת סכומים מחשבונם של עו"ד אדטו ורעייתו לחשבון המשכנתה, ואולם, לא צורפה כל אסמכתה המעידה על-כך שהכספים הללו הוחזרו לעו"ד אדטו ורעייתו.

יתר-על-כן לטענת המשיבים, הקונים לא צירפו אסמכתה לכך שהם קיימו הוראות חוק איסור הלבנת הון, שלפיו בסעיף 9 היה עליהם לדווח על כספים שעימם נכנסו לישראל או שהועברו לישראל בכל דרך אחרת.

לנוכח האמור טוענים המשיבים כי הקונים הם לא הרוכשים בפועל של הנכס ואין להם כל זכויות בו.

בית-המשפט דחה טענות אלה וקבע כי השאלה אם עברו הקונים על חוק איסור הלבנת הון אינה מענייננו בתובענה זו, וכן השאלה האם השיבו לעו"ד אדטו ורעייתו את הכספים אף היא אינה רלוונטית.

יתר-על-כן, עו"ד אדטו בחקירתו ציין כי הכסף הועבר וכי יש לו אישור העברה בנקאית, הטענה כי שולמו הכספים הוכחה במסמכים שצורפו לתובענה דנן ולפיכך אין מקום לטענה כאילו הקונים אינם רוכשי הנכס.

בנוסף, טוענים המשיבים כי המבקשים אינם זכאים לסעד לו הם עותרים בשל העובדה שטרם קיימו חובותיהם בהתאם להסכם המכר, לא שילמו מס הרכישה ויתרת התמורה, ומשהפרו חובתם הם אינם זכאים לסעד לו הם עותרים.

גם טענה זו דינה להידחות. חובת תשלום מס הרכישה היא כלפי רשויות המס ואינה מהווה הפרה של ההסכם בין הצדדים. פסקי-הדין אליהם הפנו המשיבים מתייחסים להפרת חובות מכוח הסכם מכר ולא לחובות חוקיות שנולדו עם חתימת העסקה לתשלום מס רכישה לרשויות. כמו-כן, הסברי הקונים כי ברצונם למזער נזקים עד להחלטת בית-המשפט מקובלים.

יתר-על-כן, בהלכת אוצר החייל נקבע ברוב של 6 שופטים כי הזכות שביושר צומחת מייד עם כריתתו של הסכם המכר, והיא אינה מותניית בהעברת התמורה, משכך טענה זו נדחית כאמור.

טענה נוספת בפי המנהל המיוחד טען והיא כי התחרות כאן היא בין הקונים לבין כל הנושים בהליכי פשיטת הרגל ולא רק ביניהם לבין הנושים שהטילו עיקולים וכי בהלכת אהרונוב נותרה שאלה זו בצריך עיון.

טענה זו אינה מקובלת. בהמרצת הפתיחה דנן מצויים כל הצדדים הרלוונטיים לתובענה זו וממילא אף לא הוכח כי אכן קיימים נושים נוספים והטענות לגבי זה הן טענות שנטענו בעלמא וללא כל ביסוס.

לאור האמור לעיל, ולאחר שבית-המשפט קבע כי זכותם של הקונים גוברת על זכותם של יתר הנושים בנכס - יש לבחון האם במקרה דנן עסקינן בחוזה למראית-עין, שכן אם בית-המשפט יקבע כי עסקינן בחוזה למראית-עין, אזי, הסכם המכר בטל.

ב- ה"פ (שלום אש') 128/06 {אזולאי שי נ' מילסטון- עיבודי שיש בע"מ, תק-של 2007(4), 6647, 6657 (2007)} קבע בית-המשפט כי מששילמו המבקשים את מלוא התמורה ללב שר זמן רב טרם שנרשם העיקול והעסקאות הושלמו לרבות במסירת החזקה בדירות למבקשים, הרי שלא נותרה בידי לב שר זכות שיורית כלשהי במקרקעין - זכות אשר ניתן היה לעקלה {ראה גם א' אייזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון (התש"ן), 62}.

זאת ועוד. מבחינה מהותית, המבקשים רכשו זכויותיהם מלב שר חודשים רבים טרם שנרשם העיקול.

לאחר שהושלם הליך הרכישה, לרבות מסירת החזקה בדירות למבקשים, לא נותרה למעשה בידי לב שר זכות כלשהי בדירות. במובן זה "הרישום" הנוכחי באפרידר אינו משקף נכונה את "הבעלות בזכויות" וברי, כי מכוחו של רישום בלתי-נכון ומעודכן זה, לא ניתן להותיר רישומו של העיקול על כנו, אגב פגיעה קשה בזכויותיהם המעין-קנייניות של המבקשים בדירות.

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 2870/00 {בבלאר בנימין נ' גילבה עזרא, תק-מח 2005(1), 7984, 7986 (2005)} לא היתה מחלוקת כי מבחינה עובדתית העיקול נרשם לאחר רישום הערת האזהרה. בית-המשפט הורה על ביטול העיקול.

3. חוזה למראית-עין
סעיף 13 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שנכרת למראית-עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה".

סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי-חוקיים, בלתי-מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל".

בחוזה למראית-עין, מציגים הצדדים כלפי חוץ, הסדר משפטי מסויים למראית-עין, בעוד שכוונתם האמיתית היא שונה והחוזה בעצם אינו משקף את המצב המשפטי האמיתי ולפיכך, ההסדר החיצוני, שהוא למראית-עין בלבד - בטל {ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2), 576 (1979)}.

הטוען לבטלות ההסכם עליו הראיה, כאשר ראיה שכזו היא נסיבתית שכן הצדדים להסכם אינם "טורחים להכין ראיות על קניינותם" {ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2), 41 (1996)}.

על בית-המשפט להסיק את כוונתם האמיתית של הצדדים מתוך מכלול הראיות, לרבות ראיות נסיבתיות, הנוגעות להתנהגות והתנהלות הצדדים.

אם ממכלול הראיות יעלה כי הצדדים לחוזה לא התכוונו להעביר באמת את הנכס לבעלות המבקשים וכל מטרתו היא הברחת כספים מנושים, אזי מדובר בחוזה למראית-עין שדינו בטלות. כלומר, אם אין מדובר בהסכם מכר אמיתי להעברת הזכויות בנכס, וכל מטרתו היא כוונתם המשותפת של הצדדים להסתיר ולהבריח את הנכס מידי יתר הנושים אזי אין להסכם המכר כל נפקות.

לעומת זאת, אם מאחורי הסכם המכר יש כוונה אמיתית וגמירות דעת להעביר את הזכויות לקונים ולהקנות להם את הנכס אזי תינתן להסכם המכר נפקות על-אף הפגיעה ביכולתם של יתר הנושים לממשו {ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2), 41 (1996)}.

יש לציין כי, לא בכל מקרה בו נעשה הסכם מכר כדי להבריח נכסים מדובר בחוזה למראית-עין, וכאשר החוזה משקף את כוונתם האמיתית של הצדדים אזי המניע שמאחורי העסקה והסיבה לכריתתה אינם רלוונטיים לתקפותה.

כאמור לעיל, הנטל להוכיח כי מדובר בחוזה למראית-עין בלבד, מוטל על הטוען טענה זו {ע"א 6295/95 בוחסירה נ' בוחסירה, פ"ד נ(1), 259 (1996)}.

ברור הוא שהצדדים להסכם למראית-עין, לא יצהירו על-כך ברבים, ולפיכך, הדרך להוכחת טענה להברחת נכסים היא באמצעות הוכחת קיומן של אותות מרמה, כדוגמת חדלות פירעון של המוכר, היחסים בין הצדדים, חריגה מדרך מקובלת לניהול עסקאות וכיוצא בזה {ראה למשל ע"א 1680/03 לוי נ' ברקול, פ"ד נח(6), 941 (2004), בו נדונה בקשה להצהיר על זכויות חייב בנכס מקרקעין מכוח הוראות חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל" או "חוק ההוצל"פ")}.

בעריכת הסכם למראית-עין מתכוונים עורכי ההסכם להתקשר בהסכם המעיד על העברת זכויות מצד לצד, בעוד שבינם לבין עצמם מתכוונים הצדדים להעברת זכויות שונה מזו עליה מעיד ההסכם אם בכלל.

כך, במקרה בו יש כוונה להבריח נכסים מפני נושים נערך הסכם בדבר העברה לכאורה של הזכות בנכסים לאחרים בעוד החייב נותר לכאורה ערום מנכסיו.

הדרך להוכיח הברחת נכסים מפני נושים בנויה על קיומם של אותות של מרמה, שהן חזקות שבעובדה שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, אשר אם נותרות הן ללא מענה מצביעות הן על מרמה.

באלה ייכללו, למשל, חדלות פירעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עסקאות, שמירת החזקה בנכס.

טענה מסוג חוזה למראית-עין, היא למעשה, טענת תרמית. לפיכך, על הטוען טענה ממין זה מוטלת החובה לתמוך את טענתו בתשתית עובדתית של ממש, וכבר נקבע כי עול ההוכחה בהקשר זה הוא "כבד למדיי" {ראה למשל ע"א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ' אבו חמדה, פ"ד מו(1), 491, 501 (1992); י' קדמי על הראיות, חלק שלישי (התשנ"ט), 1298}.

ב- ה"פ (מחוזי מר') 15101-05-09 {אלונה חגאי-פריי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2010(1), 15602, 15604 (2010)} בחן בית-המשפט את טענת הבנק לפיה החוזה נעשה למראית-עין בלבד ומשכך הינו בטל.

לטענת המבקשים והמוכרת, הבנק לא עמד בנטל להוכיח את טענתו שמדובר בחוזה למראית-עין ולא הביא לה ראיות כלשהן.

מטעם הבנק העיד מר גרינשטיין בלבד, כאשר כל טענותיו מבוססות כביכול על אי סבירות תנאי החוזה. לא הובאה מעבר לכך כל ראיה ואין בעדותו דבר שיכול להוכיח את טענתו כדי לעמוד בנטל השכנוע המוטל עליו.

לאחר שבית-המשפט שמע הצדדים, הגיע למסקנה כי יש בנימוקים להלן כדי להצביע על קיומו של חוזה למראית-עין.

אשר לקשיים כלכליים. בית-המשפט קבע כי אין ספק כי מר חגאי מצוי בקשיים כלכליים וכי הוא חייב כספים לבנק. השאלה הנשאלת היא איזהו המשקל שיש לייחס לקשיים אלה?
המבקשים גורסים כי אין בעובדה שעסקו של מר חגאי נקלע לקשיים כדי להביא למסקנה של היעדר תקינות העסקה ופגם בכשרותו של החוזה.

לגרסתם, הם עצמם לא היו מודעים להיקף הקשיים של מר חגאי, ובאותה נקודת זמן כלל לא היה עיקול על הנכס אשר ממילא אף רשום על-שם המוכרת בלבד.

עוד טוענים המבקשים בעניין זה, כי כלל לא ידעו אודות היקף חובותיה הנטענים וערבותה הנטענת של המוכרת.

יתירה מכך, העובדה שבשל קשיים כלכליים של מר חגאי, החליטה המוכרת למכור להם את הנכס, אינה מעידה בהכרח על הברחת נכסים.

בית-המשפט קבע בעניין זה, כי לא בכל מקרה בו מצוי המוכר בקשיים כלכליים ומדובר בחוזה בין קרובי משפחה, ייקבע שהחוזה למראית-עין, ובהיעדר ראיות נוספות אין די בכך כדי לפסוק שמדובר בחוזה פיקטיבי, ואין העובדה הנ"ל יוצרת חזקה שלפיה העברת הנכס אינה כשרה.

ואולם, מצב של חדלות פירעון מהווה חלק מהראיות שעל בית-המשפט לבחון בבואו לקבוע האם מדובר בחוזה למראית-עין, אם לאו, כאשר הדבר ייבחן עם כל יתר הראיות הקיימות ויצטרף למשקלן המצטבר.

בענייננו, אין חולק כי המבקשים ידעו שמר חגאי מצוי בקשיים כלכליים. המבקשת העידה שידעה שאביה מסובך כלכלית.

זאת ועוד, מחקירתה הנגדית של המבקשת אף עולה כי לאחר שאביה נקלע לקשיים כלכליים רצתה היא עצמה לעזור לו והעבירה לחשבונו בבנק לאומי סכום כסף מסויים. מאמירות אלה עולה כי המבקשת היתה מודעת לגמרי למצבו הכלכלי של אביה ולקשיים בהם נתונים הוריה.

גם המבקש בחקירתו התייחס לקשיים הכלכליים בהם מצוי מר חגאי:

' ... לא ידעתי למי הוא חייב כספים. ידעתי שהוא במשבר בעסק שלו, לא היתה לי מעורבות ולא היה לי ידע מה האינטרפטציה של המשבר.'
(עמ' 6, שורות 18-16 לפרוטוקול).

המוכרת העידה כי ידעה שיש חובות וכי נעשו ניסיונות להסדירם אף כי לטענתה לא ידעה מהו סכומם והעניקה תמיכה נפשית בלבד:

'ש. את לא היית מעורבת בניסיונות להגיע להסדר עם הבנק בתשלום החובות שלו
ת. תלוי למה אתה שואל ניסיונות. אם באתי אתו ונתתי לו יד...אז הלכתי אתו יד ביד ומעבר לזה סכומים ומה ומו אני לא יודעת. כתמיכה נפשית הלכתי איתו לבנק.'
(עמ' 16, שורות 30-27 לפרוטוקול).

ובהמשך חקירתה בעמ' 17, שורות 5-2 לפרוטוקול העידה המוכרת כי:

'ש. את חושבת שהוא הגיע להסדר עם הבנק? ואין חוב?
ת. אני יודעת שיש חוב אך מה הקשר לפברואר עם ההסדר עם הבנק אני לא יודעת. אני יודעת שהיה במשא ומתן מילולי עם הבנק. הוא תמיד ניסה. לגבי תאריכים אין לי מושג. אני יודעת שהוא עשה מאמצים על אנושיים לדבר ולעשות ומה קרה שם אני לא יודעת.'

המוכרת טענה בתצהירה כי בשל עלויות תחזוקה גבוהות של הנכס וכן בשל קשיים כלכליים היא החליטה על מכירתו. טענה זו אינה מתיישבת עם גרסתה כאמור לעיל, שלפיה היא אינה שותפה לחובות מר חגאי וכי העניקה לו תמיכה נפשית בלבד.

זאת ועוד, כעולה מהאמור לעיל, המבקשים ידעו כי אין למוכרת נכסים נוספים מהם ניתן להיפרע, ואף אם לא היו מודעים במדוייק לסכום של חובותיו של מר חגאי, ידעו שמצבו הכלכלי של האבא קשה, ולפיכך העובדה שבחרו להתקשר בעסקה שכזו בעיתוי זה - אינה מקרית.

בית-המשפט סבר שלו היו המבקשים צד ג' זר למוכרת, והיה ידוע להם על הקשיים הכלכליים כאמור, היו נזהרים מלהיכנס לעסקה. הדבר היה בא לידי ביטוי לפחות בתנאי החוזה, ובהיקף ההגנה שהיתה נדרשת דבר אשר כפי שיובהר להלן לא נעשה במקרה דנן.

