הערת אזהרה במקרקעין
הפרקים שבספר:
אתיקה מקצועית
1. מבואבשל חשיבות רישומה של הערת האזהרה, פרקטיקה מקובלת היא, שבסמוך לאחר החתימה על הסכם הכולל התחייבות לעשות עסקה, מי שמטפל ברישום העסקה דואג לרישום הערת אזהרה על-מנת למנוע רישום עסקה סותרת.
עורך-דין המקבל על עצמו טיפול ברישום העסקה חייב לדאוג לרישומה של הערה כזו. כך נדרש מכל עורך-דין הפועל בשקידה סבירה. עורך-דין אשר אינו נוהג כך אינו ממלא את חובתו כעורך-דין.
ב- ע"א 4612/95 {איתמר מתתיהו נ' שטיל יהודית, פ"ד נא(4), 769 (1997)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן אף הותנה במפורש בהוראת סעיף 2 לתוספת לחוזה כי תירשם הערת אזהרה על נכס הבטוחה. הדבר לא נעשה וכבר בכך טמונה התרשלות מצידו של עורך-דין אליעזר טויסטר ז"ל.
אילו היתה נרשמת הערת אזהרה היה נמנע רישום משכנתא על נכס הבטוחה לטובת בנק המזרחי, ולמערערים היתה בטוחה להבטיח כי יקבלו את המגיע להם מהחברה.
משלא נרשמה הערת אזהרה, והתברר שאין למערערים בטוחה אשר תבטיח את קבלת המגיע לה מהחברה, התרשלותו של עורך-דין אליעזר טויסטר ז"ל היא שגרמה נזק זה.
2. אי-רישום הערת אזהרה על-ידי עורך-דין
ב- תא"ק (שלום חד') 1520-05 {אוגיני דוד נעמי נ' עמרן אברהם, תק-של 2011(2), 55719 (2011)} קבע כב' השופט אביהו גופמן:
"בפני תביעה כנגד צד שלישי (להלן: עו"ד שפריר") לשיפוי המודיע (להלן:"הנתבע") וזאת בעקבות פס"ד מיום 5.11.07 אשר קבע כי על המודיע לשלם לתובעת (להלן:"התובעת") סך של 9000$ כערכם דאז.
טענות הצדדים
הנתבע טען כי בתאריך 13.4.98 נחתם הסכם מכר בינו לבין התובעת לפיו מכר לה את זכויותיו בדירת נופש, לרבות הזכויות שרכש ממר חממה, "הרוכש הראשון" של הדירה. עו"ד שפריר ייצג את הנתבע בשתי העסקאות וכן גבה מהתובעת 500$ בתוספת מע"מ בהתאם לסעיף 19 להסכם המכר.
עו"ד שפריר לא מילא את תפקידו נאמנה שעה שלא העביר לנתבע את זכויותיו של מר חממה בנכס ובמחדלו גרם להפרת החוזה מול התובעת. בידי עו"ד שפריר היו מוחזקים כל האישורים בגין תשלום חובותיו והוא כלל לא ידע כי נותר חוב לטובת חברת הניהול. מכל מקום על עו"ד שפריר מוטל היה לפרוע החוב מתוך כספי הנאמנות אשר הועברו אליו. מכתבי ההתראה ששלחה התובעת לעו"ד שפריר לא הובאו לידיעתו בשום שלב.
לטענת עו"ד שפריר העיכוב בהעברת הזכויות ממר חממה לנתבע ומהנתבע לתובעת נבע מאי רצונו של הנתבע לשלם את חוב דמי הניהול בגין הנכס. כמו-כן הסתיר הנתבע את העובדה כי נותר חוב בנכס לטובת מר חממה וכלפי הבנק ולפיכך שולם החוב מתוך כספי הפיקדון של התובעת. התובעת אסרה עליו להעביר הכספים לנתבע ואילו הנתבע סרב לשלם את חוב דמי הניהול. הנתבע עודכן ע"י עו"ד שפריר בדבר טענותיה של התובעת בגין אי-רישום הערת האזהרה , וכן היה מודע לתלונה שהוגשה בלשכת עורכי-הדין.
דיון
משנקבע בפסק-הדין כי אי-רישום הערת אזהרה לטובת התובעת כתוצאה מאי-תשלום החוב הכספי לחברת הניהול מהווה הפרה יסודית המקנה פיצוי מוסכם יש לבחון את שאלת התנהלותו של הצד השלישי.
הסכם המכר מול חממה
הצדדים דנו ארוכות בנושא הסכם המכר עם חממה כאשר הנקודות השנויות במחלוקת הינן לגבי מועד התשלום לחממה ומועד גילוי חוב המשכנתא על היחידה.
גרסתו של הנתבע לעניין מועד התשלום לחממה נסתרה שעה שבחר שלא להזמין את מר חממה לעדות לגבי המכתב שנחזה להיות בחתימתו, ולאור הסתירה בעדותו אל מול הסכם המכר שנחתם בין הצדדים (סומן ג/3). אולם לא שוכנעתי כי במשך כל התקופה לא נמצאו חלק מהכספים אצל עו"ד שפריר (ראה עמ' 19 לפרוטוקול מיום 16.1.07) , וכי עו"ד שפריר פעל כשורה כאשר החליט לשלם את הכספים לחממה מהפיקדון של התובעת וזאת מבלי ליידע את הנתבע ולקבל את אישורו.
מכול מקום אין צורך להידרש לסוגיה על-מנת ליתן הכרעה בתיק.
אני קובע כי טענת עו"ד שפריר כי נודע לו על חוב המשכנתא רק בחודש יולי 1998 אינה נכונה, וזאת לאור הסכם המכר המציין במפורש את קיומה של משכנתא על הנכס. (נספח ב' לתצהיר שפריר).
לא שוכנעתי כי המניעה להעברת הרישום מחממה לנתבע מקורה בתחילה בפשיטת הרגל של חברת "אנבז" ולאחר-מכן, כתוצאה מחוב המשכנתא ודמי הניהול של חממה. הטענה כי רק לאחר חתימת הסכם המכר עם התובעת הועברו הזכויות על-שם חברת הרטן מלונאות ונופש בע"מ" לא הוכחה. הנתבע צרף מכתבים המעידים על מעורבותו במימוש זכויותיו של הנתבע בדירה (סומן ג/8, ג/13 ו-ג/14), אך אין כל תכתובת המבקשת לקדם רישום הערת אזהרה לטובתו בנכס על-אף פשיטת הרגל, כפי שנעשה במקרה של התובעת (ראה ג/11), או תכתובת כלשהי לנתבע המבהירה לו היכן עומדות זכויותיו ביחידת הנופש.
גם לו הייתי מקבל גרסתו של עו"ד שפריר כי ההזדמנות הראשונה לרשום הערת אזהרה על-שם הנתבע קמה בשנת 1998 וזאת לאחר תשלום חוב המשכנתא של חממה, הרי שבפועל לא נרשמה ההערה לטובת הנתבע. יתרה מכך ממכתבו של עו"ד מינסקי (סומן ג/9) עולה כי גם בשנת 2002 נותר חוב של חממה בגין דמי הניהול שלא שולם על-אף שלטענתו של עו"ד שפריר לא היתה כל מניעה לשלם חובותיו של חממה כפי ששולם חוב המשכנתא.
הסכם המכר בין התובעת לנתבע
כבר נקבע כי במועד חתימת החוזה היתה התובעת מודעת לקיומו של חוב לחברת הניהול. לאורך הדיונים טען הנתבע כי לא היתה לו כל ידיעה בדבר קיומו של חוב כספי, וכי הוא הניח כי עם השכרת יחידת הנופש לספורטאים במסגרת המכביה נסגר חוב דמי הניהול.
אינני מקבל את גרסתו של הנתבע לפיה נודע לו על החוב רק לאחר הגשת כתב התביעה. הנתבע הציג אישור מסירה, אשר מועד המסירה המצוין בו אינו ברור, שצורף למכתב שלטענתו נשלח למר אוגיני ובו מצוין כי חובו של הנתבע נפרע. ואולם הוא לא צרף את המכתב עצמו ולפיכך לא הוכיח טענותיו. וכבר נאמר לעניין הימנעות מהבאת ראיה כי זו פועלת לחובת הנמנע (ראה י' קדמי על הראיות (2009), 1889 ואילך) בנוסף הגיש עו"ד שפריר פסק-דין של כב' השופט מ' פלד (סומן ג/6) מיום 8.1.98 בו העיד מר אוגיני כי הנתבע לא שילם דמי ניהול תקופה ארוכה ולכן הופסקו לו השירותים. תביעה קטנה זו נידונה לאחר סיום המכבייה וארבעה חודשים לפני חתימת החוזה עם התובעת, ולפיכך טענתו של הנתבע בדבר היעדר ידיעה לגבי החוב הקיים אינה נכונה.
לעניין התכתובת בין עו"ד שפריר לתובעת ,לא הוכח כי למעט המסמך מיום 3.5.98 נשלחו לנתבע או הובאו לידיעתו מכתביה של התובעת. הנתבע הודה כי קיבל העתק ממכתב התובעת מיום 3/5/98 שנשלח לו ע"י עו"ד שפריר (סומן ג/2) (עמ' 4 ש' 8-12), וטענתו לפיה נשלח לו דף ריק אינה סבירה.
לטענת עו"ד שפריר די היה במכתב כדי להבהיר לנתבע את תוצאות אי-תשלום חוב הניהול, ואולם מעיון במסמך עולה כי התובעת העלתה מספר טענות . האחת, כי לא נתקבלו המסמכים לרישום הערת אזהרה לטובתה וזאת על-אף הבטחת עו"ד שפריר כי אין מניעה לרשום את האזהרה תוך מספר ימים. הטענה השניה אליה מתייחסת כותרת המכתב בעניין "הפרה יסודית" הינה לגבי סירובו של הנתבע למסור את המפתחות לתובעת טרם קבלת כל הכספים המגיעים לו, ולא לעניין אי-רישום הערת האזהרה אשר מופנית לעו"ד שפריר בלבד. במכתב הנלווה של עו"ד שפריר אין כל אינפורמציה נוספת הקושרת בין קיומו של חוב דמי הניהול וסירובו של הנתבע לשלם אותו לעניין אי-רישום הערת האזהרה.
יתרה מכך, גם במכתבו של עו"ד שפריר מיום 6 אוקטובר 1998 (סומן ג/12), כארבעה חודשים לאחר החתימה על ההסכם וחודשיים לאחר המכתב (סומן ג/11) לעו"ד פורז, בו מודגש חובו של הנתבע לתשלום דמי הניהול, פונה עו"ד שפריר במכתבו ומסביר לנתבע כי על-מנת לקבל את יתרת הכספים המגיעה לו, המוחזקים בנאמנות, עליו לשלם את חוב דמי הניהול. אך שוב לא מופיע כל אזכור לתלונותיה של התובעת ולא ניתן כל הסבר המקשר בין אי-תשלום החוב למניעה לרישום הערת האזהרה, והעובדה כי ניתן לתבוע את הנתבע על הפרת החוזה.
לגרסת עו"ד שפריר הוא ניהל עם הנתבע שיחות ארוכות לגבי חוב דמי הניהול ורישום הערת האזהרה , והנתבע אף היה מודע לתלונה שהוגשה ללשכת עורכי-הדין. ואולם לא מצאתי כל עדות לכך כי הובהר לנתבע בצורה ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים כי אי-תשלום החוב הזניח, משמעותו תביעה של התובעת לתשלום פיצויים. הנתבע אכן לא פנה בדרישה לקבל את הכספים המופקדים בנאמנות מסיבות השמורות עימו ואולם אין בכך כדי ללמוד כי נטל על עצמו ביודעין את הסיכון כי תוגש נגדו תביעה.
אני מקבל את טענתו של עו"ד שפריר לפיה העובדה שבחר שלא לשלם את חוב דמי הניהול לאור התנגדותו המובהקת של הנתבע אינה מהווה התנהגות העולה לכדי רשלנות. אמנם עורך-הדין אינו כלי שרת בידי הלקוח ועליו להפעיל שיקול-דעת בשעה שהלקוח מתעקש לפעול בניגוד לאינטרסים שלו עצמו ואף לנסות ולהניא את הלקוח, ובמקרה שלפני יתכן והיה מקום לאור הנסיבות לפעול ולשלם את חוב דמי הניהול על-אף התנגדות הנתבע וזאת מתוך כוונה לקדם את האינטרסים ההדדיים של התובעת והנתבע, ומתוך ההבנה כי הנתבע חושף עצמו לתביעה באם לא יעמוד בתנאי ההסכם, וזאת כאשר נלקחת בחשבון העובדה כי הנתבע יבחר להגיש צו מניעה בעניין, ואולם לא ניתן לקבוע כי ההחלטה שלא לפעול כאמור חורגת ממתחם הסבירות ומחובתו של הנאמן. (ראה ע"א 735/75 מרדכי רויטמן, עו"ד נ' יצחק אדרת, עו"ד ואח', פ"ד ל(3) ,75 (1976))
ואולם הדבר שונה כאשר מדובר במצב שבו עו"ד יודע כי התנהלות לקוחו עשויה להזיק לו ובוחר שלא להתריע בפניו באופן גלוי וברור על האפשרות בדבר תוצאות מעשיו או מחדליו.
'כאשר הלקוח נותן לעורך-הדין הוראות, מוטלת החובה על עורך-הדין להסביר ללקוח את משמעות אותן הוראות, אם על-פי שיקול-דעתו נוגדות את טובת ענייני הלקוח. אולם אם למרות הסבריו של עורך-הדין דורש הלקוח את קיום ההוראות לא ייחשב עורך-הדין אחראי ברשלנות בשל תוצאות מעשיו.' (ד"ר יהודה שנהב ורחל לויתן "אחריותו המקצועית של עורך-דין ניהול סיכונים וביטוח חבות" הפרקליט לב, 177).
כבר נאמר כי הבסיס לחבותו של עו"ד כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי כאשר הבנה והתנאה מכללא בכל הסכם כזה כי לעורך-הדין יש המידה הנדרשת של ידע, מאומנות ומיומנות וכי הוא מתחייב להפעיל כישורים אלא לטובת עניינו של הלקוח . בסיס נוסף לחבות עורך-הדין יכול שיהיה במעשה עוולה, כגון רשלנות מקצועית של עורך-דין, המקים לטובת הנפגע עילת תביעה נזיקית על-פי עוולת הרשלנות או אחרת, אשר בפקודת הנזיקין (נוסח חדש). עוולה זו חלה במקרה של רשלנות מקצועית, אם מתקיימים היסודות הנדרשים לכך. יסודות אלה הם קיום חובה כלפי התובע להשתמש בכושר סביר, הפרת חובה זו ונזק לתובע כתוצאה מההפרה.
(ראה ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446, 462 (1990))
צא ולמד כי על עו"ד שפריר מוטלת החובה להסביר לנתבע בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים את התוצאות האפשריות של סירובו לשלם את דמי הניהול. אין זה בלתי-סביר להניח כי לו היה הנתבע ער לעובדה כי הוא עומד להיתבע היה מורה לעו"ד שפריר לשלם את החוב, ואולם במחדלו של עו"ד שפריר נמנעה ממנו האפשרות להחליט.
'עורך-דין חייב לפצות את לקוחו על נזק שנגרם לו בשל אי-מסירת עובדות ופרטים רלוואנטיים, שהיו בידיעתו ושהוא נמנע מלמוסרם ללקוח. עורך-דין חייב להודיע ללקוחו על מצב הדברים לאשורו, בכל הקשור להוראות החוק ולפסיקה החלות על מקרהו.' (ראה ע"א 37/86 לעיל)
עוולת הרשלנות
סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע:
'עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.'
בסעיפים 36-35 נקבעו יסודות העוולה: יש צורך בקיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) , הפרתה נזק וקשר סיבתי בין ההפרה לנזק.
לעניין חובת הזהירות המושגית ניתן ללמוד מסעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 הקובע 'במילוי תפקידו יפעל עורך-דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית-המשפט לעשות משפט'.
הוראה דומה נקבעה גם בסעיף 2 לכללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986.
'עורך-דין, המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח - אם בייעוץ, אם בהופעה בערכאות, אם בעריכת חוזים, רישום תאגידים וכיוצא באלה - רואים אותו כמי שמציג לפניו מצג מכללא "לפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו וכי הוא מתעתד להפעיל מידה של אחריות סבירה בה היה נוהג עורך-דין רגיל בנסיבות דומות.' (שנהב ולויתן, במאמרם הנ"ל, 181; וראה האסמכתאות שם ובעמ' 182)
קביעה זו מתיישבת עם מבחן הצפיות, שכן על עו"ד לצפות שמעשיו עלולים להשפיע על לקוחותיו במיוחד כאשר מדובר ביחסים מקצועיים בהם לעורך-הדין יש ידע שאינו מצוי בידי האדם הסביר.
לעניין חובת הזהירות הקונקרטית, אין חולק שבין עו"ד שפריר לנתבע התקיימו יחסי עו"ד-לקוח בכלל ובפרט לעניין עריכת הסכם המכר בין התובעת לנתבע ששם אף ייצג את התובעת (ראה סעיף 5 לפסק-הדין ב- בד"מ 3/01). הצדדים הסכימו בחוזה ביניהם כי עו"ד שפריר יהיה אחראי על העברת הזכויות בנכס, ועו"ד שפריר כעו"ד הסביר היה צריך לצפות כי אי-רישום הערת האזהרה המעבירה את הזכויות הקנייניות בנכס מחממה לנתבע ומהנתבע לתובעת עלולה להוביל לתוצאה של הפרת חוזה מצד הנתבע.
בסופו של יום לא נרשמה הערת אזהרה לטובת התובעת והיא תבעה את הנתבע בגין הפרת החוזה. עו"ד שפריר העלה מכשולים שונים שלטענתו מנעו ממנו לבצע את הרישום, בין אם מדובר בפשיטת רגל של החברה, אי-תשלום חוב המשכנתא או חוב דמי הניהול של הנתבע. ואולם משלא התריע בפני הנתבע באופן ברור ומפורש על הסיכונים שבהתנהלותו הרי שמדובר בהפרה של חובת הזהירות.
קשר סיבתי
כתוצאה מאי-רישום הערת האזהרה לטובת התובעת נדרש הנתבע לשלם את הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם המכר. הוכח כי במחדלו להסביר לנתבע את התוצאות האפשריות של סירובו לשלם את דמי הניהול, וכתוצאה מכך בהימנעותו מלרשום הערת אזהרה לטובת התובעת גרם עו"ד שפריר לנזק שנגרם לנתבע.
סוף דבר
אני קובע כי המודיע הוכיח את תביעתו ומורה על הצד השלישי לשפות את המודיע בסכום בו חוייב בפסק-הדין מיום 5.11.07.
אשר-על-כן, אני מחייב את צד ג' לשלם למודיע (הנתבע בתיק העיקרי) את הסכום בשקלים השווה ל - 9000 דולר, כאשר סכום זה יחושב על-פי המרה לשקלים לשער יציג ביום הגשת התביעה וישא ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
אני מחייב את צד ג' לשלם לנתבע (הנתבע בתיק העיקרי) את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד תוך התחשבות בשכר-הטרחה שנפסק נגד המודיע (מודיע בתיק העיקרי) בפסק-הדין שניתן נגדו ביום 5.11.07 בסכום של 7,000 ש"ח."
3. העובדה שעורך-הדין הסביר ללקוחותיו את הסיכון הכרוך בפעולה מסויימת, והלקוח הסכים לקחת סיכון זה על עצמו, מהווה עובדה רלוונטית ומשמעותית בבחינה האם פעל עורך-הדין ברשלנות
ב- ת"א (שלום יר') 2104/05 {יצחק שפירא נ' משה נקר, תק-של 2007(4), 19179, 19184 (2007)} קבעה כב' השופטת חגית מאק-קלמנוביץ:
"עיקרי העובדות וגדר המחלוקת
1. זוהי תביעה לפיצוי כספי עקב הפרת חוזה על-ידי הנתבעים 10-1 (להלן: הנתבעים), ועקב רשלנות של הנתבע 11 (להלן: הנתבע). עיקרי העבודות שבבסיס התביעה הן כדלקמן: התובעים רכשו מאת הנתבעים 1-10 דירת מגורים ברח' אפרתה בירושלים (להלן: הדירה). הנתבע 11 הוא עורך-הדין אשר ייצג את שני הצדדים בעסקה. רישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין התעכב עקב בעיות ברישום שיפורטו בהמשך. התובע 1 הוא נכה המרותק לכיסא גלגלים והתובעים טוענים כי התכוונו לבקש היתר לעבודות בניה שיאפשרו יציאה מן הדירה ללא שימוש במדרגות, אולם כל עוד לא נרשמה הדירה על-שמם לא יכלו להגיש בקשה לקבלת היתר, והתובע נאלץ לצאת מהדירה בדרך לא דרך, בעזרת אחרים.
2. התובעים טוענים כי הנתבעים יצרו בפניהם מצג שוא ביחס לבעלות בדירה ובכך גרמו לעוכוב הרישום, והפרו את ההסכם ביניהם הפרה יסודית. נגד הנתבע טוענים התובעים כי התרשל בכך שלא בדק את מצב הזכויות בנכס ואת הצוואה שגרמה לעיכוב הרישום. לטענתם מדובר ברשלנות כפולה ומכופלת שכן הוא עצמו טיפל ברישום אותהצוואה ואמור היה לדעת את תכנה. התביעה היא לפיצוי בגין הנזק שנגרם להם עקב השימוש בדירה ללא יציאה מותאמת לתובע עד שהתאפשרה הבניה, וכן לפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה.
3. עילות התביעה הקיימות הן שתיים - הפרת חוזה ורשלנות. את התקיימותן של עילות אלו יש לבחון על-פני מספר "תחנות זמן", בהן השתנו הנסיבות לעומת המצב העובדתי שקדם להן. ואלו הם המועדים: חתימת זכרון-הדברים, חתימת הסכם העברת הזכויות, רישום הערת האזהרה, והוצאת היתר הבניה. את שאלת קיומן של עילות תביעה יש לבחון בהתייחס לשני גורמים שהביאו לאיחור ברישום: האחד הוא העיכוב ברישום הדירה עקב הצורך בתיקון צוואת אם הנתבעים בה נפלה טעות במספר החלקה. הנושא השני הוא העיכוב ברישום עקב קיומה של הערת אזהרה של "יורש אחר יורש" אשר קיומה לא היה ידוע לצדדים.
עיכוב ברישום עקב הצורך בתיקון צוואת אם הנתבעים
4. קיומה של הטעות בצוואת האם היה ידוע לתובעים מיד בראשית ההתקשרות. הדבר מצא ביטוי הן בזכרון-הדברים שנחתם והן בהסכם הסופי: 'לקונים הוסבר כי חל עיכוב ברישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין על-פי צו הירושה מאחר וחלה טעות ברישום החלקה בצוואה'.
5. בחוזה שנחתם ביום 10.10.03 הובהר במבוא: 'הואיל וביום 24.9.03 הוגשה בקשה לרשם הירושות בירושלים לתיקון מספר החלקה; הואיל והמוכרים מתחייבים להעביר את זכויות הבעלות שלהם לקונים לאחר רישום זכויותיהם...'. עובדה זו היוותה, איפוא, אחת העובדות הבסיסיות העומדות ברקע חתימת החוזה.
אכן, בחוזה נקבע מועד לרישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין - ביום 1.12.03. אולם בד בבד נקבע במפורש בסעיף 20 לחוזה: 'מוסכם כי ביצוע ההסכם כפוף לאישורו של רשם הירושות בגין תיקון מספר החלקה ורישום זכויות הבעלות בלשכת רישום המקרקעין בירושלים'. על-פי נוסחו ותוכנו של סעיף זה, הוא גובר על כל הוראה נוגדת אחרת בחוזה, ועל-כן גם על הסעיף הקובע מועד לביצוע הרישום. שכן המשמעות של הכפפת ההסכם לאישור רשם הירושות והרישום היא שכול עוד לא מולאו אלו, לא יבוצעו יתר תנאי ההסכם, וביניהם הרישום במועד.
6. המסקנה היא, איפוא, שהאפשרות של עיכוב הרישום עד לאחר תיקון הצוואה ורישום הזכויות על-שם הנתבעים היה ידוע לכל המעורבים מלכתחילה. הנושא הוסדר כדבעי בהסכמים בין הצדדים. על-כן, עיכוב הרישום בגין עילה זו לא הקים עילת תביעה כלשהי כלפי התובעים. לא היתה רשלנות כלשהי במעשיהם של מי מהנתבעים - היורשים או עורך-הדין, והעיכוב ברישום מטעם זה לא היווה הפרה של החוזה בין הצדדים.
על-כן, עיכוב רישום הזכויות בדירה עד יום 25.3.04, בו תוקן צו הירושה, וכן ימים אחדים לאחר מועד זה, על-מנת לאפשר לנתבעים לפעול בעקבות הצו, אינו מקנה לתובעים זכות לפיצוי או לסעד כלשהו.
עיכוב ברישום בשל הערת יורש אחר יורש
7. גם לאחר תיקון צוואת אם הנתבעים לא התאפשר רישום הדירה על-שם התובעים. שכן בדיקת מצב הזכויות בנכס העלתה כי קיימת הערת אזהרה של "יורש אחר יורש", על רקע דברים אלה: אחות נוספת של הנתבעים הודרה אמנם מצוואת האם שנפטרה אחרונה, אולם זכתה לירושה מאב המשפחה, אשר נפטר לפני האם וקבע בצוואתו הוראת יורש אחר יורש. על-כן, הבת הנוספת, הנשכחת, אף היא נמנית בין היורשים בעלי הדירה נשוא התביעה, אולם לא נכללה בין מוכרי הזכויות בהסכם בין הצדדים. כתוצאה מכך, רישום הבעלות והעברת הזכויות לתובעים לא התאפשר אלא לאחר הסדר עם אותה אחות.
על-מנת לאפשר את הרישום הגישו הנתבעים הליך של המרצת פתיחה בבית-המשפט המחוזי בירושלים, אשר המשיבים בו היו רשם המקרקעין, האחות הנוספת - הגב' שושנה נהרדע-נרד, וכן התובעים בתיק שבפני. בדיון שהתקיים ביום 9.9.04 הושג הסדר כספי וניתן פסק-דין אשר חייב את הגב' נהרדע לבצע את כל הפעולות הדרושות לאפשר את הרישום. כתוצאה מכך התאפשר רישום הזכויות ביום 20.10.04.
השאלה העומדת עתה לדיון היא אחריות הנתבעים לעיכוב ברישום מראשית חודש אפריל 2004 עד מועד ביצוע הרישום.
אחריות עורך-הדין - הנתבע 11
8. האירוע הראשון אותו יש לבחון הוא חתימת זכרון-הדברים ביום 10.10.03. אין ספק כי אילו בדק הנתבע את מצב הזכויות בנכס עובר לחתימת זכרון-הדברים, והיה מברר את טיבה של הערת האזהרה הקיימת שם, היה בכך כדי למנוע את כל השתלשלות העניינים שהביאה להגשת התביעה, שכן הוא היה מוצא כי נרשמה הערת אזהרה בגין הוראת "יורש אחר יורש" בצוואת אבי הנתבעים, מביא את הדבר לידיעת הצדדים ולשיקולם, ועורך בהתאם את החוזה. אולם לא כך היה.
9. נסיבות חתימת זכרון-הדברים פורטו בתצהירו של עו"ד טוייג כדלקמן:
'2. ביום שישי בשבוע, עובר לחתימה על זכרון-הדברים, נקראתי למשרדי על-ידי התובעים ומר נקר... על-מנת לערוך חוזה מכר לפיו הנתבעים ימכרו את זכויותיהם בדירה נשוא התביעה לתובעים.
הוסעתי לצדדים וביקשתי כי ימתינו עד לתחילת השבוע שלאחר-מכן, אולם הם הודיעו כי הרוכשים, התובעים, מתעקשים לחתום על ההסכם במהרה.
3. במהלך הפגישה במשרדי הסברתי לתובעים כמו גם לנציג הנתבעים במפורש כי עלי לבדוק את הרישום במרשם המקרקעין, שכן עלי לוודאי שאמנם הדירה רשומה על-שם התובעים ולוודא את זכויות הנתבעים בדירה נשוא התביעה.
דברים אלו נאמרו במפורש כשכן היה ידוע לי על בעיית רישום של הדירה כפי שהיתה באותה העת, וגם הסברתי כי יש צורך בתיקון מס' החלקה ושלא נוכל להשלים את העסקה עד לתיקון המספר ועד להסדרת העברת הזכויות על-שם היורשים ולאחר-מכן על-שם הרוכשים.
כמו-כן הסברתי שאיני יכול לבדוק את נסח הטאבו באותה עת הן בשל העובדה כי מדובר ביום שישי והן בשל העובדה שבאותה עת היו עיצומים בלשכת מרשם המקרקעין ולא היתה קבלת קהל.
