זיהויו של מוניטין בעסקת רכישת מניות

1. קביעת מהותה של עסקה
כבר נקבע פעמים רבות כי "מהותה של עסקה נקבעת לצורך דיני המס על-פי המהות הכלכלית האמיתית של העסקה" {ע"א 6722/99 מנהל מע"מ תל-אביב נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ, מיסים יח/1 ה-75 (פברואר 2004); ראה גם ע"מ (ת"א) 36620-12-09 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, תק-מח 2013(1), 11940 (2013), מפי כב' השופט מגן טוביה, כפי שיובא להלן בהרחבה}.

טענה שיש להעדיף מהות על פני צורה היא בעייתית מטיבה כאשר היא מושמעת מפיו של הנישום, ועל-פי-רוב היא טענה המועלית על-ידי פקיד השומה דווקא.

הנישום, ברגיל, מסוגל לכלכל צעדיו ולנסח חוזיו באופן אשר מבטא את ההתרחשויות הכלכליות האמיתיות. הנישום הוא המתאים מלכתחילה את הצורה למהות, ולכן טענת נישום כי המהות שונה מהצורה היא יוצאת דופן.

השופט ד"ר ביין עמד על הדברים ב- עמ"ה 221/00 {שמשון פריצקר נ' פקיד שומה חיפה, מיסים יז/1 ה-105 (פברואר 2003)}:

"המצב בענייננו הוא יוצא דופן, בדרך-כלל פקיד השומה מבקש "לגלות" את העסקה "האמיתית" העומדת מאחורי הכסות הפורמאלית, אך בענייננו, המערער הוא זה המבקש מבית-המשפט להתעלם ממה שנעשה בפועל ולהעמיד במקום המציאות את מה שלגירסתו היא העסקה האמיתית.

דא עקא, אין בעניין זה "סימטריה" מלאה בין כוחו של המשיב לזה של המערער. אינני סבור שהמערער יכול ללכת בדרך זו, שכן ככלל, אין הנישום יכול להישמע בטענה שהוא יכול היה לערוך את פעולותיו בצורה אחרת.

כפי שמדגיש השופט א' ויתקון... ב- ע"א 503/77 מנהל מס שבח נ' אחים ברקאי קבלני בניין בע"מ, פ"ד לב(2), 121 (1978)) חל הכלל שקבענו וחזרנו בשורה ארוכה של פסקי-דין כי, לא מה שהנישום יכול היה לעשות ולא עשה אלא רק מה שהוא עשה קובע את מצבו ואת דינו מבחינת המס.

ואת סוגיה זו חתם השופט במילים אלו:

הייתי מוסיף לדברים אלה, כי ייתכן וניתן לסטות מעיקרון זה, כאשר קיים הסבר המניח את הדעת מדוע נערכה העסקה כפי שנעשתה."

ב- עמ"ה 1013/01 {משה גוטמן נ' פקיד שומה תל-אביב-יפו 3, מיסים כג/2ה-162 (אפריל 2009)}, סבר בית-המשפט כי טענת מהות קודמת לצורה, יכול שתושמע מפי הנישום במקרים מסויימים.

בחינת המהות האמיתית של העסקה אינה טענה שרק המשיב רשאי להעלותה או שהיא פועלת רק לצרכיו. בחינת המהות האמיתית, אינה בהכרח, כלי אנטי תכנוני. הרי, זהו מבחן לשם הגעה אל המהות הכלכלית הממשית של עסקה ובהמשך לכך לשומת האמת.

ודאי שלא בכל מקרה יוכל הנישום לטעון כי יש להעדיף מהות על פני צורה. הדין האמריקאי נדרש להתמודד מספר פעמים עם השאלה, ובית-המשפט למיסים האמריקאי קבע בפסיקתו קריטריונים אשר יילקחו בחשבון בבחינת טענה של נישום להעדפת מהות על פני צורה:

"In determining whether a taxpayer may attempt to disavow the form adopted for a transaction, this Court has considered at least four factors:(1) Whether the taxpayer seeks to disavow his or her own tax return treatment for the transaction;(2) whether the taxpayer's tax reporting and other actions show an honest and consistent respect for the alleged substance of the transaction;(3) whether the taxpayer is unilaterally attempting to have the transaction treated differently after it has been challenged; and(4) whether the taxpayer will be unjustly enriched if permitted to alter the transactional form".
{See Taiyo Hawaii Co. v. Commissioner.108 T.C590, 601602(1997); Estate of Durkin v. Commissioner. supra at574-575; FNMA v. Commissioner.90 T.C.405, 426-427 (1988), affd.896 F.2d580 (D.C. Cir.1990); Illinois Power Co. v. Commissioner, 87 T.C.1417, 1430 (1986); Little v. Commissioner, T.C. Memo.1993-281, affd.106 F.3d1445 (9th Cir.1997); Norwest Corp. v. Commissioner, Supra at144-146"(Pinson v. Commissioner T.C. Memo.2000-208}.

עיקרון המהות הכלכלית האמיתית כבסיס לשומה הוא עיקרון מנחה במשפט המס בישראל. עיקרון זה, לא יכול שיהא בסיס רק ככלי אנטי-תכנוני של רשות המס.

בדומה לדין האמריקאי יש לאפשר לנישום, במידה מבוקרת וזהירה, לטעון למהות כלכלית על פני צורה, תוך הטלת נטל שכנוע מוגבר על הנישום הטוען לכך.

ברגיל, עת בחר נישום להתקשר בעסקה בדרך מסויימת או להציגה בדרך מסויימת הנטיה תהא שלא לאפשר לו לטעון כנגד זאת.

אולם, לעיתים אילוצים כאלו ואחרים כגון אילוץ רגולטורי או אף אילוץ עסקי יכול לשמש בסיס לטעון מצד הנישום כי על-אף הצורה שבה עוצבה העסקה, הרי שמהותה לצרכי מס היא שונה.

כך למשל, כאשר יוכיח הנישום כי עקב פערי כוחות בין הצדדים לעסקה "נכפה" עליו להסכים לניסוח החוזה באופן מסויים, אשר אינו מבטא בהכרח את מהותה האמיתית של ההתקשרות בין הצדדים.

זאת, תוך כדי שימת-לב לשאלות של תום-לב, האם הפעלת המבחן מביאה להימנעות מתשלום מס שאינה לגיטימית והאם פעל הנישום באופן עקבי לדיווחיו.

שיהוי בהעלאת הטענה יכול ויביא להטיית הכף כנגד קבלתה. למשל, במקרה בו הנישום מדווח תחילה למשיב על עסקה על-פי הצורה המשפטית שלה דומה כי יהיה הוא מנוע מלהתכחש בהמשך לדיווחו הראשוני, ולטעון כי יש להתייחס דווקא למהות העסקה, בפרט אם עושה הוא זאת לאחר שכבר יצאה שומה.

לא רק שאלת מניעות מצויה בכך אלא גם הפחתה ניכרת במשקלה של הטענה. בדומה, אם הוא בוחר לדווח באופן שונה למי מרשויות המדינה, דיווח לרשות רגולטורית או אחרת תיצור רף שכנוע גבוה עוד יותר אותו יהא הנישום צריך לעבור.

בית-המשפט יטה ביתר קלות אוזן קשבת לטענה זו מצד נישום אם העלה אותה בהזדמנות הראשונה שהיתה לו.

כמו-כן, לא ניתן להתייחס לעסקה לפי מהות נטענת כלשהי, כאשר הנישום פועל מול רשות המס ובעולם המעשה, כאילו מהותה של העסקה שונה בתכלית.

כאמור, במקרים בהם טענת הנישום מדיפה ניחוח של חוסר תום-לב יש לדחות טענה להעדיף מהות על פני צורה. כך למשל, ב- ע"א 357/77 {יעקב פור בנימין נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לה(1), 547 (1980)}, קבע בית-המשפט העליון כי בעל המניות ימוסה בגין דיבידנד לפי זיכוי שנרשם לזכותו בספרי החברה, למרות שזו חזרה בה בהמשך מהרישום האמור.

החזרה מהרישום המקורי צריכה להיעשות באופן כנה, בהתאם למציאות העובדתית, ולא אך ורק משום שהדיווח הראשוני הוביל לחבות מס גבוהה.

לסיכום נקודה זו, עיקרון המהות הכלכלית האמיתית במשולב עם הטלת מס אמת מביא את הצורך בבחינת טענת נישום בדבר העדפת מהות על פני צורה ונישום הטוען לה נושא בנטל שכנוע מוגבר.