אשר לאי-העברת החזקה בנכס. החזקה בנכס היתה אמורה להימסר למבקשים עם תשלום מלוא התמורה, ולא יאוחר מ- 1.8.09.

לטענת הבנק, המוכרת ובעלה ממשיכים להתגורר בנכס למרות שכל התמורה המגיעה להם שולמה {במובחן מהכספים שאמורים לפרוע את המשכנתה שמועברים ישירות לבעל המשכנתה} כאשר נשאר רק לפרוע את המשכנתה, פירעון המשכנתה כבר אינו מעניינו של המוכר, שהרי המשכנתה מוטלת על הנכס ואם המשכנתה לא תיפרע בעל המשכנתה יוכל לממש את הנכס.
לטענת הבנק, קונה סביר לא היה משאיר את המוכרים בנכס, ולפיכך מדובר בחוזה למראית-עין כאשר בפועל הנכס נשאר בבעלות המוכרים.

מנגד, טוענים המבקשים כי התנאים שנקבעו בהסכם להעברת החזקה והתשלומים הם תנאים מקובלים וסבירים וגם בהסכם המכירה של ביתם של המבקשים הועברה לידיהם מלוא התמורה עוד בטרם הועברה החזקה לידי הקונים.

עוד טוענים המבקשים כי קיימים חוזים רבים בהם החזקה נמסרת לקונים לאחר שבוצעו רובם ככולם של התשלומים לידי המוכרים, בכפוף להותרת סכום כלשהו בנאמנות, כפי שנעשה כאן, כך שאם חלילה לא יפנה המוכר את הנכס בזמן יהווה הדבר הפרת חוזה והקונים יהיו זכאים לתשלום פיצויים מוסכמים מתוך כספי הנאמנות.

במקרה דנן מדובר בחוזה בין קרובי משפחה שיחסי אמון מלאים שוררים ביניהם ועל-כן לא היה חשש שהמוכרת ובעלה לא יפנו את הנכס במועד.

המבקשים טוענים כי מדובר בעסקה אמיתית וברור שלא יהיו זכאים לקבל חזקה בנכס בטרם קיבלו משכנתה והשלימו את הרכישה.

מעדותה של המוכרת בפני בית-המשפט עולה כי היא אינה חולקת על הטענה שלפיה שולמה לה כל התמורה המגיעה לה לפי החוזה, אף-על-פי-כן, לטענתה היא ממשיכה להתגורר בנכס בשל העיקול שהטיל הבנק. המוכרת אף ממשיכה לשאת בתשלומי הארנונה בגין הנכס.

ואומנם, לכאורה טרם הושלמה העסקה שכן, נותר לפרוע את יתרת המשכנתה, ואולם, תמוה ביותר מדוע העבירו הקונים את מלוא התמורה לידי המוכרת בטרם הועברה החזקה לידיהם.

טענת המבקשים שלפיה ישנן עסקאות רבות בהן מעבירים את מלוא התמורה ומשאירים סכום מסויים בנאמנות ממנו יוכלו לקבל פיצויים מוסכמים, אינה נראית.

קונה סביר היודע אודות המצב הכלכלי של בעלי הנכס לא ייקשר בעסקה מעין זו ולא יעביר את מלוא התמורה לידי המוכרת טרם קבלת החזקה בנכס וטרם קבלת האישור למשכנתה. התנהלות זו מהווה ראיה נוספת המעוררת ספק באשר לכשרות העסקה.

אשר לתנאי התשלום שנקבעו בחוזה. לטענת הבנק, תנאי התשלום נוגדים כל היגיון מסחרי, נועדו ליצור מצב בו הכספים המגיעים יוברחו במהירות בכל זמן נתון לקראת אפשרות שהמכר ייחשף.

מבנה ההסכם שלפיו התשלום לפדיון המשכנתה נשאר כתשלום האחרון, אינו מתקבל על הדעת.

מקום שנכס ממושכן, הרי שקונה סביר ידאג שלא יבוצע למוכר כל תשלום מעבר לתשלום הראשוני הנמוך של דמי חתימת ההסכם לפני שתוסר המשכנתה ולחילופין ידאג שהכספים הראשוניים ישולמו להסרת המשכנתה ורק את היתרה, לאחר שהוסרה המשכנתה יעביר למוכר.

בניגוד לכך, במקרה דנן, הפקידו המבקשים את כל סכום התמורה בידי המוכרת, למעט סכום המשכנתה וכך נותרו חשופים למצב בו יתרת התמורה לא תספיק לשלם את חוב המשכנתה, כפי שאכן קרה.

המבקשים כופרים בטענה זו. לטענתם, מלכתחילה נקבע בהסכם כי המשכנתה תסולק במסגרת התשלום השני {כיסוי מלוא התמורה בניכוי כספי הנאמנות}, והם סברו כי זהו תנאי סטנדרטי כפי שהבהירו להם באי כוחם, בעיקר כשמדובר באימה של המבקשת עליה סומכת היא בלב שלם.

כאשר התברר שנוצר עיכוב במשכנתה לאחר העברת התשלום הראשון נזקקו המבקשים לארכה נוספת לפירעון המשכנתה, זאת כאשר לא היתה מניעה מצידם לשלם את יתרת התשלום השני שהיו אמורים לממן מתוך ההון העצמי ומשכך חתמו ביום 30.4.09 על התוספת לחוזה, לפיה קיבלו הקונים אורכה בת חודש לצורך השגת המשכנתה ואילו יתרת התשלום הועברה לידי המוכרת במועד שנקבע בחוזה המכר, קרי ביום 1.5.09.

לטענת המבקשים, מאחר שמדובר בקרובי משפחה לא עלה חשש שהמוכרת תחדל מלשלם את תשלומי המשכנתה השוטפים ואולם בכל מקרה נותר בנאמנות סך של 90,000 ₪ למרות שכל המיסים בגין הנכס שולמו זה מכבר והתקבלו האישורים הנדרשים.

בנוסף, לטענת המבקשים לא היו חובות שוטפים על הנכס, היטל ההשבחה עמד על סך של 20,000 ₪ ונוהל מו"מ להפחתתו.

קרי, הלכה למעשה בניגוד לטענת הבנק אין בתנאי ההסכם כדי להעמיד את הקונים בסיכון בלתי-סביר. ואף בפועל, למרות העיקול שהוטל, ממשיכה המוכרת לשאת בתשלומי המשכנתה ויש בסכום שנותר בנאמנות כדי לכסות על הפרש היתרה לסילוק המשכנתה.

לאחר שקילת את טענות הצדדים, בית-המשפט סבר כי אכן יש בחוזה תנאים שאינם סבירים בנסיבות העניין.

תשלום המשכנתה נותר לסוף, ויתר הכספים שולמו למוכרת, אין ספק כי עסקה שכזו מציבה את הקונים בפני סיכון בו יתרת התמורה לא תספיק לכיסוי חוב המשכנתה, מאחר שיתרת התמורה שולמה ישירות למוכרת.

בעניין זה אף העיד לפני המבקש כי סביר שאם לא היה מדובר בבני משפחה היו הקונים נוהגים אחרת.

זאת ועוד, מחקירת המבקשת עולה כי אכן בפועל, לא נותרו בידי המבקשים מספיק כספים לתשלום יתרת המשכנתה למוכרת, בניגוד לטענה בסיכומים שלפיה אין בהסכם כדי להעמידם בפני סיכון שאינו סביר.

כמו-כן, על-אף שבחוזה הוסכם על מועד פינוי ומסירת חזקה ביום 1.8.09, הסכימו הצדדים שתשלום מלוא התמורה ייעשה כבר ביום 1.5.09.

לא ברור מדוע הסכימו הקונים, כקונים סבירים לשלם את מלוא התמורה בטרם יקבלו חזקה בנכס.

נוסיף לכך את העובדה שבמקרה דנן, היה ידוע למבקשים מצבו הכלכלי של מר חגאי, ונראה כי אין מדובר בעסקה סטנדרטית כפי שטוענים המבקשים.

אשר למועד יצירת החוב ומועד הטלת העיקול. לטענת המבקשים בניגוד לנטען על-ידי הבנק, מעדותו של מר גרינשטיין, עולה כי ביום 3.3.09 טרם עבר החשבון לטיפול עו"ד, והמוכרת והמבקשת הבהירו כי לא צפו הגשת התביעה על-ידי הבנק.

מנגד, טוען הבנק כי, מחקירתו של מר גרינשטיין עולה כי כבר בחודש פברואר הודיעו לבני הזוג חגאי כי התיק עובר לטיפול משפטי.

סמיכות הזמנים שבין ההודעה כאמור לבין עסקת המכר, מעוררת תהיות רבות ומדברת בעד עצמה. העיקול הוטל ביום 30.4.09, החוזה נחתם ביום 24.2.09 ובאותו היום נרשמה גם הערת האזהרה כאשר התוספת לחוזה נחתמה ביום 30.4.09.

הסבריה של המבקשת בחקירתה שלפיה לא חשבה שתגיע תביעה מהבנק, אינם עולים בקנה אחד עם כך שידעה אודות מצבו הכלכלי של מר חגאי, כפי שתואר לעיל, ידעה שמתנהל בינו לבין הבנק משא ומתן להסדרת החובות וידעה שהוא לא הגיע לכדי הסדר כאמור.

המבקשת ידעה על מצבו הכלכלי וידעה כי הבנק אינו מאפשר לו להסדיר חובותיו. אמנם, המבקשת לא יכלה לדעת בוודאות אם ומתי תוגש תביעה כאמור, אולם היה ברשותה מידע מספק בכדי לדעת שקיים סיכוי שתוגש תביעה נגד אביה ושיתכן שיוטלו עיקולים על הנכס.

סמיכות הזמנים בין מועד החתימה על החוזה רישום הערת האזהרה והתוספת לחוזה לבין מועד יצירת החוב, מועד משלוח מכתב דרישת תשלום החוב מיום 30.3.09 ומועד הטלת העיקול, מהווה ראיה נוספת לאי-כשרותה של העסקה.
אשר להסתרת עסקת המכר מהבנק. מעדות המבקשת וכן מהמסמכים שצורפו לבקשה ולתצהיר המשלים, ומהמסמכים שסומנו מש/1, מש/2 עולה כי השיקים שנמסרו למוכרת נמשכו מבנק דיסקונט, וזאת למרות שהמבקשת הודתה בחקירתה הנגדית כי הכספים היו בחשבונם של המבקשים בבנק לאומי.

קרי, כנגד השיקים שמשכו המבקשים מבנק דיסקונט ביצעו המבקשים העברות כספיות מהחשבון בבנק לאומי.

עובדה זו מעוררת את השאלה: מדוע הועברו הכספים לבנק דיסקונט ולא ניתנו שיקים ישירות מהחשבון בבנק לאומי. המוכרת קיבלה שני שיקים: האחד ביום חתימת החוזה (24.2.09) על סך 270,000 ₪ והשני ביום 1.5.09 על סך 426,000 ₪, שניהם ניתנו מהחשבון בבנק דיסקונט.

המבקשת לא הצליחה ליתן תשובה לשאלה זו ולהסביר מדוע לא ניתנו שיקים ישירות מהחשבון בבנק לאומי. במהלך חקירתה הנגדית טענה המבקשת כי מטרת המבקשים היתה לסגור את החשבון בבנק לאומי, אף כי הוא אינו סגור סופית, וכי הכספים הועברו בסמוך לקניית הנכס.

ואולם, מעיון במש/1, מש/2 עולה כי סך של 240,000 ₪, הועבר ביום 8.2.09 מבנק לאומי לבנק דיסקונט, וסך נוסף 426,000 ₪ הועבר רק ביום 16.4.09 לבנק דיסקונט, כלומר לאחר החתימה על החוזה.

הסבריה של המבקשת כי ביקשה לסגור את החשבון בבנק לאומי בגלל התנהלות מנהל הסניף והגשת תלונה נגדו אף אם הם נכונים, אינם מבהירים מדוע הועברו הכספים קודם לבנק דיסקונט ולא שולמו ישירות למוכרת.
הרצון לסגור את החשבון הוא לגיטימי, ואולם, לאחר שנחתם החוזה ומאחר שהיה עליה להוציא שיקים, נראית העברת הכספים מיותרת ומסורבלת ודומה כי מטרתה היחידה היתה להסתיר את העסקה עם המוכרת מהבנק בעל העניין בנכסיהם של הוריה.

בסיכומיהם טענו המבקשים כי, החשבון בבנק דיסקונט נפתח כבר ביום 25.1.08, עוד בטרם עריכת החוזה, ומשכורתה של המבקשת וכן, הוראות קבע הועברו לחשבון זה.

לאחר שנפתח החשבון בבנק דיסקונט המתינו המבקשים לפתיחת שתי תכניות חיסכון, האחת על סך 125,000 ₪ והשניה על סך של 240,000 ₪ שהתנהלו בבנק לאומי ונפתחו בשבוע הראשון של חודש פברואר, כאשר שתי התכניות הללו הועברו לבנק דיסקונט והופקדו בפח"ק ביום 9.2.09.

רק ביום 26.2.09 נפתח הפח"ק, וממנו שולמו למוכרת 270,000 ₪. לאחר העברת סכום זה נותר לטענתם בחשבון בבנק לאומי רק תיק ניירות ערך שנוהל על-ידי פריזמה, על סך של 436,000 ₪, אשר ביום 16.4.09 הועבר לבנק דיסקונט.

לטענת המבקשים, תיק זה לא הועבר קודם לכן כיוון שלא היתה בכך כדאיות כלכלית, ומטבע הדברים סך של 426,000 ₪ שולם ביום 1.5.09 למשיבה מתוך סכום זה והיתרה נותרה בדיסקונט.

בטענות המבקשים בסיכומי התשובה והסבריהם לעניין זה לא היה כדי לשכנע.

במהלך הדיון נחקרה המבקשת בעניין העברת הכספים ולא טענה דבר מהנאמר בסיכומי התשובה מעבר לטענתה כי המבקשים רצו לסגור את החשבון בבנק לאומי ולכן העבירו את הכספים לחשבון בבנק דיסקונט:

'ש. למה את השיקים לא הוצאת ישר מבנק לאומי?
ת. אני לא יכולה להגיד לך, אין לזה שום סיבה מעבר לכך שרצינו לרכז את כל הכספים בבנק דיסקונט ורצינו לסגור את החשבון בבנק לאומי. אי-אפשר לעשות את זה בבת אחת.' (עמ' 10, שורות 17-15 לפרוטוקול).

יתרה מכך, אם כטענתה של המבקשת החשבון בבנק דיסקונט נפתח כבר ביום 25.1.08, לא ברור מדוע לקח למבקשים כל כך הרבה זמן להעביר את הכספים לחשבון בבנק דיסקונט, ומדוע נזכרו לעשות כן בסמוך כל כך לעסקת המכר.

גם אם נכון הדבר שנפתחו למבקשים תכניות חיסכון בתחילת חודש פברואר, דבר שלא הוכח כנדרש הרי שאין כל היגיון בהעברת הכספים ביום 16.4.09.