4. התובעים לאחר שהבינו את הדברים ואת משמעותם הודיעו לי כי בכל אופן הם מעוניינים לחתום על חוזה מכר, עוד באותות המועד, וזאת אף אם יתגלו בעיות ברישום או אפילו אם יתגלה כי בעיות רישום אלו יגרמו לבעיות ולעיכובים בהעברת הזכויות על-שמם, והם היו מעוניינים רק בקבלת החזקה בדירה בהקדם.
5. בנסיבות אלה, ערכתי זכרון-דברים, ומר נקר יחד עם התובעים חתמו עליו.
יצויין: הודעתי לצדדים כי עדיף שימתינו ושלא יחתמו על זכרון-הדברים אולם הם העדיפו לחתום על זכרון-הדברים, ואמרו כי זה כולל את הנושאים החשובים והמהותיים בעסקה. לא הוסכם כי מועד העברת הזכויות על-שם התובעים יהיה פרט מהותי ולתובעים לא היה אכפת כי ייגרמו איחורים בעניין זה.
6. לאחר-מכן הגיעו הצדדים וחתמו על חוזה מכר הדירה.
7. גם בזכרון-הדברים וגם בחוזה עולה כי התובעים ידעו על בעיות ברישום, בעיות אשר עלולות לגרום לעיכובים בהעברת הזכויות על-שמם, ואשר לא יכלו להתברר בעת החתימה על זכרון-הדברים ועל החוזה, בין היתר בשל העיצומים שננקטו באותה העת בלשכת מרשם המקרקעין.'
10. התובעים לא הכחישו את הטענה שהנתבע הבהיר למתקשרים כי קיים סיכון בהתקשרות ללא בדיקת מצב הזכויות בטאבו (עובדה זו עולה גם מדברי התובעת, בפרוטוקול עמ' 31, שורות 14-8. גירסת הנתבעת תידון בפירוט בהמשך). אף-על-פי-כן הם טוענים כי עריכת החוזה וההתקשרות בין הצדדים מהווה מעשה של רשלנות מצד הנתבע, אשר כעו"ד לא עמד בחובותיו כלפי שולחיו כאשר ערך את ההתקשרות ביניהם ללא בדיקה מוקדמת של מצב רישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין. בנסיבות העניין, אינני שותפה להערכה זו:
11. אין ספק כי עורך-דין חב חובות זהירות, מושגית וקונקרטית, כלפי לקוחותיו. השאלה היא האם הופרה חובה זו.
חובתו של עו"ד מוגדרת בסעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, תשכ"א-1961, הקובע:
'54. החובה כלפי הלקוח וכלפי בית-המשפט
במילוי תפקידיו יפעל עורך-דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית-המשפט לעשות משפט.'
כלל 2 לכללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 קובע:
'2. חובת עורך-דין
עורך-דין ייצג את לקוחו בנאמנות, במסירות, ללא מורא, תוך שמירה על הגינות, על כבוד המקצוע ועל יחס כבוד לבית-המשפט.'
חובותיו של עורך-הדין כלפי לקוחו פורשו בפסיקה כחובה להפעיל מיומנות סבירה בטפלו בענייני הלקוח, בייעוץ, בייצוג ובכל דרך; לפעול כאיש מקצוע מיומן וזהיר (ראו ע"א 37/86 משה לוי נ' יצחק יחזקאל שרמן, פ"ד מד(4), 446 (1990), ואזכורי הפסיקה והספרות שם, בפסקאות 25, 26).
12. במסגרת חובותיו המקצועיות של עורך-הדין המבקש לערוך עסקה במקרקעין, עליו לבדוק את פרטי הרישום של מקרקעין בלשכת רישום המקרקעין ובמוסדות אחרים, על-פי ההעניין, כגון ועדות תכנון, מינהל מקרקעי ישראל וכדומה (פסק-דין משה לוי הנ"ל פיסקה 28 לפסק-הדין; ע"א 751/89 ברכה מוהספור נ' עו"ד אדוארד שוחט, פ"ד מו(4), 529 (1992), פיסקה 11 לפסק-הדין).
13. החובה לפעול בנאמנות ובמסירות פורשה כך:
'אמונה פירושה אמת ויושר, ומסירות פירושה חריצות ושקידה, דבקות ואדיקות, כשהאינטרס של הלקוח עומד בראש מעייניו ודאגותיו של עורך-הדין.'
(על"ע 7/73 עו"ד פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין ת"א-יפו, פ"ד כח(1), 679, 683 (1974), להלן: "פס"ד משה לוי", פיסקה 27).
14. חובתו ראשונית של עורך-הדין היא, איפוא, הנאמנות לשולחו. הנאינטרס של הלקוח עומד בראש מעייניו של עורך-הדין. אולם מהו אותו אינטרס שאותו על עורך-הדין להבטיח; האם מדובר בעניינו של הלקוח כפי שהוא נתפס בעיני עורך-הדין ובעיני אדם אובייקטיבי (בענייננו קיימת זהות בין השניים), או בעיניו של הלקוח עצמו, אשר עשוי לראות את הדברים באופן שונהף סובייקטיבי? כיצד חייב עורך-הדין לפעול כאשר קיים פער בין טובת הלקוח כפי שהיא נתפסת על-ידי עורך-הדין לבין החובה להגשים את רצונו של הלקוח? אם מבקשים הצדדים לעסקה למהר ולהשלים אותה על-אף שלא ניתן לברר באותו מועד את מצב הזכויות, כיצד על עורך-הדין לפעול?
כיוון שהחוק דן בנאמנות של עורך-הדין ללקוח, נראה שיש לשים במקום הראשון את כיבוד רצונו של הלקוח, ולאו דווקא את מה שעוה"ד רואה כטובת עניינו של הלקוח. יתכן שיש להגביל ולסייג עמדה זו במקרים קיצוניים, כאשר רצונו של הלקוח אינו סביר בקנה מידה אובייקטיבי ועלול לגרום לו נזק של ממש. אולם אין זה המצב בענייננו.
15. בתיק שבפני, לתובעים, כלקוחותיו של הנתבע, היה עניין רב בהתקשרות בעסקה. התובעת הצהירה כי התובעים ביקשו לרכוש דירה בקומת קרקע בשכונת תלפיות, אשר תאפשר ניידות בכיסא גלגלים (סעיף 2 לתצהיר התובעת). מטבע הדברים, מספר הדירות העונות על דרישות אלו אינו כה גדול.
הנתבע 7 בתצהירו מתאר כי התובעים ביקשו לחתום על זכרון-הדברים ולא לדחות את החתימה במספר ימים לצורך בדיקת הרישום והסדרת הרישום לאחר תיקון צוואת האם (סעיפים 7, 8 לתצהיר), כי זכרון-הדברים כלל לא קבע את מועד העברת הזכויות, שכן לתובעים היה חשוב מועד העברת החזקה בלבד, ולא מועד רישום הזכויות (סעיף 10 לתצהיר), וכי גם בעת החתימה על החוזה הבהיר עורך-הדין לתובעים כי עשוי להיות עיכוב בהעברת הזכויות והם אמרו שלא יבואו בטענות על-כך, כיוון שייחסו חשיבות רק למועד העברת החזקה (סעיף 12 לתצהיר).
עצם הרצון לערוך את זכרון-הדברים ביום ו' בשבוע אשר אינו יום עבודה מקובל, ועל-אף שלא ניתן היה לבדוק את מצב הזכויות מעיד על בהילות של התובעים להתקשר בעסקה. בהתחשב בנכותו של התובע ובצורך למצוא דירה שניתן יהיה להתאים לצרכיו, ניתן להבין את עמדתם של התובעים, את הרצון להבטיח את ההתקשרות לאחר שמצאו דירה המתאימה לצרכיהם, לא ליטול סיכון שתימכר לאחרים, ולזרז את ההליכים על-מנת לאפשר קבלת החזקה בדירה ומגורים בה.
16. ראוי לציין כי הדירה הנמכרת לא היתה בבחינת חתול בשק מבחינת הנתבע. שכן הוא טיפל בעבר ברישום צוואתה של אם הנתבעים וזמן לא רב לפני עריכת העסקה טיפל בצוואת אביהם, כך שהעובדה שהדירה אכן בבעלות הנתבעים היתה ידועה לו. התובע ידע כי לא צפויה בעיה חמורה שתחשוף את הרוכשים לסיכון ממשי של אבדן השקעתם, ואכן, הבעיה שהתגלתה בסופו של דבר היא בעיקרה בעיה מינורית, אשר אלמלא צרכיהם המיוחדים של התובעים, סביר להניח שלא היה מתגלע כלל סכסוך לגביה.
על-כל-פנים, העובדה שעורך-הדין הסביר ללקוחותיו את הסיכון הכרוך בפעולה מסויימת, והלקוח הסכים לקחת סיכון זה על עצמו, מהווה עובדה רלוונטית ומשמעותית בבחינה האם פעל עורך-הדין ברשלנות (ראו, לדוגמה, על"ע 2/80 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, פ"ד לד(4), 707 (1980); ע"א 554/87 דוד מזור נ' שמואל אריאלי, פ"ד מה(1), 370 (1990), פיסקה 3ג. לפסק-הדין; פסק-הדין בעניין משה לוי לעיל, פיסקה 28).
17. בנסיבות אלו, החשיבות שראו התובעים בהבטחת ההתקשרות עם הנתבעים, במניעת הסיכון שהדירה תימכר לאחרים, גם במחיר של סיכון מסויים כתוצאה מחוסר האפשרות לבדוק את המרשם, היא סבירה והגיונית מבחינתם. על-כן מבחינת הנתבע, אם שוכנע כי התובעים מבינים ומודעים לסיכונים הנובעים מהימנעות מבדיקת המרשם, אין בעריכת זכרון-הדברים וההתקשרות בין הצדדים משום סטיה מסטנדרט התנהגות או סטנדרט זהירות ראוי, אין בכך משום רשלנות, ואף לא הפרה של החוזה שנכרת בין עורך-הדין לבין לקוחותיו למתן שירות מקצועי ברמה נאותה.
18. התובעים מבקשים לייחס אחריות לנתבע גם על-סמך העובדה שלא זכר את העובדות הרלוונטיות מטיפולו בצוואות הוריהם של הנתבעים.
אני דוחה טענה זו: ככלל, החובות המוגברות המוטלות על עורך-הדין נוגעות לשירות המקצועי שהוא נותן ללקוחותיו. הציפיה מעורך-הדין לזכור את התיקים שהיו בטיפולו בעבר אינה נוגעת לתחום המקצועי, כי אם ליכולותיו כאדם מן השורה. עורך-הדין אינו נדרש להפגין כושר זיכרון מיוחד לצורך עבודתו, ומן הסתם לא נחן בכזה, וכבר נפסק כי לא ניתנה תורת עריכת הדין למלאכי השרת (ע"א 5/63 זילברמן נ' תורי, פ"ד יז 1305, 1308 (1963)).
בנוגע לצוואת האם המנוחה, הנתבע היה מודע לכך שיש צורך בתיקון מספר החלקה, וכאמור הסדיר את הדבר בחוזה ובזכרון-הדברים. אולם בעיית היורש אחר יורש התעוררה עקב צוואת האב. צוואה זו נערכה זמן רב לפני מכירת הדירה על-פי עדות הנתבע בעמ' 66 לפרוטוקול, כ- 15 - 20 שנה קודם לכן), ומטבע הדברים לא ניתן לצפות ממנו לזכור את כל פרטיה של אותה צוואה.
19. הנימוקים שפירטתי לעיל, אשר מביאים לדחיית התביעה נגד הנתבע בנוגע לשלב של חתינת זכרון-הדברים, רלוונטיים גם לשלב שלאחריו, חתימת הסכם המכר בין הצדדים ביום 10.10.03: ראשית, הצדדים היו מחוייבים כבר לעסקה מכח זכרון-הדברים שהיה למעשה חוזה, כך שממילא היה עליהם להשליםאת העסקה. שנית, הנתבע העיד (פרוטוקול עמ' 66, שורה 22) כי העיצומים בטאבו נמשכו חודש וחצי ולא ניתן היה לבדוק את מצב הרישום גם בתקופת הביניים שבין חתימת זכרון-הדברים לחתימת החוזה, כך שגם מבחינת הידיעה והחובה לדעת על הערת האזהרה אין שוני בין שני המועדים.
20. זאת ועוד: מבחינת התובעים לא היתה דחיפות מיוחדת בהשלמת הליכי הרישום בשלב זה של ההתקשרות. כל סוגיית הרישום עלתה רק בחודש פברואר 2004, בהקשר של הפסקת עבודות הבניה. באותו שלב התעוררה סוגיית הרישום עקב הצורך בהיתר הבניה, ויתכן גם שאצל התובעים התעוררו ספקות בשל העיכוב שהלך והתמשך. אולם כל אלו לא היו רלוונטיים בתקופה הקצרה שבין יום 23.9.03, בו נחתם זכרון-הדברים, לבין 10.10.03, מועד חתימת החוזה, וכל מה שנאמר לגבי המועד הראשון מביניהם כוחו יפה גם לגבי השני.
אחריות הנתבעים 10-1
21. לגבי הנתבעים 10-1, יורשי הדירה שמכרו את זכויותיהם לתובעים, נטען בכתב התביעה כי יצרו כלפי הנתבעים מצג שוא ביחס לבעלות הדירה ובכך גרמו לעיכוב ממושך ברישום הדירה על-שם התובעים. התובעים טוענים כי הנתבעים הפרו את החוזה הפרה יסודית, ותובעים את הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה על הפרה יסודית, בסכום של 16,500 ₪.
יצויין כי על-אף שהדבר לא נאמר במפורש, מכתבי הטענות שהגישו התובעים עולה כי אין הם מייחסים לנתבעים חוסר תום-לב או כוונה להטעות.
22. אין מחלוקת כי בהסכם המכר נקבע מועד העברת הבעלות ביום 1.12.03. סעיף 17 להסכם קובע כי כל המועדים והתשלום בהסכם מהווים תנאים עיקריים ויסודיים להסכם. הנתבעים טוענים כי יש לפרש את ההסכם כך שההפרה אינה יסודית, אולם אינני סבורה שבנסיבות העניין יש מקום לפרשנות השונה ממילותיו הפשוטות של ההסכם. על-כן, העיכוב הממושך ברישום הזכויות היווה הפרה יסודית, ועל-כל-פנים הפרה, של ההסכם.
עובדה נוספת הראויה לציון היא שמועד הרישום הוסף בכתב יד על-ידי הנתבע ואושר בחתימותיהם של הצדדים. אינני סבורה שיש לייחס משמעות מיוחדת לעובדה זו, אולם היא ראויה לציון בהיותה שונה מאופן כתיבתו של החוזה כולו.
23. בכל הנוגע לתקופה הראשונה של עיכוב הרישום עקב התיקון במספר החלקה בצוואת האם, הדברם שנאמרו לעיל מתייחסים הן לתובעים 10-1, הן לתובע 11. משמצא הדבר את תיקונו בהתייחסות מתאימה בהסכמים שנכרתו, יש לדחות את התביעה נגד כל הנתבעים, ולבחון את התביעה בהתייחס לתקופה השניה בלבד.
התובעים בטיעוניהם אינם טוענים להטעיה בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ועל-כן אין צורך להרחיב את הדין בטענה זו. אציין רק כי הסעד המוצע החוק לטענה זו הוא ביטול החוזה, ובכך אין התובעים מעוניינים.
24. כאמור התובעים טוענים להפרת החוזה. הם מציינים כי טענת סיכול אינה עומדת לנתבעים כיוון שמדובר ברשלנות של הנתבעים עצמם או של נתבע 11 הפועל כשלוחם. הפטור מקיום חוזה עקב סיכול, המעוגן בסעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, דורש כי בעת כריתת החוזה המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת על הנסיבות שהביאו לכריתת החוזה.
25. אני סבורה כי במקרה זה עומדת לנתבעים טענת הסיכול:
בנוגע לרשלנותו של עורך-הדין, כפי שפירטתי לעיל, אינני סבורה כי הנתבע 11 פעל ברשלנות כאשר ההסתכנות היתה על דעתם וברצונם של התובעים.
26. באשר לנתבעים 10-1: כאמור, התובעים אינם מייחסים להם ידיעה פוזיטיבית וכוונה להטעות, כי אם רשלנות בלבד. ברור כי אילו היו מודעים לקושי, היו הנתבעים מביאים אותו לידיעת התובעים או לפחות לידיעת עורך-הדין, וכי הנתבעים לא היו מודעים לקיומה של הערת האזהרה עקב הצוואה, ודאי שלא לאחר חלוף שנים מאז פטירת אביהם. על-כן הדיון הוא במישור של הידיעה הנדרשת מהם.
על-מנת לעמוד בסטנדרט ההתנהגות הנדרש בנוגע למצב רישום הזכויות ניתן היה לצפות מן הנתבעים לבצע לפחות אחת משתי פעולות: האחרת היא לברר בעצמם את מצב הזכויות הרשומות במרשם המקרקעין, והשניה היא לפנות לאיש מקצוע שיבצע עבורם את הבירור.
27. בענייננו, הנתבעים פנו לנתבע 11 אשר ייצג אותם בעסקה. במצב דברים רגיל היה עורך-הדין מבצע את הבדיקה בלשכת הרישום. לחלופין היו הנתבעים עושים כך במקומו. אולם במקרה זה, כפי שהראינו לעיל, לא ניתן היה לבצע את הבדיקה עקב העיצומים בלשכת רישום המקרקעין, והתובעים שהיו מודעים לכך בחרו להתקשר בעסקה גם ללא הבדיקה. בהתחשב בכך שהתובעים בחרו שלא למצות את אפשרות הבדיקה, לא ניתן לטעון כי הנתבעים היו אמורים לדעת מראש את מה שניתן היה לגלות בבדיקה שלא נעשתה. על-כן, ויתורם של התובעים על הבדיקה שוללת גם את רשלנותם של הנתבעים ולפיכך מקימה להם פטור מסנקציה על הפרת החוזה.
התוצאה היא, איפוא, שהתביעה נגד הנתבעים לפיצוי על הפרת חוזה נדחית עקב סיכול.
הוצאת היתר הבניה
28. התובעים טוענים כי מועד רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין היה מהותי מבחינתם. התובעת הצהירה בסעיף 7 לתצהירה כי מועד הרישום היה חיוני לרישום הזכויות שכן עמדה בפניהם משימה נוספת, להגיש לעירית ירושלים בקשה להיתר בניה לפריצת דרך ממרפסת הדירה לחניית הבניין, והאדריכלית ששכרנו מסרה להם כי לצורך כך עליהם להיות רשומים כבעלי זכויות בדירה.
אני סבורה כי הדברים לוקים בחוסר דיוק, כי בעת ההתקשרות בחוזה התובעת לא סברה שעליה להיות רשומה כדי לפשר קבלת היתר בניה, וכי מועד הרישום כלל לא היה מהותי מבחינתה.
29. בחקירתה הנגדית נשאלה התובעת בנוגע לטענתה בדבר הקשר בין מועד הרישום לבין היתר הבניה. לא ניתן היה לחלץ ממנה תשובה עניינית לשאלה זו. על רק זה נשאלה והשיבה כדלקמן (פרוטוקול עמ' 11, שורות 32-29):
'ש. לא ידעת שאת צריכה בשביל ההיתר בניה את צריכה להיות רשומה. אז זה לא היה משנה לך מתי הרישום יהיה.
ת. זה נכון, זה לא היה משנה, אבל אני עשיתי חשבון שזה בינואר, פברואר, יהיה אחרי שבועיים שלושה שבועות ...'
דהיינו: התובעת אישרה במפורש כי מועד רישום הזכויות לא היה משנה מבחינתה.
התובעת הודתה גם בכך שבעת החתימה על זכרון-הדברים נאמר לה שישנם עיצומים בטאבו (עמ' 31 לפרוטוקול), בכך שכשחתמה על זכרון-הדברים הוסבר לה שיש בעיות בהעברת הנכס והיא חתמה בכל זאת (פרוטוקול, סוף עמ' 17, ראש עמ' 18).
30. בנוגע לבניית כבש הגישה לדירה, התובעת הודתה בעדותה בכך שידעה על התנגדות השכנים לבניית הרמפה, ולמרות זאת החליטה לרכוש את הדירה (פרוטוקול עמ' 18).
לגבי בקשת ההיתר, התובעת העידה בחקירתה כי פנתה לעיריה לראשונה לבקש היתר בניה לכל המוקדם בחודש ינואר או פברואר 2004 (פרוטוקול עמ' 4, 5, 10), דהיינו כארבעה או חמישה חודשים לאחר ההתקשרות. היא אף אישרה כי החלה בעבודות הבניה ללא היתר (עמ' 12) וכי פנתה לאדריכלית לסיוע בקבלת ההיתר רק בחודש פברואר 2004 (פרוטוקול עמ' 16, שורות 20-18). האדריכלית, הגב' סיגל פז, העריכה את מועד תחילת טיפולה בתיק בחודש אוגוסט 2004 (פרוטוקול עמ' 53). מדובר בהערכה כללית בלבד, שכן לא היו בפניה נתונים, אך החשוב לענייננו הוא שהאדריכלית לא נקבה במועד מוקדם יותר מזה שציינה התובעת.
31. המסקנה העולה מכל האמור היא שהתובעת לא התכוונה כלל להמתין בביצוע העבודות עד לקבלת היתר בניה. היא החלה בביצוע העבודות ללא היתר, וככל הנראה רק לאחר קבלת צו הפסקת עבודה פנתה בבקשה לקבלת היתר, ואז התוודעה לראשונה לצורך ברישום הדירה על-שמה.
יתר-על-כן: נוכח העובדות שתוארו, הרי האמור בתצהיר כאילו על-פי עצת האדריכלית עמדה התובעת על הצורך ברישום הזכויות במהירות על-מנת לאפשר הגשת בקשה להיתר בניה אינו אפשרי כלל, שכן הקשר עם האדריכלית נוצר רק מספר חודשים לאחר חתימת ההסכם.
32. עמדתי לעיל על-כך שלתובעים היה עניין בביצוע מהיר של ההתקשרות לרכישת הדירה, על-מנת להבטיח את העסקה, וכן על קבלת החזקה בה במועד קרוב. זאת על-מנת לאפשר איכות חיים סבירה לתובע, הרתוק לכיסא גלגלים. עובדות אלו מתיישבות עם גירסת התובעת כפי שהובאה בסעיפים האחרונים: עניינם העיקרי של התובעים היה בקבלת החזקה בדירה במועד מוקדם, ורצון זה שלהם יצא לפועל. החזקה נמסרה במועד ואף מוקדם יותר. באשר לרישום הזכויות - נראה כי הדבר לא הטריד כלל את התובעים במועד ההתקשרות בחוזה, ועל-כן הם העדיפו לחתום על החוזה במהירות ולא להמתין לסיום השביתה בלשכת רישום המקרקעין. רק לאחר שעלה הצורך בקבלת היתר בניה, בחודש פברואר 2004 או בסמוך לו, התעוררה מבחינת התובעים סוגיית הרישום.
33. התובעת טוענת כי שוחחה עם הנתבע פעמים רבות עקב מצוקתה וביקשה לברר מדוע מתערכב הרישום. אני מניחה כי שיחות טלפון אכן התקיימו, אולם ספק עד כמה היה התובע מודע לקושי העומד מאחוריהם. בעדות התובעת בבית-המשפט ניתן היה להתרשם כי ניהול התקשורת איתה אינו קל. היא אינה דוברת עברית כשפת אם, ולא ברור עד כמה הבינה את פרטי ההליכים המשפטיים. כך, בחקירתה עירבבה שוב ושוב בין רישום הערת אזהרה לרישום זכויות בדירה, התקשתה מאד לנקוב תאריכים, גם משוערים וכלליים, או לתאר רצף שיטתי והגיוני של עובדות. בנושאים שונים מסרה תשובות סותרות, הדברים עולים מרצף החקירה הנגדית ואין צורך לפרטם כאן. אני סבורה כי יותר משהיה בהן רצון לשנות גרסה היה בתשובות אלו ובקושי להשיב עליהן כדי להעיד על קושי בסיסי בתקשורת בעברית עם התובעת. על-כן, גם אם מתקבלת טענתה שפנתה לנתבע מספר פעמים בניסיון לברר ולהחיש את הרישום, אין בכך כדי להביא למסקנה שהנתבע הבין את תוכן הפניות.
הנתבע נחקר בנושא זה והעיד כי התובעת שאלה אותו מתי זה ייגמר, וכי טילפנה פעם או פעמיים למשרדו והוא גם פגש אותה ברח' אפרתה (פרוטוקול עמ' 71). הנתבע אף הצביע על מספר פתרונות אפשריים שהיו יכולים להביא לקבלת ההיתר בלא צורך להמתין לרישום הדירה, אך ציין כי לא פנו אליו ולכן לא הציע פתרונות (עמ' 72, שורה 1).
34. ניתן להניח כי אילו היה התובע מודע למצוקת התובעים והקושי ביציאה מהבית, היה מסייע להם, אם לא מטעמים אנושיים לפחות על-מנת למנוע הצטברות טענות נגדו. הפתרונות שהועלו - החתמתו של הנתבע 7 כבעלים רשום של הקרקע, הצגת חוזה המכר לעיריה וככיוצא באלו אינם סבוכים או בלתי-אפשריים. מן הסתם ניתן היה גם לפעול לזירוז ההליכים בבית-המשפט, הן בעניין תיקון הצוואה הן בהליך נגד האחות היורשת. העובדה שכל אלה לא נעשו על-אף שאין בהם קושי מיוחד מחזקת את המסקנה שהנתבע לא היה מודע לדחיפות הטיפול.
יתר-על-כן: במהלך תקופה זו פנו התובעים גם אל עו"ד דובר שייצג אותם, וככל הידוע גם הוא לא ניסה לפתור בעיות אלו, מן הסתם משום שלא הועלו בפניו.
35. מסקנה דומה עולה גם מסוגיית מס הרכישה: על-פי עצת הנתבע ביקשו התובעים הפחתת המס עקב נכותו של התובע. ההליכים לצורך כך היו ממושכים ובהיעדר אישור לא ניתן היה לסיים את הליכי הרישום, כך שהרישום התעכב גם מטעם זה. גם כאם נראה כי אילו היה מועבר אל הנתבע מסר של דחיפות, היה מייעץ לתובעים לשלם את המס במלואו ולקבל החזר לאחר-מכן, על-מנת שלר לעכב את הרישום. אולם התובעים כלל לא העלו את העניין בפני הנתבע.
36. נושאים אלו נוגעים לאופן בו נהגו הנתבעים לאחר מועדי ההתקשרות בעסקה. שכן אף אם לא נמצא אשם במעשיהם בעת ההתקשרות בעסקה, הרי ההמנעות מעשיית כל מעשה לאורך זמן עלולה כשלעצמה להוות התרשלות במחדל, או הימנעות מצמצום הנזק. אולם נראה לי כי לאור המסקנות אליהן הגעתי אין לבוא אל הנתבעים בטרוניות גם בנושא זה, שכן כאמור גם במועד המאוחר בו התעוררה הדחיפות לא פעלו התובעים באופן שהביא את הדבר לידיעת הנתבעים.
עילות תביעה נוספות
37. התובעים טענו כי הנתבע התרשל גם בכך שאחר ברישום הערת אזהרה, שיחרר כספי פיקדון ללא בטוחות ועוד.
באשר לרישום הערת האזהרה, עובדה זו נזכרה בכתב התביעה על דרך של ציון עובדה ולא כמקימה עילת תביעה. הסבריו של הנתבע בעניין זה אינם מספקים. אולם מאחר שאין מחלוקת כי לא נגרם כל נזק כתוצאה מאיחור זה, אין מקום להרחיב את הדיון בנושא.
יתר הטענות שהועלו לא נזכרו כלל בכתב התביעה, הן בגדר שינוי חזית שלא הותר, ועל-כן לא אדון בהן.
הנזק
38. גם אילו הוכחה רשלנותו של הנתבע, לא הוכח נזק וקשר סיבתי בנוגע לאותם מעשי רשלנות.
ראשית, כפי שצויין לעיל, תשלום מס הרכישה התעכב מאוד, ככל הנראה עקב הבקשה לפטור או להפחתה, והמס שולם רק ביום 13.9.04 (פרוטוקול עמ' 28), דהיינו בסמיכות רבה מאד לפסק-הדין בהמרצת הפתיחה ולהשלמת הרישום ביום 20.10.04. בכך ניתק הקשר הסיבתי בין רשלנות הנתבע לבין עיכוב הרישום.
