סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• כיצד לנהוג עם עד לפני תחילת חקירתו
• אימרת עד בעת ביצוע עבירה - "רס גסטה"
• אימרה של קורבן אלימות
• תעודות ציבוריות ונוכריות
• רשימות מוסדיות
• שאלה של משקל למול שאלת הקבילות
• היעדר התנגדות להגשת ראיה
• אימרת נפטרים
• הודאת בעל דין
• קביעות עובדתיות שנקבעו בפסקי-דין אחרים
• חוות-דעת מומחה
• תצהיר יהא ערוך בגוף ראשון
• תצהיר שבכתב
• חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים)
• דו"ח חקירה
• עדות יחידה
• דו"ח ועדה רפואית
• תרשומת
• הצעת מחיר
• הסתמכות על שמועות
• הסתמכות על הוראות יצרן
• ראיה נסיבתית
• תעבורה
• אי-ידיעה אישית
• מהי עדות מפי השמועה - דוגמאות

רשימות מוסדיות

1. מבוא
חקיקתו של חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 מסמן נקודת מפנה ושינוי בפקודת הראיות.

על המצב ערב השינוי, נאמר בדברי י' קדמי, בספרו {על הראיות, חלק שני, 835 ואילך} לפיהם בהתאם להסדר שהיה קבוע בסעיפים 36 ו- 37 לפקודה, ניתן היה להגיש העתק של רישום בספר בנקאי – כשהוא "מאומת" בתצהיר או בעדות בעל-פה כמפורט בסעיף 37 הנ"ל – כ"ראיה לכאורה" לאותו רישום ולכל דבר או עסקה או חשבון הרשומים בו.

בהתאם להוראות סעיף 38 לפקודה הכלל היה: כי בהליך משפטי שהבנק איננו בעל דין בו – אין כופין על הבנק (או על עובדיו) להתייצב בבית-המשפט ולהציג כראיה רישום בספר בנקאי, שניתן להוכיחו בהעתק מלווה בתצהיר כאמור בסעיפים 36 ו- 37 לפקודה; אלא-אם-כן – ציווה על-כך בית-המשפט מטעמים מיוחדים.

היו שביקשו לראות בסעיף 38 לפקודה בסיס לקיומו של חסיון בנקאי. ברם, ההלכה הפסוקה פירשה הוראה זו כפשוטה – תוך התאמה למשמעות שניתנה לסעיפים 36, 37 ו- 39 לפקודה – לאמור: בהליך שהבנק אינו צד לו, אין להכביד על הבנק ולאלצו להציג את ספרי הבנק המקוריים כראיה, במקום שבעל הדין יכול להציג העתק "מאומת" מהם, כאמור לעיל; אלא-אם-כן ישוכנע בית-המשפט, כי קיים טעם מיוחד המצדיק מתן צו לבנק להתייצב ולהציג את הספר המקורי דווקא.

"רמז" לקיומו של "חסיון בנקאי" ניתן למצוא בהוראות סעיף 39 לפקודה: בעל דין בהליך משפטי המבקש לבדוק ולהעתיק רישום בספר בנקאי – חייב לפנות לבית-המשפט ולקבל צו מתאים; ואין כל הצדקה לחובת הפניה לבית-המשפט, אלא-אם-כן קיימת ללקוח זכות לחסיון – יחסי – לרישומי הבנק המשקפים את פעילותו הבנקאית.

חוק המחשבים, חולל למעשה מהפכה זוטא בכל הקשור לקבילותם של רישומים הנערכים "במהלך העסקים הרגיל", לרבות פלטי מחשב {י' קדמי, שם}.

ב- ת"פ (ת"א-יפו) 92/97 {מדינת ישראל נ' חברת י.מ. עיני, תק-מח 2002(4), 360, 412 (2002)} בדונו במשמעות השינוי לאחר חקיקת חוק המחשבים הנ"ל, קבע בית-המשפט כי:

"85. איני רואה מקום לדון, כאן ועכשיו, בהסדר הנורמטיבי שעל-פיו נהגו בתי-המשפט לקבל רישומים בנקאיים בתקופה של טרם חקיקת חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים). בנקודה זו די להזכיר, כי ביסוד גישתם של בתי-המשפט עמד הכלל שקבע קבילותו כראיה של העתק רישום, המובא לבית-המשפט מתוך ספר בנקאי, כהגדרת מונחים אלה בסעיפים 36, 37 לפקודת הראיות (נ.ח), התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) בנוסחם בטרם חוק המחשבים ((ראה, על נושא זה, י' קדמי על הראיות, חלק שני (דיונון, התשנ"ט-1999) (להלן: קדמי, על הראיות), 700-697; ראה כמו-כן, בן-אוליאל דיני בנקאות (חלק כללי) (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, התשנ"ו-1996) (להלן: ריקרדו בן אוליאל, דיני בנקאות), 160-157; וראה, נמרוד קוזלובסקי המחשב וההליך המשפטי, ראיות אלקטרוניות וסדרי דין (ההוצאה לאור של לשכת עורכי-הדין, התשס"א-2000) (להלן: קוזלובסקי, המחשב וההליך המשפטי) 193-188)).

הנחת המוצא בהסדר החקיקתי האמור היתה, כי רישומיו של מוסד בנקאי מהימנים הם דיים, על-מנת שיוכלו להתקבל כראיה לכאורה לתוכנם, בלא עדות נלווית (ראה, דבריו של כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז(3), 240, 255 (1993)).

היום, לאור השינויים המהותיים שחלו בגישת המחוקק ובגישת הפסיקה לנושא קבילות מסמכי בנק, כאשר ברקע עומד המהפך הטכנולוגי שהתרחש עם הכנסתו של המחשב בין היתר לעולם המסחר, הבנקאות והמשפט, כפוף נושא קבילות מסמכי בנק, להוראות חוק המחשבים ולהוראות הרלבנטיות בפקודת הראיות שתוקנו בהתאם.

ויובהר, הגם שאירועים משמעותיים בפרשת ההנפקה והרצת המניות נשוא ענייננו, התרחשו בתקופה של טרם כניסת חוק המחשבים לתוקפו, חל ההסדר הראייתי החדש על אלה. שהרי, כבר נקבע בפסיקה, כי אין לו לאדם זכות קנויה שעניינו יתנהל לפי דיני הראיות שהיו קיימים בעת קרות האירוע נשוא המשפט (ראה, ע"א 238/53 אהרון כהן ובלה בוסליק נ' היועץ המשפטי, פ"ד ח(1), 4, 16 (1954), וכן ראה, ד"נ 25/80 פנחס קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 457, 460 (1981).



86. ההסדר הראייתי החדש, פרי חוק המחשבים, מהו?
עובדה ראשונה הבולטת לעין, עם העיון בהוראות החוק החדשות בנושא הנדון, היא, החלפת המונח המשפטי בפקודת הראיות, "ספר בנקאי", במונח החדש הרחב יותר, הוא, ה"רשומה המוסדית", כאשר במשמע, "מסמך, לרבות פלט" – "נתונים, סימנים, מושגים או הוראות, המופקים, בכל דרך שהיא על-ידי מחשב" - אשר נערכו על-ידי "מוסד" – "המדינה, רשות מקומית, עסק או כל מי שמספק שירות לציבור" – במהלך פעילותו הרגילה (סעיף 35 לפקודת הראיות וסעיף 1 לחוק המחשבים).

על-פי ניסוחו החדש של סעיף 35 לפקודה, "רשומה מוסדית תהא ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי", וזאת, בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף 36 לפקודה.

"רשומה מוסדית" כאמור, תתקבל ככזו על-פי הפקודה, בשני תנאים עיקריים.

האחד, שהוכח כי "המוסד" – הוא הבנק בענייננו – "נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו"; והשני, שהוכח כי הדרך בה אוסף הוא את נתוניו ועורך את רישומיו, יש בה כדי "להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה".

לגבי פלט מחשב נדרשת בחוק הוכחת עמידתו של המסמך בתנאי נוסף המעוגן בסעיף 36(א)(3) הקובע:

'היתה הרשומה פלט – הוכח בנוסף, כי – (א) דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה; (ב) המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב'

הנגזר מן האמור הוא, כי "רשומה מוסדית" דינה להתקבל כראיה בבית-המשפט, ישירות, באין התנגדות לקבלה. (ראה למשל ע"א 2515/94 עורך-דין יוסף לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1), 723, 730 (1996))

בהקשר זה יש להזכיר, כי הרציונל העומד בבסיס קביעת קבילותה של רשומה בנקאית כראיה, הינו, לא רק בחזקה, לפיה דובר המסמך אמת על עצמו, בהיותו פרי שיטות עבודה מסודרות במוסד ממנו יצא, אלא גם בעובדה, שאין לצפות ממי שעברו תחת ידיו אלפי מסמכים ויותר, שיוכל להעיד מן הזכרון על תוכנו של כל אחד מהם. וכי מיהו בן אנוש שיוכל לאחסן אין ספור פרטי מסמכים כאמור, במוחו, ולשולפם לאחר זמן?

ודוק, ענייננו בדיון זה, בשאלת הקבילות בלבד, להבדיל משאלת המשקל שלגביה לא אמר המחוקק דבר בהתייחסו לרשומות בנקאיות (ראה ריקרדו בן אוליאל, דיני בנקאות, 162, 163, ת"פ (ת"א-יפו) 92/97 מדינת ישראל נ' חברת י.מ. עיני, תק-מח 2002(4) 162, 360, 414 (2002), ומאמרו של מ' דויטש "חקיקת מחשבים בישראל", עיוני משפט כב 427, 451).'

87. בית-המשפט מתאר הסדרים דומים במשפטן של אומות אחרות כלהלן:

'בהקשר דברים זה ראוי להזכיר, כי גם במקומות אחרים בעולם, נקבעו הסדרים דומים בהתיחס למקומה של רשומה בנקאית בבית-המשפט, וזאת, אם בדרך חקיקה ואם בהלכה הפסוקה.'

המחוקק האמריקאי למשל, עיגן נושא זה בכללי הראיות הפדראליים משנת 1975, הקובעים, כי "רישומים עסקיים" המבוצעים "באופן רגולרי", קבילים הם בבית-המשפט, וכך גם פלטי מחשב המתקבלים כראיה, אף כי בכפוף להוכחת האותנטיות של ההליך או המערכת ששימשה בהפקתם.