אף אם לא היתה כדאיות כלכלית בהעברת הכספים קודם לכן, לא ברור מדוע לפתע מצאו לנכון המבקשים להעביר סכום זה שאמור היה להיות ברובו משולם כבר ביום 1.5.09 למוכרת בשלב מאוחר זה.

העברת הכספים במועד זה בו ידעו המבקשים כי בעוד זמן קצר עליהם להעביר את הסכום למוכרת תמוהה בעיני והסברי המבקשים אינם מקובלים.

יש לציין שהמבקשים גם טענו כי פנו לבנק לאומי עצמו לצורך לקיחת המשכנתה, ולפיכך התנהלותם זו סותרת את טענת המשיב בנוגע להעלמת העסקה מהבנק.

טענה זו לא הוכחה על-ידי המבקשים, לא הובאה לה כל ראיה ואין בכך כדי לגרוע ממסקנת בית-המשפט לעיל שלפיה עולה כי המבקשים ניסו להסתיר את עסקת המכר מהבנק.

בהתחשב בכל הראיות שפורטו לעיל על משקלן המצטבר, בית-המשפט סבר שדי בכך כדי להוכיח שמדובר בחוזה למראית-עין ודינו - ביטול.

העובדה שהמבקשים טוענים כי דיווחו על העסקה לרשויות המס, ואף פנו והתקשרו עם אנשי מקצוע לשיפוץ הנכס, וכן טענתם שלפיה מכרו את ביתם לשם כך, אינה מוכיחה במקרה זה כי מדובר בחוזה כשר, שכן בשקלול המצטבר של כלל הראיות, בית-המשפט סבור כי יש בהן כדי להצביע שלא כך הדבר.

גם הטענה שלפיה, טרם רכשו את הנכס פנו למספר מתווכים באיזור וראו נכסים רבים ואף כמעט התקשרו בעסקה מסויימת בגינה נחתם זכרון-דברים, אולם העסקה לא צלחה, אינה מסייעת למבקשים ואינה מוכיחה כי מדובר בחוזה שאינו פיקטיבי.

מעבר לכל האמור לעיל, המבקשת היא עורכת-דין במקצועה, והיא ידעה שאביה מסובך כלכלית, ואף-על-פי-כן נקשרה בעסקה מעין זו, שתנאיה אינם סבירים, ואינם מעניקים הגנה לרוכשים במצב בו יתרת התמורה אינה מספיקה לכיסוי חוב המשכנתה. התקשרותה של המבקשת כעורכת-דין בעסקה שכזו, אינה סבירה בעיני בית-המשפט.

מאחר שבית-המשפט קבע כי למבקשים לא צמחה זכות קניינית או מעין-קניינית, בנכס טרם הטלת העיקול, שכן מדובר בחוזה למראית-עין, שדינו - בטלות או ביטול, הרי שאין לבטל או למחוק את העיקול ויש למחוק את הערת האזהרה.

ב- ה"פ (מחוזי מר') 10232-06-09 {בנימין אטנלוב נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2009(4), 3552, 3559 (2009)} טענו המשיבים כי הנסיבות, במקרה דנן, מעוררות ספקות בנוגע לאמיתות הסכם מכר.

בית-המשפט קבע כי המשיבים לא עמדו בנטל ולא הוכיחו כי הסכם המכר הוא למראית-עין בלבד.

לטענות המשיבים אין ראיות ישירות המעידות על אמיתותן, ובניגוד לכך הראיות התומכות בתקפותו של הסכם המכר גוברות עליהן.

לא די בכך שהמשיבים הציגו בפני בית-המשפט מניעים וסיבות אפשריות לכריתת הסכם המכר, וזאת אף אם היה מוכח כי סיבת המכירה במקרה זה נובעת מהסתבכויותיהם הכספיות של המוכרים ומהצורך לגייס כספים במהירות ממכירת הנכס וזאת כמובן, כל עוד בהסכם המכר היתה כוונה אמיתית להקנות את הזכויות לקונים.

לטענת המשיבים, למוכרים חובות גבוהים ביותר לנושים וברור כי לולא היה קשר כלשהו או הסכמה ביניהם לבין הקונים לא היו שוכרים עורך-דין ומגישים את המרצת הפתיחה הראשונה.

טענה זו הוצגה לדרור חממי בעדותו והוא הסביר מדוע הוגשה המרצת הפתיחה הראשונה, והעיד כי הוגשה מיוזמתו.

חקירה זו לא סייעה להוכחת הטענה האמורה, ומעבר לה, לא הציגו המשיבים כל ראיה למעט השערות וטענות שנטענו בעלמא כאמור. הנטל מונח על כתפי המשיבים, והם לא הצליחו להוכיח כי אכן ישנה היכרות שכזו ומשכך נדחית טענה זו.

ממשיכים המשיבים וטוענים כי התנהלותו של עו"ד אדטו במסגרת אחד מתיקי העיקול שהוטלו על הנכס, מטילה צל כבד על תום-ליבו.

בית-המשפט סבר כי טענה זו אינה מעלה ואינה מורידה בענייננו. בדיקת תום-הלב רלוונטית להסכם המכר ולשאלה האם מדובר בחוזה למראית-עין אם לאו ולא למהלכים שבוצעו לאחר חתימת הסכם המכר.

אף אם התנהלותו של עו"ד אדטו לא היתה ראויה, אין בכך כדי להשליך על הקונים בהסכם המכר ואין בכך כדי לקבוע כי מדובר בחוזה למראית-עין וכי הקונים אינם זכאים לזכויותיהם בנכס.

יש לציין כי עו"ד אדטו אף לא נחקר בעניין התנהלותו בתיק העיקול ולא ניתנה לו הזדמנות להסביר זאת ולפיכך איני יכולה לקבל עובדתית טענה זו.

בנוסף, טוענים המשיבים כי תשובת הקונים לצו העיקול הנדון לעיל, שלפיה אין להם כספים אינה אמת, שכן באותו מועד היתה התחייבות עתידית לתשלום בגין המטלטלין.

עוד נטען בעניין זה על-ידי המשיבים כי במסגרת כתב הגנתם של הקונים אשר הוגש בתיק העיקול לא צויין דבר בנוגע להסכם המיטלטלין.

הסתרת עובדה זו שהם מחזיקים בידיהם סך של 200,000 ₪ כאשר הם טוענים בהליך העיקול כי אין בידיהם נכסים לעיקול נגועה בחוסר תום-לב ומעוררת חשד.

אף אם נקבל טענתם של המשיבים בעניין זה ונקבע כי היה על הקונים לדווח על סכומי המיטלטלין הרי ששוב אין הדבר מעיד על-כך שמדובר בחוזה למראית-עין.

יתר-על-כן, השאלה האם לפי לשונו של החוק היה על הקונים לדווח על כספי המיטלטלין בתשובה לעיקול היא שאלה משפטית במחלוקת.

שני הצדדים הביאו לשאלה זו תימוכין במסגרת הסיכומים ומשכך, אין מקום להעלאת שאלה זו בהקשר של חוסר תום-לב כאמור, שכן הדבר נתון לפרשנות ואף אם טועים הקונים בפרשנותם והיה עליהם לדווח על הסכומים כאמור, אין הדבר מעיד על חוזה למראית-עין כי אם על הסתמכות משפטית על דברי עו"ד שאולי היתה שגויה {ובית-המשפט לא קבע שאכן כך הדבר}.

יתר-על-כן, בית-המשפט לא מצא כי הסכם המיטלטלין הוסתר בהליך זה. בתובענה דנן הציגו הקונים את הסכם המיטלטלין והתייחסו אליו במפורש ומשכך הטענות הללו נדחות.

עוד נטען על-ידי המשיבים כי רישום המשכון רק ביום 8.2.09 לאחר שלטענתם נודע לקונים אודות העיקולים, מהווה הוכחה נוספת לשיתוף הפעולה בין הקונים למוכרים.

שוב, גם בעניין זה, לא הוכח כי יש פסול ברישום המשכון בשלב בו נרשם. הערת אזהרה על הנכס נרשמה מיד עם החתימה על הסכם המכר ואין בעובדה שהמשכון נרשם בשלב מאוחר יותר כדי להעיד כי מדובר בחוזה למראית-עין.

בנוסף גם לא הוכח לי כי עו"ד אדטו או הקונים ידעו אודות העיקולים טרם שנרשם המשכון ומשכך גם טענה זו דינה להידחות.

יש לציין בעניין זה כי נראה שהמסקנה הנכונה הפוכה מהנטען על-ידי המשיבים שהרי אם היתה ההתקשרות נגועה בחוסר תום-לב והסכם המכר היה למראית-עין, היו הצדדים מזדרזים ומבטיחים את רישום המשכון ללא דיחוי.

דווקא שאננותם היחסית של הקונים והסתפקותם ברישום הערת אזהרה מעידים על תום-לב ואי-ידיעת הקונים את העובדות לאשורן.

לטענת המשיבים, לא ברור אם הקונים ביקרו בנכס טרם הרכישה ולא יתכן שמי שרוכש בית לא יבקר בו. המשיבים מפנים לחקירתו של עו"ד אדטו שהעיד כי המבקשת 2 {הגב' אלינורה אטנלוב} ביקרה פעמיים בנכס ואילו לגבי מבקש 1 {בנימין אטנלוב} לא ניתנה כל התייחסות, על-אף שבתצהירו ציין עו"ד אדטו בסעיף 4 שבני הזוג ביקרו בנכס פעם אחת.

בסעיף 4 לתצהירו הצהיר עו"ד אדטו כי הקונים ביקרו בנכס: "למען הסר ספק ובניגוד לטענת המשיבים, המבקשים ראו וביקרו בדירה במהלך ביקורם בישראל בחודש דצמבר 2008.".

מתצהירו עולה כי הקונים ביקרו בנכס בחודש דצמבר, ואכן לא ניתנה התייחסות בתצהיר לביקור נוסף של הגב' אטנלוב בנכס. על-אף האמור בית-המשפט לא מצא כי בחקירתו של עו"ד אדטו בעניין יש משום סתירה לאמור בתצהירו ולפיכך אין הדבר מהווה הוכחה או ראיה מספקת לקיומו של חוזה למראית-עין.

עוד נטען על-ידי המשיבים בסיכומיהם כי אי העדת עדים רלוונטים כגון בתם של הקונים, רעייתו של עו"ד אדטו, הגב' מריסה אדטו {על-אף שהיתה מעורבת עם בעלה עו"ד אדטו במלאכת איתור הבית במשא ומתן ובחתימת הסכם המכר ואף היא זו שחתמה על הסכם המכר מכוח יפוי-הכוח שלא הוצג לבית-המשפט}, אי העדת המוכרת, ליזה חממי כצד להסכם המכר ועדים נוספים כגון חבריהם של בני הזוג אדטו מהם נטען כי שמעו על הנכס מעוררת חשד שיש דברים בגו.

בית-המשפט לא היה סבור כי היה על הקונים להעיד את כל העדים הנ"ל. מדובר בהמרצת פתיחה, הליך קצר כאשר העדים הרלוונטים ביותר הגיעו לעדות ואין באי-העדת העדים כאמור כדי לפגוע בגרסת הקונים כפי שהוצגה בפני ולהוכיח כי מדובר בחוזה למראית-עין.

מעבר לאמור, הנטל כאמור מוטל על המשיבים להוכיח כי נעשה חוזה למראית-עין ולא על הקונים ומשכך ממילא טענה זו נדחית.

יתכן אף שטענה זו אמורה להיות מופנית כלפי המשיבים עצמם, שהרי הם לא זימנו עדים אלה או אחרים כדי לנסות ולאשש את חשדותיהם כלפי העסקה והצדדים לה.

טענה נוספת שהעלו המשיבים נוגעת להימנעות הקונים מלהציג מסמכים רלוונטים כגון: ייפוי-הכוח שניתן לרעייתו של עו"ד אדטו לחתימה על הסכם המכר כאמור, הסכם המכירה של בית הקונים בניו יורק ואסמכתאות בנוגע לפניית המוכרים לתיווך, כל אלו לטענתם, פועלים לרעת הקונים מאחר שנמנעו מלהציג מסמכים אלה כראיות.

גם בעניין זה בית-המשפט סבר כי אין באי-הצגת המסמכים הללו כדי להוכיח כי מדובר בעסקה שאינה כשרה וכי מדובר בחוזה למראית-עין, וממילא נטל הראיה כאמור הוא על המשיבים.

אשר לשוויו של הנכס. המשיבים טענו כי מחיר המכירה של הנכס כפי שנקבע בהסכם המכר אינו משקף את מחירו האמיתי באותו מועד, לטענתם מחירו של הנכס היה גבוה בהרבה מהמחיר שהוסכם עליו בהסכם המכר ויש בכך כדי להצביע על חוזה למראית-עין.

המשיבים מסתמכים לעניין זה על חוות-הדעת הראשונה של השמאי אפלבוים שקבעה כי שוויו של הנכס נמצא בגבולות שבין: 3,800,000 ₪ - 4,000,000 ₪.

חוות-הדעת הראשונה הוכנה לבקשת ליזה חממי במטרה להעריך את שווי הנכס שאמור לשמש כבטחון לאשראי בבנק מזרחי טפחות, בתנאי השוק אשר שררו באותה עת.

יש לציין כי בחוות-דעתו בסעיף 9.7 התייחס השמאי אפלבוים לכך שמסד הנתונים הוא היסטורי ואין עדיין נתונים ברורים לגבי השפעת המשבר הכלכלי על שווי הנכס. עוד יצויין כי אפלבוים הציע להגדיל את אחוז ההפחתה בגין מימוש כפוי (סעיף 9.7 לחוות-הדעת הראשונה), כאשר נקבע בחוות-הדעת הראשונה כי ההפחתה הנדרשת לצורך בטחונות היא בסך של 900,000 ₪.

במסגרת ההליך דנן הגישו הקונים חוות-דעת של השמאי אהוד המאירי מיום 19.7.09, (להלן: "חוות-הדעת השניה") הנוגעת לשווי הנכס במועד כריתת הסכם המכר.

כעולה מחוות-הדעת השניה, לשם הערכת שווי הנכס, שולבו והוצלבו נתונים ממספר גישות שומה מקובלות (גישת ההשוואה, גישת ההכנסה, גישת העלות).

בחוות-הדעת השניה נבדקו עסקאות מכר של נכסים דומים שנערכו בתקופה החל מיום 1.11.08 ועד למועד חוות-הדעת בשכונה בה מצוי הנכס.

בחוות-הדעת השניה צויין כי, עסקת הרכישה של הנכס עצמו על-ידי המוכרים, ביום 17.12.07 בה נרכש בסך של למעלה מ- 3,000,000 ₪, מתייחסת לתקופה בה היו מחירי הנדל"ן בשיאם ולפיכך נתון זה אינו רלוונטי להערכת שווי הנכס במועד הסכם המכר, בינואר 2009.

יש לציין כי בחוות-הדעת השניה ניתנה התייחסות לחוות-הדעת הראשונה של השמאי אפלבוים, ונקבע כי אין כל סתירה בין חוות-הדעת הראשונה והשניה וכי חוות-הדעת הראשונה אף תומכת בסכום התמורה שנקבע בהסכם המכר.