39. עילה נוספת לשלילת הקשר הסיבתי נוגעת להיתר הבניה. התובעת טוענת כי מתן ההיתר היה תלוי בהשלמת הרישום. אולם הנתבע 7 העיד, והתובעת אישרה, כי נאמר לה מלכתחילה שחלק מהדיירים מתנגדים למתן ההיתר (פרוטוקול עמ' 18; תצהיר אליהו נקר, סעיף 4). על-כן קבלת היתר הבניה היתה בלתי-אפשרית ממילא. מהצטברות הנסיבות עולה כי קבלת ההיתר התאפשרה רק לאחר תיקון חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 והוספת סעיף 69ג, המאפשר התאמת מקרקעים לאדם עם מוגבלויות גם ללא הסכמת כל הדיירים או רובם. תיקון החוק, תיקון התשס"ה (ס"ח 1995 7/4/05 עמ' 332), נכנס לתוקף רק בשנת 2005, וככל הנראה בעקבותיו ניתן לתובעים היתר הבניה.
40. עוד יש להוסיף בעניין זה כי אין מחלוקת שגם לאחר התקנת הכבש התובע זקוק לעזרה צמודה, וכי בכל מקרה עבודות הבניה היו אורכות פרק סזמן מסויים, כך שהנזק בו מדובר יכול היה להיות לכל היותר נזק בלתי-ממוני לתקופה לא ארוכה.
41. נוכח כל האמור אני דוחה את התביעה."
4. הימנעות הנאשם מלרשום הערת אזהרה לטובת הרוכשים במשך מספר שנים כה רב מהווה מחדל חמור ומצביע על ליקוי חמור בצורת עבודתו של הנאשם ומהווה ללא כל ספק מחדל אשר אינו הולם את מקצוע עריכת-הדין
ב- בד"מ 147/00 {הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' (תל-אביב-יפו), פורסם בפדאור אתיקה (2001)} קבע בית-הדין המשמעתי:
"הכרעת-דין
1. הקובלנה
בכתב הקובלנה שהוגש לפני בית-דין זה, הואשמו הנאשם ואשתו בכך שלא פעלו לרישום זכויות המתלוננים בלשכת רישום המקרקעין במשך 25 שנים.
בדיון הראשון בתיק בפני בית-הדין הוחלט כי אשתו של הנאשם תימחק כנאשמת מכתב הקובלנה ויתר הדיון נסב סביב שאלת חבותו של הנאשם לבדו.
העובדות כפי שפורטו בכתב הקובלנה הן כדלקמן:
הנאשם ייצג את חברות ט' ג' בע"מ וא' ה' בע"מ (להלן: הקבלן) בנוגע לבתי מגורים שבנו. כמו-כן, ייצג הנאשם את רוכשי היחידות בכל הנוגע לרישום הזכויות על-שמם.
המתלוננים, אשר רכשו יחידה מהקבלן, שילמו לנאשם שכ"ט וזה התחייב לטפל ברישום במסגרת בית משותף על-שמם. לעניין הרישום, רוכשי היחידות היו לקוחותיו של הנאשם.
המתלוננים קנו יחידה מהקבלן בשנת 1975 ושילמו לנאשם שכר-טרחה בגובה 2% ממחיר הדירה.
בסעיף 5 לכתב הקובלנה נטען:
'למרות הזמן הרב שחלף, לא עשו הנאשמים כל הנחוץ לרישום הזכויות ולא השלימו רישום הבית כבית משותף ורישום הזכויות בדירת המתלוננים על-שמם.'
בהמשך, נטען כי הנאשמים העלו טענות שונות להצדקת אי-הרישום אולם לא היה בטענות אלו כדי להצדיק את אי הרישום האמור וכי הנאשמים לא עשו את כל שביכולתם על-מנת להשלים את הרישום.
לאור האמור לעיל, הואשם הנאשם בעבירה על החיקוקים הבאים:
א. כלל 2 לכללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: "הכללים") וסעיפים 54, 61(1) ו –61(2) לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 (להלן: "החוק").
ב. סעיפים 53 ו - 61(1) לחוק
ג. סעיף 61(3) לחוק
בסיכומיו העלה ב"כ הקובל שלוש סוגיות עיקריות בתיק הנדון: הראשונה, סוגיית ניסוח ההסכם. השניה, סוגיית אי-רישום הערת אזהרה והשלישית, אי-רישום הזכויות עצמן בלשכת רישום המקרקעין.
סוגיית ניסוח ההסכם
בהסכם משנת 1975 בין הקבלן ובין המתלוננים (ת/1) נקבע בסעיף 7 כי רישום הבית המשותף וזכויות הרוכשים ביחידות ייעשה ע"י משרדו של הנאשם. עוד נאמר בסעיף 2 כי רישום כאמור ייעשה בתוך שנה מיום מסירת החזקה ביחידות לרוכשים. לטענת ב"כ הקובל, בעצם העובדה כי הנאשם לא בירר כמה זמן יידרש בפועל לביצוע הרישום וכי לא התריע בפני הרוכשים על כי עלולים להיות עיכובים בשל בעיות פרצלציה וכיו"ב התרשל הנאשם וכי היה עליו לסייג בסעיף את יכולתו לרשום את הזכויות בלשכת הרישום. בהימנעו מלעשות כן, יצר הנאשם, כך לפי ב"כ הקובל, מצג שווא בפני המתלוננים שעולה עד כדי רשלנות בניסוח ההסכם.
עוד טען ב"כ הקובל כי היה על הנאשם לברר מבעוד מועד מהו המועד האמיתי בו יתאפשר הלכה למעשה לבצע את רישום היחידה כבית משותף ואת רישום הזכויות על-שם רוכשי היחידות. הימנעותו מעשות כן מהווה אף היא עבירה אתית.
אי-רישום הערת אזהרה
ב"כ הקובל טען כי אף לו הניח כי מטעמים אובייקטיביים לא יכול היה הנאשם לרשום את היחידה כבית משותף, לא היתה מניעה בכל שלב שהוא לרשום הערת אזהרה על-שם המתלוננים. המתלוננת העידה כי רשמה בעצמה בשנת 1993 את הערת אזהרה לטובתם. לדידו של ב"כ הקובל, מדובר בפעילות רישום פשוטה שכל פקיד ממשרדו של הנאשם יכול היה לבצע, פעולה שאינה דורשת מאמץ מיוחד או מיומנות או תנאים כלשהם ועל-כן אי-ביצועה, על-אף שלא נגרם נזק למתלוננים, מהווה התרשלות.
אי-רישום הזכויות על-שם המתלוננים
ב"כ הקובל טען כי משנת 1975 ועד היום, משך כ- 25 שנים, לא נעשה דבר על-ידי הנאשם לצורך רישום הזכויות על-שם המתלוננים. בעדותה של המתלוננת, מטעם הקבילה, העידה כי לא היו סכסוכי שכנים וכי הנאשם "לא היה מעוניין" בביצוע הרישום. עוד העידה המתלוננת כי חריגות הבניה שלטענת הנאשם מנעו את ביצוע התשריט בוצעו רק בשנים האחרונות (5 שנים). ב"כ הקובל דחה את כל טיעוני הנאשם ואת כל הסבריו וטען כי מיום שאושרה הפרצלציה, בשנת 1993, לא היתה כל מניעה לרישום הזכויות בטאבו וכי העיכוב האמור מהווה הפרת חובת הנאמנות כלפי המתלוננים. ב"כ הקובל טען כי היה בפני הנאשם "חלון הזדמנויות" של שנתיים שבו יכול היה לבצע את הרישום באשר בשנים אלו כבר בוצעה הפרצלציה וטרם התעוררה בעית חריגות הבניה.
2. טענות הנאשם
הנאשם יוצג על-ידי עורל-הדין ר', אשר ניהל את התיק בצורה הראויה לכל הערכה. בשלב ההקראה התייחס ב"כ הנאשם לכתב הקובלנה והודה, בשם הנאשם, בעובדות הבאות: הנאשם אכן ייצג את החברות האמורות וכן ייצג את הרוכשים בכל הנוגע לרישום הזכויות על-שמם. הנאשם הודה כי שולם לו שכר טרחתו אולם ציין כי דובר בשכר-טרחה בגובה 1.5% מערך הדירה ולא 2% כפי שצויין בכתב הקובלנה (המתלוננת בעדותה לאחר-מכן הסכימה כי שלמו רק 1.5% ועל-כן סוגיה זו לא עמדה במחלוקת). עוד הודה הנאשם כי אכן לא בוצע הרישום אולם נטען כי היו לכך סיבות אובייקטיביות. יתר סעיפי הקובלנה נדחו והוכחשו על-ידי הנאשם.
בסיכומיו הגיב ב"כ הנאשם לשלושת הסוגיות שהועלו על-ידי ב"כ הקובל כדלקמן:
ניסוח ההסכם
ב"כ הנאשם העלה ראשית טענה מקדמית לפיה סוגיה זו מהווה הרחבת חזית של כתב הקובלנה כיוון שלא צויינה בה במפורש וכי לא ניתנה לנאשם הזדמנות להתגונן בפני טענה זו וכי על-כן אין לדון בה. עוד טען ב"כ הנאשם כי ב"כ הקובל לא הראה על-ידי ראיות מה היה על הנאשם לעשות על-מנת להימנע מן ההתרשלות הנטענת וציין שלו היה מתכונן כראוי, היה מביא ראיות לפעולותיו של הנאשם בטרם ניסח את ההסכם וכי היה מוכיח באיזו מידה היה עליו לבדוק את שכתוב בחוזה. בעדותו בפני בית-הדין העיד הנאשם בתשובה לשאלת ב"כ הקובל כי טלפן לעיריה וכי שם נאמר לו כי הפרצלציה תסתיים במהלך שנה-שנתיים. עוד העיד שכיוון שהחזקה ניתנה לרוכשים רק כעבור שנה מיום הרכישה הרי שלמיטב שיפוטו יכול היה להספיק ולרשום את הזכויות בתוך שנה ממתן החזקה ביחידות.
הערת אזהרה
ב"כ הנאשם טען כי גם סוגיה זו לא צוינה בכתב הקובלנה וכי על-כן אין לדון בה. יחד-עם-זאת, ב"כ הנאשם ציין מספר פסקי דין המבחינים בין רשלנות לבין טעות שבשיקול-דעת וטען כי במקרה דנן, המדובר הוא במקרה שבו עורך-הדין לא התרשל כי אם טעה בשיקול-דעתו. ב"כ הנאשם התמקד בכך שלא נגרם למתלוננים כל נזק מאי-רישום הערת האזהרה ועל-כן טען כי בהיות יסוד הנזק יסוד הכרחי בעוולת הרשלנות, הרי שאין היא מתקיימת במקרה דנא.
אי-רישום זכויות על-שם המתלוננים
ב"כ הנאשם תקף את עדותה של המתלוננת והצביע על סתירות בעדותה באמצעות מסמכים שונים שבהם כתבה דבר אחד לעומת עדותה בה אמרה דבר אחר.
ב"כ הנאשם הסביר כי הרישום לא בוצע מהסיבות הבאות:
ראשית, עד לשנת 1993 היה השטח נתון להליכי איחוד וחלוקה וכי כל עוד לא הסתיים ההליך הנ"ל היתה מניעה חוקית לרשום את הקרקע על-שם הרוכשים.
שנית, לאחר סיום הליכי הפרצלציה ניסה הנאשם לרשום את היחידה כבית משותף ופנה לשלושת הרוכשים אשר רכשו את היחידות מהקבלן. בניגוד לטענת המתלוננת לפיה לא היה כלל סכסוך בין השכנים, הצביע ב"כ הנאשם על התכתבויות בעיריית רעננה המצביעות על התנגדויות הדדיות לביצוע תכניות ושינויים בדירות השכנים. אלו מהווים, כך טען, ללא ספק סכסוך בין השכנים.
שלישית, טען ב"כ הנאשם כי היתה מניעה לביצוע הרישום בהיעדר תשריט. תשריט כאמור שוב דורש הסכמת השכנים אשר מסיבות של חריגות בניה ביחידותיהם לא הסכימו לבצע את ההליך ביחד.
רביעית, העידה אשתו של הנאשם כי פנתה מספר פעמים אל כל השכנים עוד בשנת 1990 והציעה להם לרשום את הקרקע במושע, היינו כחלק יחסי מחלקם בקרקע. אחת המשפחות התנגדה כיוון שטענה כי יחידתה גדולה יותר והסכימה לביצוע כאמור רק באם הדבר ישקף את גודלה היחסי של יחידתה.
ב"כ הנאשם טען כי פניות הנאשם לפתרון הבעיה לא נענו וכי באופן אובייקטיבי לא היתה אפשרות בידי הנאשם לבצע את הרישום בהיעדר הסכמת הדיירים לרישום בית משותף ובהיעדר תשריט.
3. דיון
יצויין בראשית הדברים כי אין מחלוקת בין הצדדים כי רוכש דירה אשר מיוצג לעניין הרישום על-ידי עורך-הדין של הקבלן מהווה לקוח לכל דבר ועניין בכול הקשור לרישום. אשר-על-כן קמה לנאשם ממילא חובת נאמנות וחובות אחרות הקמות לו כלפי לקוחותיו.
נדון להלן בשלושת הסוגיות שהועלו במהלך הדיונים בפני בית-הדין:
ניסוח ההסכם
ראשית נתייחס לטענתו המקדמית של ב"כ הנאשם לפיה מדובר בטענה שלא נטענה בכתב הקובלנה.
כלל 39 לכללי לשכת עורכי-הדין (סדרי הדין בבתי-הדין המשמעתיים), התשכ"ב-1962 קובע:
'בית-הדין רשאי להרשיע נאשם בעבירות משמעת שאשמתו בה מתגלית מן העובדות שהוכחו בפניו אף אם עובדות אלה לא נטענו בקובלנה, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן.'
ב"כ הנאשם טען בפנינו כי לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן בפני טענה זו. אין בידינו להסכים עם טענה זו. סוגית ניסוח ההסכם הועלתה במהלך חקירתו של הנאשם (עמ' 14 לפרוטוקול, מיום 11.2.01). ב"כ הנאשם התנגד לשאלה הנוגעת לניסוח ההסכם וטען גם שם כי אין לכך זכר בכתב הקובלנה. ב"כ הקובל השיב כי כאשר מדובר על אי-רישום יש חשיבות לניסוח ההסכם כיוון שהדבר יוצר מצג אצל רוכשי היחידות לפיו הרישום יכול להיעשות בתוך שנה מיום מסירת החזקה. על מצג זה מסתמכים הרוכשים ועל-כן יש חשיבות לעניין זה. בית-הדין בהחלטתו בעניין זה התיר את הצגת השאלה. לאור עובדה זו, לא יכול ב"כ הנאשם לטעון כי לא ניתנה לו הזדמנות נאותה להתגונן באשר יכול היה לתקוף את העניין בחקירתו החוזרת ויכול היה גם להתייחס לנושא בסיכומיו. ב"כ הנאשם בחר שלא לעשות כן ובכך אין כדי לפגוע בהרחבת החזית מטעם ב"כ הקובל.
לגופו של עניין, כאשר נשאל הנאשם מדוע כתוב בסעיף 2 להסכם האמור כי הרישום ייעשה בתוך שנה השיב (בעמ' 19 לפרוטוקול, מיום 11.2.01):
'אני לא זוכר בדיוק אבל אני מניח שבררתי והובטח לי שהפרצלציה תסתיים בתוך שנה מיום גמירת הבית. זאת אומרת התחזית לגבי סיום הפרצלציה היתה כזאת שאפשר יהיה לרשום כעבור 12 חודש מיום מסירת החזקה.'
כאשר נשאל בהמשך האם יש לו מסמכים או דבר מה המעיד על בירורים כלשהו שערך אצל ועדות תכנון וכדומה השיב הנאשם כי לא התכונן לשאלה וכי אין לו את המסמכים.
בכל הכבוד, יכול היה ב"כ הנאשם בישיבה הבאה למצוא את המסמכים ולהראות מה בוצע ואלו בירורים ביצע הנאשם על-מנת להיות בטוח כי התחייבותו כלפי המתלוננים יכולה היתה לעמוד.
על עורך-הדין חלה חובה לברר את הנתונים הרלבנטיים אשר כל עורך-דין סביר אחר היה בודק בבואו לנסח מסמכים (וראו לעניין זה ת"א (ת"א) 3611/76 קופרשטיין נ' קרסיק, פ"מ מח(ב), 356).
סוגיית רישום בית בלשכת רישום המקרקעין ידועה כסוגיה בעייתית ככל שהדבר נוגע לשטחים שטרם בוצעה בהם בהם פרצלציה. ידוע לכל שהליך זה הינו הליך אשר אורך זמן רב, כפי שאירע במקרה דנן.
ב"כ הנאשם טען כי ישנם שלבים שונים של ביצוע פרצלציה. אכן, קיימים שלבים שונים אולם הנאשם לא הראה לבית-הדין באיזה שלב נמצאה הפרצלציה בעת ניסוח ההסכם. לא הוכח בפני בית-הדין שאכן בעת ניסוח ההסכם, הפרצלציה היתה בשלביה הסופיים וכי על-כן נכון ואפשרי היה מבחינת עורך-הדין להניח שתוך שנתיים ניתן יהיה לבצע את הרישום.
למעשה, משך הזמן שחלף מיום ביצוע ההסכם ועד לסיום הפרצלציה בפועל (כ- 18 שנים) מצביע בדיוק על המצב ההפוך. מצב דברים זה מעיד על-כך שהפרצלציה היתה בשלביה הראשוניים. עובדה זו פועלת לרעתו של הנאשם ומעידה כשלעצמה כי לא יכול היה להתחייב לביצוע הרישום בתוך שנה. לו רצה להוכיח את חפותו בנדון היה על הנאשם להראות לבית-הדין כי אכן עשה את כל שנדרש על-מנת לברר באיזה שלב נמצאת הפרצלציה וכי בגלל סיבות בלתי-מוסברות שאינן תלויות בו התעכב ביצועה של הפרצלציה. הנאשם נמנע מעשות כן ועל-כן אנו קובעים כי ניסוח הסעיף בהסכם הינו לקוי באשר לא היה יסוד לנובע ממנו.
בירור השלב שבו נמצאת הפרצלציה הינו בירור אלמנטרי נדרש שעל כל עו"ד המייצג קבלן לבצע ותוצאת הבירור חייבת להשתקף בסעיף הרלבנטי בהסכם הרכישה של היחידה. נקבע בעבר כי ככל שהדבר נוגע לעו"ד המייצג הן את הקבלן והן את רוכש הדירה בעניין הרישום, חלה על עורך-הדין חובת זהירות מוגברת בייחוד אם רוכש הדירה אינו מיוצג בעצמו על-ידי עורך-דין היכול להגן על זכויותיו. (ראו לעניין זה ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3), 207, 214 (1994))
בעצם העובדה שנכלל הסעיף נשוא הדיון בהסכם כפי שנכלל, ביצע הנאשם מעשה שאינו הולם את כבוד המקצוע ועבר על סעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי-הדין.
לאור כל האמור לעיל, אנו מרשיעים את הנאשם בעבירה על סעיף 61(3) לחוק.
אי-רישום הערת אזהרה
בראשית דבריו טען ב"כ הנאשם כי גם עניין זה לא הוזכר בכתב הקובלנה וכי על-כן אין הקובל רשאי להעלותו. בתגובה, ציין ב"כ הקובל כי כאשר ברישום עסקינן, הרי שמדובר על כל שלבי הרישום ובכללם גם רישום הערת אזהרה ואין המדובר דווקא ברישום זכויות הבעלות לבדן. בעניין זה בכל הכבוד, אנו מסכימים עם ב"כ הקובל.
בסוגיה זו התעוררה השאלה המרכזית האם נדרש קיומו של נזק, על-מנת להוכיח כי עורך-הדין התרשל בכך שלא רשם לזכות הרוכשים הערת אזהרה מיום הקניה ועד שהמתלוננת רשמה הערה כאמור בכוחות עצמה.
כאמור, ב"כ הקובל טען כי מדובר בפעולה מקצועית פשוטה ואין דרישה להוכחת נזק על-מנת לקבוע כי מדובר בהתרשלות. לעומתו, טען ב"כ הנאשם כי מקום שבו מבקשים להראות כי היתה רשלנות יש להראות מספר יסודות כגון קיום חובת זהירות, נזק וקשר סיבתי. ב"כ הנאשם טען כי ללא הוכחת קיומו של נזק בעקבות אי-רישום הערת האזהרה לא ניתן לומר כי הנאשם התרשל במילוי תפקידו וכי מדובר ב"טעות בשיקול-הדעת" אותה ניסה לתמוך במספר פסקי דין בהם מבחין בית-המשפט בין מקרים של רשלנות לבין מקרים של טעות בשיקול-הדעת (ובייחוד ע"א 5/63 זילברמן נ' עו"ד תורי, פ"ד יז 1305 (1963)). ההלכה קובעת כי הקו המבדיל בין זהירות וידיעות משפטיות לבין חוסר הזהירות או חוסר ידיעה מקצועית היא בעיה של דרגה וכי יש לבדוק את הנסיבות ולהתחשב בעובדות (וראו לעניין זה א' זר אתיקה מקצועית של עורכי-דין (תוספת ששית, 1989) 209 ואילך).
לדעת בית-דין זה אין המדובר כאן בשאלת רשלנותו של עורך-הדין במובן אליו מתייחס ב"כ הנאשם כי אם מדובר, כפי שטען ב"כ הקובל, בפעולה מקצועית, טכנית אשר אינה דורשת מיומנות יוצאת דופן. המנעותו של הנאשם מלרשום את הערת האזהרה לטובת הרוכשים במשך כל השנים הללו גובלת בחוסר מקצועיות אשר היא כשלעצמה אינה הולמת את כבוד המקצוע.
כיוון שבפעילות טכנית של רישום עסקינן, פעילות אשר אינה דורשת מיומנות או ידיעה משפטית יוצאת דופן והראיה, המתלוננת ביצעה בסופו של דבר את הרישום בעצמה בשנת 1993, הרי שלא ניתן לומר כי עורך-הדין טעה בשיקול-דעתו כאשר לא רשם הערת אזהרה.
חשיבותה של הערת האזהרה ידועה לכל סטודנט אשר עובר קורס בסיסי בדיני קניין. לא כל שכן עליה להיות ידועה לעורך-דין אשר זה עיסוקו ואשר מייצג רוכשי דירות מזה שנים רבות. לא ייתכן כי עורך-הדין יתגונן בפני חוסר מקצועיותו על-ידי העובדה המקרית שלא נגרם למתלוננים נזק. כל פעולה טכנית אשר איננה דורשת מידת מיומנות גבוהה ואשר כל הדיוט יכול היה לבצע אותה, לא כל שכן עורך-דין שזה עיסוקו, נבחנת במסגרת בחינת יכולותיו המקצועיות של עורך-הדין. המנעות הנאשם מלרשום הערת אזהרה לטובת הרוכשים במשך מספר שנים כה רב מהווה מחדל חמור ומצביע על ליקוי חמור בצורת עבודתו של הנאשם ומהווה ללא כל ספק מחדל אשר אינו הולם את מקצוע עריכת הדין. אי קיומו של נזק בעקבות מחדל זה אינו מעלה ואינו מוריד.
נוסף על-כך, אי-רישום הערת אזהרה מהווה אף הפרת חובת הנאמנות של עורך-הדין כלפי לקוחותיו (הרוכשים) ואין ספק כי באם אכן היה נגרם נזק לרוכשים בעקבות אי-רישום ההערה היו זכאים הרוכשים לסעדים מעורך-הדין.
כפי שצויין לעיל, עורך-הדין מתחייב לפעול בצורה מקצועית ומיומנת וחובת נאמנותו גוברת כאשר מדובר ברוכש דירה אשר איננו מיוצג על-ידי עורך-דין אחר. מחדלו של הנאשם בכך שלא רשם הערת האזהרה מהווה הפרה ברורה של חובת נאמנותו באשר לא פעל על-פי מיומנות המצופה מעורך-דין סביר.
אשר-על-כן ולאור כל האמור לעיל אנו מרשיעים את הנאשם בעבירה על סעיף 61(3) וכן בעבירה על סעיף 54 לחוק.
אי-רישום זכויות על-שם המתלוננים
נציין בראשית הדברים כי החלטנו לזכות את הנאשם מן העבירה אשר יוחסה לו בכך שלא רשם במשך שנים את המתלוננים כבעלי הזכויות בקרקע.
במקרה זה הוכרעה הכף לטובת גרסתו העובדתית של הנאשם באשר גרסתה של המתלוננת שהעידה מטעם הקובל היתה נגועה באי דיוקים, בלשון המעטה, אשר עליהם הצביע ב"כ הנאשם במיומנות רבה.
כאמור, גרסת הנאשם היתה שהרישום נמנע מטעמים אובייקטיבים כגון פרצלציה שהסתיימה רק בשנת 1993, בעיות חריגות בניה שבשלן סירבו השכנים לשתף פעולה עם המתלוננים ועם משרדו של הנאשם וכן היעדרו של תשריט שאף הוא נבע מחריגות הבניה של השכנים.
לפי גרסת הקבילה, הרי שאין בקיומם של טעמים אובייקטיביים בכדי להפחית מאחריותו של עורך-הדין. עוד נטען שממילא גרסת הנאשם אינה נכונה וכי לא היו קשיים אובייקטיביים בביצוע הרישום.
במהלך הדיון העידה המתלוננת כי "לא היה סכסוך שכנים" וכי שכניה היו מוכנים בכל שלב לפעול על-מנת לקדם את סוגית הרישום. יחד-עם-זאת, ממסמכים שהגיש ב"כ הנאשם לבית-הדין עולה כי המתלוננת התנגדה לחריגות בניה שהיו שם ואף שלחה מכתב חריף כנגד אחת המשפחות השכנות למחלקת ההנדסה בעיריית רעננה (ראה נ/19).
סתירה נוספת עליה הצביע ב"כ הנאשם היתה ביחס לחריגות הבניה. בעדותה העידה המתלוננת כי חריגות הבניה היו בשנתיים האחרונות אצל שכן אחד ובחמש שנים האחרונות אצל השכן האחר. בעקבות כך נטען על-ידי ב"כ הקובל כי היה בידי הנאשם אותו "חלון הזדמנויות" לרישום הבית המשותף, לפני שנעשו חריגות הבניה. אולם ממסמך שהוגש על-ידי ב"כ הנאשם (במסגרת נ/19) עולה כי בעיית חריגת הבניה התעוררה עוד בשנת 1990.
עוד העידה המתלוננת כי לשכנים היו "קצת חריגות בניה" ואילו מתיק העיריה שהוגש על-ידי ב"כ הנאשם עולה כי השכנים ניהלו בביתם בית מלון(!). כאשר נשאלה על מהות חריגות הבניה ציינה המתלוננת בעדותה כי מדובר בחדר נוסף שנבנה.
מכל האמור לעיל עולה כי אכן, הנאשם נתקל בקשיים אובייקטיביים, החל מביצוע הפרצלציה שארכה כ- 18 שנים, דרך סירובם של השכנים לפעול לצורך ביצוע תשריט וכלה בסירובם לפעול בשיתוף פעולה לצורך רישום הבית כבית משותף.
לעניין טענתו של ב"כ הקובל כי אין בקשיים אלו כדי למנוע את ביצוע הרישום דעתנו היא כי ישנן נסיבות שבהן מנוע עורך-הדין מלפעול. הרי לא ייתכן כי עורך-הדין יבצע את התשריט בעצמו, אין זו חובתו והדבר אף מנוגד לכללי האתיקה. חובה זו מוטלת על הקבלן בכפוף להסכמת כל הדיירים. בנסיבות המקרה דנן, עקב סכסוך השכנים ועקב חריגות הבניה לא ניתן היה להכין תשריט ואף לא ניתן היה לקבל את הסכמת כל הדיירים לרישום הבית כבית משותף. לאור זאת, ככל שהדבר נוגע למילוי חובתו כעורך-דין, אנו קובעים כי הנאשם פעל כנדרש על-מנת לבצע את התחייבותו על-פי ההסכם. הנאשם אף ניסה למצוא דרך אלטרנטיבית לפתרון הבעיה והוצע למשפחות עוד בשנת 1990 לרשום את הקרקע כמושע, הצעה שאף היא לא יצאה אל הפועל מהסיבות שהוזכרו לעיל.
4. סיכום
לאור כל האמור לעיל, אנו מזכים את הנאשם מהאישום של אי-רישום זכויות המתלוננים בטאבו.
אנו מרשיעים את הנאשם בעבירה של ניסוח לקוי של חוזה המכר ובעבירה של אי-רישום הערת אזהרה.
גזר דין
שקלנו את הדברים המאלפים ששמענו פה מכול הצדדים.
אנו מעוניינים להעיר שאין אנו מקבלים את עמדתו של הסנגור, כאילו מבחן התוצאה יש לו משקל בעבירות אתיות, טענה זו אינה מקובלת עלינו. בהחלט לקחנו בחשבון שעברו עשרות שנים, וכן לקחנו בחשבון את העובדה שבסופו של דבר, ההרשעה איננה במהות הקובלנה שהוגשה. לפיכך, הגענו למסקנות הבאות:
אנו מחליטים להטיל על הנאשם עונש של נזיפה ותשלום הוצאות המתלוננת, או המתלוננים, בסך של 7,500 שקל."