2. זיהוי נכס המוניטין וכימותו
בפסק-דין ע"א 7493/98 {שלמה שרון נ' פקיד שומה - יחידה ארצית לשומה, מיסים יח/1 ה-55 (פברואר 2004)}, התווה בית-המשפט העליון את אופן ההתמודדות עם סוגיית זיהוי נכס המוניטין וכימותו.

הלכת שרון היא כיום נקודת המוצא לדיון בנושא מוניטין. בית-המשפט קבע שם כי "הגרעין של המוניטין מצוי בקיומה של סבירות כי הלקוחות ישובו, מסיבה זו או אחרת, למקום העסק", כלומר מוניטין הוא מכלול היתרונות של העסק אשר מעניקים לו מעמד ייחודי בקרב לקוחותיו (הקיימים או העתידיים) השבים ופוקדים אותו.

אציין, כי ניתן לטעון שיש לראות במוניטין מושג רחב יותר מהתפיסה המסורתית של מוניטין צרכני. גישה זו תראה במוניטין כמושג המתייחס לא רק לכוח המשיכה של העסק מול לקוחותיו אלא גם מול עובדים בעסק, מוסדות פיננסיים וכדומה {צבי קניגסבוך "טיעון בעד הגדרה רחבה למוניטין לצורכי מס" מיסים כג/5 א-41 (אוקטובר 2009)}.

בהלכת שרון קבע בית-המשפט כי בשלב הראשון יש להוכיח קיומו של המוניטין ואת מכירתו. לעניין זה פירט בית-המשפט סממנים שונים המעידים על מכירה של מוניטין, בין היתר רכישת הזכות להציג עצמך בפני לקוחות העסק כיורשו וממשיכו של בעל המוניטין המקורי, קיומה של תניית אי-תחרות המגבילה מוכר העסק מלנסות ולזכות בלקוחותיו מחדש וכדומה.

את הדיון בסממנים לזיהוי המוניטין חותם בית-המשפט בקביעה כי "נדרשת בחינה של המקרה על מכלול נסיבותיו, וגזירת מסקנה הנסמכת על משקלם המצטבר של הסממנים כולם".

הסממנים המעידים על מכירת מוניטין צריכים להיבחן לגופו של עניין בכל מקרה ומקרה - אופי העסק המסויים, התנהגות רוכש ומוכר העסק לאחר העסקה, מאפייני השוק המסויים - כל אלו ועוד יכולים להקרין על הסממנים השונים ולהשפיע על המשקל שיש לייחס לכל אחד מהם.

לאחר שיוכח כי קיים מוניטין, יש להידרש בשלב השני לכימות ולחישוב ערך המוניטין. בעניין זה, העדיף בית-המשפט את נוסחת החישוב השיורי, המקובלת בחשבונאות, שהינה "נוסחה המפחיתה ממלוא התמורה שנשתלמה בגין רכישת העסק את ערך נכסיו (המוחשיים והלא מוחשיים)".

בית-המשפט בחר בשיטה זו לא בלי קשיים. השיטה החשבונאית מכנה את מלוא עודף התמורה כמוניטין, בעוד שהגישה המשפטית מזהה את המוניטין כנכס ספציפי ומסויים.

השיטה החשבונאית למעשה רואה במוניטין את ההפרש בין המחיר הסובייקטיבי שהסכים הרוכש לשלם עבור העסק, לבין השווי ההוגן האובייקטיבי של כלל נכסי העסק.

נכסי העסק, מבחינה חשבונאית, עשויים לכלול נכסים כגון סמלי העסק, רשימת הלקוחות, סימנים מסחריים ונכסים אחרים וכדומה, אשר במישור דיני המס עשויים להיחשב כחלק מנכס המוניטין הכולל.

בכך, המוניטין החשבונאי אינו כולל רכיבים הנחשבים כחלק מהמוניטין המשפטי ובהכרח כולל לעיתים גם מאפיינים אחרים שאינם מוניטין המבטאים את עודף השווי הסובייקטיבי על השווי האובייקטיבי.

בית-המשפט מציין בהלכת שרון את רכיב ה"עסק החי", כלומר רכישת מכלול הנכסים כעסק חי ופועל, בתור אחד מהרכיבים הנכללים במוניטין החשבונאי שאינם מהווים מוניטין משפטי.