בחוות-הדעת השניה נטען כי בחוות-הדעת הראשונה היה השמאי אפלבוים מודע לכך שחוות-דעתו אינה משקפת למעשה את שוויו של הנכס בכפוף למשבר הכלכלי שכבר נתן אותותיו במועד הכנת חוות-הדעת שלו, ולפיכך, הציע השמאי אפלבוים להגדיל את אחוז ההפחתה בגין מימוש כפוי כאמור לעיל.

יתר-על-כן, צויין בחוות-הדעת השניה כי מסד הנתונים עליו התבסס השמאי אפלבוים מעבר לכך שהיה היסטורי ולא שיקף את המשבר הכלכלי, גם נגזר מנתוני השוואה פחות רלוונטיים לנכס, שכן השמאי אפלבוים התייחס למגרשים ריקים.

המסקנה הסופית מחוות-הדעת השניה היתה כי מחיר הרכישה סביר ותואם את מחירי השוק בינואר 2009, וזאת בהתבסס על ניתוח מחירי השוק כמשתקף מעסקאות שבוצעו לאחרונה ובלא שתהא סתירה לחוות-הדעת הראשונה.

יש לציין כי על חוות-הדעת השניה חתום השמאי אהוד המאירי ואולם, לדיון התייצב השמאי גלעד המאירי, בנו של אהוד המאירי שגם הוא שמאי מקרקעין העובד עימו והוא שהעיד על חוות-הדעת השניה. אף כי אין זה מקובל הרי שבמקרה זה מאחר שהשמאי גלעד המאירי הבהיר לבית-המשפט כי גם הוא ערך את חוות-הדעת קובעת אני שאין הדבר פוגם במשקלה ובתקפותה של חוות-הדעת.

לאחר שבית-המשפט עיין בחוות-הדעת ושמע את העדויות בעניין סבר בית-המשפט כי התמורה שנקבעה בהסכם המכר סבירה ואין בה כדי להעיד כי מדובר בחוזה למראית-עין. ובמה דברים אמורים.

חוות-הדעת הראשונה התבססה על מחירים שנדרשו בשכונה אחרת {שאינם בהכרח מחירי המכירה}, לגבי מגרשים בלבד וכן התייחסה לעסקת הרכישה של המוכרים עצמם.

לעומת זאת, חוות-הדעת השניה התבססה בין היתר על מכירה בפועל של נכסים דומים באותה שכונה. השמאי המאירי התייחס בחקירתו לבדיקות שביצע במס שבח ולנתונים שעלו מהן והשיב כי בדקו בכל האיזור והוציאו תדפיסים ולקחו את כל נתוני ההשוואה הרלוונטים.

השמאי המאירי הסביר בחקירתו מדוע לדעתו הערכת השמאי אפלבוים שהסתמכה על שווי מגרשים בעייתית והבהיר כי לו היו בידי השמאי אפלבוים הנתונים באותה עת היה מגיע למסקנה אחרת, וכדבריו:

'ניתוח של הערכת השווי הוא יותר פרובלמטי וחשוף לשינויים כיוון שלאור ייחודיות הנכס, ואת זה אני אומר בשמו, יכול להיות פער בין שווי מגרש לבין השווי של הנכס המוגמר, שיכול להיות שווה פחות מעלות בנייתו פלוס המגרש. הוא גם היה חשוף לאי-דיוקים במודע. מה גם שלא מדובר בעסקאות. מה שאפלבאום היה עושה בחוות-דעתו, אם הנתונים היו בידיו באותה עת, הוא היה מגיע למסקנה אחרת.'
(עמ' 7, שורות: 29-25 לפרוטוקול).

השמאי המאירי הבהיר בחקירתו כי מטרת חוות-הדעת השניה לא היתה כדי להעריך שווי הנכס אלא לבדוק סבירות מחיר העסקה וכל עוד "...בנתוני ההשוואה הטווח הוא מול מחיר העסקה, סימן שהעסקה היא סבירה."

בעניין זה הבהיר השמאי המאירי כי אמנם לו היה מתבקש ליתן חוות-דעת מבלי לדעת את המחיר שנקבע בהסכם המכר יתכן שהיה מגיע למחיר אחר מהמחיר שצויין בהסכם המכר, ואולם, טווח המחירים היה נשאר דומה:

'אם הייתי מתבקש לעשות חוות-דעת מבלי לדעת את מחיר העסקה, הייתי מגיע אולי למחיר שונה אבל זה לא היה שונה מהותית. אולי הייתי מגיע ל- 2.7 או 2.9 אבל בוודאי שלא לסכום של 4 מיליון.' (עמ' 9, שורות 3-1 לפרוטוקול)

טענה נוספת שמעלים המשיבים נוגעת לביקור השמאי המאירי בנכס. לטענתם, אין לקבל את חוות-הדעת השניה משום שבחקירתו ציין השמאי המאירי כי ביקר בנכס רק בבוקרו של יום הדיון בו נחקר בבית-המשפט על חוות-הדעת השניה וחוות-הדעת נחתמה מבלי שנערך ביקור בנכס טרם הגשתה.

טענה זו אינה מקובלת שכן השמאי המאירי לא נחקר על העניין ולא ברור אם אכן היתה זו הפעם הראשונה בה ביקר בנכס, כמו-כן, גם השמאי אפלבוים לא ביקר בעצמו בנכס {ראו: סעיף 2 לחוות-הדעת השניה} ומכאן שבכל מקרה אין בכך כדי לפגום בחוות-הדעת השניה.

יש להבהיר כי השמאי אפלבוים לא נחקר על חוות-דעתו ולפיכך לא העיד האם מסקנתו של השמאי המאירי כי אין בחוות-הדעת הראשונה משום סתירה לחוות-הדעת השניה והסבריו בעניין אכן נכונים.
לנוכח זאת ולנוכח כל האמור לעיל, מאחר שעדותו של השמאי המאירי תמכה וחיזקה את האמור בחוות-הדעת השניה ואף לא נסתרה וכן לנוכח העובדה שבית-המשפט מצא את הסבריו שלפיהם חוות-הדעת הראשונה של השמאי אפלבוים אינם סותרים את האמור בחוות-הדעת השניה כהגיוניים קבע בית-המשפט שהמחיר שנקבע בהסכם המכר סביר.

המשיבים טענו כי אף אם סכום התמורה אינו נמוך משווי השוק של הנכס אין זה מסייע לקונים להוכחה כי המכירה אמיתית, מאחר שעסקה יכולה להיות בדויה אף אם התמורה בחוזה למראית-עין הולמת.

במקרה זה טענה זו אינה רלוונטית שכן, אף אם בית-המשפט היה קובע כי קיים פער בין חוות-הדעת שאינו עולה בקנה אחד וכי המחיר שנקבע בעסקת המכר היה נמוך מידי, קביעה זו כשלעצמה בלא שהובאו במקרה דנן ראיות תומכות נוספות חזקות המצביעות על-כך שמדובר בהסכם מכר למראית-עין אין בה כדי להצדיק ביטול הסכם המכר בשל הטענה לחוזה למראית-עין.

אשר לתום-לב. בהקשר של תום-הלב בעסקת המכר, קיבל בית-המשפט את עמדת הקונים שנתמכה בתצהירו ועדותו של עו"ד אדטו שלפיה ערך את הבדיקות הנדרשות עבורם טרם עסקת המכר, ומצא כי הנכס נקי מכל עיקול או שיעבוד. בדק בעיריית ראשון לציון ומצא כי אין דרישה להיטל השבחה, וקיבל מכתב הכוונות של בנק מזרחי טפחות.

גרסת הקונים לא נסתרה. עו"ד אדטו מטעמם הבהיר בעדותו כי אין כל קשר בין הקונים למוכרים וכי בדיעבד היה מעדיף שהעסקה לא תתרחש והוא לא יידרש להסביר את עצמו וכדבריו: "הייתי מאושר אם העסקה הזאת מעולם לא היתה מתקיימת.עצם זה שאני עומד פה וצריך להסביר את עצמי, כאשר יש 14 עורכי-דין שטוענים שאני נוכל, זו השפלה גדולה בשבילי".

המשיבים כאמור לעיל, לא הוכיחו כי היתה היכרות קודמת כלשהי בין המוכרים לבין עו"ד אדטו והקונים מעבר להיכרות שבין מוכר לקונה.

בחקירתו העיד דרור חממי כי העמיד את הנכס למכירה מספר חודשים לפני הסכם המכר וכן טען כי הנכס פורסם עוד ביום 12.08, והבהיר מדוע מכר את הנכס בסכום נמוך מהסכום שביקשו המוכרים בתחילה:

'ת. אנו ביקשנו את הסכום הגבוה. הבית היה מפורסם למכירה כמה חודשים. הבית ממולנו נמכר בסכום של 2.6 מיליון ₪. כל האנשים שבאו אלינו, אף אחד לא הגיב בכלל לסכומים שביקשנו.' (עמ' 13, שורות 25-24 לפרוטוקול).

המשיבים טענו כי הנכס לא הועמד למכירה "חודשים רבים" כפי שנטען ולפיכך יש להסיק מכך אודות חוסר תום-הלב של הצדדים להסכם המכר. המשיבים מפנים גם לדבריו של דרור חממי בנוגע למחיר העסקה, כאשר במסגרת חקירתו הנגדית אמר כי מחיר המכירה הוא "3.1 מיליון ₪", ולפיכך לטענתם רב הנסתר על הגלוי בעסקה דנן.

דינן של טענות אלו להידחות. אף אם אכן לא הועמד הנכס למכירה כמה חודשים בטרם נמכר לקונים ואף אם המוכרים מיהרו ומכרו בשל מצבם הכלכלי הקשה ורצונם להבריח את הנכס מידי הנושים, אין בכך כדי להוכיח כי הקונים ידעו אודות העניין ואין הדבר פוגם בתום-ליבם של הקונים, אלא, לכל היותר, בתום ליבם של המוכרים כאמור, ואולם איני נדרשת להכריע בשאלת תום-ליבם של המוכרים במקרה דנן.

באשר לדבריו של דרור חממי בנוגע למחיר העסקה, הרי שדרור חממי לא עומת בחקירתו הנגדית עם הסכום אשר רשום בהסכם המכר, ולפיכך בית-המשפט אינו יכול לבסס על אמירה זו בלבד החלטה שלפיה מדובר בחוזה למראית-עין.

השאלה היא האם הקונים היו שותפים למעשי המוכרים ועל-כך בית-המשפט אינו יכול להשיב בחיוב שכן גרסתם של הקונים לא נסתרה ומשכך הטענה כאמור נדחית.

טענה נוספת שהעלו המשיבים נוגעת לסעיף 4.5 להסכם המכר, בו נקבע כי פקדון בסך של 400,000 ₪, מתוך התמורה יופקד בידי עו"ד חממי ומטרתו הבטחת קבלת אישור עיריה ועדה מקומית לתכנון ובניה, אישור מס שבח, שטרות מכר חתומים וייפויי-כוח בלתי-חוזרים מהמוכרים.

מעדותו של עו"ד אדטו עולה כי הסכום של 400,000 ₪ הושאר בטעות בהסכם המכר. עו"ד אדטו הבהיר כי הקונים קיבלו מהמוכרים את הסכם הרכישה של הנכס וממנו למדו כי אינם צפויים לשלם מס שבח ולפיכך לא נדרשו להבטיח סכום זה.

יתר-על-כן הובהר כי עו"ד אדטו ביצע הבדיקות בעיריית ראשון לציון ומצא כי אין שם חובות בגין הנכס נשוא הסכם המכר וכן נמצא כי אין חוב בגין היטל השבחה ובמסגרת חקירתו הציג עו"ד אדטו אישורי העיריה לעניין.

לטענת המשיבים הסבריו של עו"ד אדטו לעניין אינם מספקים ומעלים תמיהות מדוע לא הבטיחו עצמם הקונים כיאות לביצוע תשלומי החובה. זאת ועוד, לטענת המשיבים, מדובר בטענות בעל פה כנגד מסמך בכתב ולפיכך דינן להידחות.

גם טענות אלו אינן מסייעות להוכחת טענת המשיבים, שכן, אף אם בית-המשפט לא יקבל בעניין זה את הסבריו של עו"ד אדטו, ויניח כי הופקד סכום נוסף של 400,000 ₪ - לא ניתן, על-סמך נתון זה בלבד לומר כי מדובר בחוזה למראית-עין כפי שציינתי בעניין שווי התמורה לעיל.

בעניין זה אף יודגש כי העסקה דווחה לרשויות המס וגם רשות המיסים קיבלה את הצהרת המוכרים בנוגע לסכום שדווח ולא בחרה לבצע שומה מטעמה.

טענה נוספת שנטענה על-ידי המשיבים נוגעת לתשלום החזרי המשכנתה במקום המוכרים. לטענתם, מאחר שהקונים בחרו במקום לסלק את ההלוואות מכספי התמורה כבר בתשלום הראשון או זה הסמוך לו כמקובל לשלם עבור החזרי המשכנתה ישירות, ניתן להסיק כי ידעו שהם נכנסים למצב מסוכן ושהצד השני לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו.

טענה זו גם היא אינה מוכיחה דבר. קביעה כי הקונים ישלמו את תשלום המשכנתה תוך שהוא מקוזז מיתרת התמורה בגין הנכס אינה מעידה על ידיעה של הקונים אודות מצב מסוכן ההיפך הוא הנכון.

כך יכלו הקונים להבטיח כי לא תהא בעיה מול הבנק שנתן את המשכנתה ואין בכך כדי לפגום בתום ליבם ובתקפותו של הסכם המכר.

מעדותו של דרור חממי וכן מהראיות שהוצגו בפני עולה כי המוכרים היו מצויים במצב כלכלי קשה ולפיכך מיהרו למכור את הנכס, ואולם, אין הדבר משליך על הקונים.

לא הובאו ראיות מספקות להוכחת הטענה הנוגעת לחוזה למראית-עין, וקנוניה מצד הקונים שכן לא הוכח כי הקונים ידעו על מצבם הכלכלי הקשה של המוכרים ושיתפו פעולה בהברחת נכסים כלשהי וכן לא הוכח כי התנהגות הקונים לוקה בחוסר תום-לב ובחוסר ניקיון כפיים.

מבלי לקבוע מסמרות בנוגע לפעולתם של המוכרים, הרי שאף אם נעשתה כאן הברחת נכסים מתוכננת מצד המוכרים, לא הוכח כאמור כי הקונים היו מעורבים בכך, הקונים התקשרו בהסכם בתום-לב לאחר שביצעו הבדיקות הנדרשות בלשכת רישום המקרקעין, ונרשמה הערת אזהרה לטובתם, שולמו התשלומים הראשונים בסך של כ- 311,000 ₪, המוכרים עלו לישראל ואף התייצבו בפני בית-משפט זה וכל שהעלו המשיבים הן ראיות נסיבתיות שאינן מעידות דבר לגבי הקונים.

לנוכח זאת, אין לקבוע כי מדובר בחוזה למראית-עין ודומה שכוונת הצדדים האמיתית היתה לקיים את הסכם המכר.