5. אי-רישום הערת אזהרה על-שם הקונים במשך 9 שנים
ב- בד"מ 1/99 {הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב נ' פלוני, פדאור אתיקה (2000)} קבע בית-הדין המשמעתי:
"הכרעת דין
א. תמצית העובדות
1. ביום 23.9.1986 ערך הנאשם חוזה מכר, מכוחו רכשו המתלוננים דירה ברח' ז'בונטינסקי ברמת גן (להלן: "הדירה") מהמוכרים.
2. בחוזה מכר זה (ת/1) לקח על עצמו הנאשם לייצג את שני הצדדים.
3 . המתלוננים שילמו לנאשם שכר טרחה לצורך הטיפול בחוזה המכר.
4. לא רשם הערת אזהרה על-שם הקונים.
5 . כמו-כן, לא רשם הנאשם את זכויותיהם של הקונים בדירה.
6. ביום 4.3.1994, כ- 9 (תשע) שנים לאחר מועד חתימת חוזה המכר, הוטל, לבקשת בנק דיסקונט (להלן: "הבנק"), עיקול על זכויות המוכרים בדירה, בשל חובם של המוכרים לבנק.
7. המתלוננים שכרו את שירותיה של עו"ד נ' ה', אשר טיפלה בכל ההליכים הקשורים לביטול העיקול הנ"ל. המתלוננים שילמו לעו"ד ה' שכר טרחה תמורת טיפולה בעניין.
ב. גירסת הקובל
8. הנאשם התרשל בכך שלא רשם הערת אזהרה על הדירה במשך 9 שנים מיום חתימת הסכם המכר.
9. הנאשם התרשל בכך שלא דאג לרישום זכויות המתלוננים בדירה משך 9 שנים מיום חתימת הסכם המכר.
10. אין לקבל את טענות הנאשם לפיהן פעולת רישום הערת האזהרה לא היתה הכרחית (עמ' 33 לפרוטוקול) וכי ברישום הערת האזהרה לא היה בכדי למנוע את ביצוע העיקול.
11. טענת הנאשם, כאילו הסיבה לאי ביצוע רישום הערת האזהרה היתה נעוצה בחוב בגין שכר טרחה, אינה טענה ראויה.
12. טענת הנאשם, לפיה נמנע מרישום זכויות הקונים בדירה מאחר ואלה לא שילמו את מס הרכישה, אף היא אינה ראויה לאור העובדה כי לא טרח לשלוח ולו מכתב אחד המתריע באשר לתוצאות אי-תשלום מס הרכישה.
13. מחדליו אלו של הנאשם, עולים לא רק כדי רשלנות מקצועית, אלא אף כדי עבירות משמעתיות.
ג. גירסת הנאשם
14. ברישום הערת אזהרה על הדירה לא היה כדי להשפיע על ביצוע העיקול.
15. האשם באשר לאי-רישום הערת האזהרה, מוטל על המתלוננים, אשר לא שילמו את אגרת הרישום (עמ' 33 לפרוטוקול).
16. בין היתר, נבע אי-הרישום הערת האזהרה מהעובדה, כי המתלוננים לא שילמו לנאשם שכר טרחה.
17. באותה תקופה לא נודעה חשיבות רבה לרישום הערת האזהרה.
18. אין באי-רישום הערת האזהרה משום רשלנות מקצועית.
19. אין באי-רישום זכויות המתלוננים בדירה משום רשלנות, בין השאר, משום שהמתלוננים לא שילמו מס רכישה ולכן אין להם להלין אלא על עצמם.
20. גם אם יש במחדל ממחדלי הנאשם משום רשלנות, הרי אין בעובדה זו כדי להוות עבירה משמעתית, באשר לא כל רשלנות מקצועית עולה לכדי עבירה על כללי האתיקה.
ד. השאלות הנדונות
21. הדיון יתמקד בשאלות הבאות:
21.1. האם יש באי-רישום הערת האזהרה משום רשלנות מקצועית?
21.2. האם יש באי הטיפול בענייני רישום הזכויות משום רשלנות מקצועית?
21.3. באם התשובה לאחת מהשאלות שפורטו לעיל הינה בחיוב, האם מהווה רשלנות מקצועית זו עבירה משמעתית?
21.4. האם יש באי-רישום הזכויות עבירה אתית לכשעצמה, במנותק משאלת הרשלנות המקצועית?
ה. דיון משפטי
22. רשלנות מקצועית
22.1. רשלנותו המקצועית של עורך-הדין, כעוולת הרשלנות הכללית, נבחנת על-פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין, שזו לשונו:
'עשה אדם מעשה שאדם סביר לא היה עושה באותן נסיבות או במשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות הרי זו התרשלות, ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג הרי זו רשלנות והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.'
יסודותיה של עוולת הרשלנות הם:
(א) קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית.
(ב) הפרת חובה זו.
(ג) נזק ממשי שנגרם כתוצאה מההפרה.
(ראה ועיין: ע"א 145/80 ועקניין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982)).
22.2. חובת זהירות של עורך-דין כלפי לקוחו
חובת הזהירות של עורך-הדין כלפי לקוחו מבוססת על תנאי בהסכם, אשר יכול ויהא במפורש או מכללא, לפיו נדרש עורך-הדין לזהירות ומיומנות במקצועו (אברהם זר רשלנות מקצועית של עורכי-דין (הוצאת תמר, תוספת שלישית), עמ' 26). החובה המוטלת על עורך-הדין הינה למיומנות משפטית מקובלת וכן הימנעות ממעשים או מחדלים אשר עורך-דין סביר ונבון היה נשמר מהם באותן נסיבות (אברהם זר, שם).
בספרו הנ"ל מצטט זר מספרו של המלומד EDDY "רשלנות מקצועית", ומונה את חובותיו של עורך-הדין כלפי לקוחו:
(א) להיות מיומן וזהיר;
(ב) לתת ייעוץ בכל העניינים הרלוונטיים במסגרת הסבירות;
(ג) לשמור על האינטרסים של לקוחו;
(ד) לבצע הוראות לקוחו;
(ה) להתייעץ עם לקוחו בכל עניין שיש לו לגביו ספק ושאינו במסגרת ההסכם;
(ו) ליידע את לקוחו במידת הצורך והסבירות;
משקיימת חובת זהירות, דרושים שני אלמנטים להוכחת הרשלנות ואלו הם:
(א) לא היתה לעורך-הדין המיומנות הדרושה כאמור לעיל; ו/או –
(ב) למרות מיומנותו, הוא נמנע מלהשתמש בה במקרה המיוחד.
נקודת המוצא הינה כי לנאשם, כעורך-דין בעל ותק, קיימת המיומנות הדרושה לשם טיפול משפטי כגון דא. כיוון שכך, נותרה לבירור השאלה, האם נמנע הנאשם במקרה דנן מלהשתמש במיומנותו.
עובדה, שאינה שנויה במחלוקת היא, כי הנאשם לא רשם הערת אזהרה, כמו גם את זכויותיהם של המתלוננים בדירה.
השאלה לכן הינה - האם היה זה מחובתו של הנאשם לדאוג לרישום הערת אזהרה וזכויותיהם של הרוכשים המתלוננים?, לעניות דעתנו וכפי שיפורט להלן, יש לענות על שאלה זו בחיוב. ואסביר במה הדברים אמורים:
22.2.1. החובה לשמירת האינטרסים של לקוחותיו - אין חולק כי במסגרת עסקת מכר דירה, מהווה האינטרס להעברת זכויותיהם והבטחת זכויותיהם, עד למינימום רישום בדרך של רישום הערת אזהרה, אינטרס לגיטימי של הרוכשים, המתלוננים, שעליו אמון היה הנאשם.
22.2.2. ביצוע הוראות לקוחותיו - בחוזה המכר (ת/1) התחייבו המוכרים (סעיף 3), שאף הם היו לקוחותיו של הנאשם לצורך ביצוע מכירת הדירה, להעביר את הזכויות בדירה על-שם הרוכשים המתלוננים, עם קבלת התמורה. להבטחת ביצוע התחייבותם זו, הפקידו בידי הנאשם יפוי-כוח בלתי-חוזר (סעיף 7). מכאן, כי היה זה מחובתו של הנאשם, במסגרת הוראות שקיבל על-פי החוזה לדאוג להעברת הזכויות בדירה. בכך נסתרת למעשה טענת סנגורו של הנאשם (עמ' 17-16 לפרוטוקול) כאילו לא היתה מוטלת בחוזה חובה על הנאשם לבצע את רישום הערת האזהרה.
22.2.3. חובת היידוע - מחובתו של עורך-דין סביר, ליידע את לקוחותיו על משמעות מעשיהם או מחדליהם בתחומים עליהם הוא הופקד.
22.3. אין חולק כי יש לצפות מעו"ד סביר להשלים את הרישום הכרוך בעיסקת מכר בה בחר לטפל. כמו-כן, הוא האחראי כי כל הפרוצדורות המשפטיות הכרוכות בעסקה יבוצעו ובמועדן.
22.4. בשל חשיבות הערת האזהרה על עורכי-הדין להקפיד לרשמה בהקדם האפשרי.
ב- ת"א (ת"א) 2890/87 מיכל פינטו נ' נחום עמית, עו"ד ואח' (לא פורסם), התייחס בית-המשפט לשאלה כלום התגבשה עוולת הרשלנות של עורכי-דין שלא רשמו הערת אזהרה משך 36 יום מיום חתימת הסכם מכר. בית-המשפט קבע כי אכן פרק זמן של 36 יום בא בגדרה של רשלנות:
'אני קובע שאי-רישום הערת האזהרה במשך הזמן שעברו מאז כריתת ההסכם ועד פירוק קלרין, 36 יום, הוא פרק זמן ארוך ביותר, בנסיבות המקרה, והיא באה בגדרה של רשלנות. בנוסף לכך, הנתבעים לא ביצעו את אשר מוטל היה עליהם ומחובתם היה לעשות, כמו להביא מיידית את ההסכמים לקלרין וכן/או לפרספוליס לשם חתימותיהם עליו; אי עקיבה אחר מצב הדברים באופן שוטף ומיידי; הימנעות מבדיקת החתימה על החוזים אצל קלרין ופרספוליס כדומה. לו הנתבעים היו עושים את הדברים האמורים, או איזה מהם, העובדות היו מתבררות, ויש להניח, שרישום האזהרה היה נעשה בזמנו, תוך זמן קצר ביותר. ואם היה מתברר לתובעים את המצב האמיתי, היו עשויים לנקוט בצעדים מתאימים, אם היו מודעים לדבר. אני קובע שהנתבעים לא השתמשו במיומנות ולא נקטו אמצעי זהירות שעו"ד סביר ונבון וכשיר לפעול במקצועו היה משתמש או נוקט באותן הנסיבות, כשקיימת עליהם החובה לנהוג בצורה אחרת, כפי שנהגו. הנתבעים גרמו ברשלנותם נזק לתובעים.'
22.5. במאמרם של יהודה שנהב ו- רחל לויתן "אחריותו המקצועית של עורך-דין, ניהול סיכונים וביטוח החבות" הפרקליט לב (1978), 177 נאמר:
'החובה הנדרשת מעורך-דין הינה מיומנות משפטית מקובלת והיא קיימת כלפי כל אדם אשר עורך-הדין יכול היה לצפות כי הוא עלול להינזק מפעולותיו או ממחדליו.'
מכול המקובץ עולה קיומה של חובת זהירות של הנאשם כלפי לקוחותיו. קל וחומר כאשר מדובר בהערת אזהרה.
בניגוד לדברים שנאמרו מפי הנאשם (עמ' 33) :
'באותן שנים זה היה פחות מטריד כמו שהיום.'
הרי שאין להתעלם מחשיבותה ונפקויותיה של הערת האזהרה. בפסיקה נקבע לא אחת כי:
'הערת האזהרה משקפת זכות של ממש, אם לא קניינית, כי אז על כל פנים, מעין-קניינית.' (כב' השופט ח' כהן ב- ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל(3), 5627 (1976)) וכן ב- ע"א 669/77 אייזנשטיין נ' רייזמן, פ"ד לב(2), 457 (1978) וב- בר"ע 178/70 בוקר נ' חברת אנגלו ישראלית, פ"ד כה(2), 121 (1971)).
22.6. הפרת החובה
רישום הערת האזהרה
22.6.1. על עורך-דין הנוטל על עצמו ביצוע רישום כחוק מוטלת החובה לבצע את תפקידו ואי-ביצוע זה מהווה רשלנות.
כך נקבע, כי עורך-דין שהכין מסמכים לרכישת נכס ולא הודיע ללקוח שקיימת חובה לרשום עסקה זו וכל זאת כשהלקוח אינו יודע על חובה זו, יש במחדלו זה כדי להוות רשלנות.
במקרה שלפנינו, לא נראה כי הנאשם עשה אף את המעט המתבקש בכדי לידע את לקוחותיו בעניין אי-רישום הערת האזהרה ומשמעויותיה.
22.6.2. אמנם הנאשם מציין בעדותו כי :
'וכמה פעמים אני אמרתי לו אבל הוא קיבל את זה כלאחר יד.'
אולם, נראה כי הנאשם לא טרח להבהיר בצורה ברורה ובהירה את חשיבות רישום הערת האזהרה וכן את משמעותו של היעדר רישום כזה. הנסיבות מצביעות לכך כי הנאשם לא עשה את המעט שהיה בכוחו בכדי להבטיח את זכויות לקוחותיו. הנאשם לא הביא בפנינו ראיה כלשהי התומכת בטענתו לפיה ביקש כי הקונים ישלמו את אגרת הרישום, או לאזהרה בה הזהיר את הקונים לגבי תוצאות היעדר רישום.
22.6.3. אין חולק כי עו"ד סביר צריך היה לדאוג להשלים את רישום הערת האזהרה, גם אם לקוחותיו טרם שילמו את אגרת הרישום ולצרף סכום זה לסעיף הוצאותיו.
ב- על"ע 7/73 פלוני נ' הוועד המחוזי, פ"ד כח(1), 679 (1974) נקבע כי :
'רשאי הלקוח לצפות מפרקליט שקידה ומסירות בכל הנוגע לצד המשפטי של העסקה.'
וכן בהמשך (עמ' 683):
'על עורך-הדין לטפל בעניין לקוחו "במסירות" וזו האחרונה, פירוש חריצות ושקידה, בדבקות ואדיקות, שהאינטרסים של הלקוח עומדים בראש מעייניו ודאגותיו של עורך-הדין.'
במסגרת מסירותו ללקוחותיו ותוך שקידה על הגנת האינטרסים של הלקוחות היה על הנאשם לפעול ביתר שאת למען רישום זכויותיהם, הכרוכות בעסקת המכר.
22.6.4. לעניין טענתו של הנאשם, לפיה תרמה לאי-רישום הערת האזהרה העובדה כי המתלוננים לא שילמו את שכר הטרחה, אכן, אין זו טענה ראויה. בכל מקרה, בו קיבל עורך-דין על עצמו את הטיפול מלכתחילה, איך הוא יכול לנקוט בעמדה של "שב ואל תעשה" גם אם הסכם שכר הטרחה מפר, וכל עוד אין הוא מתפטר מהטיפול כדין, עליו לטפל בעניין לפי מיטב כישוריו, בנאמנות ובמסירות. (לעניין זה ראה על"ע 3174/93 פלוני נ' ועד מחוז ת"א בלשכת עורכי-הדין, תק-על 94(2), 2060 (1994))
22.6.5. במיוחד בולט מחדלו של הנאשם כאשר הלה רשם הערת אזהרה לטובת בנק טפחות בגין משכנתא, מספר ימים לאחר חתימת חוזה הרכישה. אין הדעת תופסת מדוע בד בבד לא השכיל הנאשם לרשום הערת אזהרה לטובת הקונים, נוטלי המשכנתא. לכן ניתן לסכם ולומר כי בכל הנוגע לאי-רישום הערת האזהרה.
הפר הנאשם את חובת הזהירות שהיתה מוטלת עליו ביחס ללקוחותיו.
אי-העברת הזכויות
22.6.6. כידוע, כרוכה העברת הזכויות במקרקעין על-שם הקונים בתשלום מס רכישה. מובן, שאין לצפות מעורך-הדין כי ידאג בעצמו וישלם במקומם של הקונים את מס הרכישה, אך יחד-עם-זאת, מחובתו של עורך-הדין כי יעמיד את לקוחותיו על חובתם לשלם את מס הרכישה, על נחיצות ביצוע תשלום זה להשלמת העברת הזכויות במקרקעין על-שמם, וכן את המשמעויות הנובעות מאי-רישום זה.
22.6.7. טען הנאשם, כי לא פעם ביקר יחד עם המתלוננים במשרדי מס רכישה וכן כי ניסה "פעמים רבות" לסייע בידם להביא עניין זה לידי סיום. אולם על-אף האמור, לא הוצגה בפנינו ראיה כלשהי התומכת בדבריו, לפיהם אכן העמיד הנאשם את הרוכשים על משמעות אי הרישום.
22.6.8 מחד, חרף האמור, ולאור מצבם הכלכלי הנטען של המתלוננים, ספק בעיני אם היה בידם של המתלוננים להסדיר את תשלום מס הרכישה, אף במקרה והנאשם היה מבהיר להם כיאות את התוצאות האפשרויות של אי-הרישום. אין ביכולתנו לקבוע באם, בסמוך לרכישה, היה הנאשם פועל במרץ לבירור נושא הפטור והעברת הזכויות, שמא אן היו מסוגלים לשלם את הסכום, המתלוננים גם לא הכחישו את טענתו זו של הנאשם.
ב- בד"מ 211/96 הוועד המרכזי נ' פלוני, הורשע הנאשם כי משך 9 שנים לא העביר את הזכויות על נכס אותו רכשו המתלוננים ובכך מעל באמון לקוחותיו, אולם יש לאבחן מקרה זה מהמקרה שלפנינו. שם ניתן היה בבירור לתלות את קולר העיכוב ברשלנותו ובהזנחתו של עורך-הדין. אין זה המצב במקרה שלפנינו בו ברור כי המכשלה העיקרית בפני הרישום היתה אי-תשלום מס רכישה על-ידי המתלוננים.
מאידך, צריך היה לצפות מהנאשם, כעורך-דין סביר, כי ייתן ביטוי בכתובים לניסיונות אשר עשה לדבריו לשכנע את המתלוננים לשלם את מס הרכישה ו/או לניסיונותיו להעמיד את המתלוננים על המשמעות באי-תשלום המס הנ"ל. במסגרת חובתו, היה על הנאשם, כעורך-דין סביר, לפחות להמשיך ולעקוב מקרוב אחר הבעיות והעיכובים הכרוכים ברישום במטרה לפתור אותם ולהתריע בפני לקוחותיו על קיומם. גם אם נגרם הקושי בהשלמת פעולות הרישום, עקב התנהגותם של המתלוננים, הרי שעדיין עומדת בעינה חובתו של הנאשם להתריע בפניהם על הסכנות הטמונות באי-תשלום מס הרכישה.
22.6.9. שאלה נפרדת היא מדוע לא פעל הנאשם לבירור נושא הפטור מתשלום מס הרכישה טרם לרכישה. ניתן להניח כי לנושא הפטור היתה השלכה לא מובטלת על החלטתם של המתלוננים באשר לרכישת הדירה. מאחר ונושא זה לא נזכר בכתב התלונה הרי שאף אנו נימנע מלדון בו כאן.
לגופו של עניין, לא מצאנו את הנאשם אשם ברשלנות, בכך שלא רשם את הזכויות באשר הגורם העיקרי לנזק היו המתלוננים עצמם.
23. הנזק
23.1. למתלוננים נגרם נזק. הם נאלצו לשכור שירותי עו"ד נוסף ולשלם שכר טרחה כפול בעד הסרת הערת האזהרה שנרשמה על הדירה לטובת הבנק (עבור הפניות למוכרים. בנוסף נגרמה להם עגמת נפש לא מבוטלת.
23.2. לטענתו של הנאשם הבחירה לשכור את שירותיה של עו"ד הרפז היתה בחירתם ה"חופשית" של המתלוננים ולפיכך, אין לחייבו לשאת בהוצאה זו. טענה זו אין לה על מה שתסמוך. בחינת העובדות מעידה כי בפניהם של המתלוננים לא נותרה ברירה אחרת, מלבד הפניה לפתרון המצב אליו נקלעו, בשל טיפולו הכושל של הנאשם, על-ידי שכירת שירותי עורך-דין אחר.
24. הקשר הסיבתי בין מחדלי הנאשם לנזק
24.1. לשם קביעת קיומו של הקשר הסיבתי, שבין מעשיו, ויותר נכון לומר מחדליו של הנאשם, לבין קרות הנזק, יש לברר את השאלה האם היה ברישום הערת האזהרה בכדי למנוע את הטלת העיקול על-ידי הבנק.
24.2. הבסיס החוקי המשמש אותנו לדיון בסוגיה הוא חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן : "חוק המקרקעין").
סעיף 6 לחוק המקרקעין מגדיר עסקה במקרקעין כ:
'6. הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על-פי צוואה.'
סעיף 7 קובע את התנאים להשתכללותה של העסקה:
'7 (א) עסקה במקרקעין טעונה רישום, העסקה נגמרת ברישום...
(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.'
במקרה דנן, לא נסתיימה העסקה ברישום ואף לא ברישום הערת אזהרה.
סעיף 127 לחוק עוסק בתוצאותיה של הערת אזהרה, זו לשונו:
'127. תוצאות של הערת אזהרה
(א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית-המשפט.
(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר-מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת-רגל או צו-פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.'
24.3. מלשון החוק עולה, כי רישום הערת אזהרה אינו מונע רישום עיקול, אולם באם נרשמה הערת אזהרה אזי לא יהא בעיקול כדי לפגוע בזכויותיו של בעל ההערה.
24.4. אחת המטרות של רישום הערת האזהרה הינה להגן על הרוכש מפני עיקול, פשיטת רגל או פירוקו של בעל המקרקעין. מטרה זו הוכנסה לחוק המקרקעין בתיקון מס' 2 מיום 22.12.1972 בעקבות פסק-דין בעניין בוקר.
ב- בר"ע 178/80 בוקר נ' חברה ישראלית בע"מ, פ"ד כה(2), 121 (1971), שם נדון מקרה הדומה למקרה שלפנינו, נתן כב' השופט מ' לנדוי את דעתו למקרה בציינו כי:
'הצדדים לא טענו עליה, ברצוני להקדיש לה כמה הערות, ולו רק אגב אורחא, מפאת חשיבותה הכללית. המחוקק המציא תרופה נגד החומרה שבשיטת הרישום - תרופה נוחה, שהיא עצמה נמצאת בגדר שיטת הרישום. כוונתי להערת האזהרה שחשיבותה גדלה במקביל לביטול הזכויות שביושר. סעיף 126 של החוק מאפשר למי שזכאי לפי התחייבות בכתב של בעל מקרקעין או בעל זכות במקרקעין לעשות בהם עסקה, לגרום לרישום הערת אזהרה על-כך. לפי סעיף 127(א) נרשמת הערה כזאת על-ידי בעל המקרקעין או בעל הזכות בהם, אבל גם הזכאי על-פי ההתחייבות יכול להבטיח לעצמו את הזכות לרישום הערה כזאת על-פי יזמתו, על-ידי קביעת תנאי מראש בהתחייבות, כמו למשל בהסכם להעברת הקניין בנכס. סעיף 127(א) מוסיף וקובע שאם נרשמה הערת אזהרה 'לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו של בית-המשפט'.'
רישום ההערה נותן איפוא לצד הזכאי על-פיה הגנה מעין-קניינית על זכותו החוזית לקבל בעתיד את הזכות הקניינית עם רישום העסקה נשוא ההתחייבות. דא עקא, שהסעיף פורש הגנה זו בפני רישום עסקה סותרת, ולפי סעיף 6 עסקה היא הקניה רצונית, להבדיל מפעולת אכיפה חד-צדדית כמו הטלת עיקול.
כנראה ריכז המחוקק את מבטו בעסקאות, מפני שעסקאות עומדות במרכזו של חוק המקרקעין כולו, והוא לא הספיק לתת את דעתו על שאלת העדיפות בין זכות המוגנת על-ידי רישום הערה לבין זכות המעקל. האם מותר לנו למלא בדרך הפרשנות את החסר בחוק החרות?
ניתן אולי לומר שהדברים הם קל וחומר: אם ההגנה המעין-קניינית הניתנת על-ידי רישום של הערת אזהרה כוחה יפה נגד עסקה קניינית סותרת החייבת רישום, על אחת כמה וכמה צריכה היא לגבור על עיקול (ובמקרה זה עיקול זמני), שאין לו שום תוקף קנייני אלא כל כוחו רק בזה שהוא תופס בנכס של החייב כמצבו בעת הטלת העיקול והוא מונע מכאן ואילך את בעל הנכס מלהוציאו מרשותו או לשעבדו לאחר. הרי יכולה הערת אזהרה בפנקס המקרקעין למבקש העיקול כמורה דרך, שיידע לאן לפנות כדי לעקל את הכספים המגיעים למעבירה זכות מאת הזכאי לפי ההתחייבות, אם ישנם עדיין כספים כאלה שטרם שולמו למעביר.
24.5. התוצאה המשפטית של תיקון 2 הנ"ל היא, איפוא, שכאשר נרשמה הערת אזהרה ולאחר-מכן הוטל עיקול על הזכות נשוא ההערה, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהא בכך כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נושא ההערה.
24.6. מהאמור לעיל, עולה בבירור המסקנה, כי גם אם לא היה ברישום הערת האזהרה כדי למנוע את הטלת העיקול, הרי שהיה בה די בכדי להגן על זכויותיהם של המתלוננים. כיוון שכך, הוכח הקשר הסיבתי בין מחדליו של הנאשם באי-רישום הערת האזהרה לבין הנזק שנגרם למתלוננים בעטיים של מחדליו אלו. אנו קובעים כי הנאשם התרשל בטיפולו בעסקת המכר בכך שלא רשם הערת אזהרה על-שם המתלוננים.
25. חובת הנאמנות
25.1. חובת הנאמנות, המוטלת על עורך-דין ביחסיו עם לקוחותיו ושהינה מאושיות מקצוע עריכת הדין, מעוגנת היטב בחקיקה ובפסיקה, סעיף 2 לכללי האתיקה, קובע את חובות עורך-הדין לאמור:
'עורך-דין ייצג את לקוחו בנאמנות, במסירות, ללא מורא, תוך שמירה על הגינות, על כבוד המקצוע ועל יחס כבוד לבית-המשפט.'
סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, קובע אף הוא את חובתו של עורך-הדין כלפי הלקוח וכלפי בית-המשפט ולפיו :
'במילוי תפקידו יפעל עורך-הדין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות ויעזור לבית-המשפט לעשיית משפט.'
סעיף 61 לחוק לשכת עורכי-הדין קובע מהן עבירות המשמעת ובכלל זה:
'(1) הפרת הוראה מהוראות הסעיפים 53 עד 60 או של דין אחר המטיל חיוב או איסור על עורך-דין בקשר למקצועו;
(2) הפרת כללי האתיקה המקצועית שנקבעו לפי סעיף 109.'
25.2. ב- על"ע 7/73 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין תל-אביב יפו, פ"ד כח(1), 679 (1974) קבע בית-המשפט העליון כי:
'המושג באמונה ובמסירות: הינו יסוד מוסד לחובת עורך-הדין כלפי לקוחו ... אמונה פירושה אמת ויושר ומסירות פירושה חריצות ושקידה דבקות והאדיקות כשהאינטרס של הלקוח עומד בראש דאגותיו של עורך-הדין.'
וב- עמ"מ 9/55 עורך-דין פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י' 1720 (1956), נפסק כי:
'נאמנות זו היא רוח אופיו של המקצוע, היסוד עליו הוא בנוי.'
ב- בד"מ 211/96 הוועד המרכזי נ' עו"ד פלוני, נכתב כי חובות הנאמנות הן:
'חובות יסודיות וראשוניות המוטלות על עורך-הדין, שבלעדיהן אין קיום למקצוע עריכת הדין ואשר קבועות בכלל 2 לכללי לשכת עורכי-הדין...'
גם ב- ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446 (1990) מוגדרת הנאמנות:
'רוח אופיו של המקצוע, היסוד עליו הוא בנוי .... המושגים 'אמונה ומסירות' הם יסוד מוסד לחובת עורך-הדין כלפי לקוחו.'
25.3. מכול המקובץ, עולה דבר יסודיותה וחשיבותה של חובת הנאמנות של עורך-דין כלפי לקוחו, אשר הפרתה מהווה עבירה משמעתית מכוח סעיף 61 לחוק לשכת עורכי-הדין. כעת עומדת בפנינו השאלה האם רשלנותו של הנאשם עולה בכדי הפרת חובת הנאמנות ובשל-כך מהווה עבירה משמעתית.