שונים מעט הדברים בדין האנגלי המבחין בין קבילות "מסמכים עסקיים" במסגרת הליך אזרחי, ובין קבילותם במסגרת ההליך הפלילי. באחרון, הוסדרה קבילותם בסעיף 24 ל- Criminal Justice Act, 1988, המעניק לבית-המשפט שיקול-דעת בעניין הקבילות על בסיס עקרונות של צדק (ראה סעיף 25 לחוק הנ"ל). הרשומה הממוחשבת מוגשת היום לפי הוראות הדין האנגלי בלא כל צורך להוכיח תקינות המחשב והשימוש בו. חזקה היא שם, כי הציוד הממוחשב שבאמצעותו הופקה הרשומה כאמור, הופעל באורח תקין (ראה, סקירה נרחבת של המשפט המשווה, קוזלובסקי, המחשב וההליך המשפטי, 203-193)."

ב- ת"א (י-ם) 2032/00 {אברהם כהן ואח' נ' יהודה יונה, תק-מח 2001(2), 14175, 14177 (2001)} למעשה בית-המשפט מבהיר את המגמה שנולדה בהקשר של הגמשת דיני הראיות באמרו:

"המגמה כיום בדיני הראיות הינה של צמצום הסייגים החלים על קבילות ראיות והעדפת בדיקה עניינית של הראיה על-ידי הערכאה השיפוטית והערכת משקלה (ראה: ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילברמן ז"ל ואח', פ"ד לז(4), 281, 287-286 (1983)).

בענייננו מתקיימים תנאיו של סעיף 36 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, המכשיר את קבילותה של רשומה מוסדית, לרבות פלט מחשב, להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה (ראה: י' קדמי על הראיות, חלק שני (התשנ"ט) 709-707). עניין לנו במסמכים אשר נערכו לפני מספר שנים. מטבע הדברים הפקידים בתאגיד הבנקאי מתחלפים, אך תיק הבנק נותר על מכונו, ולפיכך אין לחסום את הגשתן של רשומות בנקאיות. במקרה דנן אין בא-כוח התובעים מעלה טענה בדבר אמיתות תוכן המסמכים הנ"ל או טענה אחרת בדבר משקלם. יתר-על-כן, לא הוטל ספק באמיתות מסמכים אלו לצורך רישום במינהל מקרקעי ישראל.

בהביאו את הדוגמה של חוק המחשבים והתיקון שבא בעקבותיו בפקודת הראיות לעניין פלטי מחשב קבע כב' השופט א' לוי ב- ע"פ 4682/01 {גבריאל לוי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 453, 457 (2003)}:

'7. דיון על ראיות וטכנולוגיה כל הכרעה שיפוטית, פלילית כאזרחית, נסמכת בראש ובראשונה על קביעת ממצאים שבעובדה, שהוכחתם מוטלת על שכמם של הצדדים המתדיינים. תכליתם של דיני הראיות היא לקבוע, מחד, כללי-משחק במסגרתם יוכלו בעלי הדין להציג את גרסתם לעובדות, ומאידך, אמורים הם לתת בידי בית-המשפט כלים אשר יסייעו לו בעשיית הצדק, על-ידי בידודן של אותן ראיות אשר עלולות להביאו לתוצאה שגויה. בשל אופיים וטבעם של דיני הראיות ככלי המנתב את דרכו של השופט מהקרום לגרעין, מהגלד לפנים, חשופים הם יותר מאחרים לתמורות הנובעות משינוי העיתים ומהתפתחות טכנולוגית. לפיכך, אף שעיצובם איטי וכרוך בהליך הנמשך שנים רבות, התאמתם של דיני הראיות למלא את המשימה לה יועדו, מחייבת פתיחות ונכונות מתמדת לבחון אמצעי הוכחה חדשים ועשיית שימוש בהם, בבחינת 'וישן מפני חדש תוציאו' (ויקרא כ"ו, י'). ונדמה כי דברים אלה ראויים להיאמר לא רק בזיקה לדיני הראיות, אלא למשפט בכללו, הואיל וכאשר המשפט מתאים את עצמו לסביבה ולזמן בהם הוא פועל, הוא מעניק לעצמו חיות שבלעדיה היה נובל, קמל ונעלם כלא היה. לפיכך, מערכת משפט שמרנית שלא תתאים את עצמה כראוי לפריחה טכנולוגית, ובמקום לעשות בה שימוש תציב בדרכה משוכות גבוהות ובלתי-עבירות, תשית עליה ועל החברה אותה היא אמורה לשרת נזקים, ובלשונו של כב' השופט מ' חשין ב- ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221, 567 (1995):
'דרכו של המשפט אינה דרך המהפכה אלא דרכו של סיפור בהמשכים... דרך הרץ-למרחקים-ארוכים. החיים משתנים והולכים כל-העת, ועימהם המשפט. משפט שלא יתאים עצמו לחיים כמוהו כמשפט נסוג-אחור. שיטת המשפט ביחסה לחיים נדמית היא לשחקן העומד על בימה נעה ומסתובבת. אם לא ינוע השחקן כי אז ייעלם מעיני הקהל אל-מאחורי הבימה. חייב הוא לנוע למצער בקצב תנועתה של הבימה ולו כדי שיישאר על-מקומו, לא-כל-שכן אם ברצונו להתקדם. במקום שהבימה המסתובבת תגביר מהירותה לפתע והשחקן לא יגביר מהירותו אף-הוא, ינוע-ינוד השחקן ואפשר אף יאבד שיווי-משקל. ואם יגביר השחקן מהירותו אל-מעבר למהירותה של הבימה, גם אז עלול הוא להיעלם אל-מאחורי הבימה. חוכמתנו-שלנו – חוכמת-המשפט – היא, שנדע להתאים מהירותנו לעולם סביבנו.'

ברוח דברים אלה התבטא גם כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) ב- ע"פ 639/79, 656 דוד אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 561, 572-571 (1980), שם נדונה שאלת קבילותם של סרטי הקלטה:

'הלכה פסוקה היא, כי סרטי הקלטה הנוגעים לעדות, הראויה להתקבל מכול בחינה אחרת, כשרים כראיה, ובלבד שהונחו היסודות לקבלתם. הלכה זו מובנת היא, שכן היא מתחשבת בחידושי הטכנולוגיה, ויש בה כדי לסייע לבית-המשפט בחשיפת האמת. אכן, שערי בתי-המשפט אסור להם שיהיו נעולים בפני חידושי המדע, ובלבד שהוכחה אמינותם...

מאז ומתמיד נעזרו דיני הראיות בהתפתחות טכנולוגית והתאימו את עצמם אליה.'

לעיתים נעשתה ההתאמה מכוח הוראת המחוקק, וכך היא לדוגמה חקיקתו של חוק המחשבים בשנת 1995, אשר כלל הוראה לתיקון פקודת הראיות ובכך הסדיר המחוקק את קבילותם של פלטי מחשב אם הם מהווים "רשומה מוסדית". אך לעיתים, משלא מספיק המחוקק לתפוס את הקרון הדוהר, עושה זאת ההלכה הפסוקה, וככלל ניתן לומר כי הפסיקה בישראל הלכה בעקבות המשפט האנגלי, ומאז ומתמיד הכשירה אמצעים מכאניים ומדעיים כאמצעי הוכחה, מקום שאמינותה של הבדיקה המדעית כשלעצמה הוכחה כדבעי. כך למשל, לא היססה הפסיקה לקבל, ולעיתים אף להעניק משקל מכריע, לראיה שהושגה באמצעיים מדעיים, כגון: בדיקתן של טביעות אצבעות, בדיקת דם, הקלטות, צילומים, פרופילים גנטיים, בדיקות לזיהוי סם, טומוגרפיה ממוחשבת (CT) והדמיה באמצעות תהודה מגנטית (MRI) בהתבסס על-כך שהעיקרון והאמינות המדעית והטכנית המונחים ביסוד אמצעים אלה אינה מוטלת עוד בספק. מאידך, קיימים אמצעי הוכחה אשר מהימנותם טרם לובנה עד תום וממילא לא הוכרעה, ואז הנטיה היא לדחותם כראיות במשפט, והם נותרים בגדר כלי עזר לביצוע חקירה מקום שזו נדרשת. כך הוא המצב לעניין בדיקת טביעת-קול, בדיקת פוליגרף, היפנוזה ובדיקה נרקואנליטית ("זריקת אמת"). (ראו גם א' הרנון דיני ראיות, חלק ב', 325 ואילך; ע"פ 63/70 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1), 339; ע"פ 993/93 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 485, 494 (1993); ע"א 61/84 ביאזי ואח' נ' לוי, פ"ד מב(1), 446 (1988))."

2. התנאים לקבילותה של רשומה מוסדית
הגישה הכוללת של דיני הראיות הינה הגמשת הכללים בדבר הקלה על הסייגים הקשורים בקבילותם של הראיות.

כמו-כן סקרנו את השינוי שבא בעקבותיו של חוק המחשבים שהיה בבחינת התאמת המציאות המשפטית למודרניזציה של החיים.

ואולם, חרף כל "ההנחות" על רשומה מוסדית לעמוד בתנאים הקבועים בפקודת הראיות לקבילותו של המסמך, הן במסגרת ההליך האזרחי, ובוודאי במסגרת ההליך הפלילי.

התנאים פורטו פרט היטב בהוראת סעיף 36 לפקודת הראיות דלעיל. אולם פסיקת בתי-המשפט תאפשר בחינת יישומם של התנאים הלכה למעשה.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 1268/97 {וטרלה בע"מ נ' גלורי משי בע"מ, תק-מח 2000(2), 21893 (2000)} נבחנה הטענה לפיה כרטסת הנהלת חשבונות אינה בבחינת רשומה מוסדית. בדחותו את הטענה קבע בית-המשפט מפי כב' השופט אמנון סטרשנוב:

"6. בצר להם, העלו בא-כוח הנתבעים גם טענות כנגד תקפות ואמינות כרטסת הנהלת החשבונות של התובעת (להלן: הכרטסת, נספח ח' לת/1), באשר לטענתם אין הגשתה עומדת במבחנים שנקבעו להגשת המסמך כ"רשומה מוסדית", לפי פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 ראה סעיפים 49-45 לסיכומים בכתב).

לא מצאתי כל יסוד לטענה זו. העד גדעון סלפטר נחקר ארוכות והעיד לגבי אופן עריכת הנהלת החשבונות, הנגישות שיש לשני אנשים בלבד לקוד בהנהלת חשבונות, ואמצעי האבטחה הננקטים בחברה לאבטחת המידע.

לפיכך, אין ספק כי הכרטסת קבילה כראיה לפי סעיף 36 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971."