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 923/06 {תמר קלארק נ' זאכי מועלם, תק-מח 2007(3), 8503, 8505 (2007)} קבע בית-המשפט כי בעת עריכת הסכם המתנה ידעו החייב והמבקשת ששיקים שנמשכו מחשבונו של החייב בבנק הפועלים לא כובדו.

העברת הזכויות בדירה מהחייב ורעייתו לבתם נעשתה ללא תמורה תוך שהחייב ורעייתו מבטיחים לעצמם את החזקה בדירה.

כאמור, גרסת המבקשת באשר לנסיבות כריתת הסכם המתנה אינה נראית, ומשאין בפני בית-המשפט הסבר המניח את הדעת להעברת הזכויות בדירה מהחייב ורעייתו למבקשת ללא תמורה, אין אלא להסיק שבעריכת הסכם המתנה ביקשו החייב ורעייתו למלט את זכויותיהם בדירה מידי נושי החייב.

נוכח האמור לעיל, יש לקבוע כי הסכם המתנה שלכאורה נכרת בין המבקשת לבין החייב ורעייתו נעשה למראית-עין, ובהתאם להוראות סעיף 13 לחוק החוזים, בטל.

משהסכם המתנה מכוחו נרשמה הערת האזהרה לטובת המבקשת בטל, בטלה הערת האזהרה שנרשמה לטובת המבקשת ואין עוד בכוחה לגבור על העיקולים שהוטלו על זכויות החייב בדירה לטובת משיבים 3 ו- 4.

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 532/04 {אביבית הרמוני אביבי נ' אשר אלגריסי, תק-מח 2006(2), 4088, 4089 (2006)} נדונה השאלה באשר לתקפותו של ההסכם ממון בין דוד לאביבית - אם ההסכם תקף, יש תוקף להערת האזהרה שנרשמה מכוחו וזכותה של אביבית בדירה גוברת. אם בטל ההסכם, יחד עימו בטלה גם הערת האזהרה.

אשר להסכם הממון שנחתם. בית-המשפט קבע כי ההסכם שבין אביבית לבין דוד מכיל תשעה סעיפים, שעניינם, פרט להסדרים פרוצדוראליים כלליים, גם בהפרדת הנכסים ובהפרדת החובות בין בני הזוג, בחלוקתו של רכוש משותף במקרה הצורך, במנגנון שבו ישתמשו הצדדים במקרה של פירוד, בהתנהלות הצדדים במקרה של גירושין ובהסדרים הנוגעים לילדיהם של בני הזוג מנישואיהם הקודמים.

יוער, כי עולה מן ההסכם וכך גם מן העדויות, כי אין מדובר בדירה המשמשת את בני הזוג למגוריהם וכי הם מתגוררים בדירה בקראוון השייכת לאביבית עוד בטרם נישאה לדוד.

בהתאם לסעיף 3(ו) להסכם, נרשמה הערת האזהרה בלשכת רישום המקרקעין והועבר דיווח לרשויות המס, כאשר הדיווח הוא על עסקת מכר ללא תמורה. אשר מתבסס על היעדר התמורה בטענתו כי מדובר בעסקה פיקטיבית, שתכליתה היחידה היתה הוצאת הדירה מכלל נכסיו של דוד כדי למנוע מנושיו לעקלה.

ואולם, אין בהוראה זו כשלעצמה כדי ללמד על כוונה להבריח נכסים כטענת אשר.

ראשית דבר, ביחסים במסגרת המשפחה ובין בני זוג אין זה יוצא דופן שהעברת נכס מקרקעין נעשית ללא תמורה, אלא שמדובר בפרקטיקה מוכרת ולא בלתי-מקובלת; ואולם מעבר לכך, ממקרא ההסכם בכללותו עולה כי אביבית מצידה התחייבה לאפשר לבתו של דוד, המתגוררת עם בני הזוג, להמשיך ולהתגורר בדירת המגורים עד שתינשא או עד הגיעה לגיל 25 וכן התחייבה אביבית התחייבות שיש לה אופי כספי מובהק בנוגע לבת:

'מוסכם בין הצדדים כי האישה תדאג למזונות ולמגוריה של [הבת] עד הגיעה לגיל 23, לרבות מימון לימודיה לתואר ראשון באוניברסיטה וזאת מכח היחסים הטובים וההבנה, וזאת אף אם חו"ח ייפרדו הצדדים.'

יוער כי הבת היא ילידת 1986, ובעת עריכת הסכם היתה כבת 17, ומכאן שאביבית התחייבה בהסכם לשאת בצרכי מחייתה של הבת במשך 6 שנים, לרבות מגורים, מזונות ומימון לימודים לתואר ראשון.

התחייבות זו נוסחה בהסכם כהתחייבות עצמאית, אשר לא תפקע אף אם יפקע קשר הנישואים שבין דוד לאביבית.

מכאן שאת סעיף 3(ו) להסכם לא ניתן לראות כסעיף העומד כשהוא לעצמו, אלא כחלק ממארג של הסכמות והתחייבויות, שבמסגרתן ניתן בהחלט לקבוע כי אביבית נתנה תמורה - ולכל הפחות התחייבה לתת תמורה - בגין זכות הבעלות שניתנה לה בדירה.

זאת ועוד. מעדותה של אביבית בבית-המשפט עולה כי במערכת היחסים שבין דוד לאביבית, אביבית נשאה כל העת וממשיכה לשאת בעיקר העול הכלכלי בבית.

בחקירתה הסבירה את הרקע להעברת הדירה לבעלותה:

'כאשר נישאתי לדוד, דוד בא לגור אצלי עם בתו. אצלנו אין ארוחות חינם. הוא בא לבית מובנה, חממה, והוא צריך לשלם משהו. בתו לא היתה בקשרים טובים עם אימה והיא הפכה למעשה כמו בת שלי לכל דבר ועניין.' (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 5-3)

וכאשר נשאלה בחקירה החוזרת על התמורה שנתנה בגין הדירה, השיבה:

'אני נותנת תמורה כבר 7 - 8 שנים. אני מפרנסת את דוד ואת בתו לחלוטין. הם מתגוררים אצלי בבית כולל הכול. ביגוד, חינוך, הלבשה וכל מה שקשור בחיים. אני לוקחת את האחריות על בתו של דוד כמו על שני הילדים שלי.' (עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 34-22).

דוד עצמו אישר את הדברים בעדותו, כאשר סיפר כי לא משך משכורת מהעסק שניהל בשותפות שהיתה לו עם אשר:

'אשר הוא זה שנתן את המימון לעסק. הוחלט שעד שהעסק לא יחזיר לו את כספי הערבויות שהוא נתן לעסק, אף אחד לא מושך כסף.' (עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 21-20)

לדברי דוד, בכל התקופה שבה חי עם אביבית לא תרם לקופה המשותפת וכאשר נשאל ממה התפרנס, השיב: "מאשתי, אביבית"; "אביבית, כעיקרון, היא המפרנסת בבית".

מכאן שאביבית היא זו שסיפקה ומספקת את צרכי מחייתו של דוד ואת צרכיה של בתו, ואף בכך ניתן לראות משום "תמורה" לדירה. אלא שאין מדובר בתמורה כספית של "מחיר" הדירה, כי אם תמורה-בעין - הן בנשיאה בהוצאות הבית והחיים המשותפים והן בהתחייבות עצמאית לדאוג לבתו של דוד גם לאחר פקיעת קשר הנישואים.

לא זו אף זו. נתברר מעדותה של אביבית כי דוד מעולם לא התגורר בדירה וכי מאז שנישאה לו בשנת 1998 ועוד שנה קודם משמשת הדירה כ"בית רוחני" ונועדה לעסקה של אביבית שהיא במקצועה "מרצה לחשיבה חיובית".

עדותה של אביבית בכללותה אמינה עלי וכך גם בעניין זה, אשר קיבל תמיכה נוספת בעדותו של דוד שהעיד כי בעת שרכש את הדירה כבר היה נתון במערכת יחסים עם אביבית וכבר כאשר זו שופצה ייעד אותה לצרכיה.

גם על רקע זה ניתן להבין את ההיגיון והתכלית שבהוראת סעיף 3(ו) להסכם.

על נסיבות כריתתו של ההסכם בין דוד לאביבית העידה גם עו"ד פרידמן, אשר ערכה את ההסכם. עולה מעדותה כי לא היה כל ניסיון מצד דוד ואביבית לזרז את אישורו של ההסכם או ללחוץ עליה לקדם את נושא הדיווח לרשויות המס או את השלמת העברת הדירה ברישום.

זאת ועוד - עו"ד פרידמן העידה כי בטרם חתימתו של הסכם הממון התקיימו שתי פגישות עם בני הזוג, שבהן העירו בני הזוג את הערותיהם לטיוטות ההסכם וכי הליך עריכת ההסכם נמשך כחודשיים ימים.

מכאן שלא אצה להם הדרך להעביר את הזכויות בדירה לאביבית. נסיבות אלה מלמדות אף הן על כוונתם של דוד ואביבית להסדיר את יחסי הממון שלהם בהסכם כולל, כפי שניתן ללמוד גם מנוסחו, ולא על כוונה להבריח נכסים או להגן עליהם מפני נושיו של דוד, כטענת אשר.

לנוכח כל האמור, בית-המשפט שוכנע כי מדובר בהסכם "אמיתי" ומכל מקום אשר, שיוזכר שבחר שלא ליתן כלל עדות מטעמו, לא הרים את הנטל להוכיח אחרת.

אשר למודעותה של אביבית למצבו הכספי של דוד. המשיב 1 ייחס חשיבות רבה - הן במהלך הדיון והן בסיכום טיעוניו - לשאלת מודעותה של אביבית לחובותיו של דוד. חלק ניכר מחקירות העדים התמקד בניסיון להוכיח כי הן עו"ד פרידמן, הן אביבית והן דוד היו מודעים לכך שעסקו של דוד נתון בקשיים, ולכן פעלו לכריתתו של ההסכם ביניהם.

אלא שבית-המשפט לא ראה מקום לייחס משמעות כלשהי לשאלת מודעותה של אביבית למצבו הכספי של דוד - מעבר לכך שעוד מראשית נישואיהם עול הפרנסה היה על אביבית - משעמד על-כך שלשון ההסכם, הרקע לו ונסיבות עריכתו אינם מעידים על חוזה למראית-עין שנועד לשם הגנה מלאכותית על נכסיו של דוד, כטענת אשר, אלא על הסכם המשקף נאמנה את רצון הצדדים ואשר נועד לתכלית לגיטימית: הסדרת היחסים הכספיים בין דוד לאביבית, על רקע העובדה שפרנסתה של המשפחה כולה, לרבות ילדיה של אביבית ובתו של דוד, נסמכה ונסמכת על הכנסתה של אביבית, מה גם שהדירה מלכתחילה שימשה ל"בית הרוחני" שהיא מקיימת בו.

ואולם גם אם היו דוד ואביבית מודעים לקשייו הכספיים של דוד, ובית-המשפט לא קבע מסמרות לעניין זה, אין כל מניעה להסדרתה של מערכת היחסים הרכושית ביניהם בהסכם דוגמת זה שנכרת, ואף אשר לא הצביע על כל מניעה כזו שבדין.

יש לזכור כי חופש הקניין - ובין היתר זכותו של אדם לעשות בקניינו כרצונו - היא זכות חוקתית {וראה לעניין זה סעיף 6 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו}, אשר לא תישלל ולא תוגבל אלא במקרים ובתנאים שנקבעו בחוק היסוד {סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו}.

אכן, לביצוע עסקות שיש בהן כדי להעביר נכסים מבעלותו של פלוני הנתון בחובות לבעלותו של אחר תיתכן נפקות בענפים מסויימים של המשפט האזרחי, המרכזיים שבהם דיני פשיטת הרגל ודיני ההוצאה לפועל.

אולם התובענה שלפניי איננה מצויה ב"זירות" אלה: אין מדובר בתובענה שהגיש אשר מכוח סעיף 34 (ב) לחוק ההוצאה לפועל, ואף להגבלות המוטלות מכוחה של פקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"), אין רלוונטיות לענייננו, מאחר שאין עסקינן בהליך של פשיטת רגל.

תובענה זו מצויה כולה ב"מגרש" החוזי, וב"מגרש" זה אין די בעובדה שנגד פלוני מועלות טענות לגבי קיומם לכאורה של חובות כדי להגביל את זכותו לעשות עסקות בנכסים שבבעלותו.

עוד יש לזכור בענייננו כי צו העיקול הזמני ניתן עוד בטרם הוכרעה כלל שאלת חובו הנטען של דוד כלפי אשר - עצם קיומו או היקפו - ולמעשה עוד בטרם החל הליך הבירור המשפטי ביניהם.

יוער למען הסדר, כי איש מהצדדים לא טען לפני מה עלה בגורלה של התובענה הכספית שבמסגרתה ניתן צו העיקול.

לאור האמור לעיל, הוכח בפני בית-המשפט כי הסכם יחסי הממון שבין דוד לאביבית הוא הסכם המשקף את רצון הצדדים ושתכליתו הסדרת ענייני הרכוש בין בני הזוג.

עוד נקבע כי ההסכם כאמור תקף, ומשכך תקפה גם הערת האזהרה שנרשמה מכוחו לזכות אביבית על זכויותיו של דוד בדירה.

הפועל היוצא מכך הוא שעל-פי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, זכותה של אביבית בדירה גוברת על-פני העיקול המאוחר שניתן לבקשת אשר. משכך, ניתן בזה צו הצהרתי אשר לפיו המבקשת, אביבית הרמוני אביבי, היא בעלת מלוא זכויות הבעלות בדירה כהגדרתה לעיל. העיקול שהוטל על-ידי המשיב 1, אשר אלגריסי, על זכויותיו של דוד בדירה, בטל.

ב- ה"פ (שלום פ"ת) 221/04 {תקווה לנר נ' אילן יפתח, תק-של 2006(1), 14556, 14557 (2006)} קבע בית-המשפט כי המשיב, במקרה דנן, לא עמד בנטל להוכיח כי עסקינן בחוזה למראית-עין.

בית-המשפט הוסיף וציין כי גם אם מכירת זכויות המבקשת 1 בדירה למבקשת 2 נעשתה מתוך כוונה להתחמק מפירעון החוב למשיב, עדיין לא הוכיח המשיב, כי המבקשות כלל לא התכוונו בעת החתימה על הסכם המכר לבצע את האמור בו.

החזקה בדירה עצמה נמסרה למבקשת 2 באמצעות מיופה-כוחה. עו"ד אלי גלבוע, שייצג את שני הצדדים בעסקה, העיד, כי למחרת החתימה על הסכם המכר רשם הערת אזהרה לטובת המבקשת 2.

עו"ד גלבוע ציין, כי כשפנתה אליו המבקשת 1 בעניין העסקה כלל לא ציינה, שמתנהלים נגדה הליכי הוצל"פ.

עו"ד גלבוע העיד גם, כי העסקה דווחה למס שבח כעשרה ימים לאחר החתימה על ההסכם ובטרם נמסרה הודעה בדבר הטלת העיקול ורישומו למי מן המבקשות.

יתירה-מכך, ראשיתה של העסקה בזכרון-הדברים, שנחתם זמן רב בטרם פנה המשיב לראשונה בבקשה להטלת העיקול, בראשית חודש מאי 2004.