26. רשלנות כהפרת חובת הנאמנות
26.1. סעיף 61 לחוק לשכת עורכי-הדין, המונה מה יחשב כעבירת משמעת, אינו קובע את עוולת הרשלנות כעבירת משמעת. עם זאת, שורה ארוכה של פסקי-דין מלמדת, כי רשלנות הינה בגדר הפרת חובת נאמנות וזו האחרונה, ללא ספק, מנויה על עבירות המשמעת מכוח סעיף 61 הנ"ל.
26.2. לדבריו של עו"ד אברהם זר בספרו אתיקה מקצועית של עורכי-דין (תוספת חמישית, עמ' 226):
'יכול שהתנהגות עורך-הדין תעלה כדי הפרה של הוראות המשמעת שבכללי לשכת עורכי-הדין, והוא יידרש לתת את הדין על-כך. חובותיו של עורך-הדין במישורים החוזי, נזיקי והמשמעתי עומדות כל אחת בפני עצמה, והפרתה של אחת אינה מביאה בהכרח להפרתה של האחרת אם כי יש שאותה התנהגות עצמה תביא להפרה של יותר מחובה אחת.'
ובעמ' 227:
'ניתן לקבוע בקווים כלליים כי רשלנות מקצועית מהווה בסיס לעבירה משמעתית כאשר הרשלנות הינה גסה ו/או חוזרת על עצמה.'
26.3. ב- בד"מ (ח') 21/83 לשכת עורכי-הדין ועד מחוז חיפה והצפון נ' פלוני עו"ד, פד"ים ד' 196, 197 נפסק, כי הזנחה אינה מהווה רק בסיס לעוולת הרשלנות, אלא גם לעבירת המשמעת:
'הלכה פשוטה היא כי לא כל רשלנות היא עבירת משמעת בניגוד לסעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין. השאלה מתי ייחשב טיפול רשלני כעבירת משמעת היא שאלה של דרגה. משהגיעה ההזנחה בטיפול לדרגה חמורה היא הופכת להיות עבירת משמעת.'
גישה אחרת, מחמירה, באשר לדרגת הרשלנות הנדרשת על-מנת שזו תחשב כעבירת משמעת, אנו מוצאים בד"א 25/78 הוועד המחוזי של עורכי-הדין בת"א נ' פלוני עו"ד, פד"ים א' 353. המדובר בערעור על זיכוי עורך-דין שלא וידא את חתימת הקבלן על רשימת תוספות ושינויים בדירה, תמורתם שולמה לקבלן.
'לדעתנו נתפס בית-הדין הנכבד לטעות בקובעו כי רשלנותו של עורך-דין תהווה עבירה רק אם היא גסה וגובלת באי אכפתיות... במקרים בהם הוכחה מעל לכל ספק רשלנותו האישית של עורך-הדין בביצוע שליחותו מטעם לקוחו יהיה אשם עורך-הדין בעבירה של הפרת חובה לפעול לטובת לקוחו בנאמנות ובמסירות במובן סעיף 54 ו- 61(1) לחוק.'
26.4. ב- בד"א 11/86 (לא פורסם) מבוא ב"אתיקה" עמ' 237: נדון עניינה של עורכת-דין (המשיבה) שקיבלה על עצמה בשם שני הצדדים לטפל בהעברת הזכויות למתלונן, ולא שילמה את הסכום שהופקד בידיה לצורך תשלום מס השבח במועדו. בית-הדין המחוזי הרשיע את המשיבה וקבע שהמשיבה מעלה באמון הלקוח ולא מילאה את חובותיה כדין.
בית-הדין המשמעתי הארצי קיבל את ערעורה והמיר את עונש ההשעיה לעונש נזיפה. על ההלטה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון קיבל את הערעור (על"א 15/87 פד"ים ה' 176) וקבע כי:
'טעה בית-הדין המשמעתי בסוברו שהמעשים המיוחסים למשיבה הם בגדר רשלנות בלבד ואין בהם עבירה משמעתית.'
וכן כי:
'עונש נזיפה בגין המעשים הנדונים נוטה לקולה.'
במיוחד גדולה החובה על עורך-הדין המייצג את שני הצדדים לפעול בנאמנות ובמסירות לטובת שניהם כאשר האינטרסים שלהם לעתים מנוגדים (על"א 2/80 פד"ים ב' 191), אולם:
'אין בהסכמתו לשרתם בעת ובעונה אחת בכדי לפטור אותו מחובה אלמנטרית זו ועליו לשאת בתוצאות המשמעתיות והאזרחיות הנוגעות מהפרת החובה כלפי אחד מהם.'
דומה כי דברים אלו יפים גם לענייננו.
26.5. עינינו הרואות, כי בעיסקת מכר מקרקעין מהווה הערת האזהרה הגנה מעין-קניינית על הזכאי, לכן הגנה, בין היתר, מפני פגיעה בזכויותיו בגין הטלת עיקול. חשיבותה זו של הערת האזהרה מדגישה את החובה המוטלת על עורך-הדין כי הלה ייעשה ככל שביכולתו בכדי לרושמה וזאת גם במסגרת חובות הנאמנות אותם חב לקונים.
חומרת מחדליו של הנאשם פוטרת אותנו מדיון בשאלה האם כל עבירת רשלנות מהווה גם עבירת משמעת או שמא נדרשת רשלנות במידה גבוהה.
26.6. מעשיו ומחדליו של הנאשם רחוקים היו מלשכנענו כי הוא עשה כל שביכולתו בכדי למלא אחר חובתו הבסיסית כפי שהובהרה לעיל. התנהגותו של הנאשם מראה כי פעל בניגוד לחובת הנאמנות המוטלת על עורך-הדין ולא נתן שירות מסור ונאמן כמצופה ממנו.
27. פגיעה בכבוד המקצוע
27.1. מהפסיקה הענפה שאוזכרה לעיל, עולה בבירור מרכזיותן של חובת המסירות והנאמנות של עו"ד כלפי לקוחו. שאלת מרכזיותם של אלו משליכה לסוגיה נוספת והיא הקשר בין מסירות ונאמנות ל"כבוד המקצוע."
27.2. ב- על"ע 1747/91 שמואל נ' ועד מחוז דרום של לשכת עורכי-הדין, פ"ד מו(4), 397 (1992), ניתנת מפי כב' השופט ד' לוין תשובה ברורה לשאלה זו:
'עורכי-דין מצטיירים בעיני הציבור כאנשים בעלי רמה מוסרית גבוהה, שניתן לסמוך עליהם. עורך-דין שסרח במישור זה אינו פוגע רק בלקוחו אלא פוגע בתדמיתו של מחנה עורכי-הדין כולו.'
וכך הדבר גם ב- על"ע 9/85 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב יפו נ' דגן, פ"ד מ(1), 305, 307 (1986):
'נכשל אדם בעבירה על כללי האתיקה המקצועית, מתערער האמון בו, במקצועו ובלשכה בכלל.'
27.3. ניתן לומר כי החובה המוטלת על עורך-הדין לפעול "באמונה ובמסירות" משליכה השלכה ישירה על חובתו לשמור על "כבוד המקצוע". משהניח את הטיפול בלקוחותיו ומעל בחובת הנאמנות כלפיהם, אזי ניתן לומר שיש בהתנהגותו זו משום פגיעה בכבוד המקצוע.
4 .27. נכון כי עיקרו של המקרה הנדון בעבירת הרשלנות ואין בו כדי מעשה זדון או מעשה מכוון. עם זאת, קבע בית-המשפט העליון שאין צורך בהוכחתם של אלו האחרונים להתהוות העבירה. כך נפסק ב- על"ע 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה, פ"ד מג(1), 584 (1989):
'המשתמע מדחיית הטענה, בדבר הצורך בקיומה של מחשבה פלילית ספציפית ככוונת זדון, איננו אלא זה, שדי במחשבה פלילית "סתם" (קרי: פזיזות) כדי למלא את היסוד הנפשי של העבירה. לאמור: מעשה או מחדל, שנתקיימו בהם יסודותיה הרגילים של פזיזות... - והם אינם הולמים את מקצוע עריכת הדין - יהוו עבירה לפי סעיף 61(ד) לחוק - ואין נפקא מינה אם נבעו, כפי שתואר לגבי מעשהו של המערער דנא, מ'קלות דעת' או אף מהיסח הדעת...'
27.5. מהמקובץ לעיל עולה, כי די במעשיו הרשלניים של הנאשם, כפי שפורטו לעיל, ובקביעתנו כי התנהגותו אינה הולמת את מקצוע עריכת הדין כדי להרשיעו בעבירה על-פי סעיף 53 לחוק לשכת עורכי-הדין שעניינה פגיעה בכבוד המקצוע.
28. סיכום
בשוקלנו את נסיבות המקרה שלפנינו הגענו לממצאים הבאים:
28.1. מחדליו של הנאשם באי-רישום הערת אזהרה משך כ- 9 שנים מיום החתימה על חוזה המכר, מהווים התרשלות.
28.2. אין לקבל את הסבריו של הנאשם בעניין אי-חשיבות שייחס הלה לרישום הערת האזהרה באותה תקופה וכן לא קיבלנו את טיעוניו הרפים בעניין אי-תשלום האגרה והמחלוקת בגין שכר הטרחה כסיבות לאי-רישום הערת האזהרה.
28.3. כן יש לדחות את התאוריה שהועלתה מטעם הנאשם כי גם בכוחה של הערת האזהרה לא היה בכדי למנוע את נזקי המתלוננים. הובהר לעיל כי רישום הערת האזהרה, הגם אם לא היה מונע את הטלת העיקול, היה מגן על זכויות המתלוננים, לקוחותיו של הנאשם.
28.4. מצאנו את הנאשם רשלן בכך שמשך כל אותה תקופה לא טרח הנאשם להעמיד את לקוחותיו על הסיכונים הנובעים מאי-רישום הערת האזהרה.
28.5. מחדליו הרשלניים הללו של הנאשם נכנסים גם לגדר עבירות משמעתיות בהיותם מהווים הפרה בוטה של חובות הנאמנות והמסירות אותם חב הנאשם ללקוחותיו.
29. התנהגותו של הנאשם בתביעתם של המתלוננים
בשולי הדברים, אין אנו יכולים שלא להתייחס להתנהגותו של הנאשם בכל הקשור בהליך בבית-משפט השלום בתל-אביב יפו, בו נתבע הנאשם על-ידי המתלוננים. התובעים לא נמצאו בארץ ונוכח התנגדותו של הנתבע לקיום הדיון על דרך של הצגת מסמכים בלבד, נחסמה בפניהם אפשרות לנהל דיון יעיל והם נאלצו למחוק את התביעה,
וכך נכתב כב' מפי השופט בעז אוקון:
'בנסיבות אלה וכאשר העובדה של אי-רישום הערת האזהרה אינה שנויה במחלוקת, אני מורה על מחיקת התביעה ללא הוצאות. עבודתם של עורכי-הדין קשה, אולם בנסיבות העניין הנתבע יכול היה להסכים לקיום הדיון על בסיס המסמכים, או להפיס את דעתם של התובעים בקשר לאי-רישום הערת האזהרה, ללא קשר לשאלת הנזק.'
דבריו אלו של השופט מדברים בעד עצמם.
לו שעה הנאשם לעצת השופט, היה נמנע מלהיתלות בתירוצים דיוניים בכדי לחסום את יומם של המתלוננים בבית-המשפט. טוב היה עושה הנאשם, הן לעצמו והן לכבוד המקצוע, לו באמת ובתמים היה מנסה להגיע עם המתלוננים להסדר שיפצה אותם ולו במעט על התלאות וההוצאות שבאו עליהם בגין מחדליו. לו היה הנאשם נוהג כך, יש לשער כי קובלנה לא היתה באה לעולם. כיוון שתלונה על התנהגותו של הנאשם לא נכללה בקובלנה, נימנע מלהתייחס לשאלת הקשר בין התנהגותו זו של הנאשם וכבוד המקצוע.
30. פסק-דין
30.1. אנו מרשיעים את הנאשם בהפרת כלל 2 לכללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986.
30.2. אנו מרשיעים את הנאשם אשם בהפרת סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961.
30.3. אנו מרשיעים את הנאשם בעבירה על סעיף 53 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961.
גזר הדין
1. ביום 5.9.99 הורשע הנאשם בעבירה על כלל 2 לכללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1996.
2. כמו-כן הורשע הנאשם בעבירה על סעיפים 53 ו - 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961.
3. כמפורט בהכרעת הדין הרשעתו של הנאשם מתייחסת לאי קיום חובתו כלפי לקוחותיו, המתלוננים, שבאה לידי ביטוי בכך שבמסגרת עיסקת מקרקעין שביצעו תוך שימוש בשירותיו לא פעל הנאשם לרישום "הערת אזהרה" לטובתם במהלך תקופה בת 9 שנים מיום שנחתם חוזה המכר.
4. אין ספק כי מדובר במחדל חמור, הכולל בחובו אלמנטים של רשלנות, אי קיום חובת זהירות ראויה של פרקליט כלפי לקוחותיו, פגיעה קשה בעקרון חובת הנאמנות של עורך-דין כלפי לקוחו ופגיעה בכבוד המקצוע של עריכת דין.
5. מנגד בפנינו עמד לדין עו"ד ותיק המשמש במקצועו ברציפות מאז שנת 1973, אשר אין לו כל הרשעות קודמות.
6. בנסיבות העניין, ולאחר ששקלנו מצד אחד את חומרת העבירה ומצד שני את עברו הנקי של הנאשם, הגענו למסקנה כי העונש הראוי לנאשם הינו עונש של נזיפה, בהתאם להוראות סעיף 69(ג) לחוק לשכת עורכי-הדין.
7. המתלוננים עצמם, מי שהיו בעבר לקוחותיו של הנאשם, לא הופיעו בפנינו במהלך שמיעת הראיות בתיק זה, ומי שמסרה עדות מטעמם היתה עורכת-הדין שטיפלה בענייניהם מאוחר יותר.
8. למרות שמטבע הדברים מחדלו של הנאשם גרם למתלוננים נזק, הרי שלא הובאה בפנינו מטעם המתלוננים כל ראיה טובה בהתייחס לשיעורו הכספי של נזק זה.
9. נראה לנו כי ראוי הוא בנסיבות אלה לחייב את הנאשם לפצות את המתלוננים בסכום של 5,000 ש"ח, זאת בהתאם להוראות סעיף 69(א)(4) לחוק לשכת עורכי-הדין.
10. הנאשם ניהל את ענינו בפני בית-הדין באופן יעיל ותכליתי, וראוי הוא כי ישא בהוצאות לשכת עורכי-הדין בסכום של 1,500 ש"ח בלבד.
11. סכום ההוצאות והסכום שנפסק כפיצוי למתלוננים ישולמו על-ידי הנאשם בתוך שלושים יום מיום שיומצא לידיו גזר הדין, וישאו בריבית והפרשי הצמדה כדין מיום מתן גזר הדין ועד לתשלומם בפועל."
6. גם אם המתלוננים לא ביקשו מפורשות כי הנאשם ירשום עבורם הערת אזהרה לטובתם, חובה היתה עליו, לכל הפחות, ליידע את לקוחותיו בדבר חשיבות רישום הערת אזהרה
ב- בד"מ 3/00 {הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בירושלים נ' פלוני (ירושלים), פורסם בפדאור אתיקה (2001)} קבע בית-הדין המשמעתי:
"1. נגד הנאשם הוגש כתב אישום בגין עבירות משמעת של 'הפרת חובה כלפי לקוח', עבירות בניגוד לסעיף 54 ביחד עם סעיף 61(1) לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 ("החוק") ובניגוד לכלל 2 לכללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 ("כללי האתיקה").
2. לאחר ששמענו את ב"כ הקובל והעדה מטעמו, היא המתלוננת גב' א' ו', ואת עדות הנאשם, ולאחר שאלו סיכמו טענותיהם בפנינו, החלטנו להרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו, כפי שיפורט להלן.
3. ואלו העובדות שאינן שנויות במחלוקת:
ביום 29.1.91 נכרת 'זכרון דברים' בין המתלוננים, י' ו- א' ו' ("המתלוננים") ובין ש' כ' ("המוכר") לפיו רכשו המתלוננים את זכויותיו של המוכר בדירת מגורים בשכונת ... בירושלים ("הדירה"). הצדדים ערכו את זכרון הדברים לבדם, והחתימה על זכרון הדברים נעשתה על דעת הצדדים עצמם ללא שקיבלו יעוץ משפטי תחילה. כיומיים לאחר החתימה, העבירו המתלוננים למוכר, שוב ללא קבלת יעוץ משפטי, את מלוא התמורה עבור הדירה.
ביום 18.2.91 פנו המתלוננים והמוכר לנאשם בבקשה כי יערוך ביניהם הסכם מלא למכירת הדירה, לצורך רישום ודיווח לרשויות המס. הנאשם ייצג את שני הצדדים לעסקה, ואף קיבל את שכר טרחתו מהמתלוננים. ביום 18.2.91 ערך הנאשם הסכם בין המתלוננים ובין המוכר, במשרדו ("ההסכם").
לעניינינו, חשוב לציין כי בהסכם הצהיר המוכר 'כי יעביר את זכויותיו בדירה לקונה כשהן נקיות מכול משכנתא, חוב, שיעבוד, עיקול וזכויות צד שלישי'.
עד היום, טרם הועברו הזכויות בדירה על-שם המתלוננים. כמו-כן, רק כעבור שנים רבות - כשמונה שנים - לאחר תלונת המתלוננים שהובילה לכתב אישום זה, רשם הנאשם הערת אזהרה, לטובת המתלוננים, על הדירה.
אין מחלוקת כי כבר בעת עריכת ההסכם (וזכרון דברים) רבצה משכנתא על זכויות המוכר בדירה, לטובת בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ.
כמו-כן, מאז כריתת ההסכם ועד למועד רישום הערת האזהרה לטובת המתלוננים, נרשמה על הזכויות בדירה התחייבות נוספת לרישום משכנתא, וכן הוטלו שני צווי עיקול על זכויות המוכר בדירה.
4. טענת הקובל הנה כי הנאשם הפר את חובתו כלפי המתלוננים בכך שלא הסב את תשומת לבם למשכנתא הרובצת על זכויות המוכר בדירה, לא עיגן בהסכם מנגנון לשמירת זכויותיהם, ולא רשם הערת אזהרה לטובתם במשך כשמונה שנים.
הנאשם טען להגנתו כי המתלוננים ידעו על המשכנתא, כי בפגישה עמם הסב את תשומת לבם למשכנתא, וכי בעורכו את ההסכם רק עיגן את אשר כבר הסכימו ביניהם הצדדים. כן טען הנאשם כי אי-רישום הערת האזהרה לא הרע את מצבם של המתלוננים.
5. לעניין המשכנתא אנו קובעים כדלקמן:
מתוך העמוד הראשון לזכרון הדברים אשר הובא בפנינו ברור כי בזיכרון הדברים הוצהר כי '[ו)המוכר מצהיר כי על הדירה לא רובץ כל חוב, שיעבוד, עיקול משכנתא ו/או זכות צד שלישי אחרת למעט משכנתא אחת אשר תסולק ו/או תגרר כאמור להלן'.'
הצדדים הביאו לפנינו רק את העמוד הראשון של זכרון הדברים, ולכן לא ידוע מה נאמר לעניין המשכנתא בהמשך המסמך.
בהסכם, מאידך, הוצהר, כאמור לעיל, כי המוכר 'יעביר את זכויותיו בדירה לקונה כשהן נקיות מכל משכנתא, חוב, שיעבוד, עיקול וזכויות צד שלישי'. מעבר להצהרה כללית זו, אין התייחסות בהסכם לעניין המשכנתא, ובוודאי אין בהסכם פרטים לגבי בעל המשכנתא וגובהה, והוראות לעניין סילוקה.
טענת המתלוננים הנה כי לא ידעה על המשכנתא הרובצת על הדירה, לא בעת החתימה על זכרון הדברים ולא בעת החתימה על ההסכם, במשרדו של הנאשם.
6. לעניין זכרון הדברים חשוב להדגיש כי המדובר בטופס של זכרון דברים, כאשר שמות הצדדים, פרטי הדירה והתמורה עבורה מוכנסים בכתב יד. הצהרת המוכר לגבי המשכנתא הנה חלק מן הטופס. אין זה בלתי-אפשרי כי הגם שישנה הצהרה כזו בזכרון הדברים, לא בא הדבר לידיעת המתלוננים או לא עמדו על טיב ההצהרה. עם זאת, בהתחשב בטיב ההליך הנוכחי ובאופן שבו התרשמנו מהמתלוננת, אשר עשתה רושם שהיא אישה אינטליגנטית אשר עיניה בראישה, לא השתכנענו די הצורך שבעת עריכת זכרון הדברים היא לא ידעה כלל וכלל על קיום המשכנתא. על-כן, אנו מניחים לטובת הנאשם שלמתלוננת היתה מודעות כלשהי לעצם קיום המשכנתא. מובן שאין זאת אומרת שהיא הבינה עד תום את השלכות הדבר.
מכל מקום, אין ספק כי בהסכם שנערך על-ידי הנאשם, שהנו הסכם מלא ואינו טופס הממולא בכתב יד על-ידי קונים מזדמנים שאין עיסוקם בניסוח מסמכים משפטיים, נעלמה הצהרת המוכר בדבר אותה משכנתא וכל אשר נותר הינה הצהרה כי המוכר יעביר את הזכויות הנקיות מכול חוב וכו'.
הנה-כי-כן, על הנאשם היה לשים-לב לאמור בזכרון הדברים בדבר המשכנתא, וליתן לדבר ביטוי מפורש בהסכם.
יחד-עם-זאת, כאמור, בזכרון הדברים מופיעה העובדה שרובצת משכנתא על הדירה. כבר ציינו קודם, שלא השתכנענו שהמתלוננת לא ידעה על קיומה. לכן, ברצוננו להבהיר שאין אנו מחייבים את הנאשם בגין אי-הפניית תשומת ליבם של המתלוננים לעובדה שעל הדירה רובצת משכנתא.
7. טוען הנאשם כי בזמן החתימה על ההסכם הבהיר למתלוננים כי על הדירה רובצת משכנתא. המתלוננת הכחישה טענה זו במפורש. בעניין זה החלטנו לקבל את עדות המתלוננת שהיתה חד-משמעית בעניין זה לעומת עדות הנאשם ממנה התרשמנו שקשה לו לזכור בדיוק מה אמר או לא אמר למתלוננת בשנת 1991.
גם אילו היינו מקבלים לעניין זה את גירסת הנאשם, הרי שעדין מוטלת היתה עליו החובה להביא עניין זה לביטוי מפורש בהסכם, דבר שלא נעשה.
בנוסף, בהתחשב בכך כי בעת עריכת ההסכם הועברה מלוא התמורה למוכר, ועל הדירה רבצה משכנתא, מוטלת היתה רובה על הנאשם להבהיר למתלוננים את משמעות הדבר ומשמעות מעשיהם, ולהמליץ בפניהם על דרכים למיזעור הנזקים שעלולים להיגרם להם, כגון ציון בהסכם של סכום המשכנתא, רישום הערת אזהרה שתיקדם לכל עסקה נוגדת נוספת או אחרת, וכיוצא באלה צעדים. קשה לדעת אם ניתן היה באותו שלב להגיע לידי הסכמה עם המוכר בדבר אימוץ הוראות כאלה, שהיו אולי מתקבלות על ידו כהצעות שמרעות את מצבו לעומת הכתוב בזכרון הדברים, אשר ככל הנראה היווה הסכם מחייב כשלעצמו. עם זאת, מחובתו של הנאשם היה להעמיד את לקוחותיו על חומרת הפוטנציאל הטמון בזיכרון הדברים שחתמו עליו על דעת עצמם וכן להציע ניהול משא ומתן לשיפור מצבם. גם אילו היינו מקבלים את דברי הנאשם כי הודיע למתלוננים על עצם קיום המשכנתא, ברור כי זאת לא עשה.
8. מקובלת עלינו לחלוטין טענת ב"כ הקובל, עו"ד זיידמן, כי עורך-דין איננו סופר "סתם" וכי ציפייתם של המתלוננים היתה, וכדין היתה, שפניה לעריכת הסכם אצל עורך-דין היא שעורך-הדין ינקוט באמצעים המינימליים למניעת הסתבכות. אכן, ייתכן מצב בו יבואו צדדים בפני עורך-דין לעריכת הסכם שאינו מגן על זכויותיהם, והצדדים יאמרו לו לעורך-הדין, לאחר שזה העמידם על חשיבות הדבר, 'תודה, שמענו את אזהרותיך ולמרות זאת אנו מעונינים בהסכם כפי שהוא', ואז יהא עורך-הדין פטור (ראה לעניין זה על"ע 2/80 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בישראל, תל-אביב-יפו, פ"ד לד(4), 707 (1989)) אולם לא זה המצב. הגם שהמתלוננים הכניסו עצמם לתסבוכת במתן התמורה המלאה מראש, בקבלת ייצוגם לעניין הסכם המכר חובה היתה על הנאשם לעשות כל שביכולתו על-מנת לשפר את מצבם המשפטי או לפחות למנוע פגיעה נוספת בזכויותיהם, כפי שאירע כאן - נרשמה התחייבות לרישום משכנתא והוטלו שני צווי עיקול על הזכויות.
משלא עשה כן, הפר הנאשם באותה עת את חובתו כלפי לקוחותיו.
9. אשר לעניין רישום הערת האזהרה:
השאלה האם הוסכם בין הנאשם ובין המתלוננים, או האם הבטיח הנאשם, כי ירשום הערת אזהרה לטובת המתלוננים, לא הובהרה. בתשובה לשאלה ענתה המתלוננת כי אינה זוכרת 'מה עו"ד פלוני הבטיח לנו במעמד חתימת ההסכם לגבי הפעולות שיעשה בעניין'.
הנאשם טען בפנינו כי לא היתה מוטלת עליו החובה לרשום הערת אזהרה לטובת המתלוננים, כדבריו 'לא מבחינת השירותים שניתנו, לא מבחינת החובה של עורך-הדין לרשום הערת אזהרה'.
דעתנו הינה גם אם המתלוננים לא ביקשו מפורשות כי הנאשם ירשום עבורם הערת אזהרה לטובתם, חובה היתה עליו, לכל הפחות, ליידע את לקוחותיו בדבר חשיבות רישום הערת אזהרה. דבר זה לא נעשה.
10. טען הנאשם בפנינו כי למתלוננים לא נגרם כל נזק בגין אי-רישום הערת אזהרה, וזאת לאור הלכת פסק-הדין ב- ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד לג(4), 199 (1999).
על זה נענה, כי אותו פסק-דין הדן בהתנגשות בין רוכש שלא רשם הערת אזהרה ובין מעקל שרשם צו עיקול, קבע הלכתו בסייגים מסוימים. סייגים אלו הנם סייגים של תום-לב ושל היעדר רשלנות באי-רישום הערת האזהרה (כך בפסק-דינו של כב' השופט מ' חשין, ובפסק-דינה של כב' השופטת ד' דורנר). מכול מקום, גם אם מהותית לא נפגעו זכויות המתלוננים, הרי שעצם הצורך להתדיין בעניין ולהוכיח את זכויותיהם - דבר המצריך השקעת זמן וכסף - יש בו משום פגיעה "פרוצדורלית" שאף היא מהווה פגיעה בזכות של המתלוננים.
11. סופו של דבר, הננו מוצאים את הנאשם אשם בעבירה של הפרת חובה כלפי לקוח. עם זאת, מאז ביצוע העבירה ועד היום עברו כעשר שנים. בהתחשב בכך ובנסיבות המקרה, ועד לשמיעת הטענות לעניין העונש, אנו אוסרים על פרסום שמו ברבים שכן הדבר עלול לפגוע בנאשם ובשמו הטוב מבלי שיש לכך הצדקה מספקת.
12. המזכירות תקבע מועדים לשמיעת טיעונים לשלב גזר הדין.
גזר-דין
הנאשם שבפנינו הינו חבר לשכת עורכי-הדין זה כ- 25 שנה ולא הורשע בעבר בביצוע עבירה אתית כלשהי. התרשמנו גם שהנאשם מתחרט על עצם המקרה שנעשה על ידו בלא כוונה תחילה.
בהתחשב בכול השיקולים שפורטו בפסק-הדין, ובמיוחד בעובדה שהגענו למסקנה שהמתלוננת ידעה על קיום המשכנתא עוד בטרם פנתה לנאשם ואף חתמה, ביחד עם בעלה, על הסכם מחייב לרכישת הדירה, הגענו למסקנה שהעונש המתאים הינו אזהרה לפי סעיף 68(1) לחוק לשכת עורכי-הדין.