ב- ת"א (חי') 1308/95 {עיריית חדרה נ' דסקל חב' לחומרי בניין, תק-מח 99(2), 2711 (1999)} דחה בית-המשפט את טענת הנתבעים נגד תביעה בגין ארנונה באשר לקבילותם של ספרי העיריה. בהתייחסו לנושא זה קובע בית-המשפט:

"6. ספרי העיריה:
א. לטענת הנתבעת לא הוכיחה התובעת את טענותיה בדבר החובות שחבה הנתבעת כי יש להחיל על ספרי העיריה את ההלכה בנוגע לספרי בנק לפיה דפי מחשב אינם מהווים ספרי בנק אלא רק האסמכתאות שהנתונים המפורטים בהן הוקלדו למחשב, ומאחר שהתובעת לא הביאה ראיה לכך שהכתוב במסמכיה הוקלד למחשב העיריה כראוי ושדפי המחשב נכונים ומשקפים כראוי את ספרי העיריה, הרי שהחוב הנטען כלל לא הוכח. הנתבעת מדגישה שמעדותה ומתצהירה של העדה קורננפלד עולה שהנתונים לגבי החוב המפורטים בתצהירה הם מדפי מחשב העיריה המצורפים לתצהירה ואין מדובר בנתונים שהוקלדו למחשב מתוך מסמכי העיריה.

התובעת טוענת שתביעתה מסתמכת על תדפיסי מחשב ובהם פירוט חובות הנכסים שנמסרו לבית-המשפט ביום 2.2.96 ולנתבעת ביום 7.1.97 ועל תדפיסי מחשב שצורפו לתצהירה של העדה קורננפלד ובהם פירוט חובות הנכסים שהנתבעת מחזיקה בהם.

תדפיסי מחשב אלו מהווים, לטענתה, "פלט" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995 – 'נתונים, סימנים, מושגים או הוראות, המופקים, בכל דרך שהיא, על-ידי מחשב', ומכיוון שרשות מקומית כגון התובעת כלולה בהגדרת מוסד בסעיף 35 לסימן ה' לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, הרי שתדפיסי המחשב מהווים רשומה מוסדית כהגדרתה בסעיף 35 הנ"ל – 'מסמך, לרבות פלט, שנערך על-ידי מוסד במהלך פעילותו הרגילה של המוסד'. לטענתה, רשומה מוסדית זו מהווה ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה מכיוון שמתקיימים כל התנאים המנויים בסעיף 36 לפקודת הראיות, שכן היא נוהגת במהלך ניהולה הרגיל לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותה, דרך איסוף הנתונים, דרך עריכת הרשומה והפקתה מעידות על אמיתות תוכנה ואמינותה, והיא נוקטת באורח סדיר באמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב. כמו-כן, מפנה התובעת לסעיף 41ב לפקודת הראיות לפיו פלט שהוא רשומה מוסדית, לא ייחשב כהעתק המסמך שעל בסיסו הופק אלא כמקור.

ב. טיעוניו של בא-כוח התובעת בכל הנוגע לסעיף 1 לחוק המחשבים, לסעיפים 36-35 ו- 41ב לפקודת הראיות ולסעיף 318 לפקודת העיריות משכנעים ומקובלים עלי. בעת שנחקקה פקודת העיריות נרשמו נתוני השומה בפנקסי נייר, אולם כיום הוחלפו פנקסים אלו באמצעי איחסון מידע ממוחשבים והספרות שנכתבו בכתב יד הוחלפו באותות מגנטיים ולפיכך לא ניתן כיום להגיש לבית-המשפט את הפנקסים עצמם אלא את תדפיסי המחשב ו/או תרשומות שונות המתעדות פעולות שבוצעו על-ידי פקידי העיריה ואלה מהווים את "פנקסי העיריה" כמשמעותם בסעיף 318 לפקודת העיריות לפיו די בפנקסי העיריה כדי להוכיח את חוקיות הארנונה שהוטלה על-ידי התובעת ואת שיעורה. משלא הביאה הנתבעת ראיה הסותרת רישומים אלה, תבחנה הראיות של תדפיסי המחשב כראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנן."

ב- ת"א (י-ם) 1157/95 {חמיס צ'אבדין ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 99(1), 3392 (1999)} נדונה, בין היתר, השאלה אם תעודות רפואיות של בית חולים הינן בגדר רשומה מוסדית. נקבע לעניין זה על-ידי כב' השופט עזרא קמא:

"14. בא-כוח הנתבעת טוען כי אין לתת כל משקל ראייתי לתעודות שנתן הרופא בבית החולים "נאצר", מכיוון שלא ניתנה הזדמנות לנתבעת לחקור את נותן התעודה. ועוד זאת: אין מדובר ב"רשומה מוסדית", ובכל מקרה תלות הוראות סעיף 39א לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), ולא הוראות סעיף 36 לפקודת הראיות שעליהן מבסס בא-כוח התובעים את טיעוניו.

זאת, מן הטעם כי מדובר בעניין שברפואה. לעומתו, טוען בא-כוח התובעים כי מדובר ב"רשומות מוסדיות" 'הממלאות אחר התנאים הנדרשים לכך בסעיף 36 לפקודת הראיות' (עמ' 15 לסיכומי התובעים).

15. עניינו של סעיף 39א לפקודת הראיות הוא "פלט" של מחשב שנושאו 'חיווי-דעה בעניין שבמדע, שבאמנות, שבידיעה מקצועית או בעניין שברפואה...'. אין זה המקרה שבפני, ולענייננו חלות הוראות סעיף 36 לפקודת הראיות, ככל שמדובר ב"רשומה מוסדית" כהגדרתה בסעיף 35 לפקודת הראיות.

כדי שרשומה מוסדית (שאינה פלט של מחשב) – תתקבל כראיה קבילה לאמיתות תוכנה – בכל הליך משפטי – על הרשומה לקיים שני תנאים אלה:

(א) המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו; (ב) דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכתה – יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה.

16. אולם, לפני שאקבע אם מדובר ברשומה מוסדית ואם הוכח אמיתות תוכנה, לאמור אם נתקיימו התנאים האמורים בסעיף 36(א)(1) ו- (2) לפקודת הראיות, מן הראוי לציין כי בהחלטה מיום 29.9.97 ראיתי לצרף את התעודות של בית החולים "נאצר" – עד להעדתו של הרופא.

בא-כוח הנתבעת טוען כי משלא הובא הרופא להעיד – אין מקום להסתמך על האישורים הרפואיים האמורים – ויש לראות את המסמכים כאילו לא הוגשו.

אולם, התעודות, כאמור, הוגשו וסומנו ת/15 (עמ' 65 לפרוטוקול).

לא היתה כל מניעה לקבל כראיה במשפט את המסמכים האמורים שיצאו מידי רופא בבית חולים "ממשלתי" (לענייננו – היה נתון לפיקוח הרשויות הישראליות בעת האירועים).

התפתחות דיני הראיות, כפי שנסקרה בפירוט בפסק-דינה של כב' השופטת ד' בייניש (ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד נ(1), 723, 733-730 (1996)) – צריכה להביא אותנו למסקנה, כי מבחינת הקבילות – ההחלטה לקבל את המסמך מבוססת על הדין ועל ההלכה.

השאלה היחידה לעניין זה היא, מה הוא המשקל הראייתי שיש לייחס למסמכים אלה.

מדובר ב"רשומה מוסדית", ומבחינה זו ענייננו באישור שנתן רופא בית חולים למשטרה והעתקו הוגשו לבית-המשפט – הרי עניין לנו ברישומים הנעשים כדרך של שגרה בבית החולים והרישום נעשה ביום האירוע.

ואולם, אף אם תאמר כי אין מדובר ברשומה מוסדית, הרי יש ראיות למכביר בענייננו כי מותם של המנוחים נגרם בעקבות הירי של חיילי צה"ל.

17. אכן, זכאית הנתבעת לחקור את הרופא שנתן את האישורים האמורים. אולם, גם לעניין המשקל יש חשיבות לעובדה שלא ניתן לאתר עדים כאשר נעשה מאמץ סביר לאיתורם (כמו בעניין שב- ע"א 2515/94 הנ"ל) או שחומר הראיות אף בלא העדת הרופא על האישורים שנתן יש בו כדי להצביע בבירור על מותם של המנוחים, ועל מותם בעקבות הירי של החיילים.

על-פי חומר הראיות, אני יכול לקבוע מסקנות ברורות כי התשובה לשאלה זו היא – בחיוב.

אוסיף גם זאת: אין ספק כי נתיחה לאחר המוות יכולה לסייע, בדרך-כלל, להסקת מסקנות לעניין סיבת המוות. אולם, כפי שהראיתי "חטיפת גופות" במקרים כאלה, שבהם נחשב ההרוג ל"שהיד" (חלל) – אינן מאפשרות זאת, ואין להניח כי חטיפת הגופות וקבורתן בקבורה חפוזה – באה לצורך "העלמת ראיות".

מכול מקום, אינני מקבל את עמדת המדינה לעניין זה, כאילו יש לראות מה שהיה כלא היה."

ב- ת"א (חי') 14815/94 {בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אלגוטק בע"מ, תק-של 2003(1), 17 (2003)} קבע בית-המשפט:

"ועל-שום-מה מבקש בא-כוח הנתבעים להראות כי החזית הורחבה? ככל שבית-המשפט יגיע למסקנה כאמור נהיר כי ראש לכל חייב התובע להוכיח את סכום התביעה. ואיך התובע עשה זאת? תצהיר עדותו של בן דוד הוא קצר ולקוני, הגם שצורפו אליו דפי חשבון ויומני ריבית רבים. כל שנרשם בו הוא שבן דוד הינו מנהל היחידה לביקורת אשראי וטיפול משפטי במנהלת מרחב חיפה והצפון של הבנק. בסעיף 2 רושם בן דוד, בפשטות, כי מצורפים בזה צרור של דפי חשבון ויומני ריבית בשני החשבונות נשוא התביעה. הוא חותם את תצהירו כאשר הוא מציין 'כי המסמכים הנ"ל הינם מסמכי הבנק'. ואולם, לטענת בא-כוח הנתבעים, בכך לא סגי.

על-מנת להוכיח רשומה מוסדית שהיא רשומה בנקאית, שומה היה על בן דוד, לפחות, לפעול בהתאם למצוות סעיף 36 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"). סעיף 36 לפקודת הראיות, כפי שתוקן בעקבות חקיקת חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק המחשבים"), מורה כי על-מנת להכשיר קבילותה של רשומה מוסדית, חייבים להתקיים נתונים מספר. בין השאר חייב המצהיר להוכיח כי המוסד שערך את הרשומה המוסדית 'נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו'; כי 'דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה'; וככל שהרשומה, כבנדוננו, היא בבחינת פלט של מחשב הרי 'דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה'; וכי 'המוסד נוקט, באורח סביר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב'.