העולה מן הדברים, שלא רק שהצדדים התכוונו לבצע את האמור בהסכם, מכירת זכויות המבקשת 1 ובעלה בדירה למבקשת 2, אלא שההסכם גם קויים על-ידי הצדדים לו, כאשר העסקה דווחה כדבעי לשלטונות המס עוד בטרם נמסרה למי מן המבקשות הודעת העיקול, והחזקה בדירה הועברה למבקשת 2, לאחר ששולמה מלוא התמורה.

משלא הצליח המשיב להוכיח, כי ההסכם בין המבקשות הינו הסכם למראית-עין, וכי המבקשות כלל וכלל לא התכוונו לקיים האמור בהסכם, הרי שדין התובענה להתקבל.

לפיכך מוצהר בזאת, כי צו העיקול שנרשם בלשכת רישום המקרקעין ביום 23.5.05 על זכויות המבקשת 1 בדירה - בטל.

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 257/02 {ראובן בתיה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2003(1), 41371, 41381 (2003)} עסקינן בשאלה האם הסכם ביטול המתנה הוא חוזה למראית-עין? והאם הערת האזהרה מבוססת על עסקה אמיתית בין הצדדים?

המשיבים טוענים שהסכם ביטול המתנה הוא הסכם למראית-עין, וכל מטרתו לסייע בידי הבן להבריח את הדירה מפני נושיו על-ידי כך שימלט אותה מידיהם ויעבירה לאימו.

בית-המשפט קבע כי לאחר עיון מדוקדק במכלול חומר הראיות, סבור הוא כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. ובמה דברים אמורים?

בכל הקשור בטענת התרמית, העיד מטעם המשיבים רק עד של חברת גיל, מר צביקה גולדנר, באשר המצהיר מטעם בנק לאומי לא טרח כלל להתייצב לחקירה על תצהירו, ופשיטא שאין תצהיר זה יכול לשמש כראיה במשפט.

בתצהירו של גולדנר, המשמש כמנהל מכירות אצל חברת גיל, פורטו מגעים שונים שקיימו נציגים של חברת גיל - אך לא גולדנר באופן אישי - עם הבן בסמוך להסכם ביטול המתנה, המלמדים, כך נטען, שבעת חתימת הסכם ביטול המתנה עמדו עסקי הבן בפני קריסה.

אחד מנציגי חברת גיל המוזכר בהקשר זה הוא סוכן בשם שוקי אלפרט, אשר על-פי תצהיר גולדנר "יוזמן קרוב לוודאי להעיד באופן אישי".

דא עקא, ומסיבות השמורות עמה בחרה חברת גיל שלא להביא את אותו אלפרט לעדות - הגם שלאור האמור בתצהירו של גולדנר ברי כי הלפרט הוא בבחינת עד חיוני.

המשמעות של אי-הבאת עד חיוני, בהיעדר הסבר מניח את הדעת למחדל זה, הינה, בדרך-כלל, כי אילו היה אותו צד מביאו, היה הדבר פועל לרעתו. החזקה הקמה מכוחו של הכלל האמור ניתנת כמובן לסתירה, אלא שחברת גיל לא הניחה כל הסבר שיש בו כדי להצדיק את מחדלה ולסתור אגב כך את החזקה.

פרט אחר עליו העיד גולדנר בתצהירו הוא, כי ביום 30.3.97 - דהיינו עשרה ימים לאחר הסכם ביטול המתנה ורישום הערת האזהרה - ניסה הבן להקנות לחברה שבבעלותו את הדירה האחרת שרכשו הוא ואשתו בפתח-תקווה.

עוד ציין גולדנר, כי ביום 1.4.97 הוגשה בקשה לכינוס נכסי החברה ולכינוס הדירה בפתח-תקווה, וזאת, למיטב ידיעתו, לאחר בריחתו של הבן מהארץ. כשנתיים וחצי לאחר-מכן, ביום 23.9.99, ביטל בית-המשפט המחוזי בתל-אביב את אותה עסקה, במסגרת תיק פש"ר 184/97, והורה על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת החברה על הדירה בפתח-תקווה.

בהקשר זה יוער, כי גם אם נקט הבן במהלך לא כשר בכל הנוגע לדירה האחרת בפתח-תקווה {ובית-המשפט לא חיווה בעניין זה כל דעה}, וגם אם נמלט מן הארץ, אין בכל אלו כדי להוות ראיה לכך שהסכם ביטול המתנה בנוגע לדירה נשוא ההליכים דנן הוא הסכם פיקטיבי שמטרתו הונאת נושים.

אדרבא, עדותה של המבקשת כי הסכם המתנה היה מותנה מלכתחילה היתה, כאמור, היתה נאמנה על בית-המשפט.

מעדות זו לא היה גם ספק, כי המבקשת אמנם דרשה מן הבן להעביר את הזכויות בדירה בחזרה על-שמה עוד בשנת 1992 או 1993, כאשר נודע לה שהבן רכש דירה משלו בפתח-תקווה, בעוד שעל מישכונה של הדירה נודע לה רק כאשר עסקיו של הבן נקלעו לקשיים {ואז טבעי שהזדרזה לערוך עם הבן ואשתו את הסכם ביטול המתנה}.

בהקשר זה העידה המבקשת (פרוטוקול, בעמ' 8, ש' 31-22):

'ש. כשאת אומרת שבשנת 92' ביקשת ממנו שיעביר את הדירה על שמך חזרה, מתי ביקשת ממנו זאת, בתחילת 93' או בסוף שנת 93'?
ת. אני כל הזמן אמרתי לו לא לעשות שום דבר עם הבית. אני שאלתי כל הזמן. כאשר ראיתי שיש לו בית, הוא אמר לי שהוא יעשה את ההעברה. עבדתי קשה כל הזמן הזה. הייתי מפרנסת שני ילדים. ראיתי שהוא כל הזמן אומר את זה, ואמרתי שאני רוצה שהוא ילך איתי ויעביר את הדירה על שמי. אני לא זוכרת מתי זה היה. כשאני אמרתי לו ככה, הוא אמר לי שאי-אפשר עכשיו להעביר את הדירה על שמי כי יש לו משכנתא על הדירה. אני לא זוכרת מתי זה היה. אני ביקשתי ממנו 10 פעמים להעביר את הדירה על שמי. אני אמרתי לו מיד כשידעתי שיש לו דירה בפ"ת.
ש. מתי הוא אמר לך לראשונה שיש משכנתא על הדירה?
ת. כשכבר לא הלך לו כל כך טוב. אני לא זוכרת מתי בדיוק.'

במילים אחרות, המבקשת ביקשה כי הבן ישיב לה את הדירה כחמש שנים לפני שנכרת הסכם ביטול המתנה ולפני שעסקי הבן הידרדרו כפי שהידרדרו לבסוף. בכך מוצאת אני חיזוק למסקנה, שהסכם ביטול המתנה לא היה הסכם מופרך או הסכם למראית-עין.

בשים-לב לאמור, סבר בית-המשפט כי המשיבים לא הרימו את הנטל הכבד בכל הקשור בטענת המרמה, והם לא סיפקו תשתית עובדתית מספקת היכולה לשמש בסיס למסקנה כי הסכם ביטול המתנה הוא הסכם למראית-עין. משכך הדבר, המסקנה היא שהערת האזהרה שרשמה המבקשת נרשמה מכוח עסקה אמיתית, וממילא זכותה של המבקשת גוברת על זכותם של המשיבים.

לנוכח מכלול הטעמים דלעיל, התוצאה היא כי המבקשת זכאית להירשם כבעלת מלוא הזכויות בדירה, כפוף להמצאת כל האישורים הנדרשים על-פי דין, וכי דינם של העיקולים שהוטלו לטובתם של המשיבים להימחק.

4. פשיטת רגל
ב- בש"א (מחוזי חי') 2318/05 {חן אלי, עו"ד נ' כונס הנכסים הרשמי - מחוז חיפה, תק-מח 2006(4), 2563, 2566 (2006)} קבע בית-המשפט:

"10. סעיף 96(א) לפקודה קובע:

'(א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.'

המטרה העומדת ביסוד הליך ביטול ההענקות על-פי סעיף 96 היא להביא לביטול הגריעה ממצבת נכסי פושט הרגל אשר אירעה עקב הענקת נכס בלא תמורה בעת שהחייב היה חדל פירעון ובטרם נעשה פושט רגל. (ראה ע"א 3853/98 עמי סדן, עו"ד נ' אבירם רוזנטל ואח', פ"ד נז(4), 699 (2003); וכן ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד ואח', פ"ד נה(4), 925, 939-938 (2000)).

'תמצית הרציונל לביטול ההענקות הוא בכך כי בפרק זמן מוגדר, הקודם למעשה פשיטת רגל, כאשר אדם יודע שמצבו הכלכלי מצוי בשפל, עליו להיות בראש וראשונה הוגן כלפי נושיו בטרם יהא נדיב כלפי קרוביו, ועליו לדאוג לשלם את חובותיו בטרם יתן מתנות לאחרים.' (ע"א 5709/99 הנ"ל, 939)

הלכה היא כי בגדרו של סעיף 96 לפקודה אין צורך להוכיח קיומה של כוונת תרמית מצד המעניק במובן של העדפת נושה, כוונה להבריח נכסים או פגיעה אחרת בעיקרון מוסרי, וההענקה עשויה להתבטל גם אם לא היתה מלווה בכוונה בלתי-הוגנת מצד המעניק. (ראה ע"א 3858/98 הנ"ל)

11. סעיף 96 לפקודה מטיל על המבקש ביטול הענקה להוכיח קיומם של שלושה יסודות: "נכסים", "של החייב", ו"הענקה". (ראה ש' לוין ו- א' גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שניה), 311).

"הענקה" מהי?

'הענקה בגדר סעיף 96 יכולה ללבוש צורות שונות: מתנה משכון או שיעבוד אחר, ויתור על חוב או ויתור על זכות תביעה עקב פשרה בתום-לב.

.... פסקה (ג) של סעיף 96 מלמדת אותנו ש"הענקה" כוללת "כל העברה"; מכאן שאפשר היה להניח שדי במתן מתנה על-ידי החייב בתקופה הרלוונטית כדי שיהיה מדובר ב"הענקה" הבטלה כלפי הנאמן. פרשנות זו היתה מונעת כל מקרה של הענקה וולונטרית של נכסי החייב, תוך כדי הפחתת המאסה הפוטנציאלית, העשויה לעמוד לחלוקה בין הנושים, לטובת מקבל ההענקה.' (לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, 314-313).
כאמור לעיל, ביום 2.8.00 נרשמו לטובתה הערות אזהרה על זכויות החייב בדירות וביום 8.8.00 מסרו המשיבים דיווח לשלטונות המס, אולם ההעברה לא הושלמה ברישום.

'"העברה" לעניין סעיף 5(1)(א) לפקודה היא העברה שבוצעה בפועל. כוונת העברה שלא הגיעה לכלל מימוש אינה יכולה לשמש בסיס לצו כינוס; לפיכך נפסק כי העובדה שהחייב רק פתח תיק בלשכת רישום המקרקעין לשם העברת נכס אינה מהווה מעשה פשיטת רגל.' (לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, עמ' 60)

האם רישום הערת אזהרה הוא בבחינת "הענקה" או "העברה" במובן סעיף 96 לפקודה?.

ב- ע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נה(2), 529 (2001) נקבע כי רישום הערת אזהרה מקים מעשה פשיטת רגל, ודברים אלה אף שהתייחסו לסעיף 98 לפקודה יפים גם לענייננו.

'... משמעותו של רישום הערת אזהרה מכוח סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, היא, לכל הדעות, כי כל עוד הערת האזהרה לא נמחקה, הנכס הכפוף להערה אינו נתון למימוש לטובת הנושים הרגילים. (פרשת רוזובסקי (ע"א 261/88 בנק מזרחי מאוחד נ' רוזובסקי ואח', פ"ד מח(2), 102, 123 (1994)); א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (ירושלים, התשמ"ד-1984), 84 ו- 86; צ' כהן פירוק חברות (התש"ס-2000), 463. נמצא, כי לאחר רישום הערת האזהרה חל שינוי מהותי במעמדם של הנושים כלפי הנכס מושא המתנה. זכות הנושים למימוש הנכס, מושא ההערה, נדחית מפני זכותו של בעל ההערה לממש את ההתחייבות לטובתו". די בתוצאות אלה של הערת האזהרה כדי לקיים את הדרישה למעשה פשיטת רגל במובן סעיף 5(1)(ב) בשילוב עם סעיף 98 לפקודה.

....16. המסקנה העולה מן האמור, היא, כי יש ברישום הערת האזהרה, בנסיבות המקרה הנדון, משום "שיעבוד" במובן סעיף 5(1)(ב) שיעבוד הנותן עדיפות לנושה פלוני במובן סעיף 98(א) לפקודה... בשאלות כלליות ועקרוניות אלה, בדבר נפקותה של הערת אזהרה, איני מביע דעה. הכרעתי מצומצמת לבחינת משמעותה של הערת אזהרה הנדונה במסגרת מעשה פשיטת הרגל.' (שם, עמ' 537 עד 538)

ניתן לראות ברישום הערת אזהרה לרבות דיווח לשלטונות המס אודות העסקות מימוש לצורך הקביעה כי התקיימה הענקה במובן סעיף 96 לפקודה, ויש לאבחן מעשים אלה מהמעשים הנזכרים ב- ע"א 505/68 בנק הפועל המזרחי בע"מ נ' מרים הברפלד, פ"ד כג(1), 245 (1969).

12. בעניין לוין עמד כב' בית-המשפט העליון על התנאים לביטול הענקה:

'סעיף 96 קובע כי הענקה תהיה בטלה כלפי הנאמן בשני מצבים: האחד - אם המעניק נעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה (להלן - "התקופה הקצרה"). השני -אם המעניק נעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, אלא אם כן במצב אחרון זה הוכיחו התובעים מכוח ההענקה את שני אלה: כי בזמן ההענקה היה המעניק בר-פירעון של כל חובותיו גם בלא להיזקק לנכס הכלול בהענקה, וכן, כי משנעשתה ההענקה, עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה (להלן - "התקופה הארוכה"). לגבי שני המצבים כאמור, לא תיחשב הענקה כבטלה גם אם נתקיימו התנאים הנקובים בהם וזאת, אם נתמלא אחד החריגים המנויים בסעיף 96(ג) שהרלבנטי לענייננו הוא החריג השני, המדבר בהענקה לטובת קונה בתום-לב ובתמורה בת-ערך.

כדי לבחון איזה מן המצבים חל על ענייננו - חלופת התקופה הקצרה או הארוכה יש לברר בשלב ראשון את שני אלה:

א) מהי נקודת הזמן לתחילת פשיטת הרגל של החייב, שממנה בחישוב לאחור נמדדת התקופה שחלפה מביצוע ההענקה;

ב) מהי ההענקה שביטולה מתבקש ומהו מועד ביצועה.

תשובות לשאלות אלה תבהרנה האם נעשתה כאן הענקה במובן החוק, והאם מועד ביצועה ביחס לתחילת פשיטת הרגל נכנס למסגרת התקופה הקצרה או התקופה הארוכה לעניין התנאים הנדרשים לביטולה." (ע"א 5709/99 לוין הנ"ל, 941).