שקלנו בכובד ראש את בקשת ב"כ הקובל לחייב את הנאשם בתשלום פיצויים למתלוננים. לא שוכנענו שזה המקרה לעשות כן ובמיוחד לאור העובדה כי לא הוברר איזה נזק ממשי נגרם בפועל למתלוננים בגין העבירה שבה הורשע הנאשם וגם לא הוברר איזה נזק היה נמנע מהמתלוננים אילו היה הנאשם רושם הערת אזהרה למחרת יום כריתת ההסכם.
בנסיבות העניין, אין בית-הדין סבור שיש מקום לפרסום פסק-הדין תוך ציון שמו של הנאשם ואנו אוסרים על-כך.
לדעתנו עצם ההליך, ההרשעה והאזהרה שבסופו, די בהם כדי להביע את מורת רוחנו בצורה הולמת ומידתית על עצם המעשה."
7. הערת אזהרה נועדה על-מנת להבטיח את זכויות הקונים ואין חולק בדבר חשיבות רישומה מיד עם כריתת החוזה, מהירה העסקה תהא ככל שתהא. כל עוד לא דאג הנאשם להעברת הזכויות בדירה על-שם המוכרת, ולאחר-מכן לרישום הערת אזהרה לטובת הקונים על בעלותה בדירה, היו חשופים הקונים לסכנה כי תבוצע בדירה עסקה נוגדת
ב- בד"מ 95/99 {ועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין ת"א-יפו נ' פלוני (תל-אביב-יפו), פורסם בפדאור אתיקה (2001)} קבע בית-הדין המשמעתי:
"הכרעת דין
עניינו של פסק-דין זה האם הפר הנאשם את חובת הנאמנות כלפי לקוחותיו במידה המצדיקה את הרשעתו בדין משמעתי, וכמו-כן בשאלה האם יש בהגשת תשובת הנאשם ללשכה באיחור משום עבירת משמעת.
1. הקובלנה
1.1. הנאשם ייצג את מר י' ס' (להלן: "המתלונן") ורעייתו (שניהם יחד להלן: "הקונים") בחוזה לרכישת זכויות בדירה על-פי חוזה מיום 13.12.81.
1.2. הנאשם קיבל על עצמו כלפי הקונים לטפל בהעברת הזכויות על-שמם בלשכת רישום המקרקעין.
1.3. מאז חתימת החוזה, למרות שחלפו כבר כמעט 18 שנה עד ליום הגשת הקובלנה, לא השלים הנאשם את העברת הזכויות בדירה ע"ש הקונים.
1.4. זמן קצר לאחר חתימת החוזה נעלם הנאשם והקונים לא הצליחו לאתרו.
1.5. משאותר הנאשם על-ידי הקונים, הוא דחה אותם ב"לך ושוב", ואחר-כך שוב נעלם ולא נמצא בכתובת בה אותר.
1.6. למרות שנדרש, לא הגיב הנאשם, לגופן או בכלל, לפניות הקובל מתאריכים 20.10.98, 10.1.99, ו- 16.3.99.
2. סעיפי האישום
2.1. הפרת חובתו של עו"ד לייצג את לקוחו בנאמנות ובמסירות - עבירה לפי כלל 2 לכללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: "כללי האתיקה") בצירוף סעיף 61(2) לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 (להלן: "החוק").
2.2. הפרת חובתו של עו"ד לפעול לטובת שלוחו בנאמנות ובמסירות במילוי תפקידיו - עבירה לפי סעיף 54 בצירוף סעיף 61(1) לחוק.
2.3. הפרת חובתו של עו"ד לשמור על כבוד המקצוע - עבירה לפי סעיף 53 בצירוף סעיף 61(1) חוק.
2.4. מעשה או מחדל שאינם הולמים את מקצוע עריכת הדין - עבירה לפי סעיף 61(3) לחוק.
לאחר ששמענו את טענות הצדדים הגענו להחלטה, כי בנסיבות העניין יש להרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו. להלן יפורטו נימוקינו.
3. עמדת ב"כ הקובל
3.1. ב"כ הקובל, עו"ד גדעון בירן, טוען שהזכויות בדירה לא הועברו על-שם הקונים בשל מחדליו של הנאשם. לטענתו, המתלונן פנה לא אחת לנאשם בבקשה שיעביר את הזכויות בדירה על-שם הקונים, אולם ללא הועיל.
3.2. ב"כ הקובל טוען כי המתלונן לא ידע עד לפני כשנה על קיומו של חיוב במס רכישה שעליו לשלם. הקונים שילמו את כל התשלומים בהם היו חייבים מייד לכשנתבקשו לעשות כן, והסיבה שלא שילמו את מס הרכישה היתה מאחר שהנאשם לא יידע אותם בעניין זה.
3.3. ב"כ הקובל מוסיף וטוען כי גם לו תתקבל טענתו של הנאשם שהוא הודיע טלפונית לקונים בדבר מס הרכישה שעליהם לשלם, הרי שהיה עליו לשלוח הודעה בכתב על-כך לקונים ולהזהירם בדבר התוצאות שעלולות להיגרס כתוצאה מאי-תשלום המסים. באי-עשותו כן הוא הפר את חובת הנאמנות כלפי הקונים והתנהג בצורה שאינה הולמת את כבוד מקצוע עריכת-הדין.
3.4. ב"כ הקובל טוען עוד, כי המתלונן הגיע מספר פעמים לכתובתו של הנאשם, ולא מצא אותו שם, ושרק בתקופת מלחמת המפרץ נודע למתלונן היכן הנאשם.
3.5. ב"כ הקובל טוען כי הנאשם לא השיב לפניות הלשכה, על-אף שקיבל את כל המכתבים, שנשלחו בדואר רשום, ולא חזרו ללשכת עורכי-הדין.
עמדת ב"כ הנאשם
4.1. ב"כ הנאשם טוען כי השלמת העברת הזכויות בדירה לא הושלמה עד היום שלא באשמת הנאשם. לטענתו, הנאשם פנה מספר פעמים לקונים, והודיע להם בדבר מס הרכישה שעליהם לשלם, אולם הקונים סירבו לשלם את הסכום הנדרש. ב"כ הקובל מודה כי לא נשלח כל מכתב רשמי בעניין, אולם זאת, לטענתו, מאחר שהמתלונן מתקשה בקריאת השפה העברית, והקשר עמו היה טלפוני.
4.2. ב"כ הנאשם מוסיף וטוען כי מאחר שבחוזה המכר נכתב בסעיף 9 שהקונים מצהירים ומתחייבים שלא ישתמשו בדירה למטרת מגורים, אלא אך ורק למטרת ניהול עסק, הרי שמס הרכישה בו נתחייבו הקונים היה מס רכישה גבוה בגין בניין ולא בגין דירת מגורים, והוא אף הגיש בשם הקונים השגה על-כך למנהל מס שבח, שנדחתה.
4.3. ב"כ הנאשם מכחיש בכל תוקף כי הנאשם נעלם וכי הקונים לא הצליחו לאתרו, וכן את הטענה כי מש"אותר", דחה את הקונים ב"לך ושוב", ואחר-כך שוב נעלם ולא נמצא בכתובת בה אותר. הוא טוען כי המתלונן פנה אל הנאשם בשנת 83', לאחר תאונה שעבר, וכן בשנת 91', משהיה זקוק לאישור עבור העיריה בזמן מלחמת המפרץ, דבר המעיד על-כך שכאשר רצה המתלונן ליצור קשר עם הנאשם, הצליח לעשות כן.
4.4. ב"כ הנאשם מודה כי התגובה ללשכת עורכי-הדין הוגשה במועד מאוחר, וטוען כי הסיבה לכך שהתמהמה בהגשת תגובתו ללשכת עורכי-הדין נבעה מהעובדה שעבר דירה. אולם לטענתו, הוא לא קיבל כלל את המכתבים מיום 20.10.98 ומיום 10.1.99, אלא רק את המכתב שנשלח ביום 16.3.99. לאחר-מכן, לטענתו, ארך זמן רב עד שנשלח אליו החומר מלשכת עורכי-הדין, וזמן רב נוסף עד שהוא מצא את המסמכים הרלוונטים בתיק שהחל לפני שנים כה רבות.
5. הדיון
העבירות המיוחסות לנאשם
5.1. ס' 54 לחוק, קובע את החובה של עורך-הדין כלפי הלקוח וכלפי בית-המשפט: 'במילוי תפקידיו יפעל עורך-הדין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית-המשפט לעשות משפט'.
5.2. כלל 2 לכללי האתיקה קובע את חובת עורך-דין בקבעו כי 'עורך-דין ייצג את לקוחו בנאמנות, במסירות, ללא מורא, תוך שמירה על הגינות, על כבוד המקצוע ועל יחס כבוד לבית-המשפט'.
5.3. סעיף 61 לחוק קובע את המסגרת הנורמטיבית לעבירות משמעת, בהגדירו מהן עבירות משמעת:
'61 אלה עבירות משמעת:
(1) הפרת הוראה מהוראות הסעיפים 53 עד 60 או של דין אחר המטיל חיוב או איסור על עורך-דין בקשר למקצועו;
(2) הפרת כללי האתיקה המקצועית שנקבעו לפי סעיף 109;
(3) כל מעשה או מחדל אחר שאינו הולם את מקצוע עריכת-הדין.'
5.4. לצורך החלטה האם ביצע הנאשם את העבירות המיוחסות לו, יש לבדוק האם הפר הנאשם את חובת הנאמנות כלפי לקוחותיו. כמו-כן, יש לבדוק האם במתן תשובתו של הנאשם באיחור כה רב ללשכת עורכי-הדין יש משום עבירת משמעת.
האם הפר הנאשם את חובת נאמנותו כלפי לקוחותיו?
5.5. ב"כ הקובל טוען כי הנאשם לא העביר את הדירה נשוא החוזה על-שם הקונים, ובכך הפר את חובתו כלפיהם. לטענתו, פנה אליו המתלונן לא פעם בבקשה שיקדם את העברת רישום הזכויות, אולם לא נענה. לאחר-מכן, לטענת ב"כ הקובל, נעלם הנאשם, ולא עלה בידי הקונים לאתרו, ואף לאחר שאותר, דחה את הקונים ב"לך ושוב" ושוב נעלם. ב"כ הנאשם מכחיש בתוקף טענה זו, וטוען כי המתלונן פנה מספר פעמים לנאשם במהלך השנים שבין מועד עריכת החוזה למועד הגשת הקובלנה, והיא הראיה לכך שכאשר ביקש ליצור קשר עם הנאשם, ידע היכן להשיגו.
5.6. הנאשם אף העיד את חברו, עורך-הדין בזק, אשר סיפר כי הנאשם לא החליף את מקום עבודתו, וכי היה זמין באופן רציף לאורך השנים.
5.7. מחקירת המתלונן עולה כי הוא אכן יצר קשר עם הנאשם מספר פעמים מאז מועד עריכת החוזה. המתלונן מודה (עמ' 11-10 לפרוטוקול, עמ' 19 לפרוטוקול) כי יצר קשר עם הנאשם בעקבות תאונה שעבר, ואף ב"כ הנאשם מודה בסיכומיו (עמ' 35 לפרוטוקול) כי בזמן מלחמת המפרץ נודע לנאשם היכן ניתן למצוא את הנאשם.
5.8. מעדותו המבולבלת של המתלונן באשר לקשריו עם הנאשם במשך השנים, ומעדותו של הנאשם השתכנענו כי לא עלה בידי הקובל להוכיח כי הנאשם "נעלם", וכי לא עלה בידי המתלונן לאתרו כאשר ביקש לעשות כן.
5.9. הנאשם סיפק הסבר לעובדה שרישום הזכויות על-שם הקונים לא הסתיים במשך תקופה כה ארוכה. לטענתו, סירב הקונה לשלם את מס המכירה הגבוה בו נדרש, אשר נבע מהעובדה שבחוזה המכר הוכנס סעיף המייעד את הדירה לעסק. הנאשם אף הציג בפנינו מסמכים המעידים על השגה שהוגשה על ידו מטעם הקונים בעניין זה ביום 6.2.83, ועל דחייתה על-ידי מנהל מס שבח ביום 23.2.83.
5.10. לפיכך תמוהה בעינינו טענת ב"כ הקובל כי הקונים לא ידעו כלל על דבר קיומו של מס רכישה שעליהם לשלם לצורך העברת הזכויות בדירה על-שמם, עד לפני כשנה.
5.11. מוכנים אנו לקבל כי עיכוב ההעברה לא נגרם אך ורק בשל התרשלותו של הנאשם, וכי להתנהגות המתלונן תרומה בעלת משקל לעניין זה. אולם מתקשים אנו לקבל את טענתו של ב"כ הנאשם כי הסיבה לכך שלא נשלח לקונים כל מכתב בנוגע לתוצאות שעלולות להיגרם כתוצאה מאי-תשלום המיסים, נבעה מהעובדה שהתקשורת בין המתלונן לנאשם היתה בעיקרה טלפונית, בשל קשייו של המתלונן בקריאת השפה העברית. דווקא מקום בו ידוע לעורך-דין כי לקוחותיו מתקשים בהבנת השפה העברית, עליו לדאוג להבהיר עצמו במכתב רשמי, בהיר ככל שאפשר, אותו יוכלו לקוחותיו לקרוא שוב ושוב (בעזרה אדיבה של מכרים), על-מנת שיוכלו לרדת לעומקם של דברים, ולהבין את משמעותם במדויק ולפרטים. טול, לדוגמה, לקוחות אשר מתקשים בהבנת השפה העברית, אך מתביישים להודות בטלפון בפני עורך-הדין כי לא ירדו לסוף-דעתו ולא הבינו את דבריו עד תום, או לחילופין לקוחות שהיו משוכנעים כי הבינו נכונה את דברי עורך-דינם, על-אף שבפועל הבינוהו באופן מוטעה. היעלה על הדעת כי משלב זה לא יהיה כל קשר בין עורך-הדין ללקוחותיו אך ורק בגלל העובדה שהלקוחות לא הבינו את שעליהם לעשות, ועורך-הדין ראה עצמו פטור משליחת מכתב רשמי בעניינם במשך שנים ארוכות, בטענה כי הבהיר להם טלפונית את שעליהם לעשות!
5.12. לקוחות המעוניינים לרכוש דירה, השוכרים לשם כך בתשלום שירותים של עורך-דין, יוצאים מנקודת הנחה כי הוא מטפל נאמנה בענייניהם, וכי הוא ידאג ליידעם פורמלית בדבר שלבי הטיפול ותוצאותיהם, וכן סמוכים ובטוחים הם כי אם תתעורר בעיה כלשהי, ידאג עורך-הדין לטפל בעניין וליצור עמם קשר. לכן, גם אם יצר עורך-דין קשר עם לקוחותיו טלפונית, הרי שמשראה כי העניין נמשך זמן רב מאוד, וכי השלמת המוטל עליו מתעכבת בשל-כך, מן הראוי ואף בבחינת חובתו היה, לפנות לקונים במכתב פורמלי ומסודר, בו הוא מסביר ההשלכות של העיכוב בתשלומי המס, ואת שעליהם לעשות כעת על-מנת לקדם את רישום הזכויות בדירה. העובדה כי הנאשם לא יצר קשר בכתב עם הקונים במשך שנים רבות כל-כך מהווה מחדל חמור אשר בו כשלעצמו יש משום הפרת חובת הנאמנות של הנאשם כלפי הקונים.
5.13. בנוסף לכל האמור לעיל, מהדיונים בתיק אף עלה כי לפני כשנתיים וחצי העתיק הנאשם את מקום עבודתו מהמשרד בו עבד למקום מגוריו. כאשר נשאל הנאשם בחקירתו האם שלח לקונים מכתב המיידע אותם בדבר שינוי הכתובת, הודה הנאשם כי לא נשלח כל מכתב בעניין זה, אולם לטענתו המתלונן ידע על המעבר, וכן היה לו את כרטיס הביקור של הנאשם ואת כתובת ביתו. הוא מוסיף כי כל העובדים במשרד בו עבד הנאשם ידעו לאן הוא עבר (עמ' 28 לפרוטוקול).
5.14. גם התנהגות זו אינה הולמת כלל את עבודתו של עורך-הדין. עורך-דין המעתיק את מקום עבודתו, מצופה ממנו, לכל הפחות, כי יודיע ללקוחותיו במכתב על כתובת עבודתו החדשה, ואל לו להניח ללקוחותיו לבזבז זמן ואנרגיה מיותרים בחיפושים אחריו.
נדמה כי הנאשם נהג, כמעט כעניין של מדיניות, שלא ליצור קשר בכתב עם הקונים בכל עניין שהוא, ובמשך שנים לא יצר קשר בכתב עם הקונים. בכך הוא הפר את חובת הנאמנות כלפיהם.
5.15. בכך לא התמצה הדיון. סעיף 39 לכללי לשכת עורכי-הדין (סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים), התשכ"ב-1962, שכותרתו 'הרשעה בעבירה על-פי עובדות שלא נכללו בכתב האישום' קובע כי:
'בית-הדין רשאי להרשיע נאשם בעבירת משמעת שאשמתו בה מתגלית מן העובדות שהוכחו בפניו אף אם עובדות אלת לא נטענו בקובלנה ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן.'
5.16. מהעובדות שהוכחו בפני בית-הדין עולה כי הנאשם לא רשם הערת אזהרה לטובת הקונים מייד לאחר חתימת החוזה. הערת האזהרה נרשמה בפנקסי המקרקעין רק ביום 18.4.01, ואישור על-כך הוצג בפנינו על-ידי הנאשם במסגרת בקשתו להגשת מסמכים נוספים, שאושרה על-ידי בית-הדין.
5.17. ב- ע"א 4612/95 מתיתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4), 769, 785 (1997) (להלן: "פסק-דין שטיל") נקבע כי בשל חשיבותה של הערת האזהרה, פרקטיקה מקובלת היא, שבסמוך לאחר החתימה על הסכם הכולל התחייבות לעשות עסקה, מי שמטפל ברישום העסקה דואג לרישום הערת אזהרה על-מנת למנוע רישום עסקה סותרת. עורך-דין המקבל על עצמו טיפול ברישום העסקה, חייב לדאוג לרישומה של הערה כזו. כך נדרש מכל עורך-דין הפועל בשקידה סבירה. עורך-דין אשר אינו נוהג כך, אינו ממלא את חובתו כעורך-דין". אמנם בפסק-הדין נגרם נזק כתוצאה מאי-רישום הערת האזהרה (ונרשמה משכנתא אחרת על נכס הבטוחה), מה שאין כן במקרה שלפנינו. עם זאת, נדמה שאי-רישום הערת אזהרה, שהינה פעולה בסיסית, שחשיבותה הרבה ידועה לכל סטודנט העובר קורס בסיסי בדיני קניין, גובלת בחוסר מיומנות מקצועית, אשר היא כשלעצמה אינה הולמת את כבוד המקצוע ומהווה הפרה של חובת הנאמנות של עורך-דין כלפי לקוחו.
5.18. על עורך-דין מוטלת החובה לפעול כלפי לקוחו ככל בעל מקצוע מיומן, נאמן וזהיר. אולם מעורך-דין, מעצם הגדרת תפקידו, דורש המחוקק סטנדרד התנהגות גבוה יותר בכל אחד מהיבטים אלה (ראה פסק-דין שטיל, בעמ' 784). לפיכך לא מתקבל על הדעת כי עורך-הדין יהא פטור מאחריות בגין חוסר מקצועיותו רק בשל העובדה שלמתלוננים לא נגרם כל נזק. הימנעות הנאשם מלרשום הערת אזהרה לטובת הקונים במשך שנים כה רבות מהוות מחדל חמור, המצביע על תפקוד לוקה בחסר של הנאשם, ועניין הנזק במקרה הספציפי אינו מעלה ואינו מוריד לעניין אחריותו של הנאשם. טיעון זה מן הראוי כי יילקח בחשבון בבוא בית-הדין לגזור את עונשו של הנאשם.
5.19. לא זו אף זו. מהדיון בתיק עלה כי הזכויות בדירה היו רשומות עדיין, עד לאחרונה, על-שם בעלה של המוכרת, מר י' ז' ז"ל. צו הירושה, אשר על-פיו היו עתידות הזכויות בדירה לעבור למוכרת, לא נמצא על-ידי הנאשם בתחילת ההליכים בתיק (כפי שעולה מפרוטוקול הדיון), ורק ביום 7.5.01 הגיש הנאשם מסמך המעיד על-כך שביום 18.4.01 נרשמה בפנקסי המקרקעין הערת אזהרה לטובת הקונים על הבעלות של המוכרת בדירה, משמע מצא הנאשם, כפי הנראה, את צו הירושה, ודאג סוף-סוף להעברת הזכויות בדירה על-שם המוכרת. משנשאל ב"כ הנאשם מדוע לא דאג להעברת הזכויות בדירה על-שם המוכרת על-פי צו הירושה של בעלה ז"ל במשך כל השנים, על-מנת שניתן יהיה לרשום הערת אזהרה על-שם הקונים, השיב ב"כ הנאשם כי הוא לא יודע מדוע לא נרשמה הערת אזהרה (עמ' 37 לפרוטוקול הדיון), ולאחר-מכן הוסיף כי מאחר שהעסקה היתה מהירה, הנאשם "רצה לעשות ביחד" (עד לפני כשנה) את כל הדברים, דהיינו להעביר את הזכויות בדירה על-שם המוכרת, ולאחר-מכן להעבירם מיד על-שם הקונים.
5.20. ב"כ הנאשם טען בפנינו כי העובדה שבעלה של המוכרת נפטר, והזכויות בדירה כולן עברו למוכרת מכוח צו ירושה אך טרם נרשמו, כנראה, עד לאחרונה, מהווה נסיבה מקלה, מאחר שמדובר במעין בטוחה אחרת לטובת הקונים. אם הבנו נכונה את טענתו, הרי שהיא מבוססת על ההנחה הבאה : האדם אשר הנכס רשום על-שמו כבר אינו בחיים, ולפיכך לא תתבצע על ידו כל עסקה סותרת במקרקעין. היורשת על-פי צו הירושה, שהיא המוכרת בחוזה המכר, לא יכולה היתה (כשהיתה בחיים) לגרום לרישום עסקה סותרת כל עוד לא הועברו הזכויות ברישום על-שמה. לפיכך לא היה צורך בהול ברישום הערת אזהרה, ומאחר שהעסקה כולה אמורה היתה להיות מהירה, לא ראה הנאשם סיבה שלא להמתין עם העברת הזכויות ברישום על-שם המוכרת עד המועד בו תתאפשר גם העברת הזכויות על-שם הקונים.
5.21. בכל הכבוד, טענה זו איננה מקובלת עלינו. הערת אזהרה נועדה על-מנת להבטיח את זכויות הקונים ואין חולק בדבר חשיבות רישומה מיד עם כריתת החוזה, מהירה העסקה תהא ככל שתהא. כל עוד לא דאג הנאשם להעברת הזכויות בדירה על-שם המוכרת, ולאחר-מכן לרישום הערת אזהרה לטובת הקונים על בעלותה בדירה, היו חשופים הקונים לסכנה כי תבוצע בדירה עסקה נוגדת.
5.22. סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי 'התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה'. כל עוד לא נרשמה הערת אזהרה, היתה קיימת אפשרות שהמוכרת תדאג באופן עצמאי להעביר את הזכויות בדירה על-שמה, ולאחר-מכן תבצע עסקה הסותרת את חוזה המכר עם הקונים, וזאת מבלי שהנאשם או הקונים היו יודעים על-כך. הקונים האחרים לא ייחשבו חסרי תום-לב לאור העובדה כי בפנקסי המקרקעין לא היתה רשומה כל הערת אזהרה לטובת הקונים, ואם היתה העסקה עם הקונים האחרים נגמרת ברישום לאחר מתן תמורה, זכותם בדירה היתה עדיפה על זכותם של הקונים, שטרם נגמרה ברישום. גם אם לא היתה המוכרת מעבירה באופן עצמאי את הזכויות בדירה על-שמה, אלא רק חותמת על עסקה סותרת עם קונים אחרים, היו הקונים נקלעים לתביעות משפטיות שהיו אורכות זמן רב וגורמות להם עוגמת נפש רבה. בנקודה זו ראוי אף לציין את סעיף 7 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, הקובע כי לאחר מות המוריש וכל עוד לא חולק העזבון רשאי היורש, בהסכם שבכתב, להעביר או לשעבד את חלקו בעזבון, כולו או מקצתו, ורשאים נושי היורש לעקל חלקו בעזבון". לכן אין כל ממש בטענתו של הנאשם כי באי-רישום הזכויות ע"ש המוכרת היה לקונים מעין "בטוחה" שהמוכרת לא תוכל לבצע דיספוזיציה בזכויותיה בדירה, שטרם נרשמו על-שמה. לית מאן דפליג כי הנאשם לא דאג להבטיח את זכויות הקונים באופן המירבי, ובכך אשמתו. חובת הנאמנות של עורך-דין כלפי לקוחו טומנת בחובה את חובתו של עורך-דין לדאוג לאינטרסים של לקוחותיו בצורה הבטוחה והיעילה ביותר, ומחדלו של הנאשם בכך שלא עשה כן.
5.23. גם יחסי אמון בין הצדדים לעסקה אינם מצדיקים את אי רישומה של הערת אזהרה (בד"מ (ת"א) 125/82 הוועד המחוזי בתל-אביב יפו נ' עו"ד פלוני, פד"ים ד' 71).
5.24. ונדגיש - אין אנו מתעלמים מן העובדה כי הקונים ישנו על זכויותיהם ואף תרמו רבות לעובדה כי הזכויות בדירה טרם נרשמו על-שמם. מהדיון בתיק התרשמנו כי התנהגות הקונים הביאה אף היא להשתשלות האירועים כפי שהתרחשה, אולם אין בכך כדי לגרוע מאשמתו של הנאשם, כפי שפורט לעיל. עורך-דין הממלא תפקידו כלפי לקוחותיו בנאמנות ובמסירות חייב למלא את חלקו הוא ב"הסכם השירות" בינו לבין לקוחותיו, אף אם התנהגותם לוקה בחסר. מחובתו של עורך-הדין לבצע את תפקידו הוא על הצד הטוב ביותר, ככל שמאפשרות לו הנסיבות. במקרה דנן היה על עורך-הדין, לכל הפחות, להיות בקשר מכתבים עם הקונים אחת לזמן-מה לשם תזכורת ויידוע בדבר מצב הטיפול, וכן משראה כי תחזיותיו אינן מתממשות ורישום העסקה מתעכב -לדאוג לרישום הזכויות בדירה על-שם המוכרת ולמהר לרשום הערת אזהרה על-שם הקונים. כמו-כן היה עליו ליידע את הקונים בכתב על העתקת מקום עבודתו לבית מגוריו, באי-עשותו כן, הפר הנאשם את חובתו כלפי הקונים.
5.25. אשר-על-כן, אנו מחליטים להרשיע את הנאשם בעבירה של הפרת חובתו של עו"ד לפעול לטובת שלוחו בנאמנות ובמסירות לפי סעיף 54 בצירוף סעיף 61)1) לחוק ולפי כלל 2 לכללי האתיקה בצירוף סעיף 61(2) לחוק.
הגשת תגובת הנאשם באיחור רב ללשכת עורכי- הדין
5.26. אי-מתן תשובה ללשכה מהווה עבירה במסגרת כלל 2 לכללי האתיקה (בצירוף סעיף 61(2) לחוק) כפי שהוא פורש על-ידי בתי-הדין, וכן במסגרת סעיף 61(3) ו- סעיף 53 (בצירוף סעיף 61(1) לחוק.
5.27. ההלכה בעניין התעלמות עורך-דין מפניות הלשכה הינה ברורה. בבית-המשפט העליון פסק ב- על"ע 19/86 פלוני נ' ועד מחוז ת"א-יפו של לשכת עורכי-הדין, פ"ד מא(3), 324 (1987), כי 'הטענה, כי חובת התשובה לתלונה פוגעת בזכות השתיקה, אין בה ממש, מטרתה של התשובה אינה לקבל מעורך-הדין הודאה בעובדות המועלות בתלונה אלא לאפשר לקובל לבחון, גם על-פי גירסת עורך-הדין, אם יש צידוק להפעיל את מנגנון בית-הדין המשמעתי'. אי-מתן תשובה לתלונה, המועברת על-ידי קובל לעורך-דין, מהווה מחדל שאינו הולם את מקצוע עריכת-דין, לא כל שכן כאשר הדבר מתחייב על-פי כלל מפורש.
5.28. הימנעות של עורך-דין מלהשיב על-פניות הלשכה נושאת בחובה גרעין של זלזול בלשכה ובמוסדותיה.