תצהירו של בן דוד נעדר אלמנטים אלו. משום כך לא היה כל צורך בחקירתו הנגדית הגם שבא-כוח הנתבעים, כמבואר, מעוניין-גם-מעוניין בקבילותו של תצהיר זה שהרי הוא מעיד, לתפיסתו, על הרחבת חזית. הפועל היוצא מכול אלו מעלה כי החזית הורחבה, לכל אורך היריעה. התובע נכשל, כבר בתחילת הדרך, בהוכחת סכום התביעה. זאת ועוד: בגדר שורת התצהירים מטעם הבנק לא ראו המצהירים להמציא, כל עיקר, את מסמכי ההתקשרות של הצדדים. משום כך אין בפני בית-המשפט, ולו בדל-ראיה, על הקשר החוזי בין בעלי הדין...

סיכום התביעה
16. שומה עליי, איפוא, להידרש לשאלה האם, כשיטת הנתבעים, הורחבה חזית היריעה לנוכח ההתפתחויות הדיוניות שנפרסו מעלה. ראוי לבחון, ראשית, בהנחה שאכריע כי הורחבה החזית, האם אין תקומה לתביעת התובע, כטענת בא-כוח הנתבעים.

17. יש טעם רב, לכאורה, בטיעונו זה של בא-כוח הנתבעים. ככל שעסקינן בהוכחת רשומה מוסדית ורשומה בנקאית, נהיר כי המחוקק ביקש להקל על מוסדות בנקאיים ולהעניק לרשומות אלו כוח ראייתי מיוחד. בכך סוטים דיני הראיות מדרכי ההוכחה הרגילות, והכל על-מנת להקל על מוסדות בנקאיים. יעקב קדמי (להלן: "קדמי"), בספרו על הראיות, מבאר כי חוק המחשבים 'חולל למעשה מהפך זוטא בכל הקשור לקבילותם של רישומים הנערכים 'במהלך העסקים הרגיל', לרבות פלטי מחשב;... האמון שיוחד בשעתו למערכת הבנקאית ואשר עמד בבסיס החריג שאיפשר את קבילותו של העתק של רשומה בנקאית ללא עד מגיש ומאמת בשלב הראשון, פינה עתה את מקומו ל'אמון כולל', שניתן לרישומים המבטאים את 'מהלך העסקים הרגיל';' (עמ' 705).

ואולם, שטר זה – שוברו בצידו. המחוקק מקל על הגשתה של רשומה בנקאית ואולם הוא קובע תנאי קבילות בסיסיים המפורטים בסעיפים 36(א) – 36(1(א)(3) לפקודת הראיות. קדמי מבאר כי על המצהיר, לדוגמה לעניין פלטי מחשב, להוכיח כי 'דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה' וכי 'המוסד נוקט באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב'. קדמי סבור כי התנאים האמורים 'מחייבים הוכחה מפי מומחה לדבר' ושמא 'מפי מומחה למחשב ומפי מי שיכול להעיד על היישום בפועל' (עמ' 708).

18. בא-כוח הנתבעים הסב תשומת-ליבי להחלטת כב' השופט מ' יפרח ב-ת"א (ת"א) 85815/00, 47906/01 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' הרודס בע"מ ואח', תק-של 2002(4), 1636 (2002), (צורף לסיכום טענותיו). שם ראה כב' השופט מ' יפרח אף לא להסתפק בתצהירו של עובד בנק שחזר על דרישות האמור בסעיפים הנ"ל בפקודת הראיות. כב' השופט מ' יפרח סבר כי בכך לא סגי וכי 'על המצהיר ליצוק תוכן של ממש בדבריו ולהראות, בין השאר, כיצד ננקטים אמצעי הגנה (לעניין חדירה לחומר מחשב, למשל – ש' ל') ומהם אותם האמצעים'. לפיכך סבור בא-כוח הנתבעים כי אם בפרשה שנדונה בפני כב' השופט מ' יפרח לא הרים הבנק את הנטל הדרוש לעניין קבילות רשומות בנקאיות שם, קל וחומר בנדוננו.

לטעמי גישתו של כב' השופט מ' יפרח מרחיקת-לכת. כשלעצמי הנני סבור כי אין מקום לדקדק עם הבנקים עד כדי כך ויכול שדרכו של כב' השופט מ' יפרח מחטיאה את מגמת המחוקק, שכאמור ביקשה להקל הנטל המוטל על הבנק. ואולם ברי לי כי יש טעם רב בדברי בא-כוח הנתבעים כי תצהירו של בן דוד, אף לא מתיימר להתחיל להתמודד עם דרישותיה הדווקניות של פקודת הראיות, לעניין קבילות רשומות בנקאיות.

19. מאלפת העובדה כי בגדר סיכום טענותיו לא מתמודד בא-כוח התובע, כל עיקר, עם טיעון זה של בא-כוח הנתבעים, ולו על דרך החילופין. אין בפיו כל מענה, לדידו, איך יש להתייחס לתצהירו של בן דוד, ככל שאכריע, כשיטת בא-כוח הנתבעים, כי החזית הורחבה.

יכול שרווח והצלה עשויים היו לעמוד לזכות הבנק למקרא סעיף 3 לטופס פתיחת החשבון, שצורף כנספח א' לכתב התביעה ושלא הוכחש מעולם על-ידי הנתבעים. סעיף 3 הנ"ל מחייב את הנתבעים, בין השאר, לבדוק העתקי חשבון שנשלחים אליהם מעת לעת וליתן הערותיהם בכתב, ככל שהם חולקים על נאותות החשבונות. מבלי שאני קובע מסמרות יכול שתנאי זה יכול היה להצמיח טיעון של מניעות כנגד הנתבעים (ולעניין גישות שונות בסוגיה זו ראו בספרו של פרופ' ריקרדו בן אוליאל דיני בנקאות – חלק כללי, 163-159). ואולם בא-כוח התובע בחר, כאמור, שלא להשמיע כל טיעון חילופי בסוגיה האמורה ולא אעשה המלאכה במקומו."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 67321/04 {עיריית תל-אביב-יפו נ' אפרתי אבישי, תק-של 2005(2), 5670 (2005)} קבע בית-המשפט:

"פלטי המחשב אשר צורפו מהווים ראיה על חובות הנתבע, אך לא על שליחתם אליו.

הרציונל העומד מאחורי היות רשומה מוסדית חריג לכלל האוסר עדות שמיעה, נובע מהנחה שקיים נוהל רישום אירועים מסודר על-ידי אותו מוסד....

כפי שנקבע ב- ה"פ 201183/04 קליר נ' עיריית רמת-גן, תק-של 2005(1), 27907 (2005), על התובעת להוכיח את כל רצף האירועים כולל משלוח ההודעה לנתבע בדרך של רשומה מוסדית או בדרך אחרת. מוטל עליה להוכיח, את כל רצף האירועים שהוביל למשלוח ההודעה לנתבע בדרך של רשומה מוסדית או בדרך אחרת. ביחס לכל חוליה בשרשרת על העיריה להציג ראיה קבילה (עדות מידיעה אישית או רשומה מוסדית).

לא הובאה בפניי כל ראיה, שבה רמז לידיעה אישית של מי מטעם התובעת לגבי רצף האירועים שהובילו להגעת ההודעה אל הנתבע."

ב- ע"א (רח') 2/03 {"מרצפת" קואופרטיב לחומרי בניין נ' ש.ע.ר.ם פרוייקטים, תק-של 2003(2), 936 (2003)} נדון ערעור על החלטת כב' הרשמת לאה שלזינגר-שמאי מיום 16.1.03 לפיה, נתקבלה בקשת המשיבה למחיקת הכותרת "בסדר דין מקוצר", מהטעם שכתב התביעה שהגישה המערערת אינו ממלא אחר דרישת תקנה 202(1)(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לקיום "ראיות בכתב".

המערערת הגישה תביעה בסדר דין מקוצר כנגד המשיבה, לתשלום סך של 4,390 ש"ח בגין סחורה שסיפקה, לטענתה, למשיבה ותמורתה לא שולמה.

המערערת צרפה לכתב התביעה שתי תעודות משלוח, שתי חשבוניות מס ומכתב דרישה ששלחה למשיבה לתשלום החוב. מאוחר יותר, תוקן כתב התביעה, באמצעות הוספת כרטיס לקוח שהופק ממחשבה של המערערת. כל המסמכים נעשו על-ידי המערערת, ואינם חתומים על-ידי המשיבה.

המשיבה הגישה בקשה למחיקת כותרת, מהטעם שאין באיזה מהמסמכים משום "ראיה בכתב", כנדרש בתקנה 202(1)(א) לתקנות, מאחר שאינם קשורים למשיבה, לא יצאו מתחת ידה, ולא נחתמו על ידה.

כב' הרשמת לאה שלזינגר-שמאי קיבלה את הבקשה וקבעה:

"מסמכים אלה אינם מבססים תביעה בסדר דין מקוצר, משום שאין אף מסמך הנושא חתימת הנתבעת."

בהחלטתה מיום 11.2.2003, בבקשת המערערת לעיין מחדש בהחלטה, קבעה כב' הרשמת, כי אף בצירוף כרטיס הלקוח, שהופק ממחשב המערערת, אין כדי לענות על דרישות תקנה 202(1)(א), לתקנות.

לטענת המערערת, טעתה כב' הרשמת בקבעה כי המסמכים אינם "ראיות בכתב", כנדרש בתקנה
202(1) לתקנות, מהטעמים הבאים:

א. המסמכים מהווים "רשומה מוסדית" כהגדרתה בסעיף 35 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, ועומדים בתנאי הקבילות, הקבועים בסעיף 36(א) לפקודת הראיות, ולפיכך, מהווים ראיות, לאמיתות תוכנן.

ב. יש בהיות המסמכים "רשומה מוסדית", הקבילה כראיה להוכחת אמיתות תוכנה, כדי לספק את דרישת "הראיות שבכתב", בתקנה 202(1)(א) לתקנות.

המערערת לא הציגה בפני בית-המשפט אסמכתא כלשהי לתמיכה בטענה זו.

המשיבה ביקשה לדחות את הערעור, מהטעמים העיקרים הבאים:

א. המסמכים נערכו באופן חד-צדדי, על-ידי המערערת, ועל דעתה בלבד, ואינם קשורים, בדרך כלשהי, למשיבה, ולפיכך אינם מהווים "ראיות בכתב" כנדרש בתקנה 202(1)(א) לתקנות.