ניתן כמובן להניח כי קיימים מרכיבים נוספים, המבטאים את השווי הסובייקטיבי של העסק עבור הרוכש ולא מבטאים בהכרח את שווי המוניטין.

כך לדוגמה, חברה פרטית המבקשת להנפיק מניותיה רוכשת חברה אחרת המשמשת כשלד בורסאי. סביר כי, תשלם על השלד הבורסאי מעל לשווי נכסי החברה, שהינו לרוב אפסי, מאחר שהוא בעל שווי ייחודי-סובייקטיבי עבורה.

בעוד הגישה החשבונאית תזהה את עודף העלות ברכישה זו כמוניטין, ברי כי מבחינה משפטית לא נרכש כאן מוניטין.

נוסחת החישוב השיורי היא נוסחת עזר המאפשרת לבית-המשפט לענות על השאלה הלא פשוטה של מהו ערך המוניטין. עם-זאת, נראה כי במקרים בהם ניתן יהיה לזהות באופן מדוייק יותר את שווי המוניטין, או במקרים בהם אין ספק כי ייחוס מלוא עודף עלות הרכישה לנכס המוניטין תוביל לתוצאה אבסורדית או שגויה, ייתכן שיש מקום לסטות מנוסחת החישוב השיורי.

כך למשל, ב- ע"א 4975/09 {אהרון פינטו נ' פקיד שומה עפולה, תק-על 2009(3), 482, (2009)}, קבע בית-המשפט העליון, על דרך האומדנא, כי לאור נסיבות המקרה הקונקרטי יש להכיר במוניטין בגובה 15% מהתמורה בלבד, ולא בגובה מלוא עודף העלות.

מכאן, שיש לקבוע לעיתים את ערך המוניטין שלא על דרך נוסחת החישוב השיורי, כאשר נסיבות המקרה זועקות כי שווי המוניטין שנמכר שונה מהתוצאה המתקבלת מהפעלת נוסחת החישוב השיורי.

רק ברור הוא, כי אין התאמה חד-ערכית בין שווי נכסי החברה ושווי מניותיה. כמובן, שלעובדת היות החברה נסחרת תהא השלכה של שווי מניותיה ויכול וייווצר פער משמעותי בין שווי השוק של המניה הנסחרת ושווי נכסי החברה.

כך גם שווי החברה הנגזר משוויו המהוון של צפי התקבולים העתידיים שלה, שיטה שאומצה על-ידי בית-המשפט העליון בהקשר אחר {בהקשר לשווי ההוגן של מניה בעת מכירה כפויה}, יכול ויקפל בחובו את שווי המוניטין שהרי תקבולים עתידיים יגיעו מלקוחות עתידים או מלקוחות שמוניטין העסק הוא שמשמר אותם כלקוחות שבים.

בשיטה זו, לנכסי החברה שאינם מוניטין יש משקל מזערי או עקיף בלבד בקביעת שוויה ועל-כן הפחתתם בשיטה השיורית מצריכה זהירות.

אם הובהר בעניין שרון שנמצאה "נוסחת הקסם", הרי בעניין פינטו הוברר כי אין נוסחת קסם וכלל המבחן השיורי הגם שהוא נקודת מוצא הרי שהוא מצריך בכל זאת "יוצאים מן הכלל".

כאשר הפעילות העסקית מאוגדת, המניה מבטאת {משפטית, לא בהכרח באשר לשוויה}, אגד של זכויות, בין היתר את זכות הבעלות בנכסי החברה, ביניהם נכס המוניטין שלה.

מסך ההתאגדות של החברה מונע את האפשרות לייחס את המוניטין שבפעילות העסקית לבעלי מניותיה, כשם שיתר נכסי החברה מוחזקים על-ידי החברה ולא על-ידי בעלי מניותיה.

עם-זאת, ייתכנו מקרים מסויימים בהם מוניטין העסק מזוהה דווקא עם בעל המניות ולא עם פעילות העסק עצמו.

בפרשת שרון הבחין בית-המשפט בין המוניטין, שהינו תכונותיו האישיות והיחס האישי של בעל העסק ולעולם אינו ניתן להעברה, לבין פירות המוניטין האישי, אשר ניתנים להעברה ולמכירה.