5.29. עוד נקבע ב- על"ע 19/86 פלוני נ' ועד מחוז תל-אביב, פ"ד מא(3), 342 (1987) מפי כב' השופט מ' בייסקי כי ניסוח כלל 2 לכללי לשכת עורכי-הדין (סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים), תשכ"ב-1962 (להלן: "כללי סדרי הדין"), הקובע כי 'הומצא לעורך-דין העתק התלונה..ישיב עליה תוך 14 יום מיום ההמצאה...' אינו נוקט לשון בחירה, והאמור ישיב עליה' הוא בבחינת ציווי וחובה להשיב.
5.30. הפרת כלל זה הוא בבחינת מחדל שאינו הולם את מקצוע עריכת-הדין, ועולה כדי עבירה משמעתית הקבועה בסעיף 61(3) לחוק.
5.31. לפי כתב הקובלנה, הנאשם לא השיב לפניות הלשכה אליו מיום 20.10.98, מיום 10.1.99 ומיום 16.3.99, ולפיכך הוחלט להתייחס לתלונה נגדו כתלונה במובן סעיף 1 לכללי סדרי הדין (תלונה על עבירת משמעת).
5.32. ביום 20.10.99 נשלחה לנאשם הודעה ממנכ"ל ועד מחון ת"א לפיה הוועד המחוזי, בישיבתו מיום 17.10.99 החליט להגיש קובלנה נגדו לבית-הדין המשמעתי המחוזי בגין התלונה. ביום 28.10.99 הוגשה הקובלנה.
5.33. הנאשם טוען כי הוא לא קיבל את שני המכתבים הראשונים שנשלחו אליו ביום 20.10.98 וביום 10.1.99, אלא רק את המכתב השלישי שנשלח אליו ביום 16.3.99. הנאשם טוען כי לאחר שקיבל מכתב זה, הוא שלח את תגובתו ללשכת עורכי-הדין ביום 4.7.99, אולם מסיבה לא מובנת, לא הגיעה תגובתו ללשכה, ולא נמצאה בתיק, ולפיכך הוחלט להגיש קובלנה נגדו ביום 20.10.99.
5.34. בסעיף 77(א) לכללי לשכת עורכי-הדין (סדרי הדין בבתי-הדין המשמעתיים), התשכ"ב-1962 נקבע כי כל מסמך שיש להמציא לנאשם... 'המצאתו תהיה במסירה לידיו או לידי פקיד במשרדו העיקרי או במשלוח מכתב בדואר רשום לפי מען מגוריו או מען משרדו העיקרי עם אישור מסירה...'.
5.35. ב"כ הקובל הציג בפנינו תצהיר של מנכ"ל ועד מחוז ת"א, מר אלדובי, לפיו המכתבים, שהעתקם צורף לכתב הקובלנה, נשלחו לנאשם בדואר רשום עם אישור מסירה. ב"כ הנאשם לא הביא ראיות הסותרות תצהיר זה, ולפיכך חזקה על הנאשם כי קיבל, לכל הפחות, הודעות בדבר דבר דואר רשום הממתין לו בסניף הדואר.
5.36. בנקודה זו מוצאים אנו לנכון להעיר כי אנו רואים בחומרה את טענתו של הנאשם בדבר אי קבלת דבר הדואר הרשום. גם אם נניח כי שני המכתבים הראשונים לא נמסרו לידיו של הנאשם, אלא המתינו לו בסניף הדואר הקרוב לאחר שנשלחה לו הודעה על-כך, הרי שחמורה העובדה כי הנאשם לא ניגש לסניף על-מנת לקבלם. עורך-דין, אשר רוב רובה של עבודתו מתנהלת באמצעות חלופת מכתבים ומסמכים, שחלקה הגדול מתבצע דרך הדואר, מתחייב למעשה, עם כניסתו למקצוע עריכת-הדין, לוודא כי הוא מקבל לידיו את דברי הדואר הממוענים אליו, ולדאוג לעדכן את כתובת ביתו וכתובת משרדו מיד לאחר כל שינוי שחל בהם. עורך-דין אשר לא עושה כן, נוהג בדרך שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין. מעבר לכך, אם לא פעל עורך-הדין בצורה כזו, ונמנע מלקבל דברי דואר רשומים הממוענים אליו, חזקה עליו שקיבלם אם הם מוענו לכתובתו, כפי שזו רשומה בלשכת עורכי-הדין.
5.37. וגם אם נניח כי הנאשם לא קיבל לידיו ולא קרא את שני המכתבים הראשונים, בשים את הסיבה לכך בצד בשלב זה, הרי שכאשר קיבל לידיו את המכתב מיום 16.3.99, כבר מהנדון ומהסימוכין יכול היה בנקל להבין כי נשלחו אליו שני מכתבים קודמים בנוגע לתלונה של המתלונן נגדו. במכתב זה נכתב לנאשם כי מאחר שהוא לא ענה למכתבים שבסימוכין, החליטה ועדת האתיקה להתייחס למכתבו של המתלונן כתלונה נגדו במובן סעיף 1 לכללי לשכת עורכי-הדין. במכתב זה אף הוער לו כי אי-מענה לפניות הלשכה מהווה כשלעצמו משום עבירה לכאורה על כללי האתיקה, והוא התבקש שוב להגיש תשובתו לתלונה זו תוך 14 יום מתאריך קבלת המכתב, שאם-אל-כן תאלץ ועדת האתיקה לדון בה מבלי שתשובתו של הנאשם תהיה בפניה.
5.38. נכונים אנו לקבל את טענתו של הנאשם (על-אף שלא הוצגו בפנינו כל הוכחות לגביה) כי הוא הגיש תגובתו ללשכה ביום 4.7.99, הרי שחלפו שלושה וחצי(!) חודשים עד שמצא הנאשם לנכון לענות לפניית הלשכה אליו, וזאת על-אף שהתבקש להמציא תשובתו תוך 14 יום.
5.39. ש' שגב בספרו אתיקה מקצועית של עורכי-דין - סדרי הדין בהליכים משמעתיים, חלק א', בעמ' 54 מביע עמדתו, כי גם תשובה באיחור ללשכת עורכי-הדין עשויה להיחשב עבירת משמעת, בגינה יהא צפוי עורך-הדין לעונש. מאידך, הוא מציין כי קיימים גם מקרים בהם תשובה באיחור לא הניבה הרשעה, ולו מחמת הספק. אולם נדמה כי לא במקרה כגון דא מדובר. במקרה דנן, הנאשם יכול היה להבין מתוך המכתב שקיבל כי כבר נשלחו אליו שני מכתבים בעבר ; אם כי לא הגיעו ליעדם), ובכל זאת בחר להתמהמה בהגשת תשובתו, עובדה המהווה אך שיקול לחומרא להרשעתו של הנאשם.
5.40. הנאשם מספק הסבר לאיחור זה. לטענתו, הוא פנה ללשכה מייד עם קבלת המכתב, וביקש לקבל את החומר הקיים בתיק. בשל עיכוב במשלוח החומר, הוא קיבל, לדבריו, את החומר רק בסוף מאי. את ההשתהות במתן התגובה מסוף מאי ועד תחילת יולי הוא מסביר בכך שעבר דירה, ולפיכך נזקק לזמן מה על-מנת לאתר את המסמכים הדרושים בתוך הארגזים.
5.41. לא נוכל לקבל את הסברו של הנאשם לעניין זה. עורך-דין המקבל לידיו מכתב המיידע אותו בדבר תלונה כלפיו, לא כל שכן כאשר ממכתב זה עולה כי אין זו הפנייה הראשונה אליו, מן הראוי והמצופה הוא, שיגיש את תגובתו מיידית ללשכת עורכי-הדין, ולו על-מנת להבהיר את עובדת אי-קבלתם של שני המכתבים הראשונים, ולבקש, לכל הפחות, ארכה להגשת תגובה לאור הימצאותו של החומר בארגזים כתוצאה ממעבר דירה. כך היינו מצפים מעורך-דין המכבד את לשכת עורכי-הדין ומוסדותיה, ומייחס חשיבות מספקת לפניית הלשכה אליו. הנאשם בחר שלא לעשות כן, והשהה את מתן תגובתו במשך זמן רב מעבר לנדרש ממנו ובכך אשמתו.
5.42. הלכה פסוקה היא כי אי מתן תשובה ללשכה מהווה כשלעצמה עבירת משמעת. ולמעשה כיום לא ניתן להצדיק את אי-מתן התשובה ללשכה (ועורך-דין צפוי להרשעה בשל-כך) גם מקום בו זוכה מכל האישומים למעט אי-מתן תשובה ללשכה (ראה על"ע 19/86 לעיל).
5.43. אשר-על-כן, אנו מוצאים לנכון להרשיע את הנאשם בעבירה של אי שמירה על כבוד המקצוע לפי ס' 53 בצירוף ס' 61(1) לחוק, וכן בעבירה של מחדל שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין לפי ס' 61(3) לחוק.
גזר דין
לאחר ששמענו את הדברים המאלפים של בא-כוח הקובל ושל עורך-דין גבאי. שמענו את דבריו של הנאשם ושקלנו את נסיבות התיק ואת דברי המתלונן כפי שנמסרו בזמנו בפנינו ואת מה ששמענו היום. החלטנו שהעונש הראוי הוא עונש של אזהרה בלבד ללא שום חיוב כספי. אנחנו מקווים שלא יהיו לנאשם בעתיד תיקים נוספים."
8. על הנאשם היה לדעת כי יתכן ותתעורר בעיה ברישום הערת האזהרה כפי שהבטיח למתלוננות משום שאותו נכס שועבד לבנק ללא הגבלה בסכום, ואין די בידיעתו כי שווי החוב לבנק היה נמוך משווי הנכס, כדי לסמוך על-כך שניתן יהיה לרשום הערת אזהרה
ב- בד"מ 125/94 {הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' (תל-אביב-יפו), פורסם בפדאור אתיקה (1997)} קבע בית-הדין המשמעתי:
"הכרעת-דין
פרטי העובדות לפי הקובלנה:
המתלוננות, הגברות ר' (להלן: "ת'", "ר'" ו- "א'") שהינן אחיות, היו לקוחותיו של הנאשם במשך מספר שנים, לעניינים שונים. המתלוננות היו בקשרי ידידות עם הנאשם ורחשו לו אמון רב.
בין היתר, הנאשם ייצג את המתלוננות בטיפול בהוצאת צו הירושה של אימן, שנפטרה בדצמבר 1986, ומימוש נכסים על-פיו.
אחת האחיות, א', לא היתה עצמאית ומצבה ההתפתחותי היה גבולי שהצריך טיפול צמוד. עם מות האם על-מנת לדאוג לצרכיה לרבות מטפלת צמודה, הוחלט על-ידי ת', ר' ובן זוגה לחיים, דאז, י' למכור דירה מבין נכסי העזבון של האם ולהשתמש בתמורתה.
הנאשם טיפל במכירת הדירה, שנמכרה בסכום של כ- 80,000 דולר, מתוכו הועבר סכום של 70,000 דולר ישירות מהקונים לנאשם.
בעצת הנאשם, השקיעו המתלוננות, מתוך התמורה סך של 65,000 דולר, על-ידי הלוואה לחברה בשם א' מ' בע"מ (להלן: "החברה"). הנאשם הבטיח למתלונן הצמדה לדולר ובנוסף ריבית של שני אחוז או שני אחוז וחצי לחודש, ממנה ניתן יהיה לכלכל את א', כמו-כן הציע הנאשם כי על-מנת להבטיח את זכותן של המתלוננות תירשם לזכותן הערת אזהרה על נכס מקרקעין אשר בבעלות החברה (להלן: "עצת ההשקעה" ולחלופין "עסקת ההלוואה").
הנאשם עצמו היה רשום כבעל מניות בחברה, אך לא גילה למתלוננות את מעורבותו האישית בה. סכום ההלוואה בסך 65,000 דולר הועבר ישירות מהנאשם לחברה. הנאשם העביר את סכום ההלוואה, מבלי לדאוג כי המתלוננות תקבלנה מסמכים הנוגעים לעניין התומכים בעצם קיום עסקת ההלוואה והיקפה, לרבות הסכם הלוואה, וכן התחייבות לרשום הערת אזהרה כביטחון כפי שהובטח למתלוננות.
במהלך הזמן, המתלוננות קיבלו חלק מההלוואה חזרה ונותר סכום של כ- 50,000 דולר שלא נפרע.
הנאשם סידר, בשם המתלוננות, הסכם הלוואה, על-פיו הוסבו הכספים שטרם נפרעו להלוואה חדשה. ההסכם מיום 22.7.89 (להלן: "הסכם ההלוואה"), נערך על-ידי הנאשם, אשר התרשל, ולא דאג בעת עריכתו לאינטרסים של המתלוננות - לקוחותיו, כדלקמן:
לא דאג לבירור ולרישום סכום החוב הנכון והמדוייק, במקום חוב של 49,000 דולר או 52,000 דולר שהיה שנוי במחלוקת, נרשם בהסכם סך של 100,000 ש"ח; ההסכם חסר פרטים רבים כמו פרטי החברה הלווה במדוייק, מספר החברה, כתובתה, פרטי החותמים בשמה, ומי המוסמך לחתום; הנאשם לא דאג למתלוננות לבטחון פירעון ההלוואה ולא הסביר להן כי בהערת אזהרה אין בטוחה מספקת ויש צורך ברישום משכנתה; לא גילה למתלוננות כי על הנכס שהוצע כבטוחה כבר היתה רשומה משכנתה קודמת, ללא הגבלת סכום לזכות בנק ולכן הנכס כלל אינו יכול לשמש כבטוחה; ההסכם חסר פרטים של הנכס שהיה צריך לשמש כבטוחה על-ידי רישום הערה אזהרה.
הטופס שנועד לרישום הערת אזהרה נחתם על-ידי חברה אשר לא היתה "החברה". החברה עצמה לא חתמה על כל מסמך התחייבות או הסכמה לרישום הערת אזהרה.
למתלוננות נודע כי רישום הערת אזהרה אינו אפשרי, רק כאשר ניסו לרשמה בעצמן. הנאשם לא גילה למתלוננות כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגין משכנתה על הנכס המיועד.
הנאשם קיבל מאחד המנהלים בחברה, מר ר', שיק חתום-לביטחון פירעון ההלוואה, עד לרישום הערת האזהרה. השק נמסר לשם הבטחת המתלוננות, אך למרות שלא התאפשר רישום הערת האזהרה, הנאשם לא מסר למתלוננות ובא-כוחן את השיק, מאחר ולטענתו נותן השיק טען כי השיק נמסר להבטחת חוזה שכירות ולא להבטחת רישום הערת אזהרה.
סוף דבר, החברה הפסיקה פעילות ללא שפרעה את ההלוואה והמתלוננות לא יכלו לגבות את החוב, כתוצאה ממעשיו ומחדליו של הנאשם כפי שפורטו לעיל.
אישומי הנאשם כפי שהובאו בקובלנה:
1. עבירות לפי סעיף 2 לכללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, (להלן: "הכללים") וסעיפים 54, 61(1) ו- 61(2) לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961, (להלן: "החוק").
2. עבירות על סעיף 14 לכללים וסעיף 61(2) לחוק.
3. עבירות על סעיפים 53 ו- 61(1) לחוק.
4. עבירות על סעיף 61(3) לחוק.
עובדות נוספות הרלבנטיות להכרעה כפי שעלו מעדויות עדי ב"כ הקובל:
הנאשם החל את קשריו המקצועיים עם המתלוננת ר' בשנת 1983, כאשר טיפל בהסדר בינה לבין בעלה לשעבר, לאחר שהופנתה אליו ב"המלצה של אגף האישה בנעמ"ת". בהמשך טיפל הנאשם בענייניה ובענייני בן זוגה, י', שכללו חוזי העברת דירה, שכירת דירה, וקניית דירה.
עסקת הלוואה זו היתה הפעם הראשונה בה הלוו המתלוננות כספים לחברה באמצעות הנאשם. עד חודש יולי 1989 עסקת ההלוואת פעלה כשורה, מידי חודש תשלומי הריבית נכנסו לחשבונות הבנק של כל אחת מן המתלוננות, למעט העובדה שבידי המתלוננות לא היו מסמכים כאסמכא לעסקת ההלוואה.
רק לאחר פניות חוזרות ונשנות, מטעם המתלוננות, ולאחר חודשים רבים פעל הנאשם בעניין הסכם המעגן את עסקת ההלוואה.
כאשר התעוררו בעיות בהחזר הריבית, הפנה הנאשם את המתלוננות לאחד ממנהלי החברה, מר מ', אשר התנער מאחריותו להחזר ההלוואה בטענה כי כלל לא חתם על הסכם עמן.
העובדות השנויות במחלוקת על-פי גרסת הנאשם:
באשר לנסיבות ולרקע עסקת ההלוואה, טען הנאשם כי ר' ובן זוגה, י', הלוו בעבר מספר פעמים, כספים לחברה, ולא התעוררו בעיות. החברה שילמה ריבית מדי חודש, ומפעם לפעם כשהיה צורך היו מושכים כספם חזרה. גם בעסקת ההלוואה הנוכחית טען הנאשם שיוזמת ההלוואה באה מצידן של המתלוננות, באמצעות בן זוגה של ר', י'.
במסגרת עצת ההלוואה לחברה הנאשם הבטיח ריבית חודשית של אחוז וחצי בלבד. כמו-כן לא הבטיח כי תרשם לזכותן של המתלוננות הערת אזהרה.
באשר לרישום הנאשם כבעל מניות בחברה, טען הנאשם כי הרישום שגוי. הנאשם ייצג משקיע זר מגרמניה שהשקיע בחברה כספים והפך לשותף בחברה, ובפנקס רישום החברות במקום לרשום כי הנאשם מחזיק במניות עבור המשקיע, נרשם בטעות כי הנאשם מחזיק במניות. הנאשם אף הציג אישור רואה חשבון המעיד על-כך ועל-פניותיו לתיקון הטעות. לטענת הנאשם, במסגרת מתן עצת ההשקעה, ציין את העובדה כי הינו מכיר את החברה במסגרת ייצוג משקיע זר כעורך-דין.
הנאשם טען כי עניין עסקת ההלוואה נעשה בגין יחסי הידידות בינו לבין המתלוננות, ואף ההתייעצות לגבי כדאיות העסקה והבטחונות בגינה נערכה בביתה של ר' ובמסגרת "שיחת רעים". לחיזוק טענתו טען הנאשם כי עבור התיווך בין המתלוננות לחברה בעניין עסקת ההלוואה לא גבה דמי תיווך וכן לא גבה שכר טרחה.
באשר להסכם ההלוואה שנחתם, טען הנאשם כי הוכן על-ידי אחד המנהלים בחברה, מר ר', והוא רק אישר את חתימתו והעבירו חתום מטעם החברה לחתימת המתלוננות. לטענתו לא נתבקש לבדוק את ההסכם ולא נשאל לגביו האם הוא שומר על האינטרסים של המתלוננות. מכאן שכול הטענות לגבי הרשלנות בניסוח ההסכם: הפרטים החסרים והלא מדוייקים, וכן אי-הבטחת המתלוננות ברישום הערת אזהרה אינן תלויות בו.
הנאשם טען כי מאחר ולא הוא טיפל ברישום הערת האזהרה, לא גילה למתלוננות כי הרישום לא יתאפשר בגין משכנתה על הנכס המיועד.
מהחקירה הנגדית של המתלוננות ומעדות הנאשם עולה פרט נוסף המתווסף לגרסת ההגנה.
ביום 20.10.89 נשלח למתלוננות באמצעות הנאשם מכתב מהחברה, בו היא מודיעה כי בדעתה להחזיר את ההלוואה ביום 22.12.89 אלא אם המתלוננות יודיעו לה על מועד אחר, מאחר ולמרות הסכמתה לשאת בביול הסכם ההלוואה, התברר כי רישום הערת האזהרה כרוך בהוצאות רבות נוספות וכמו-כן הריבית הגבוהה המשולמת ללא קבלות הופכת את עניין ההלוואה לבלתי-כדאי.
ביום 17.12.89 נשלח מהחברה, מכתב לנאשם ולמתלוננות, בו נאמר כי מאחר והמתלוננות טרם מצאו אפיק השקעה בטוח וכדאי, מוכנה החברה לדחות את מועד החזר ההלוואה אך עד אז תשלם החברה ריבית חודשית של אחוז וחצי לחודש בלבד.
לאחר התייעצות, המתלוננות בחרו להמשיך להשאיר את כספי ההלוואה בידי החברה, משום שגם עם ריבית של אחוז וחצי לחודש עסקת ההלוואה היתה עדיין כדאית ומשתלמת ביחס למצב הכלכלי בשוק, יחד זאת עמדו המתלוננות על זכותן לרישום הערת אזהרה.
הבעיות המשפטיות שבמחלוקת
א. האם עצת ההשקעה שנתן הנאשם למתלוננות בעניין עסקת ההלוואה נעשתה במסגרת מקצועו כעורך-דין.
ב. נפקות הקביעה לעיל לעניין אחריותו המקצועית של הנאשם למתן עצה כלכלית שאינה קשורה למקצועו כעורך-דין, ואחריותו בטיפול המשפטי בקיום עסקת ההלוואה.
ג. האם במתן עצת ההשקעה על-ידי הנאשם למתלוננות, בנסיבות מקרה דנן, יש ניגוד אינטרס פסול?
למעשה, הנאשם מודה בעובדות כי המתלוננות לא הובטחו בביצוע עסקת ההלוואה לא על-ידי הסכם הלוואה ולא על-ידי רישום הערת אזהרה, אך לא לקח אחריות זו על עצמו. לטענתו במקרה דנן, לא התעוררה רשלנות מקצועית מבחינתו, משום שלא פעל בעסקה כעורך-דין, אלא כחבר, ולא חלה עליו חובת זהירות במתן העצה ובביצועה.
האם מתן עצת ההשקעה וביצוע עסקת ההלוואה על-ידי הנאשם נעשו במסגרת מקצועו כעורך-דין?
הנאשם, כעורך-דין לא יכול להתנער מתוארו מתי שירצה ולומר כי בפעולה מסויימת פעל כעורך-דין ובפעולה אחרת כאדם פרטי. המתלוננות סמכו על הנאשם כעורך-דין וזאת הסיבה שנכנסו לעסקת נפל זו.
המתלוננות בטחו בנאשם כעורך-דין, הן לא היו ערות להבחנה בין הנאשם כעורך-דין ובין הנאשם כחבר. התקשרות המתלוננות עם הנאשם, בראשית הדרך, נעשתה במסגרת מקצועו כעורך-דין לא כחברי ילדות ולא כאדם פרטי, וזה היה אופי הקשר במשך מספר שנים, וכך המשיכו לראותו גם בעסקת ההלוואה.
מעדות הנאשם עולה כי בשעה שבא להחתים את המתלוננות על הסכם ההלוואה, לא הודיע להן פוזיטיבית כי לא הוא הכין את ההסכם, ובנוסף לא המליץ להן לבדוק את ההסכם בעצמן או לתת לבדיקת עורך-דין אחר, לכן הניחו המתלוננות כי הנאשם דאג במסגרת ההסכם לאינטרסים שלהן והבטיח את זכויותיהן.
כמו-כן, כאשר הנאשם נתן את העצה להשקיע כספים על-ידי הלוואה לחברה, אמר למתלוננות כי החברה מחזירה כספים וניתן לסמוך עליה, וזאת מהיכרותו אותה במסגרת ייצוג משקיע כעורך-דין. באופן דומה ראו המתלוננות את עצמן במסגרת עסקת ההלוואה כלקוחותיו, וכי גם אותן הוא מייצג מול החברה.
מתוך חומר הראיות והעדויות לא ברור האם הנאשם קיבל שכר טרחה בעבור עסקת ההלוואה אם לאו. על-פי גרסת המתלוננות הנאשם קיבל את שכר הטרחה עבור עסקת ההלוואה במסגרת העסקה של מכירת הדירה. אפילו אם נקבל את גרסת הנאשם כי לא קיבל שכר טרחה עבור עסקת ההלוואה, אין הדבר אומר כי המתלוננות לא היו לקוחותיו וכי הוא פטור מאחריות לעסקה.
עו"ד אברהם זר בספרו אתיקה מקצועית של עורכי-דין (מהדורה שניה - תוספת רביעית, ינואר-1997) (להלן: "אברהם זר"), 133, מתייחס לשאלות, מיהו לקוח ומהי חובת הנאמנות של עורך-הדין כלפיו. בחוק לשכת עורכי-הדין או בכללים אין הגדרה מיהו לקוח. אולם מקובל לראות לקוח כאדם שיפה את כוחו של עורך-דין להיות מיוצג על ידו בפני רשויות המדינה, וגופים ציבוריים, כאמור בסעיף 22 לחוק, וכן למתן שירותים משפטיים המפורטים בסעיף 20 לחוק.
במקרה דנן הפעולות הרלבנטיות של הנאשם נגזרות מסעיף 20:
'(3) עריכת מסמכים בעלי אופי משפטי בשביל אדם אחר, לרבות ייצוג אדם אחר במשא ומתן משפטי לקראת עריכת מסמך כזה;
(4) ייעוץ וחיווי דעת משפטיים.'
נשאלת השאלה האם מרכיב השכר הינו תנאי שבלעדיו אין תחולה להגדרת "לקוח"?
ב- בד"א 51/88 פלוני, עו"ד נ' הוועד המרכזי, לשכת עורכי-הדין, פדי"ם ו' 217, נקבע מפורשות כי שכר טרחת עורך-דין איננו מרכיב מחוייב המציאות כדי שייחשב אדם ללקוחו של עורך-דין כראיה לכך אוזכרו מקרים רבים שהלקוח אינו משלם את שכרו של עורך-דין, אלא אחרים, כגון חברות ביטוח עבור המבוטח, או אירגונים התנדבותיים, או תשלום לסנגור ממונה על-ידי בית-המשפט, ובכל זאת נחשב אדם זה ללקוחו של עורך-הדין.
לאור פסק-הדין, והתנהגות הנאשם, אנו מסיקים כי הנאשם חב חובת נאמנות מקצועית למתלוננות מתוקף מקצועו, גם אם לא שילמו לו שכר טרחת עורך-דין ישירות עבור טיפולו בנושא ההלוואה, למרות שנוטים אנו לראות בנושא ההלוואה כחלק בלתי-נפרד מטיפולו במכר הדירה וזאת מבלי שנצטרך, לצורך החלטתנו זו, להכריע בדבר סופית.
אין ספק כי בנסיבות מקרה דנן, הוכח קשר הדוק בין מתן ההלוואה לבין עיסוקו של הנאשם כעורך-דין; ההכרות הקרובה בין המתלוננות לנאשם נוצרה על רקע השירות שנתן להן כעורך-דין. וברור שעיסוקו המקצועי עורר בהן את האמון לסמוך על עצתו ולהלוות כספים לחברה עליה המליץ.
המתלוננות התייחסו לעצת הנאשם כעצה אמינה וכדאית ולא התעוררו ספקות בליבן, הנאשם שהיה ער לאמון שרכשו לו המתלוננות בגין היותו עורך-דין, צריך היה במתן העצה להקפיד שבעתיים על הצגת התמונה המלאה למתלוננות, יתרונותיה וחסרונותיה של עסקת ההלוואה.
בדומה למתן עצה על-ידי עורך-דין והסתמכות עליה כעצה אמינה, המחייבת עורך-דין להקפיד במתן עצותיו, קיימת התייחסות בפסיקה למשיכת שיקים ללא כיסוי או הסבתם של שקים כאלה על-ידי עורך-דין.
נקבע בפסיקה כי פעולה כזו מהווה עבירה משמעתית, במנותק משאלת פליליותה, לאור מעמדו המיוחד של עורך-הדין. כך נקבע מפורשות ב- בד"א 30/87 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' פלוני עו"ד, פדי"ם ו' 30, 39.
'מתן שיק כמוהו כהבטחה לשלם מזומן ביום הנקוב בו, ואם חובה זו חלה על כל מושך שיק, קל וחומר כך על עורך-דין לכבד חתימתו של שיק שמשך. החובה בסעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי-הדין יש בה משום דרישה שהיא מעבר לחובת ההימנעות מביצוע עבירות מוגדרות.'
עורך-הדין נבדל מהאדם הרגיל, לכן עליו להקפיד במעשיו ובעצותיו. בתי-הדין המשמעתיים עמדו לא אחת על נורמות ההתנהגות הגבוהות יותר הנדרשות מעורך-דין.
כך למשל מציין בית-הדין המשמעתי ב- בד"מ 113/85 (פורסם בעט ואתיקה, גליון 27, ינואר 93) באשר למשיכת שקים ללא כיסוי:
'כבר פסקו בתי-הדין. המשמעתיים, לא אחת, כי משיכת שק על-ידי עורך-דין ואי כיבוד מהווה התנהגות בלתי-הולמת... ההנמקה להרשעה בכל המקרים דלעיל היתה שמירה על האמון שהציבור רוחש לעורכי-הדין, כך ששק הנמשך על-ידי עורך-דין נחשב כשק בטוח ואמין יותר משק סתם. הנמקה זו מתקשרת גם עם העובדה שעורך-דין משמש לא אחת כנאמן בעסקאות שונות, ולפקודתו כספי נאמנות בסכומים לא מבוטלים, מכאן הקפדת היתר על כיבודם של התחייבויות ומסמכים המוצאים על-ידי עורך-דין.'