ב. המסמכים אינם מהווים "רשומה מוסדית", מאחר שלא הוכחו תנאי הקבילות הקבועים בסעיף 36(א) לפקודת הראיות.

נקבע מפי כב' השופט ירון לוי כי:

'6. הלכה היא כי: כאשר תקנה 202(1) דורשת, כתנאי לנקיטת ההליך את קיומה של "ראיה בכתב", הכוונה היא למסמך בכתב הקשור לנתבע, העשוי על ידו, או בחתימתו. אם המסמך נעשה בידי התובע עצמו, אין הוא מחייב כלל את הנתבע ואין להסתמך עליו בהליך כזה'. (ראו, אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית), 302)

7. לאור מהות ההליך בסדר דין מקוצר, והיתרונות, הדיונים והמהותיים, שהוא מקנה לתובע, ישנה חשיבות מרובה, בהקפדה על הדרישה ש"הראיה בכתב" תהא קשורה לנתבע, בדרך ברורה.
קבלת הפרשנות המוצעת על-ידי המערערת, תביא, בפועל, לריקונה מתוכן של דרישה זו, ולכך שניתן, להסתפק, למעשה, במסמכים שנעשו בידי התובע בלבד.

אין בידי לקבל פרשנות זו.

הדרישה לקשר של הנתבע למסמך בכתב, היא דרישה מהותית, ואין לרוקנה מתוכן, "בדלת האחורית", באמצעות סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הראיות.

להשקפתי, כי אף אם מדובר במסמכים, המהווים "רשימה מוסדית", כהגדרתה בסעיף 35 לפקודת הראיות, ועומדים בתנאי הקבילות של סעיף 36 לפקודת הראיות, אין די בכך כדי למלא, באופן אוטומטי, את דרישתה ל"ראיות שבכתב", כמשמעות בתקנה 202(1)(א), ועדיין נדרש שהמסמכים יהיו קשורים לנתבע, דהיינו עשויים על ידו, או בחתימתו.

8. נוכח מסקנתי זו, אין צורך להידרש לשאלה האם המסמכים עומדים בדרישות סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הראיות.



סוף דבר
9. לאור כל האמור, סבורני, שלא נפלה כל טעות בהחלטת כב' הרשמת. לפיכך, הערעור נדחה."

חתימה הנחזית לחתימתו של המוציא לפועל עומדת בנטל ההוכחה. כך נקבע ב- ע"פ 416/75 {מדינת ישראל נ' נוריאני, פ"ד ל(1), 677 (1975)} שם נדון ערעור המדינה על זיכויו של המשיב בבית-המשפט המחוזי מעבירות תקיפה שונות שהופיעו בכתב האישום. העבירות נסובו על תקיפתו של המשיב את שוטר ומוציא לפועל שבאו לביתו לעקל טלוויזיה. הזיכוי מעבירות אלה התבסס על-כך, שבואם של השוטר ומילויו לביתו של המשיב היתה שלא כדין, שכן התעורר ספק בלב השופטים אם הוכח שאכן בוצע עיקול על הטלוויזיה.

בית-המשפט העליון קבע, כי משהגישה התביעה את תיק ההוצאה לפועל וכן דו"ח על הטלת עיקול, הנחזה כנושא חתימתו של המוציא לפועל, והמצוי בין הרשומות הרשמיות שבתיק ההוצאה לפועל, עמדה בנטל ההוכחה באשר לקיומו של הדו"ח. הערעור התקבל.

ב- ע"א 2515/94 {עורך-דין לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1), 723 (1996)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, שדחה את תביעת המערער לפיצוי בגין הפקעה ובגין דמי שכירות על שהמשיבות עשו שימוש בחלקה עוד בטרם הפקעתה. בין היתר טענותיו, טען המערער כנגד קבילות המסמכים אשר שימשו יסוד לקביעת הממצאים בבית-המשפט המחוזי.

בית-המשפט העליון קבע, כי מאחר והמערער הסכים לקבל את המסמכים האמורים, והתנגדותו לקבילותם באה לאחר הסכמה זו, ורק בשל הסיכומים במשפט, אין לו להלין אלא על עצמו, שכן היעדר ההתנגדות לקבילות מסמכים חוסמת את טענתו כנגד קבילותם.

למרות קביעתו זו, המשיך בית-המשפט העליון לבחון את המסמכים, וקבע כי ראויים הם להתקבל ממילא, גם אלמלא הוגשו בהסכמה. המסמכים הינם בני 40-20 שנה, והם נערכו בידי עובדי רשות ציבורית הנוהגת לערוך רישומים כגון אלה במסגרת סדרי העבודה הרגילים, ונשמרו בתיקיה. מסמכים אלה מצויים בגדר הכלל הפוסל עדות שמיעה, הן בשל היותם רשומים שנערכו בידי ממלאי תפקיד ובמסגרת שגרת עבודתם על-פי הנהוג; הן בשל היותם מסמכים ציבוריים והן בשל היותם עתיקים ובהיעדר יכולת להציג ראיות טובות יותר בעל-פה להוכחת תכנם.

ואולם, גם אם הגישה, שהיתה מקובלת בעבר, היתה מציבה מחסומים להגשמת מסמכים בשל אי-קיום תנאי כלשהו מהתנאים שנדרשו בעבר לשם כך (כגון: היעדר חובה על עובד במסגרת מילוי תפקידו לערוך רישום ביחס לחלק מהם, על-פי הכלל הנוגע לרישומים שערך עובד במהלך מילוי תפקידו), הרי כיום, נוכח ההתפתחות בדין, אין עוד מניעה לקבלתם של מסמכים אלה. בתיקון שנתקבל לסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הראיות, נכלל החריג בדבר קבילותה של "רשומה מוסדית". בכך הלך המחוקק בעקבות המשפט האנגלו-אמריקני, והרחיב את החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה – ולמעשה הלך בהתאם למגמה המבורכת, שלאורה יש לפרש את יתר החריגים הנ"ל, כגון החריג לעניין תעודות נושנות, היא המגמה של מעבר בכלי קבילות לכללי משקל, דהיינו – הרחבת הקבילות.

אם כן, מהו השימוש בסמכות, שראוי לעשותו כאשר מתבקש צו לפי סעיף 39 כנגד מי שאינו בעל דין בתובענה?
ב- ע"א 174/88 {גוזלן נ' קומפני פריזיאן דה פרטיסיפסיון, פ"ד מב(1), 563 (1988)}, במסגרת התדיינות, שהמערערים אינם צד לה, ביקשה המשיבה צו המורה לבדוק ולהעתיק רישומים בנקאיים בחשבונותיהם של המערערים בכמה בנקים על יסוד הטענה שהנתבע באותו הליך הזרים כספים דרך חשבונותיהם תוך שימוש במערערים כאנשי קש, דבר שהוא רלבאנטי להתדיינות. בית-המשפט המחוזי נעתר לבקשה בהסתמך על סעיף 39 לפקודת הראיות. מכאן הערעור, שנסב על שאלת סמכותו של בית-המשפט להורות להעביר רישומים בנקאיים בחשבון של מי שאינו צד להליך המתנהל לפניו.

נקבע כי עניינו של סעיף 39 הנ"ל, כמו סעיפים 38-36 לפקודה, הוא לאפשר ניהולו של הליך שיפוטי בלי להטריח את פקיד הבנק לבוא ולהעיד מכולי ראשון על פעולה בנקאית שנרשמה בחשבון פלוני.

אם אכן גילויו של החשבון הוא רלבאנטי להתדיינות, ואין לבעל החשבון טענת חסיון בר-תוקף, יוכל בעל הדין המעוניין בדבר להזמין את הבנק או את בעל החשבון כדי למסור עדות על תוכן החשבון, ובנסיבות כאלה מוסמך גם בית-המשפט לתת צו לפי סעיף 39, על-מנת שהמבקש יעשה שימוש בחומר שיקבל, בין על-ידי הגשתו כראיה ובין בחקירה שכנגד.

לאור המטרה התחיקתית של סעיף 39, ולפי נוסחו המילולי, אין הוא מוגבל לבעלי הדין לבדם.

מהו השימוש בסמכות, שראוי לעשותו כאשר מתבקש צו לפי סעיף 39 כנגד מי שאינו בעל דין בתובענה?

השימוש בסמכות צריך להיות זהיר, ואין לתת את הצו המבוקש נגד צד שלישי אלא בנסיבות נדירות ביותר.
טוענים המערערים, שעיון כאמור נוגד את הקבוע בהוראות חוק הגנת הפרטיות. אם בכלל ההוראה אליה הפנו המערערים חלה בעניין זה, ובכך אין בית-המשפט מביע עמדה, אין היא יכולה להגן אלא על מי שבתום-לב מבקש להגן על "ענייניו הפרטיים" ולא על מי שמבקש להסתיר קנוניה שנעשתה בינו לבין אחר לגבי השימוש בחשבונו המתנהל בבנק.

הקושי, העשוי להתעורר במקרה דנן, הוא, שלפני שמעיינים בחשבון ולפני שתמו הראיות במשפט לא תמיד ברור הוא, אם אמנם זכאי פלוני הזר ליהנות מהגנת הפרטיות. בנסיבות כאלה השאלה היא אך זאת, אם הובא לפני בית-המשפט חומר ראיה מספיק, המצביע על חשש ממשי לקיום קנוניה כאמור. השופטת המלומדת קבעה, שחומר ראיה כזה אמנם עולה מהנסיבות ומן העדויות שכבר נשמעו לפניה, ואין עילה מספקת להרהר אחרי קביעה זו.

בנוסף, מכוח סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות רשאי בית-המשפט להתיר, מטעמים שיירשמו, הגשת חומר ראיה שנתקבל גם תוך פגיעה בפרטיות, ומכאן שהפגיעה בפרטיות אינה משמשת ערך מוחלט; שנית, לפי סעיף 35 לחוק אין הוראות חוק הגנת הפרטיות גורעות מהוראות כל דין אחר, לרבות מחובתו של בעל דין למסור עדות לפי סעיף 1 לפקודת הראיות. אך רשאי בית-המשפט לסרב להתיר הצגת שאלה לעד, אם במכלול הכולל של האינטרסים עניינו של העד שלא להשיב על שאלה פלונית עדיף על רלבאנטיותה לפלוגתאות השנויות במחלוקת במשפט.