13. מועד תחילתה של פשיטת הרגל

א. סעיף 84(א) לפקודה קובע:

'(א) יראו בפשיטת רגל של חייב, בין על-פי בקשתו ובין על-פי בקשת נושה או נושים, כחלה למפרע בזמן שבו נעשה מעשה פשיטת הרגל שבגללו ניתן צו הכינוס נגד החייב וכמתחילה בזמן ההוא.'
מלשון הסעיף העולה כי "פשיטת הרגל" לעניין זה אינה מתחילה עם מתן צו פשיטת הרגל אלא בזמן שבו נעשה מעשה פשיטת הרגל שבגללו ניתן צו הכינוס (ע"א 5709/99 לוין הנ"ל, 941).

בענייננו הוגשה בקשת נושה למתן צו כינוס והכרזת פשיטת רגל כאשר מעשה פשיטת הרגל הנטען מתייחס לחלופה בסעיף 5(1)(א) לפקודה, העוסק בהעברת מירמה של נכסים - רישום הערות אזהרה על זכויות החייב בדירות לטובת המשיבה.

המבקשים טוענים כי מועד ההענקות ומועד מעשה פשיטת הרגל חד הם, לכן טרם חלפו שנתיים ממועד ביצוע ההענקות ועד מועד פשיטת הרגל ודין ההענקה להתבטל לפי סעיף 96(א) לפקודה.

המשיבים טוענים כי צו הכינוס והצו המכריז על החייב פושט רגל ניתנו בהסכמת החייב ובלא שהוכח מעשה פשיטת הרגל הנטען בבקשת הנושה. יצוין, כי בדיון מיום 26.1.05 במסגרתו הוכרז החייב פושט רגל הדגיש ב"כ החייב כי הסכמתו להכרזה ניתנה "מבלי שיש בכך משום נקיטת עמדה" לגופה של הבקשה (עמ' 1 לפרוט' מיום 26.1.05, ש' 15).

ב. סעיף 5(1) לפקודת פשיטת הרגל קובע:

'5. מעשה פשיטת רגל [2)3)]
מעשה פשיטת רגל הוא לחייב, אם עשה או נעשתה לו אחת מאלה:
(1) בישראל או במקום אחר -
(א)נתן נכס מנכסיו מתנת מרמה או העבירו העברת מרמה;
(ב) העביר או שעבד נכס מנכסיו העברה או שיעבוד, שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל היו בטלים משום העדפת מרמה לפי כל דין תקף אותה שעה...'

סעיף 7(3) לפקודה קובע תנאי למתן צו כינוס לפיו נדרש כי "מעשה פשיטת הרגל עליו נסמכת הבקשה לצו כינוס אירע תוך שלושה חודשים לפני הגשתה".

"בכדי ש"העברה" תחשב מעשה פשיטת רגל עליה להכיל את יסוד המרמה ועליה לעמוד בתנאי הקוגנטי בפקודה כי תעשה שלושה חודשים לכל היותר טרם הגשת בקשת פשיטת הרגל (ראה פש"ר (ת"א) 1515/04 ד"ר יוסף במירה נ' גרינברג שלמה ואח', תק-מח 2004(3), 888 (2004); וכן ע"א 505/68 בנק הפועל המזרחי בע"מ נ' הברפלד, פ"ד כג(1), 245, 246 (1969)).

הנטל להוכיח את מעשה פשיטת הרגל מוטל על הנושה, המבקש, בבחינת "המוציא מחברו...'

ג. הפסיקה קבעה חריג לכלל הקבוע בסעיף 7(3) לפיו במקרה של "מעשה נסתר" יחל מניין שלושת החודשים מהמועד בו נתגלה המעשה לנושה, והנטל להוכיח כי המשיבים הסתירו את העברת הזכויות הדירות מוטל על הנושה.

'החריג היחיד לדרישה קוגנטית זו, הינה במקרה של "מעשה נסתר"; במקרה זה, חל הדין כי אין ליתן לאחראי למרמה להנות מעוולתו שלו ומיכולתו להסתיר את מעשיו הפסולים. אי לכך, קבעה הפסיקה כי מניין שלושת החודשים יחל מן המועד בו נתגלה המעשה לנושה' (פש"ר 1515/04 גרינברג הנ"ל, 892; וראה גם פש"ר (חי') 278/04 עדנה גירון ואח' נ' הכנ"ר, תק-מח 2005(4), 2475 (2005)).

ד. במקרה דנן הנושה לא התייחס בבקשתו לתנאי הקבוע בסעיף 7(3) לפקודה, לרבות לחריג יציר הפסיקה, ובית-המשפט לא נדרש לדיון לגופה של הבקשה נוכח הסכמת החייב למתן צו לכינוס נכסיו ולהכרזתו פושט רגל.

הבקשה למתן צו כינוס ולהכרזת החייב פושט רגל הוגשה ביום 30.4.01, לאחר שחלפו תשעה חודשים מיום 2.8.00, שאז נרשמו הערות האזהרה לטובת המשיבה, וכשנה ותשעה חודשים מיום 20.8.99, הוא מועד חתימת ההסכם הנטען.

מכאן שבעת הגשת בקשת הנושה לא התקיים התנאי הקבוע בסעיף 7(3) לפקודה לפיו מעשה פשיטת הרגל אירע תוך שלושה חודשים לפני הגשת הבקשה.

בענייננו לא חל החריג לכלל שכן רישום הערות האזהרה מהווה הודעה לכולי עלמא על ביצועה של ההעברה, ומכאן שלא מתקיים היסוד של "מעשה נסתר" ומניין שלושת החודשים מתחיל מיום שאירע המעשה. (ראה פש"ר 278/04 לעיל, 2477).

ד. אכן, לשונו של ההסכם מיום 20.8.99 מעוררת תהיות לגבי המועד בו נערך. ההסכם נוקט בלשון עבר לגבי פעולות הנעשות לכאורה בעת חתימתו והיא תמוהה.

עם זאת, המבקשים בחרו שלא לחקור את החייבים על גרסתם בדבר תשלום התמורה, ולא הרימו את הנטל המוטל עליהם לצורך הוכחת מעשה פשיטת הרגל, שהוא נטל גבוה מהנטל המוטל עליהם לפי סעיף 96 לפקודה.

לכן, לא נתמלאו הדרישות המנויות בסעיף 7(3) לפקודה ולא ניתן לקבוע עובדתית כי החייב עשה מעשה פשיטת רגל על-ידי הענקת מרמה.

ה. כתוצאה מכך, אין גם מקום לקבוע כי מועד הייחוס לאחור הוא אוג' 99- מועד עריכת ההסכם- או יולי 00' - מועד הצהרת המשיבים - והמועד הקובע לצורך דיון בסעיף 96 לפקודה הוא מועד אחר.

בעבר נהגו בתי-המשפט להכריז את החייב פושט רגל בעת ובעונה אחת עם מתן צו הכינוס. מאז תיקון הפקודה השתנה המצב ומתן צו הכינוס קודם להכרזה. מכל מקום, מסעיף 84 לפקודה ניתן ללמוד כי המועד שבו ניתן צו הכינוס הוא המועד המאוחר ביותר לייחוס מעשה פשיטת הרגל לחייב.

בענייננו ניתן צו הכינוס ביום 20.11.03, כשנתיים וחצי לאחר הגשת בקשת הכינוס זאת נוכח בקשות שהגישו הצדדים בהסכמה לדחיית הדיון בבקשת הכינוס, בטענות חוזרות כי הם מנהלים משא ומתן להסדר שיכול וייתר את הצורך במתן הצו המבוקש. בפרק הזמן האמור השתהו הצדדים זמן ניכר בהודעתם בדבר התקדמותו של המשא ומתן על-אף שבית-המשפט הורה להם לא אחת כי אם לא יעשו כן תמחק הבקשה מחוסר מעש (ראה החלטות מיום 27.12.01, 29.9.03).

במקרה דנן, משהסכים החייב ליתן צו לכינוס נכסיו, לא כפר בקיומו של מעשה פשיטת רגל כלשהוא והסכמתו כאמור כמוה כהודאה בקיום החוב הנטען בבקשה ובחוסר יכולתו של החייב לפרוע את חובותיו.

יוצא כי ההענקה אירעה למעלה משנתיים ופחות מעשר שנים ממועד תחילת פשיטת הרגל ביום 20.11.03, ופירוש הדבר הוא כי סעיף 96(א) אינו חל בענייננו וכי מצויים אנו בגדרה של החלופה האמורה בסעיף 96(ב) לפקודה.

14. תחולת סעיף 96(ב) לפקודה

סעיף 96(ב) לפקודה קובע:

'(ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פירעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה.'

על-פי הסיפא של חלופה 96(ב) ביטול ההענקה נמנע אם תוכיח המשיבה את שני התנאים השליליים שלהלן:

(א) בעת ההענקה היה המעניק כשר פירעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה.

(ב) כי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה.
'לעניין נטל ההוכחה יש להבחין בין שני התנאים החלופיים שיש להוכיחם כדי להגן על הענקה מפני ביטול. לעניין התנאי הראשון משמיע סעיף 96(ב) עצמו כי הנטל הוא על מקבל ההענקה להוכיח את כשרות הפירעון של החייב בעת ההענקה אם ברצונו למנוע את ביטולה.' (ע"א 5709/99 לעיל, 950; וכן לוין וגרוניס, בספרם הנ"ל, 315)

טענת המשיבים כי החייב היה כשר פירעון של כל חובותיו בלי להיזקק לזכויות בדירות היא טענה בעלמא שלא נתמכה המסמכים, ואין די לעניין זה בעדותו של החייב כי בשנת 99 היה מצבו הכלכלי "מצויין", וכי לא היו לו נושים. (עמ' 5 לפרוט', מיום 14.12.05, ש' 23)

לעניין זה אין מניחים לטובת החייב שהיה כשר פירעון רק משום שלא פשט את הרגל בתקופה הרלבנטית. (ראה לוין וגרוניס, בספרם הנ"ל, 315)

בנוסף לכך, מכתבי טענות המשיבה עולות גרסאות סותרות לעניין מצבו הכלכלי של החייב בעת ההענקה, המעוררות ספק בדבר אמיתות הגרסה בדבר כושר פירעון. מחד, בתגובה שהגישה לבקשה דנא טענה כי סייעה לחייב במימון והעמדת בטחונות להלוואות שנטל לטובת עסקו, אולם משנתחוור לה כי "העסק אינו מתרומם", כלשונה, החליטה לדרוש מהחייב את העברת הזכויות בדירות. ואילו בסיכומיה הציגה המשיבה גרסה שונה לפיה על-אף המיתון הכבד ששרר במשק ב- 99' והירידה במחזור העסקים, המשיכו עסקי החייב לפעול ולהתנהל כרגיל, כי לחייב לא היו נושים וכי ההענקות בוצעו אך מתוך הרצון להפריד בין החשבונות העסקים לחשבונות המשפחה ולהבטיח את מקום מגורי המשיבה וילדיה.

איני רואה לקבל את גרסתה השניה של החייבת משמתקבל הרושם כי היא אינה אמיתית, וכי נולדה לצורך הליך זה תוך ניסיון של המשיבים לנתק את הקשר בין ההענקה לבין מצבו הכלכלי של החייב.

זאת ועוד, מעיון במסמכים שצורפו לתגובת המשיבה עולה כי במהלך השנים 98'- 99', נטל המשיבים מהבנק הנושה הלוואות בסכומים לא מבוטלים של כ- 1,080,000 ₪. כך לדוגמה, ב- 12/98 נטל החייב הלוואה בסך של 300,000 ₪, ב- 4/99 סך של 450,000 ₪, וביום 18/8/99, יומיים לפני חתימת הסכם ההענקה, סך של 200,000 ₪ (נספח ב' לתגובת המשיבה) ועוד. חלק מההלוואות התקבלו אמנם בחשבון ע"ש "פינקלשטיין שרה ועופרה" ולא ע"ש החייב, אולם החייב אינו חולק על-כך שההלוואות ניטלו על ידו לטובת עסקו. כמו-כן, ב- 11/98 חתם החייב על ערבות אישית מתמדת ללא הגבלת סכום לטובת עסקו "באולינג סנטר זהר כרמל בע"מ" (נספח א' לבקשת הנושה).

מדפי חשבונות ע"ש באולניג סנטר שצורפו לבקשת הנושה עולה כי באפריל 01', היו החשבונות בגירעונות בהיקף של כ- 1,225,000 ₪.

בנסיבות העניין ובהיעדר ראיות פוזיטיביות לכשרות פירעונו של החייב מתקבל הרושם כי עובר להענקה נקלע עסקו של החייב לקשיים כלכליים שבעטיים עשה החייב מאמצים לגייס כספים, נטל הלוואות בסך של למעלה ממיליון ₪, התחייב בערבות אישית לטובת עסקו והתקשה לעמוד בתנאים לפירעון ההלוואות.

המשיבים לא הוכיחו כי בעת מועד ההענקה היה החייב כשר פירעון לשלם את כל חובותיו גם בלא התחשבנות בערך זכויותיו בדירות.

די בכך כדי לבטל את ההענקה.

15. הענקה לטובת קונה בתום-לב ובתמורה בת-ערך - סעיף 96(ג)(2) לפקודה
סעיף 96(ג) לפקודה קובע:

'(ג) 'הענקה', לעניין סעיף זה - לרבות כל העברה, אך למעט הענקה -
(1) בשל נישואין ולפניהם;
(2) לטובת קונה או בעל שיעבוד בתום-לב ובתמורה בת-ערך.
(3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו.'


המשיבים מבקשים לחסות תחת החריג שבסעיף 96(ג)(2) לפקודה. האם היתה המשיבה תמת-לב והאם נתנה תמורה שהינה בת-ערך לרכישת הזכויות של החייב?

'נטל השכנוע בדבר אי מילוי החריג, שהוא שלילי ביסודו, מוטל על הנאמן, המבקש לבטל את ההענקה, לגבי מרכיביו של כל חריג וחריג. כך, למשל, שומה על הנאמן להוכיח לגבי החריג השני.. היעדר תום-לב והיעדר תמורה בת-ערך.' (ראה לוין וגרוניס בספרם הנ"ל, 317)

'...אולם מאחר שעניין לנו בהוכחת יסוד שלילי, שלעיתים אף מצוי בידיעתו המיוחדת של היריב, אין להעמיס על הנאמן חובת ראיה כבדה מדי. כמות ההוכחה הנדרשת על-מנת לצאת ידי חובת הראיה היא קלה ואם לא תובא מצידו של הנתבע ראיה לסתור הרי די יהא באותה ראיה להרמת נטל השכנוע על-ידי הנאמן.' (ראה ע"א 5578/93 ראובן נדב נ' מאיר סרגובי, עו"ד ו-2 אח', פ"ד מט(2), 459, 480-479 (1995))

א. תום-לב
כבר נפסק לא אחת כי "הקרבה המשפחתית והעיסקית של מקבל ההענקה למעניק יוצרת חזקה בדבר ידיעתו על הקשיים הכלכליים של המעניק. "ידיעה על מצבו הכספי הרעוע של החייב מקרינה על שאלת תום-הלב". וכך, כאשר מקבלת ההענקה היא אשת פושט הרגל, נוצרת חזקה בדבר ידיעתה את מצבו הכלכלי עובר להענקה, והדבר אוצל באופן טבעי על תום ליבה בעת קבלת ההענקה (פרשת נדב נ' סרגובי, שם, 478 ,480)" (ראה ע"א 5709/99 לוין הנ"ל, 953)

המשיבה לא הרימה את הנטל לסתור את החזקה בדבר ידיעתה את מצבו הכלכלי של החייב עובר להענקה.