ככלל, מצב שבו מוניטין העסק מצוי דווקא אצל בעל המניות ולא בין נכסי החברה יתקיים בעיקר במקרים בהם לבעל המניות יש קשר אישי ללקוחות העסק.

אכן, לעיתים, שביעות רצונם של הלקוחות, ובעקבות זאת נטייתם לשוב לבית העסק, היא פועל יוצא של היחס האישי (personal interaction) שמעניק להם בעל העסק.

מצב דברים שכזה מצוי, לרוב, אצל בעלי משלח-יד מסויימים המקיימים יחסי אמון מיוחדים עם לקוחותיהם, כגון עורכי-דין, רואי חשבון ורופאים.

בפרשת שרון, בה כזכור, דן בית-המשפט העליון במאוחד במספר ערעורים בסוגיית המוניטין, נידונה בין היתר פרשת הררי. שם דובר בנישום שמכר חברה שבבעלותו, בריקום תקשורת בע"מ, לחברת האריס-אדאקום, וזו מצידה החליטה למזג את חברת בריקום עם חברה אחרת - חברת מסוף.

בית-המשפט המחוזי קבע כקביעה עובדתית בעניין זה כי, מאגר הלקוחות היה בידיי חברת בריקום ולא בידיי הררי. בית-המשפט העליון קיבל קביעה זו והוסיף על-כך:

"לטענת הררי, מכר הוא לחברת מסוף את הציפיה להתקשר עם לקוחות חדשים וישנים, מכירה זו מהווה לשיטתו מכירה של "מוניטין."

אין לקבל גישה זו. יש להבחין, כאמור, בין המרכיבים האפשריים של המוניטין - לאמור מקורותיהם - לבין המוניטין עצמם, קרי, פרי המקורות.

אין די בקיום מקורות אפשריים של מוניטין. השאלה הצריכה תשובה היא האם הוכח, במידה מספקת, כי נתקיימו מוניטין בפועל.
משאמרנו כי תיקי הלקוחות של חברת בריקום היו, ולא של הררי, ממילא לא היה בידיו למכור אותם. למעשה טוען הררי, כי מכר לחברת מסוף את המרכיב האחד שיצר את תיקי הלקוחות של חברת בריקום, לאמור - את תכונותיו האישיות.

אך, בטענה זו אין כדי להועיל לו, וזאת - משני טעמים: האחד, שאת תכונותיו האישיות אין הררי יכול למכור; והאחר, שאף אם נצא מתוך ההנחה כי תכונותיו של הררי היוו את המרכיב המרכזי ביצירת המוניטין - והדבר לא נקבע בבית-המשפט המחוזי - אין לזהות את אלה עם המוניטין.

המוניטין גלומים בתוצאה, קרי - בחוג הלקוחות, וזה האחרון כלל אינו קניינו של הררי. את חוג הלקוחות מכרה כבר בריקום לקבוצת האריס-אדאקום.

בנסיבות העניין, אין גם בהתחייבות לאי-תחרות, שנכרתה בין הררי לבין חברת מסוף, כדי להוות סימן וראיה לכך שהררי מכר את המוניטין שלו.

אכן, תניית אי-תחרות עשויה להוסיף ראיה לשאלת מכירת המוניטין. אך לא כך בפרשת הררי.

לאור אופיו המופשט יחסית של נכס המוניטין, ייתכן כי במקרים מסויימים יימכר המוניטין בנפרד ממכירת תיק הלקוחות. טול לדוגמה מצב בו שני שותפים מקימים יחדיו עסק למתן שירותי מסעדנות.

בקניינו של האחד רשימת לקוחות המשתמשים תדיר בשירותי העסק והעדפותיהם, ובקניינו של השני רשימת מתכונים המאפשרת לענות על צרכי הלקוחות.
במצב זה ייתכן כי המוניטין מצוי דווקא בידיו של השותף האחד ולא האחר, או לחילופין ייתכן כי המוניטין מחולק בין שני השותפים בשיעור כזה או אחר.

המוניטין הוא, כאמור, מכלול היתרונות של העסק אשר מעניקים לו מעמד ייחודי בקרב לקוחותיו. המוניטין אינו מתמצה בתיק הלקוחות לבדו, ובנסיבות שונות יייתכן כי יש לראות בעסקה כעסקה למכירת מוניטין, גם בהיעדר תיק לקוחות.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

זיהויו של מוניטין בעסקת רכישת מניות