ב- ע"א 5293/90 {בנק הפועלים בע"מ נ' רחמים בע"מ, פ"ד מז(3), 240 (1993)} נקבעה ההלכה, כי תדפיסי מחשב של מצב החשבון בבנק עשויים להיות "רישום בספר בנקאי". בית-המשפט קבע:

"ככל שמדובר בממצאים העובדתיים של הדרגה הראשונה, אין דרגת הערעור נוטה להתערב, דרך-כלל. עם זאת, אם המימצאים אינם מתיישבים עם הראיות האמינות, שהוצגו לפני בית-המשפט, או שנפלה טעות עקרונית, היורדת לשורש הדברים, בהערכת העובדות המוכחות, כי אז לא זו בלבד שערכאת הערעור רשאית – אלא יש שהיא נדרשת – להתערב גם במימצאים עובדתיים של הדרגה הראשונה.

כאשר קביעותיו העובדתיות של בית-משפט אינן מעוגנות במימצאי מהימנות אלא מבוססות על שיקולים שבהיגיון, רשאי בית-המשפט שלערעור להתערב בהן, מאחר שלערכאה הדיונית אין בכגון דא כל יתרון על הערכאה שלערעור. מטעם דומה, המסקנות שמסיקה הערכאה הדיונית מן העובדות ומן הראיות שנשמעו לפניה חשופות אף הן לשבט הביקורת, ועליהן לעמוד במבחן ההיגיון.

להוכחת תביעתו צירף הבנק לתביעה עותק צילומי של תדפיס ממוחשב, שכותרתו 'מצב חשבון ליום...'. כן הוגשו מטעם הבנק דפי חשבון ממוחשבים, המתייחסים לתקופה הרלבאנטית. אלה היו חלק מן התיק הפלילי, שהתנהל כנגד המשיב השני ושהוגש בשלמותו כמוצג, והם כוללים פירוט מלא של הפעולות בחשבון העובר ושב ובחשבון ניירות הערך של החברה.

בסיכומיו טוען בא-כוחו של הבנק, כי מסמכים אלה מקימים חזקה בדבר נכונות הרישומים בהם, המחייבת את החברה להציג לפני בית-המשפט תיזה ספציפית, אשר יש בה כדי לסתור את החזקה האמורה ביחס לרישומים כמכלול או ביחס לפריטים השונים המופיעים בהם. טענה זו נשענת על סעיף 2(3) למסמך "תנאים כלליים לפתיחת חשבון", שעליו חתומה החברה. סעיף זה מורה כך: 'ספרי הבנק וחשבונותיו ייחשבו כנכונים ויהיו כהוכחה מכרעת בכל פרטיהם'.
בא-כוחו של הבנק טוען, כי גם אם נפרש הוראה זו כקובעת חזקה לכאורה בלבד, הניתנת לסתירה, עדיין לא הרימו החברה או המשיבים את הנטל הנדרש להפרכתה, ולכן דין תביעת הבנק להתקבל.

השאלה הראשונה שיש להתמודד עמה היא, אם ניתן לראות תדפיסים ממוחשבים אלה כ"ספרי הבנק". בטופס התנאים הכלליים, המתווה את עיקרי מערכת היחסים בין הבנק ללקוח, אין כל הגדרה של המונח האמור. בנסיבות אלה ניתן לפנות להגדרה המופיעה בסעיף 35 לפקודת הראיות לפיה הביטוי "ספר בנקאי" כולל: 'פנקס ראשי, יומן, פנקס הקופה, פנקס חשבונות, ושאר הפנקסים המשמשים בעסקיו הרגילים של בנק'.

אשר לכך, הובע בפסיקה ספק, אם ניתן, לאור שיטת הרישום הממוחשבת המקובלת כיום, לדבר על "ספר בנקאי" במובן סעיף 35 הנ"ל (או בסעיף המתאים בטופס התנאים הכלליים), כאשר המסמך הבנקאי שהוגש כראיה יחידה היה עותק מאישור אשר נשלח ללקוח וכלל אך ורק "שורה תחתונה" של חוב הלקוח לבנק. העניין זה הובעה העמדה, לפיה מסמך כאמור איננו העתק מרישום בספר בנקאי על-פי סעיף 35 הנ"ל לפקודת הראיות, שכן אין הוא מפרט את הפעולות אשר נעשו בחשבון והביאו להיווצרות יתרת החובה. בכך אין כדי ליתן מענה לשאלה העומדת לפנינו, אשר עניינה במעמדם הראייתי של תדפיסי מחשב מלאים, המפרטים את שהתרחש בחשבון הבנק של הלקוח.

לדעתי, הגיונם של דברים מחייב לראות בתדפיסים אלה העתקים של רישומים בספר בנקאי, במובן פקודת הראיות. תכליתן של ההוראות בפקודת הראיות, העוסקות בהגשת העתקי רישום של ספר בנקאי כראיה, היא להקל על דרכי ההוכחה של עניינים הקשורים בבנקים ולייתר את הצורך בטלטול ספרי הבנק לבית-המשפט ובהטרחת פקידי הבנק לבית-המשפט על-מנת להעיד מכלי ראשון על פעולה בנקאית שנעשתה בחשבון פלוני ונרשמה. תכלית זו תסוכל לחלוטין, אם בפירוש הוראות פקודת הראיות לעניין זה לא יינתן ביטוי לחידושי הטכנולוגיה המאפשרים אגירת נתונים שלא בדרך של כתיבה או הדפסה על גבי נייר. מובן כי הדבר עלול לגרום לשיבוש בהליכים משפטיים ולהכבדה ניכרת – שלא לצורך – על המוסדות הבנקאיים, העושים שימוש בשיטת רישום ממוחשבת. על-מנת למנוע איפוא את ריקונו מתוכן של ההסדר הקבוע בפקודת הראיות, יש לפרש את המונח "פנקס", העומד ביסוד ההגדרה המצויה בסעיף 35, ככולל כל מאגר נתונים המצוי בידי הבנק, ומתייחס לעסקאות ולפעולות הנעשות במסגרת הפעילות הבנקאית, ולא לפרש מונח זה כפשוטו מן הבחינה הצורנית.

הבנק לא טען לפנינו, כי המשיבים מנועים מלטעון כנגד הנתונים המופיעים בספרי הבנק, אך טען, כי לא היה בטענותיהם כדי לערער את נכונות הרישומים שבספרי הבנק. סבורני, כי יש ממש בטענתו של הבנק. במקרה הרגיל ניתן לתקוף את הרישומים המופיעים בספרי הבנק באחד משני סוגים עיקריים של טענות. קו טיעון אחד עשוי להיות, כי הרישום איננו מבטא את המציאות העובדתית, מחמת טעות שנפלה ברישום, טעות בעריכת החישובים שהובילו לרישום או מכול סיבה אחרת. באחזו בקו הטיעון השני הלקוח אינו חולק על אמיתות הרישום, אך טוען כי העסקה או הפעולה אשר בוצעו ומשתקפות ברישומים אינן תקפות כנגד הלקוח, מחמת שנעשו שלא כדין או שנפלו בהן פגמים כלשהם, ומכאן שאין להשגיח בנתון הרשום ואין ליתן לו כל נפקות.

המשותף לשני קווי הטיעון הנזכרים, וזהו הדבר המרכזי לענייננו, הוא, כי יש בהם כדי להשמיט את הבסיס מתחת לטענת הבנק, כי הרישום בספריו משקף נאמנה חיוב תקף של הלקוח כלפיו. טענה אשר אין בכוחה לעשות כן – בין אם נופלת לגדר סוגי הטענות הנזכרות ובין אם לאו – אינה יכולה לערער את ההנחה בדבר תוקפם של הנתונים הרשומים בספרי הבנק, הגם שעובדה זו אינה פוגעת בהכרח באפשרות, כי ניתן יהיה להשתית על טענה כזו הגנה (דוגמת קיזוז) או תביעה שכנגד.

כאשר נתבע כופר בחתימתו על מסמך, על התובע להראות כי החתימה על גבי המסמך היא אמנם חתימתו של הנתבע. כלל זה נובע מכך שנטל השכנוע להוכחת כל מרכיביה של התביעה מוטל על התובע: חתימת הנתבע על המסמך הרלבאנטי – כמו כתב הערבות בענייננו – חיונית להוכחת חבותו של הנתבע על-פי המסמך, והיא בגדר "עמוד התווך של התובענה".

הבנק אינו חולק על כללים אלה אך טוען, כי משהוגש המסמך כמוצג לבית-המשפט ללא כל התנגדות שהיא, הרים הבנק את הנטל להראות כי לכאורה מדובר במסמך החתום על-ידי המשיבה, והנטל להראות כי החתימה אינה חתימתה עבר אל שכמי המשיבה.

לטענה זו אין בידי להסכים. קיימות שלוש דרכים עיקריות שבהן ניתן להוכיח, כי חתימה כלשהי היא חתימתו של פלוני: האחת, באמצעות עדות ישירה – היינו, עדותו של החותם או של מי שהיה עד לחתימה; שניה, באמצעות השוואת החתימה השנויה במחלוקת לחתימה הידועה כאמיתית, תוך התחקות אחרי נקודות הדמיון והשוני ביניהן; והשלישית, על-ידי עדותו של מי שמכיר היטב את כתב היד או החתימה השנויים במחלוקת ומעיד על מידת התאמתן למסמך שבדיון.

המכנה המשותף לדרכי הוכחה אלה הוא קיומם של אלמנטים ראייתיים חיצוניים למסמך שבמחלוקת, השופכים אור על זהות עורך המסמך או החתום עליו. הווי אומר, כאשר מתגלעת מחלוקת בכגון דא, אין די במסמך עצמו כדי ללמד, ולו לכאורה, מיהו החתום עליו, והצד אשר עליו מוטל נטל השכנוע חייב להניח נדבכים ראייתיים נוספים, אשר ביחד עם המסמך יהיה בהם די כדי להרים את הנטל האמור. מכיוון שכך, אין לקבל את התיזה לפיה בעצם הגשת המסמך הרים הבנק את הנטל להראות, כי לכאורה החתימה המופיעה בו שייכת למשיבה. בהסכמת המשיבה ובא-כוחה להגשת המסמך אין כדי לשנות מצב דברים זה.

כאשר תובע מסתמך על מסמך והנתבע מכחיש את חתימתו, על התובע להוכיח את אמיתות המסמך, גם אם הנתבע אינו חוזר ומכחיש זאת בעת הגשת המסמך כראיה.

אין בעובדה שהמשיבה לא הגישה תלונה במשטרה על זיוף חתימתה כדי להרים את נטל הראיה המוטל על הבנק בסוגיה זו.