באופן דומה נקבע ב- בד"א 15/70 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדיו בתל-אביב-יפו נ' פלוני עו"ד, פדי"ם א' 16, 23:
'עובדת היות אדם עורך-דין, מטילה עליו חובת זהירות מיוחדת בכל הנוגע לעניינים כספיים ובכל הקשור למסמכים סחירים, לכך מצפה מאתנו הצבור ובצדק... כי אם אנו, צבור עורכי-הדין נזלזל בכך, נשמש דוגמה רעה לצבור כולו, ולאן נגיע בסופו ש דבר?'
קביעה זו נכונה גם לגבי מתן עצות כלכליות, עורך-דין צריך להיזהר במתן עצותיו, לאור האמון שרוכש הציבור לעורכי-הדין.
אשר לסנקציה נפסק בעמ' 24, כי:
'ואם הסנקציה האפשרית נגד אזרח רגיל על הפרת התחייבות כזו הנה אזרחית בלבד לא מספיק הדבר לגבי עו"ד שנגד התנהגות כזו מצידם צוייד מקצוע עריכת הדין בכלים חוקיים המאפשרים לו על-ידי הבאתם לדין בפני בתי הדין המשמעתיים, להוקיע מעשים כאלה ועושיהם והענישם על עשיית מעשה או מחדל שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין.'
משיכת שיקים ללא כיסוי גם אם לא נמשכו תוך כדי עבודתו המקצועית של עורך-הדין או של בקשר איתה, מהווה עבירה אתית, משום שפעולה זו פוגעת באמון שהציבור רוכש לעורכי-הדין ובתדמיתם.
שיקים הניתנים על-ידי עורכי-דין הם בעלי אמינות גבוהה. לכן אין מקום לטענה כי השיקים לא נתנו במסגרת יחסי עורך-דין לקוח. ואכן נקבע בפסיקה, כי אי-יושר בענייני כספים שנעשה על-ידי עורך-דין היא עבירת משמעת גם אם נעשה בעניין פרטי.
על"ע 8/81, על"ע 11/81 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' פלוני, פ"ד לו(1), 756, 761 (1982):
'אין אנו סבורים, שמעשים, שאינן הולמים את כבוד המקצוע, הם רק כאלה שנעשו במסגרת המוגבלת של התנהגות עורך-דין תוך כדי עיסוקו בעבודה המקצועית, ונוטים אנו לראות התנהגות בלתי-הולמת גם במסגרת רחבה מזו שהוגדרה ב- בד"א 8/76, והמתרחבת, בנסיבות מתאימות, אף על התנהגות של עורך-דין מחוץ לענייני עבודתו המקצועית.'
באופן דומה, לאור האמון שרכשו המתלוננות לנאשם מתוקף היותו עורך-דין, היה עליו להקפיד ולהיזהר במתן עצתו, ואין באפשרותו להתחמק מאחריות ולומר כי נתן את העצה כאדם פרטי. לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי הנאשם פעל בעסקת ההלוואה במסגרת מקצועו כעורך-דין.
כעת נבחן האם יש ליחס לנאשם אחריות לכישלון עסקת ההלוואה בגין מתן העצה ובגין פעולות ומחדליו בביצוע העסקה.
אחריותו המקצועית של הנאשם למתן עצת ההשקעה ואחריותו בטיפול המשפטי בקיום עסק הלוואה.
רשלנות מקצועית כעבירת משמעת
חובות עורכי-הדין כלפי לקוחותיהם, בסעיפים 54 ו- 61 לחוק, קובעות חובת נאמנות ומסירות של עורך-דין כלפי לקוחו, ומעשים ו/או מחדלים שאינם הולמים את מקצוע עריכת הדין.
רשלנות מקצועית מהווה בסיס לעבירה משמעתית כאשר הרשלנות הינה גסה ו/או חוזרת על עצמה.
אברהם זר בספרו בעמ' 209 - 211, מסכם עניין זה -
'רשלנות מקצועית של עורך-דין נבחנת לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין. רמת המיומנות הנדרשת מעורך-דין היא שאלה של עובדה. כידוע בסעיף 35 לפקודה אימץ המחוקק את מבחן "הציפיות הסבירה". מבחן זה הינו מבחן כולל והשימוש בו הלכה למעשה בעייתי ותלוי בנסיבות כל מקרה ומקרה.
....
ביישום עקרונות הרשלנות ניתן לקבוע כי חובה זו הינה מיומנות משפטית מקובלת, מעשים ומחדלים אשר עורך-דין סביר ונבון היה נשמר מפניהם באותן נסיבות.
עורך-דין המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח... רואים אותו כמי שמציג לפני הלקוח מצג מכללא, לפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להביו ולנהל את הבעיה המוצגת לפניו, וכי הוא מתעתד להפעיל מידה של אחריות סבירה, שבה היה נוהג עורך-דין רגיל בנסיבות דומות.
החובה המוטלת על עורך-הדין הינה חובה הנמדדת באמת מידה אובייקטיבית על-פי מבחני "בעל המקצוע הסביר.'
....
מרכיביה של הרשלנות הם:
1. חובה חוקית כלפי התובע להפעיל זהירות או מיומנות או שניהם יחד.
2. הפרת חובה זו.
3. נזק ממשי שנגרם כתוצאה מן ההפרה.
עקרונות אלה גובשו על-ידי המחוקק בסעיף 35 לפקודת הנזיקין, ומתפקידו של בית-המשפט למלא בתוכן את המסגרת בסעיף זה.
כשקיימת חובת זהירות, דרושים שני אלמנטים להוכחת הרשלנות:
1. לא היתה לעורך-הדין המיומנות הדרושה, או
2. למרותו מיומנותו הוא נמנע מלהשתמש בה במקרה המיוחד.
רשלנות מקצועית במתן ייעוץ משפטי והכנת מסמכים
במקרה דנן הנאשם נתן למתלוננות עצה כיצד להשקיע את כספן, לשמור על ערכו ולקבל ריבית. כמו-כן היה אמור להבטיח את זכויותיהן בהסכם.
אברהם זר בספרו בעמ' 215 - 219, הביא מספר הלכות הקשורות ברשלנות מקצועית במתן ייעוץ משפטי והכנת מסמכים שנקבעו באנגליה, בארה"ב ובישראל, שחלקן עשויות לעזור בבחינת התנהגות הנאשם במקרה דנן:
א. על עורך-הדין מוטלת החובה להסביר ללקוח את משמעותו של כל מסמך עליו הוא חותם. באופן עקרוני כעורך דינן של המתלוננות היה על הנאשם להכין את הסכם ההלוואה ולהבטיח את יכולתן בגביית החוב. תוך ציון סכום החוב המדוייק, דאגה לבטחונות וציון פרטים מדוייקים של הצדדים להסכם. גם אם נקבל במקרה דנן את גרסת הנאשם כי רק העביר את ההסכם לחתימת המתלוננות, היה עליו לבחון אם ההסכם מבטיח את לקוחותיו תוך ציון הפרטים שצויינו לעיל. במידה ולא עשה זאת היה עליו לציין פוזיטיבית בפני לקוחותיו כי הוא לא ערך את ההסכם ובחן אותו, ועל עורך-דין אחר לבחון את ההסכם. כל זאת בטרם חתמו המתלוננות על ההסכם.
ב. על עורך-הדין לייעץ ללקוח לבדוק את יכולת התשלום של הלווה, אשר הלקוח ערך עימו חוזה הלוואה.
עורך-דין סביר בעת מתן עצה הכרוכה בהשקעת כסף רב, צריך היה לבחון את יתרונותיה וחסרונותיה של ההשקעה. מעבר לריבית האטרקטיבית כפי שהוצעה למתלוננות, היה על הנאשם לבדוק את יכולת ההחזר של החברה. לבחון את מאזן ההכנסות וההוצאות ולא להסתמך על מראה עיניים לפיו ראה הנאשם חנויות גדולות של החברה המלאות קונים.
הנאשם היה צריך להיות ער לעובדה שאם משולמת ריבית כה גבוהה יתכן שהחברה עובדת על הפסדים, כפי שאכן היה במקרה דנן.
ג. על עורך-הדין לדאוג להטלת שיעבוד על נכס באופן הולם ובמהירות האפשרית כדי שהלקוח לא יפסיד את זכות הקדימה שלו.
על הנאשם היה לבדוק האם ניתן להבטיח את החזר החוב על-ידי רישום משכנתה או הערת אזהרה. לא די היה להסתפק במידע כי יש בידי החברה נכסים שניתן למשכן או לרשום הערת אזהרה לגביהם ומהי הערכת שוויים, אלא היה צורך בבדיקה האם הדבר אפשרי בפועל. על הנאשם היה לדעת כי יתכן ותתעורר בעיה ברישום הערת האזהרה כפי שהבטיח למתלוננות משום שאותו נכס שועבד לבנק ללא הגבלה בסכום, ואין די בידיעתו כי שווי החוב לבנק היה נמוך משווי הנכס, כדי לסמוך על-כך שניתן יהיה לרשום הערת אזהרה.
ד. בעת עריכת חוזה מכר ופינוי נכס, מחובתו של עורך-הדין לבדוק את החוזים נשואי העניין, לטובת האינטרסים של לקוחו.
אמנם במקרה דנן, מדובר בהסכם הלוואה, אך גם בהסכם זה הנאשם כעורך דינן של המתלוננות היה צריך לדאוג לאינטרסים של לקוחותיו, רישום מדוייק של הצד החייב בהחזר ההלוואה, רישום סכום החוב במדוייק, תיאור מדוייק של הנכס עליו מתעתדים לרשום הערת אזהרה, וקודם לכך יש לבדוק האם הדבר אפשרי. כל זאת על-מנת להבטיח את יכולת גביית החוב של המתלוננות.
ה. יש לקבוע עובדתית מה היקף הייעוץ שנתבקש עורך-הדין לתת ללקוחו. כמו בכל מקצוע, אין לצפות מעורך-הדין לייעץ בעניין שלא נתבקש לעשות.
על-מנת לא להקלע למצב כבמקרה דנן, בו הנאשם טוען כי עצתו היתה מוגבלת רק לעצם מתן העצה וליצירת הקשר עם החברה, ואילו המתלוננות התייחסו לנאשם כעורך-דינן וציפו ממנו לפעול ולהבטיח את זכותן עד החזר ההלוואה, או הבטחתה. היה על הנאשם להגביל מראש את היקף עצתו ולאמר למתלוננות כי עליהן לדאוג לאינטרסים שלהן מול החברה בעצמן או על-ידי עורך-דין אחר.
ו. עורך-דין שנתבקש והסכים לייעץ ללקוחותיו לא רק בעניינים משפטיים אלא בעניינים עסקיים, דהיינו לגייס כספים על-מנת להשקיעם בחברה מסויימת, לא הזהיר את לקוחתו למרות שידע כי ההשקעה הינה מפוקפקת, וחוייב בתשלום נזקיה של הלקוחה.
על הנאשם היה להזהיר את המתלוננות ולהעמידן על הסיכונים בעסקה ההלוואה. הנאשם צריך היה לדעת שזוהי עסקה מפוקפקת לאור הריבית הגבוהה ששולמה ללא קבלות.
ז. עורך-דין חוייב לפצות את לקוחו על נזק שנגרם לו בשל אי-מסירת עובדות ופרטים רלבנטיים שהיו בידיעתו, והוא נמנע מלמוסרם ללקוח.
כאשר החברה נכנסה לקשיים כלכליים וביקשה מהנאשם הלוואה נוספת של 300,000 ש"ח על-מנת לצאת מהקשיים, אמנם טוב עשה הנאשם שביקש מהחברה להחזיר את החוב למתלוננות, אך היה על הנאשם לתאר בפני המתלוננות את הקשיים הכלכליים אליהם נכנסה החברה, ולא להסתפק במכתב ששלחה החברה. באופן זה היו המתלוננות ערות למצב הבעייתי ולסיכון שלקחו בהשארת כספן אצל החברה.
במקרה דנן, מרכיבי עוולת הרשלנות התקיימו: קיימת חובה חוקית כלפי המתלוננות לפעול בנאמנות ובמסירות מכוח סעיף 54 ו- 61 לחוק. ניתוח פעולותיו ומחדליו של הנאשם בעסקת ההלוואה, מוכיח כי הנאשם הפר חובה זו וכתוצאה מכך נגרם נזק ממשי למתלוננות.
אין לזקוף כנגד הנאשם את הכישלון הכלכלי שנגרם למתלוננות כתוצאה מאי החזרת החוב. המתלוננות ידעו שהן מקבלות את עצת ההשקעה מאדם שאינו כלכלן, ושאינו עוסק בתחום השקעות כספים, אלא מעורך-דין. בעצם העובדה שהמתלוננות קיבלו את עצתו הכלכלית מבלי לערוך בדיקות נוספות עם אנשי מקצוע בתחום, לקחו על עצמן את האחריות לכישלון הכלכלי של העסקה, ולא ניתן להאשים את הנאשם בעצם מתן העצה.
כמו-כן, למתלוננות היתה האפשרות לקבל כספן בחזרה כאשר התגלו קשיים בהבטחת זכויותיהן ע"י רישום הערת אזהרה והפחתת הריבית החודשית, למרות זאת המתלוננות לקחו סיכון והשאירו את כספן בידי החברה משום שתנאי הריבית היו טובים ביחס לשיק, ואל להן להלין אלא על עצמן.
מאידך, ברגע שהחליטו המתלוננות להשאיר את כספן בחברה, תוך שהן סומכות על רישום הערת אזהרה, היה על הנאשם לפעול בעניין זה או לידע את המתלוננות כי פעולה זו אינה אפשרית ואין להן בטחון באשר להחזר החוב. מאחר ולא כך נהג הנאשם יש לראותו אחראי לנזק במובן המשפטי בכך שעל-ידי מעשיו ומחדליו לא הבטיח את זכויות המתלוננות בהחזר ההלוואה, ולא רשם לזכותן הערת אזהרה.
ניתוח מעשיו ומחדליו של הנאשם מעלים כי פעל תוך רשלנות מקצועית גסה אשר עורך-דין סביר ונבון היה נשמר מפניהן באותן נסיבות, אי-לכך יש לראות בהתנהגותו עבירת משמעת והפרת החובות כלפי לקוחותיו וכלפי מקצוע עריכת הדין.
רואים אנו חומרה רבה בעצם היות הנאשם, עורך-דין במקצועו, מעורב במתן עצת ההשקעה וביצוע עסקת ההלוואה בנסיבות המקרה דנן, שכן הנאשם ידע, ולכל הפחות אמור היה לדעת, כי העסקה דנן, כעולה מחומר הראיות שבפנינו, נעשתה כפי שנעשתה במטרה להימנע מביטוח ותשלום מס בגינה.
מצב דומה, בו עורך-דין סייע בפעילות אסורה ע"פ החוק, עלה ב- בד"מ (ת"א) 41/71 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' פלוני עו"ד, פדי"ם א 25 - הנאשם הואשם בכך שסייע לחברה שעיסוקה גביית חובות לנהל את עסקיה. הנאשם אליו הופנו לקוחות החברה היה נוקט בהליכים משפטיים לשם גביית החוב.
בית-הדין הרשיע את הנאשם ופסק כי חברה העוסקת למטרת רווח - ב"חרושת גביה" תוך כדי נקיטת אמצעים אקסטרה משפטיים, יש בפעילותה, לפחות מהבחינה החברתית-מוסרית טעם לפגם.
'אין ספק, כי עו"ד המסייע או תורם לפעילות אסורה, כזו של החברה הנ"ל, מבצע מעשה פסול, המהווה סטיה חמורה מנורמות ההתנהגות הנאותות לעורך-דין: כיצד יתכן כי עורך-דין יסייע לאדם, או לגוף כלשהו, לעבור על איסור חקוק, אשר נקבע מפורשות לייחוד פעולות מקצוע עריכת הדין?!'
חברת גביה מטבע ברייתה פולשת בעיסוקיה לתחום שיוחד לפעולת עורכי-הדין, מכוח סעיף 20 לחוק, שהרי תחום ההוצאה לפועל הוא בטיפול עורכי-דין בלבד.
בית-הדין קבע כי:
'פעילות הנאשם, בנקיטת ההליכים המשפטיים לגביית חובות לקוחות החברה, היתה משולבת בפעילות החברה עצמה בקשר הדוק, וזאת החל משלביו הראשונים של הקשר בין החברה והלקוח...ועד שלביו האחרונים. אשר-על-כן, היה במעשיו של הנאשם, בכל הכרוך בגביית חובות המגיעים ללקוחות החברה, משום סיוע ברור וביודעין לפעילותה הפסולה, האסורה, של החברה. יתרה מזו: מעשיו האמורים של הנאשם היוו נטילת חלק, ביודעין, בעסק הפסול והמכוער של "חרושת גביה", "מסחר" בהליכי תביעה וגביה של חובות.'
אי-לכך הורשע הנאשם בהתנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין, עבירה על-פי סעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי-הדין.
במקרה דנן הנאשם סייע. ביודעין לפעילותה הפסולה של החברה, ונטל חלק פעיל בהפניית לקוחות לאפיק השקעה זה. אי-לכך אנו רואים בפעילותו מעשה שאינו הולם את מקצוע עריכת-הדין.
זאת ועוד, נסיבות ההלוואה, ריבית גבוהה הניתנת ללא קבלות, היו צריכות להדליק נורה אדומה לגבי בעיתיות עסקת ההלוואה, הן לנאשם והן למתלוננות. אדם סביר היה אמור להיות ער לעובדה כי לחברה אין כנראה אפשרות לקבל הלוואות בתנאים רגילים, ולכן האפשרות היחידה שנותרה לה היתה, ככל הנראה, גיוס כספים מאנשים פרטיים ללא בטחונות נאותים, תוך מתן ריבית גבוהה במיוחד, דבר המעיד על מצבה הכלכלי של החברה.
מעדות המתלוננות עולה כי עניין לנו עם מתלוננות נאיביות שלא היו מודעות לסיכון שתואר לעיל, והיו תלויות בצורה כמעט מוחלטת בהכוונתו של הנאשם. הנאשם כעורך-דין סביר היה צריך להיות מודע לתלות זו ולהציג למתלוננות את הסיכונים והחומרה הרבה בהלוואת כספן לחברה ובוודאי לא לתת ידו לכך.
בחוות-דעת ועדת האתיקה באשר לשאלה האם עורך-דין רשאי לתת יעוץ כלכלי בשכר בתוך תחומי משרדו כפי שפורסמה בעט ואתיקה, גליון 38, פברואר 96, ניתן לראות אסמכתא נוספת לקביעה כי במתן עצה כלכלית יש מעשה שאינו הולם את המקצוע.
'לכאורה אין באמור בחוקים ובכללים כדי למנוע מעורך-הדין לעסוק בייעוץ כלכלי בשכר ללקוחותיו, אולם לדעת הוועדה, מנוע עורך-הדין מלעשות כך בשל הוראת סעיף 4 לכללי האתיקה המקצועית, התשמ"ו-1986, הקובע כי 'משרדו של עורך-דין... לא ישמש כל מטרה זולת עבודתו המקצועית של עורך-הדין'. לאור הוראה זו מנוע עורך-הדין הכלכלן לתת במשרדו ייעוץ כלכלי בשכר ללקוחותיו.'
לא-כל-שכן, במקרה דנן, כאשר הנאשם נתן עצות כלכליות בתחום שאינו מיומן בו ומבלי להיות ער לסיכונים האפשריים.
ב- על"ע 8/79 סופרין, עו"ד נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, פ"ד לד(4), 185 (1980), הסתמך כב' השופט מ' שמגר, על האמור ב- על"ע 17/79 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין תל-אביב-יפו נ' פלוני, פ"ד לד(3), 657 (1980), לעניין מהותה ואופיה של העבירה על סעיף 61(3) לחוק, וכך קבע:
'... למרות כלליותו של הניסוח שנקט המחוקק בסעיף 61(3) לחוק, אין האיסורים העולים ממנו נעדרי תחומים וצורה. לצורך ענייננו די בכך אם נציין כי לאור הקבוע בסעיף 61(3) חייב עורך-הדין לשקוד על-כך כי לא יהא בהתנהגותו פגם או פסול הפוגע ביסוד המסד של מעמד עורך-הדין. מעמדו של הפרקליט איננו נובע אך ורק מן הידע בתחומי החוק אותו רכש ואשר בעזרתו הוא מושיט סיוע ללקוחותיו, אלא בין היתר, גם חובה עליו לנהוג בכל עת ביושר, בהגינות ובנאמנות כלפי כל אלה אתם הוא מקיים קשרים בתוקף תפקידו המקצועי.'
האם במתן עצת ההשקעה על-ידי הנאשם למתלוננות יש ניגוד אינטרסים פסול?
מעדות הנאשם עולה כי ביצע מספר פעולות שאינן מתיישבות עם גרסתו, כי לא פעל כעורך-דין, ואשר מעוררות תמיהות לגבי מעורבותו בעצת ההשקעה ובביצוע עסקת ההלוואה:
הנאשם היה מעורב באופן פעיל במהלך העסקה מרגע מתן העצה, מעל ומעבר למה שהיה עושה אילו נתן את עצת ההשקעה כחבר בלבד. מעבר למתן העצה בירר מול החברה האם היא מוכנה לעסקה, העביר את הכספים לחברה, העביר למתלוננות הסכם לחתימה, וקישר בין המתלוננות לחברה.
לא זו אף זו, כשהתעוררו בעיות כלכליות בחברה, הלווה הנאשם לחברה 300,000 ש"ח מכספו הפרטי, על-מנת ל"הציל" את החברה ולפתור את בעיותיה הכלכליות. כל זאת, לטענתו, בגין דאגתו לגורל החזרת הכספים של המתלוננות ושל אנשים נוספים. בזכות הלוואתו ועל-מנת להבטיח את החזרת הכספים ללווים ואת רישום הערת האזהרה כפי שהובטח למתלוננות, קיבל הנאשם שק פירעון. כמו-כן יזם שליחת מכתב למתלוננות בו החברה היתה מעוניינת לפרוע את כספי ההלוואה, אשר כאמור המתלוננות העדיפו להמשיך את העסקה.
האמנם לקח הנאשם סיכון כה גדול על עצמו, בהלוואה לחברה, כספים רבים מכיסו, על-מנת להציל את כספי המתלוננות רק משום שנתן להן עצת חבר, כטענתו???
נראה כי התשובה שלילית: ושלנאשם היה אינטרס במתן עצת ההשקעה מעבר למה שעולה מעדותו.
אי-לכך, אנו קובעים כי הנאשם פעל מתוך ניגוד עניינים במתן העצה למתלוננות בגין מעורבותו האישית בחברה.
עבירות נוספות כפי שהובאו בסיכומי ב"כ הקובל ב"כ הקובל הוסיף בסיכומיו עבירות נוספות שלא נטענו בקובלנה, מתוך עובדות שהתגלו מעדויות העדים מטעם הקובל אליהן התייחס הנאשם, ואף העיד עליהן.
מכוח הוראות סעיף 39 לכללי לשכת עורכי-הדין (סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים), התשכ"ב-1962, רשאי בית-הדין להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שנתגלו מן העובדות שהוכחו בפניו אף אם עובדות אלו לא נטענו בקובלנה ובלבד שתהיה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן.
מצאנו לנכון להתייחס לעבירה, לפיה הנאשם ייצג את המתלוננות במכירת דירה מנכסי העזבון של האם, והחתים על חוזה המכירה כל אחת מן המתלוננות, מבלי לבדוק היטב את מעמדה המשפטי של א', שכאמור איננה עצמאית ומצבה ההתפתחותי גבולי. הנאשם הכיר את הבעיתיות בתפקודה, ומודע היה לחוסר יכולתה לטפל בענייניה המשפטיים, שהרי מצבו הבעייתי היה הסיבה למתן עצתו. אי-לכך היה על הנאשם לנקוט משנה זהירות בהחתמתה על חוזה מכירת הדירה, על הנאשם היה לבדוק האם הינה חסויה ואם כן למנות לה אפוטרופוס ובמידת הצורך אף לבקש את אישור בית-המשפט לביצוע העסקה.
בנוסף, כאשר החתים הנאשם את המתלוננות על הסכם ההלוואה, חתמה ת', בשמה של א', על-סמך אישורו של הנאשם, וזאת ללא הסמכה מתאימה הממנה אותה. באופן דומה חתמה ת', בשם א', על בקשה לרישום הערת אזהרה. זאת ועוד, הנאשם נתן אישור, בו הצהיר שהבקשה לרישום הערת אזהרה חתומה על-ידי א' או על-ידי באת-כוחה, כשעובדה זאת, כאמור, היתה חסרת יסוד.
עניין החתימות, כפי שתואר לעיל, מהווה עבירות משמעת, על-פי הוראות הדין שפורטו בקובלנה. הנאשם לא ייצג ופעל לטובת לקוחתו, א', בנאמנות ובמסירות, לא שמר על כבוד המקצוע ועשה מעשים שאינם הולמים את מקצוע עריכת-הדין.
סיכום
הקשר בין המתלוננות לנאשם ארך מספר שנים והמתלוננות נתנו אמון מלא בנאשם. המתלוננות הסתמכו על המלצתו של הנאשם להלוות לחברה את כספן בעודן בטוחות כי הנאשם מכיר את מנהלי החברה שנים אחדות וכי אלו אנשים, האמינים עליו והעומדים בדיבורם זאת על-סמך העובדה כי ייעץ ללקוחות נוספים להשקיע ולהלוות לחברה זו.
אין ספק כי בנסיבות מקרה דנן, הוכח קשר הדוק בין מתן ההלוואה לבין עיסוקו של הנאשם כעורך-דין; ההכרות הקרובה בין המתלוננות לנאשם נוצרה על רקע השירות שנתן להן כעורך-דין וברור שעיסוקו המקצועי עורר בהן את האמון לסמוך על עצתו ולהלוות כספים לחברה עליה המליץ.
לאור האמור הלוו המתלוננות את כספן לחברה תוך שהן סומכות ובטוחות כי הנאשם יפעל לטובתן וידאג לאינטרסים שלהן בהחזרת החוב והבטחתו, כפי שניתן לצפות מעורך-דין סביר באותן נסיבות. לדאבונן הנאשם התרשל בתפקידו לא ייצג אותן בנאמנות ובמקצועיות, וגרם להן להסתבך בעסקת נפל.
מתוך חומר הראיות וההודאות ברור שבמעשיו ובמחדליו של הנאשם, יש חומרה רבה בגין רשלנותו ומעורבותו בעסקה הנגועה בפגם חוקי, ואין הם עומדים בקנה אחד עם כבוד מקצוע עריכת-הדין, וחותרים הם תחת אושיות המקצוע.
בביצוע הסכם ההלוואה הנאשם לא ייצג את המתלוננות, לקוחותיו, בנאמנות במסירות ובמקצועיות, אלא, באופן שאינו הולם את המקצוע.
מעורבות הנאשם בעסקי ההלוואות עם החברה, בנסיבות דנן, נגועה בניגוד אינטרסים ואינה שומרת על כבוד המקצוע.
עורכי-הדין הנם אנשי מקצוע האמורים לפעול ולייעץ בענייני משפט ולא בענייני כלכליים ומסחריים. יש להוקיע את מעשי ומחדלי הנאשם הפוגעים באמון ובנאמנות שציבור הלקוחות רוכש לציבור עורכי-הדין בכללו, על-מנת להגן על הציבור ועל-מנת לשמור על כבוד המקצוע.
אנו מוצאים כי יש להרשיע את הנאשם בעבירות שיוחסו לו בקובלנה.
גזר דין
גזר הדין ניתן בהיעדרו של הנאשם אשר ביקש רשות, ופרש בטרם מתן גזר הדין. לאחר ששקלנו את המקרה, התלבטנו בין דרישות ב"כ הקובל הנובע מהכרעת הדין, ובין נימוקיו ואישיותו של הנאשם, הגענו למסקנה שבנסיבות העניין הן ההגנה על הציבור הרחב והן שנגרם למתלוננות במקרה הזה, מחייב אותנו... אנחנו גוזרים השהייה בפועל של שנתיים והשהייה נוספת על תנאי של שנה על כל עבירה דומה לנושא הליך זה לתקופה של שלוש שנים. אנחנו מורים על תשלום של 1,500 הוצאות ללשכה, 2,500 ש"ח הוצאות למתלוננות, ו- 25,000 ש"ח תשלום למתלוננות לפי סעיף 69א'. כל התשלומים הנ"ל במידה ולא ישולמו עד ל- 15.10.1997 יישאו הצמדה וריבית כדין. אנחנו מורים בהתאם לסעיף 69ב' על פרסום גזר הדין במלואו."