המשיבה העידה כי בשנת 99' עת קיבלה מהחייב את הזכויות בדירות לא ידעה מה היה מצבו הכלכלי ולא התערבה בעסקים, אולם הוסיפה: "הרחתי משהו באוויר אבל לא שאלתי או חקרתי" (עמ' 4 לפרוט' מיום 14.12.05, שורות 20 עד 21). גרסה זו אינה מתיישבת עם טענתה כי העסק "לא התרומם" ורצונה הפתאומי להבטיח את זכויותיה.

יתירה מכך, הסכמת המשיבה לסייע לחייב במימון ובהלוואות לטובת עסקיו מתיישבת יותר עם המסקנה כי המשיבה היתה מודעת למצבו הכלכלי של החייב ולכן גם התגייסה לעזרתו, ואף הסכימה ליטול חלק מההלוואות מחשבונה. סביר להניח כי המשיבה לא היתה מתגייסת לעזרה במתן כספים בהיקף שכזה אלמלא ידעה כי החייב נקלע לחובות וכי עסקו נתון בקשיים כלכליים.

זאת ועוד, מקובלת עלי טענת המבקשים כי גרסת המשיבים לגבי טיב יחסיהם מעוררת תמיהות ומשליכה אף היא על תום ליבם. החייב ואשתו מתגוררים ביחד ומנהלים חיים משותפים לכל דבר ועניין זה תומך בטענת המבקשים כי גרסת המשיבים בדבר היותם בהליכי גירושין מהווה כסות להברחת נכסים מפני נושי החייב.

'א. מחד גיסא, הסכם פירוד עשוי להיות אכן ביטוי כן לרצונם של בני זוג לסיים את שיתוף הנכסים ולעבור למשטר של הפרדה רכושית... יוצא, כי אל הסכמי ממון מסוג זה יש להתייחס בזהירות ולבודקם לפי נסיבות המקרה ואמת הסבירות, בטרם מזדרזים להגדירם כהענקת מרמה. זאת ועוד; בעניין עצמון, קבע בית-המשפט העליון כי אף רצון של אחד מבני הזוג למנוע סיכון עתידי של ירידה לנכסיו איננו פסול בהכרח, ואיננו פוגע בכשרות ההפרדה.

ב. מאידך גיסא, הניסיון מלמד כי הסכמי ממון ופירוד עשויים להיות כר נוח ושימושי לחייבים כדי להבריח את נכסיהם ולהוציאם אל מחוץ להישג ידם של הנושים; נפוץ מאד הוא המקרה, כי חייב או חייבת החשים כי טבעת חדלות הפירעון הולכת ומתהדקת עליהם, ממהרים לחתום על הסכמי גירושין וממון נדיבים ביותר, בהם מועברים כל נכסיהם אל בת או בן הזוג. במקרים אלו, מן הדין הוא כי בית-המשפט יתערב, ויאכוף את הכלל הידוע כי "על אדם לשלם את חובותיו קודם שיהיה נדיב.'

בית-המשפט העליון אימץ גישה זהירה זו כלפי בני זוג ב- ע"א 5709/99 זויה לוין נ' שילר, תק-על 2001(4), 2652 (2001), מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה. שם נקבע, בין היתר, כי עסקינן בשאלה עובדתית בעיקרה, המבוססת על שאלת תום-הלב של בני הזוג. הקביעה לעניין זה תעשה לפי נסיבות המקרה וקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. (פש"ר (ת"א) 1127/01 נידקו מכשירים אלקטרו מכניים (1986) בע"מ ואח' נ' ניר יוסף ואח', תק-מח 2003(2), 31732 (2003), מפי כב' השופטת ורדה אלשייך).

מאידך גיסא, ב- ע"א 8789/96 מריאנה פולק נ' סיסמיקה חיפושי נפט בע"מ, פ"ד נג(5), 689 (1999) נקבע כי אין יסוד בדין להנחה או ל 'מעין חזקה' לפיה העברת בעלות בדירה בין בני זוג נשואים שלא נפרדו, היא ל 'תכלית לא כשרה', אלא אם כן מוכיחים בני הזוג שנעשתה 'בתום-לב ושלא מתוך כוונה להבריח אותה מחצית דירה מידי' הנושים. נקבע כי נטל הראיה הוא על הטוען לביטול הסכם ההענקה, וכי במקרה זה לא היה די באמון שרחש ביהמ"ש קמא לגרסתה של גב' פולק, אלא נוסף על-כך היה על סיסמיקה להראות בראיות מספיקות, כי ההסכם נועד להבריח את מחצית מהדירה מהנושים. עם זאת יצוין כי התובענה ב- ע"א 8798/96 לא היתה הליך לפי פקודת פשיטת הרגל ו- כב' השופט י' טירקל החיל על מבקש ההענקה הטוען לאי-חוקיות נטל הוכחה מוגבר.

בענייננו, משנבחנת תוקפה של ההעברה באספקלריה של סעיף 96 לפקודה כמות ההוכחה המוטלת על הנאמן להוכחת היסודות השליליים שבסעיף קטנה היא (ראה (ראה ע"א 4374/98 עצמון נ' עו"ד אורי רפ ואח', פ"ד נז(3), 433 (2002)); ע"א 5709/99 הנ"ל, בעמ' 950; וכן ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי אילנה, תק-על 2002(3), 551, 554 (2002)).

'יוצא, כי מרגע שטענו המשיבים לרלוונטיות של החריג (כפי שאכן עשו בנסיבות המקרה), על בית-המשפט לקבל ראיה, ולו קלת משקל, לאי-קיום החריג. מאותו רגע, מתהפך הנטל, ועל החייבים לשכנע את בית-המשפט כי החריג אכן מתקיים.

לעניין הראיה הראשונית שעל הנאמן לספק, הרי שחלים הכללים הרגילים של דיני הראיות, ואין הנאמן ובית-המשפט מוגבלים בסוג הראיה הנדרשת. יתכן, ותהיה זו ראיה ישירה ופוזיטיבית, ויתכן ותהיה זו ראיה בדמות התמוטטות גרסתם העובדתית הבסיסית של החייבים, בכל האמור בתחולת החריג. לשון אחר; לאור ההלכה המקלה בדבר הוכחת "היסוד השלילי", הרי בנסיבות מסויימות, די יהיה בכך כי יוכח לבית-המשפט, כי גרסתם העובדתית של החייבים הינה מופרכת או בלתי-ראויה לאמון. זאת, באשר לאי-אמירת אמת או המצאת גרסה מופרכת מצד בעל דין (בעניין מרכזי ומהותי) ישנו לעיתים קרובות ערך ראייתי עצמאי.' (פש"ר (ת"א) 1254/00 החייבים רות והרצל מתוק בתפקידו כנאמן בפשיטת הרגל של החייבים נ' מיכל מתוק ואח', תק-מח 2003(2), 8646, 8649 (2003))

במקרה דנן הוכח כי על-אף שהמשיבים טוענים כי הם פרודים עוד משנת 95' ומנהלים הליכי גירושין, הם ממשיכים להתגורר תחת קורת גג אחת, בדירה בקריית חיים, במשך כ- 11 שנה. המשיבים לא הביאו ראיות מספיקות להוכחת הפירוד הנטען וכי ההענקה היא תוצאה של כוונה אמיתית להפרדה רכושית.

המשיבה הודתה בחקירתה כי היא והחייב מתגוררים ביחד (עמ' 9 לפרוט' ש' 8), כי השניים הולכים ביחד לאירועים לעיתים רחוקות, כי החייב מתלווה אליה לביקורים אצל אימה, וכי פרט לילדיהם איש אינו יודע אודות היותם פרודים (עמ' 4 לפרוט', ש' 18-16).

החייב טען, לראשונה בסיכומיו, כי המשיבה נעתרה לבקשתו ובקשת בנותיו ליתן לו רשות להתגורר באחד מחדרי הבית, וזאת בשל מצבו הכספי והבריאותי. דא עקא, שלא ברור מדוע השניים הוסיפו להתגורר ביחד במהלך השנים 95'-99', שהרי אם לטענת החייב היה מצבו הכלכלי אז מצוין ברי כי היה בידו לשכור לעצמו בית לפחות בשנים אלו.

המשיבים לא הביאו כל ראיה לפירוד הנטען לרבות בכספים, בנכסים ובמשק הבית המשותף. כמו-כן, לא מסרו נתונים כלשהם לגבי המקורות הכספיים של כל אחד מהם ועצם העובדה כי כספי בני הזוג, כולם או חלקם, חולקו לחשבונות נפרדים שהיו בבעלות שונה אין בה די כדי להוכיח כי אין מדובר בכספים שנתקבלו ממקורות משותפים.

בנוסף לכך, כאמור לעיל, ההסכם מיום 20.8.99 מעורר תהיות לגבי המועד בו נערך שכן הוא נוסח בלשון עבר לגבי פעולות שלכאורה נעשות מכוח עריכתו, ולא כמסמך המהווה גיבוש של הסכמות בין שני צדדים שנערך בזמן אמת.

המשיבים לא צרפו לכתבי טענותיהם את הסכם הממון הנזכר בהסכם מיום 20.8.99, שנכתב לגביו כי נערך על ידם עוד בשנת 95', ואם באמת נערך הסכם ממון כזה ואם אכן כוונתם היתה ליצור הפרדה רכושית בעקבות הפרוד הנטען, תמוה הכיצד לא הסדירו השניים במסגרתו את "החסכונות המשותפים", הנזכרים בהסכם הנטען, ואת הזכויות בדירות.

על-אף שההסכם נחתם, לטענתם, עוד ביום 20.8.99 הערות האזהרה לטובת המשיבה נרשמו במרשם המקרקעין רק כשנה לאחר-מכן, ביום 2.8.00. המשיבים לא נתנו כל הסבר לשיהוי שברישום הערת האזהרה ובנסיבות אלו מתחזק הספק בדבר תוקפו של ההסכם ואמיתות מועדו, שכן אם אכן התכוונו השניים ליצור הפרדה רכושית מדוע לא פעלו משך זמן רב למימוש והשלמת ההפרדה כאמור.

זאת ועוד, החייב העביר למשיבה את זכויותיו בשתי הדירות אשר שוויין לא הוכח. לא ברור מה ערך ההענקה של החייב ונטל זה היה מוטל על המשיבה. בכך מנעו המשיבים מבית-המשפט לבדוק את היקף ההענקה ביחס לסכומים הנטענים על ידם כתמורה.

יתירה מכך, המשיבים לא נתנו כל הסבר לכך שנושא הפירוד והעברת הזכויות בדירות לא נזכר בתצהירים שהגישו בשנת 00' בהליכי הוצל"פ ובהליכים משפטיים שנגעו למימוש המשכנתא והפינוי של הדירה הרח' הראשונים, אשר המשיבים שיעבדו בשנת 94' לטובת הבנק להבטחת החזר הלוואה, ואף לא בהסכם הפשרה עליו חתמו המשיבים בשנת 02' (ראה מוצגים מב/1, מב/3, מב/4 מב/5). בעוד שהמשיבים היו בעלים של שתי דירות, כאמור, החייב הצהיר, בתצהיר מיום 27.8.01 (מוצג מב/5) כי הוא ואשתו מתגוררים ביחד עם שתי בנותיהם בדירת המגורים, "וזוהי לנו דירת המגורים היחידה".

במצב דברים זה מתחזק הרושם כי ההענקות נועדו להבריח את רכושם של בני הזוג מהנושים.

לאור האמור בפרק זה, המבקשים הרימו את הנטל להוכיח כי המשיבה לא היתה תמת-לב בעת ההענקה.
ב. תמורה בת-ערך
גרסת המשיבים כי הענקת הזכויות בוצעה בתמורה לויתור על סך של כ- 665,000 ₪ נסתרת על-פניה בהצהרותיהם המפורשות מיום 30.7.00, כי חלקו של החייב בדירות עובר למשיבה ב"מתנה גמורה וללא כל תמורה", ובדיווח לשלטונות המס הצהירו כי מדובר ב"העברת זכויות ללא תמורה בין בעל ואישה".

טענות המשיבים כי הדיווח לשלטונות המס נעשה על-מנת לחסוך במס לא תוכל לעמוד להם והינה בבחינת ניסיון לאחוז בחבל בשני קצותיו.

'הוצהר על-ידי האישה כלפי שלטונות המס ובמרשם המקרקעין כי ההעברה נעשתה ללא תמורה, ומשכך היתה היא פטורה ממס. אם הצהרה זו נכונה, הרי שאין ממש בטענה שהדירה הועברה לבעל בתמורה לפירעון חוב של אביה לאביו בסכום של 120,000 דולר. ואם נכון סיפור ההלוואה, הרי שההצהרות לשלטונות המס ולמרשם המקרקעין בדבר העברה ללא תמורה היו בלתי-נכונות. אין זאת אלא שהאישה ביקשה לאחוז בחבל בשני קצותיו.' (ראה לעניין זה ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סידרונסקי אילנה, תק-על 2002(3), 551 (2002))

גם טענתה של המשיבה לפיה סיפקה לחייב כספים ממקורותיה האישיים לטובת עסקיו לא הוכחה. המשיבה נמנעה מלהציג את חשבונותיה האישיים והעובדה כי ביום 30.1.99 הוציאה שיק על סך 50,000 ₪ מחשבון הרשום על-שמה לפקודת "באולינג זהר כרמל", (נספח ב' לתגובת המשיבה), וכן כי נטלה הלוואות מחשבון הרשום על-שמה לטובת עסקי החייב אינה מלמדת בהכרח כי מדובר בכספים אישיים שאינם כספים המשותפים לשני בני הזוג.
אכן המבקשים לא חקרו את המשיבים לעניין התמורה ולא נתנו משקל לראיות שהובאו בעניין זה. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהמשיבים העלו לראשונה טענה בדבר קיומו של ההסכם, על כל התמיהות שבו, רק בשנת 05' ללא הסבר לכך כי תצהירי המשיבים נעשו ביולי 00', הערות האזהרה נרשמו באוג' 00' והעסקה אף היא דווחה לרשויות המס כהעברה ללא תמורה באוג' 00'.

עובדות אלו במצטבר למחדלי המשיבים כפי שצויינו לעיל בהבאת ראיות שהיו בהישג ידם מפריכות לכאורה את גרסתם כי ההענקה נעשתה בתום-לב ובתמורה בת-ערך.

16. סיכומו של דבר
נוכח כל המקובץ לעיל, אני קובעת כי הענקת הזכויות בשתי הדירות מהחייב למשיבה בטלה."