בית-המשפט רשאי להיזקק לעדויות מומחים בעניינים שבהם דרושים ידע והתמצאות מדעיים או טכניים, ובהם עדות גרפולוג המומחה לניתוח כתבי-יד. על מקצוע הגרפולוגיה נאמר, כי הגיע לדרגת מדע שימושי ממש, ולכן מותר – ולעיתים קרובות אף רצוי – לעשות שימוש בחוות-דעתו של גרפולוג על-מנת לבסס טענה בדבר אמיתותה (או אי-אמיתותה) של חתימה. מובן כי בכך אין כדי להעביר לגרפולוג את כוח ההכרעה לעניין אמיתות החתימה, ובכל מקרה בית-המשפט הוא זה המחליט אם לתת אמון בחוות-דעתו של המומחה, איזה משקל – אם בכלל – יש לייחס לה, ומה המסקנה הסופית העולה משקלול חוות-דעת זו עם שאר הראיות שבתיק. בית-המשפט הוא גם זה המחליט אם – בנסיבות העניין – חיוני לשמוע עדות מומחה, שהרי אין חובה גורפת על בית-המשפט להיזקק לעדות כזו, ובית-המשפט רשאי להשוות בין החתימות בעצמו."
לסיכום התנאים, אגב בחינת ההלכות בנדון, ודרך הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט, ניתן לומר כי:

א. את תנאי הקבילות של מסמך כ"רשומה מוסדית" יש להוכיח באופן מפורש בבית-המשפט. לאמור, אם לא הובאה כל הוכחה על תנאי קבילות אלה לא יקובל המסמך כרשומה מוסדית. דרכי ההוכחה הינם בעדות, בתצהיר או בחוות-דעת לגבי פלט כמפורט בסעיף 39ב לפקודת הראיות. ברור שאין די בציטוט התנאים כלשונם בסעיף הן בעדות או בתצהיר, אלא יש לפרט בדיוק את קיומו של כל תנאי ותנאי.

ב. על-פי סעיף 36(ד) לפקודת הראיות אין בעצם הגשת המסמך והכרה בו ברשומה מוסדית כדי למנוע את החקירה הנגדית על כל המשתמע מכך, הן לעצם קיום התנאים והן לעצם נכונות התוכן של המסמכים.

ג. הגשת הרשומה המוסדית לא באה אלא להתגבר רק על כלל אחד והוא הכלל האוסר על השמעת עדות שמיעה. לאמור, כמצוות סעיף 39ב לפקודת הראיות כל הוראות הדין נשמרות למעט זו של הכלל בדבר אי-קבילות מחמת היות העדות או המסמך בגדר של עדות שמיעה. החידוש בסעיף 39ב לפקודת הראיות שההלכה הפסוקה הופכת ל"דין" במשמעותו המלאה ולעניין הרשומה המוסדית. אין ספק שיש בהוספת הוראה זו משום יישום המגמה של הגמשת דיני הראיות, מגמה בה דנו לעיל במבוא.
ב- ת"א (שלום נצ') 3898-04 {טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צ'רנר ויטלי, תק-של 2009(2), 9743, 9749 (2009)} קבע בית-המשפט כי נוכח העובדה כאמור, שעסקינן במסמכים אשר הינם פלטי מחשב של בנק שהוצאו "במהלך העסקים הרגיל", הרי שהם בבחינת "רשומה מוסדית" המובאים כראיה לאמיתות תוכנם. לא זו אף זו, מסמכים אלו נתמכו על-ידי עדותו של מר קויפמן, שהרי הוא "עובד הבנק" אשר העיד על האמור בהם, על תוכנם, ואודות הסכומים המצוינים בהם.

ב- ת"א (שלום אי') 1629/04 {בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' עפרוני אלדד, תק-של 2008(3), 21052, 21055 (2008)} קבע בית-המשפט כי המסמכים אותם הגיש הבנק כצרופות לתצהיר מטעמו הינם בגדר רשומות מוסדיות, אשר קבילות להוכחת אמינות תוכנן בהליך המשפטי. כך אף באשר לנספח טז' לתצהיר הבנק בכל הנוגע לתדפיסיו אודות משלוח עדכונים והתראות לערבים, על חיוב חשבון ההלוואה בגין משלוחים אלו.

בית-המשפט התרשם כי נספח זה הינו פלט מחשב מספרי הבנק, אותו נוהג הבנק לערוך במהלך התנהלותו הרגילה. המדובר בחריג לכלל האוסר עדות מפי השמועה והדרך להפרכת אמינות תוכנם של מסמכים אלו, היתה פתוחה בפניו של הנתבע, אך הוא בחר שלא להלך בה.

מכוח כלל זה, בית-המשפט לא ראה מדוע על הגב' עטר מוטלת חובה ראייתית להכיר מידיעתה האישית את כל המסמכים אשר צורפו לתצהירה. מקל וחומר כך, שעה שבית המשפט הזכיר את זכותו של הנתבע לזמן עדים מטעמו שהינם עובדי הבנק, בניסיון להפריך את המיוחס לנתבע בגדר רשומותיו הבנקאיות של הבנק.

3. מהם התנאים לקבילות רשומה מוסדית לגבי פלטי איכון של חברה סלולרית?
ב- תפ"ח (מחוזי ת"א) 1120/04 {מדינת ישראל נ' רפי בן כליפה אוחנה, תק-מח 2007(1), 6856 (2007)} נדונה השאלה האם פלטי איכון שהוגשו על-ידי התביעה, מטעמן של 4 חברות סלולריות, הינן בגדר רשומה מוסדית כאמור בסעיף 36 לפקודת הראיות. בית-המשפט קבע:

"החלטה
פתח דבר
1. שנה שלמה של דיונים בנושא "התקשורת" מגיעה סוף-סוף לסיומה, כך אנו מקווים. קראנו ושמענו בעיון רב את טיעוני הצדדים, הן במהלך הדיון ביום 22.10.2006 והן כאשר הגישו את תמצית הטיעון בכתב, לאחר הדיון.

על-מנת לקצר, איננו מוצאים צורך לחזור על הטיעונים גם בהחלטה זו – במיוחד משום שאנו דשים בעניין כבר תקופה ארוכה (מדי), והם חזרו ונטענו, שוב ושוב, בהזדמנויות רבות, ואף קיבלו ביטוי בהחלטות רבות שניתנו על ידנו בשנה האחרונה בנושא זה.

2. להזכיר בקצרה, כי בהחלטה זו עלינו לשים קץ למחלוקת – כמעט "עקובה מדם" – בין הצדדים, אשר נסבה סביב השאלה, האם "פלטי האיכונים" שהוגשו/הוצגו על-ידי התביעה, מטעמן של ארבע חברות התקשורת הסלולריות (להבדיל מפלטי השיחות, שההגנה הסכימה להגשתן) הנן בגדר "רשומה מוסדית", כהגדרתה בסעיף 36 לפקודת הראיות, אם לאו. הקביעה האם ה"איכונים", כפי שהוגשו לנו, הינם "רשומה מוסדית" משליכה על עצם היכולת להגיש את המסמכים ולהכניסם לתיק הראיות של בית-המשפט. דהיינו: אם מדובר ברשומה מוסדית – הרי שהמסמכים קבילים כראיה, וניתן להגישם באמצעות כל עד מטעם אותה חברת תקשורת ספציפית (ואפילו בלי עד, לטענת התביעה), כאשר עצם הגשתם תהווה ראיה לאמיתות תוכנם (שהרי הרשומה המוסדית הנה חריג לדיני הראיות הכלליים ולכלל האוסר עדות מפי השמועה).

על דרכי ההוכחה הכלליות של מסמך כלשהו כרשומה מוסדית
3. אנו מסכימים עם עמדת התביעה באשר לראציונאלים שבכוונת סעיף זה לשרת, היינו: התמודדות המחוקק עם הקידמה הטכנולוגית על-ידי קביעת הסדר חקיקתי שמאפשר הכשרת ראיה כזו, שהינה לרוב עדות מפי השמועה, בדומה לנוהג שהיה קיים בעניין רשומה של תאגיד בנקאי.

לטענת התביעה, בין היתר, הוכרו בפסקי-דין רבים פלטי האיכון כרשומות מוסדיות, והוכח שרישומי החברות הסלולריות נערכים במהלך ניהול העניינים הרגיל וסמוך לביצוע השיחות, שהרישומים משמשים את החברה לצורכיה השוטפים וכי החברה נוקטת באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים לנתונים שבמאגרי המידע הממוחשבים. משום כך, צריכים גם אנו ללכת בנתיב שהתוותה הפסיקה, ולקבל את פלטי האיכון כ"רשומה מוסדית".

לדברי התביעה, בעוד שהיא הציגה מטעמה פסיקה רבה שהכירה באיכונים, הרי שלעומתה, לא הצביעה ההגנה אפילו על פסק-דין אחד, שבו אחת החברות הסלולריות לא עמדה בתנאים המתבקשים של רשומה מוסדית.

כמו-כן, טוענים באי-כוח התביעה, כי לאחר הגשת המסמכים מטעמם, עובר הנטל אל ההגנה, להוכיח כי אין המדובר ברשומה מוסדית.

4. סעיף 36 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: "הפקודה"), שכותרתו: 'קבילות רשומה מוסדית', קובע כדלהלן:

'(א) רשומה מוסדית תהא ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי, אם נתקיימו כל אלה:
(1) המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו;
(2) דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה;
(3) היתה הרשומה פלט – הוכח, בנוסף, כי:
(א) דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה;
(ב) המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב.'

הסעיף קובע במפורש את התנאים לקבילותה של רשומה מוסדית בתור שכזאת, וכולל שני תנאים בסיסיים המתייחסים לכל רשומה מוסדית; ושני תנאים נוספים לקבילותה של רשומה שהנה פלט מחשב.

עוד נציין, כי במקרה דנן נדרשת הוכחה של כל התנאים, משום שהמסמכים שהתביעה מבקשת להגיש הנם בגדר "פלט".

סעיף 35 לפקודת הראיות מגדיר "פלט" – "כהגדרתו בחוק המחשבים, התשנ"ה-1995." חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 מגדיר "פלט" – "נתונים, סימנים, מושגים או הוראות, המופקים, בכל דרך שהיא, על-ידי מחשב."
יש להדגיש (בעקבות הערתו של עורך-הדין פלדמן בנוגע לתוצאות הדפסה על-ידי מעבד תמלילים), כי הפלט שעליו מדובר בסעיף 36, חייב להיות של אותו מחשב, שבו עוסקת הרישא לסעיף 36, וללא התערבות של מאן דהוא, על-ידי הדפסה במחשב אחר.

5. נטל הוכחת תנאי הקבילות הבסיסיים של רשומה מוסדית מוטל על הצד המעוניין להגישה, ובמקרה דנן: על התביעה.

התביעה מציינת, שלפני חקיקת חוק המחשבים, נדרשה הוכחת קבילות של רשומה בנקאית באמצעות עדות בעל-פה או בתצהיר, אשר יעידו על התנאים הנדרשים, ועל כי ההעתק נבדק ונמצא מתאים לרישום המקורי. לדעתה, כיוון שכיום, בעקבות התיקון (בעניין רשומה בנקאית – הערה שלנו), הושמטו הדרישות הנ"ל, במכוון, הרי שהמחוקק ביכר שלא לחייב לתמוך רשומה מוסדית המוגשת לבית-המשפט בתצהיר או תעודה המצביעים על התמלאות תנאי הסעיף.

כלומר, שלדעת התביעה – ככלל, ניתן להגיש פלט כרשומה מוסדית, והצורך להוכיח את תנאי קבילותה, מתעורר רק אם מועלית טענה כנגדה, שאז על התביעה הנטל להוכיח את אופן התנהלות המוסד בהתאם לסעיף 36 (ראו "פלטי איכון כרשומה מוסדית – עיקרי טיעון", שהוגשו לנו ביום 22.10.1006 בעמ' 7 פיסקה 2ד').

לעומת התביעה, סבורים אנו כי נקודת המוצא שונה היא, דהיינו: על התביעה להוכיח את תנאי הקבילות של רשומה מוסדית הקבועים בחוק על-מנת שניתן יהיה להגישה כראיה לאמיתות תוכנה, ורק אם לא מועלית טענה כנגדה ויש הסכמה לכך, ניתן להגישה ככזו, ללא הוכחת תנאי הקבילות. דבר זה עולה בעליל מלשונו של סעיף 36 ("אם נתקיימו כל אלה").

התנאים שדורש החוק טעונים הוכחה; שני התנאים הראשונים (סעיף 36(א)(1), סעיף 36(א)(2)) יכולים להיות מוכחים באמצעות מי שיכול להעיד באזהרה על אמיתות הדברים ולהיחקר על דבריו בבית-המשפט. התנאי השלישי (סעיף 36(א)(3), לעניין פלט) צריך להיות מוכח על-ידי מומחה לדבר (מומחה למחשב, אשר גם יכול להעיד על היישום בפועל). (ראו י' קדמי על הראיות, חלק שני, (מהדורת התשס"ד-2003), 847-846).

יודגש, כי שני התנאים הראשונים מתייחסים ל"מוסד" ולא לפלט ספציפי.

בטרם חוקק חוק המחשבים, לא היתה כלל "רשומה מוסדית" בפקודת הראיות. סעיפים 36 ו- 37 לפקודת הראיות הקודמת עסקו ב"רישום בספר בנקאי", ולפי סעיף 37 הישן: 'העתק של רישום בספר בנקאי לא יקובל כראיה לפי סימן זה אלא אם הוכחו תחילה, בעל-פה או בתצהיר, שתי אלה: (1) שבשעת הרישום היה הספר אחד מספריו הרגילים של הבנק, שהרישום נעשה במהלך העסקים הנהוג והרגיל ושהספר הוא במשמורתו או בפיקוחו של הבנק; הוכחה זו אפשר שתינתן מאת פקיד הבנק; (2) שההעתק נבדק לפי הרישום המקורי ונמצא נכון; הוכחה זו תינתן מאת אדם שבדק את ההעתק על-פי הרישום המקורי'.

בעניין זה מסביר המלומד י' קדמי בספרו, כי סעיף 37 לפקודת הראיות בוטל על-ידי חוק המחשבים, אך לא נקבעה הוראה אחרת במקומו. 'התוצאה היא, כי הוכחת העמידה בתנאי הקבילות של ה"רשומה המוסדית" – ששוב, כאמור, אינה מצומצמת ל"העתק רישום בספר בנקאי" – נעשית באמצעי ההוכחה הרגילים; וגישה רווחת היא כי ניתן לעשות זאת ב"תצהיר" וב"תעודת מומחה", כאשר המצהיר והמומחה נתונים כמובן לחקירה נגדית לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט או לפי בקשת היריב'. (ראו י' קדמי על הראיות, חלק שני (מהדורת התשס"ד-2003), 848. ההדגשות שלנו).

זאת ועוד: להשקפתנו הרציו שעומד מאחורי הדרישה להוכחת תנאי העמידה בסעיף 37 הקודם לא נשתנה: ההסדר החוקי להגשת רשומות מוסדיות – כמו רשומות בנקאיות בעבר – שלא על-ידי מי שערך אותן, הינו חריג לדיני הראיות, ולכן אך מובן הוא, כי מי שמבקש לעשות שימוש בראיה תוך חריגה מדיני הראיות, חייב לעמוד, ולו בדרישה המינימלית ולהוכיח כי נתמלאו התנאים להיות המסמך – רשומה מוסדית (כפי שגם נדרש בסעיף 37 הקודם).

עוד מציין י' קדמי בספרו (שם, 849), כי 'היעדר התנגדות להגשתה של "רשומה מוסדית" נחשב כ"הסכמה" לכך שנתמלאו התנאים הקבועים בסעיף 36 לקבילותה; ומשמתגלה לבעל דין כי לא נתמלאו כל התנאים לאחר שנתן הסכמתו לקבילותו של פלט, נטען מצידו כי יש ליחס לפלט שנתקבל "משקל ראייתי נמוך'.

התביעה הפנתה אותנו ל- ת"פ (מחוזי ב"ש) 527/96 מדינת ישראל נ' צ'יציאשוילי ול- ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה. כמו-כן מצאה חיזוק לטענתה בסעיף 36(ד) לפקודת הראיות.

ב- ע"א 2515/94 עורך-דין יוסף לוי נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד נ(1), 723 (1996), מדובר היה ב"מסמכים ציבוריים", כאשר הטענה כנגד קבילותם, בבית-משפט קמא, הועלתה רק בשלב הסיכומים. בית-המשפט קבע כי: 'היעדר ההתנגדות לקבילות המסמכים, כשלעצמה, יש בה כדי לתת מענה לטענת המערער כנגד קבילותם'. במקרה זה נתן בית-המשפט העליון דעתו על-כך, שהמסמכים היו ראויים להתקבל גם ללא הסכמה, הן בשל היותם מסמכים "ציבוריים" והן בשל היותם "עתיקים". בית-המשפט מציין, כי כיום קיימת מגמת התפתחות בכל הנוגע לכלל האוסר קבילותו של מסמך בשל היותו עדות שמיעה, ומתייחס מפורשות לאחר מכן ל"רשומה מוסדית" כדוגמה. הדברים נאמרו אגב אורחא, שכן לדברי בית-המשפט: 'העניין שבפנינו אינו מחייב הכרעה בשאלת הקבילות נוכח הסכמת המערער בבית-משפט קמא...'. עם זאת, יש לשים-לב לכך שבית-המשפט לא קבע דבר באשר לדרכי ההוכחה של הרשומה המוסדית גופא; כלומר: על מי מוטל נטל הוכחת התנאים וכיוצ"ב.

ב- עת"מ (י-ם) 611/06 ד"ר מיכאל לוטן נ' לשכת עורכי-הדין בישראל ואח' (מתוך האתר המשפטי נבו, ניתן ביום 11.9.2006) נדונה הסוגיה מהי התשובה הנכונה לשאלה מתוך בחינות ההסמכה של לשכת עורכי-הדין, אשר עסקה ב"רשומה מוסדית". השופט מ' סובל, ביושבו כערכאה מינהלית, הבחין בין הוכחת התוכן של הרשומה המוסדית לבין הוכחת אמיתות תוכנה. וכך קבע:

' "הוכחת התוכן" היא הוכחת האותנטיות של הרשומה, ואילו "הוכחת אמיתות התוכן", כשמה כן היא: הוכחת התאמת תוכן הרשומה למציאות... מקובל על שני הצדדים כי הוכחת אמיתות התוכן של הרשומה, דהיינו: התקיימות התנאים המנויים בסעיף 36 לפקודת הראיות, טעונה עדות או תצהיר.'

ב- ת"פ (ב"ש) 527/96 מדינת ישראל נ' מילרי ציציאשוילי, דינים מחוזי כו(8), 438 (1997), שגם אליו הפנתה התביעה, ביקש בא-כוח המאשימה להגיש פלטי שיחות של טלפונים סלולריים, בעוד שבא-כוח הנאשם טען, שבהיעדר אישור בתצהיר בדבר קיום תנאי הקבילות על-פי סעיף 36 לפקודת הראיות, אין לקבלם כראיה. בא-כוח המאשימה טען שתנאי הקבילות הוכחו באמצעות תעודה בדבר רשומה מוסדית שהוגשה על-ידי החברה הסלולרית. השופט הנכבד קובע, כי מתיקון פקודת הראיות ומהצעת החוק עולה, שמגמת התיקון היתה להרחיב את הקבילות ולכן לא נדרש תצהיר כתנאי לקבילות, אף שקודם לכן נדרש תצהיר ביחס לרשומה בנקאית.

השופט מ' סובל בעניין לוטן שהוזכר לעיל, מפנה לעניין ציציאשוילי, כאשר הוא דן בהוכחת התוכן של הרשומה (ולא כאשר הוא דן בהוכחת אמיתות התוכן), כשלדבריו אין להוציא מכלל אפשרות שבמצב המשפטי דהיום, לא נדרשים עדות או תצהיר להוכחת האותנטיות של הרשומה, וזאת כל עוד לא מתעורר דיון בשאלת קבילותה לפי סעיף 36 לפקודת הראיות. השופט מוצא סיוע לגישה זו בדבריו של בית-המשפט המחוזי בבאר שבע בעניין ציציאשוילי.

ב- ע"א 6076/97 מאירוביץ נ' מנהל מע"מ, פ"ד נה(5), 417 (1999), נזקק בית-המשפט קמא לפלט מחשב כרשומה מוסדית, כראיה לתוכנה מכוח הוראת סעיף 36 לפקודת הראיות ללא התנגדות בערכאה קמא. 'היום טוענים המערערים, כי קבלת הרשומה כראיה לתוכנה בטעות יסודה, שכן התנאים הקבועים בסעיף 36 הנ"ל לא מולאו. כיוון שמוסכם עליהם שאינם יכולים עוד להתנגד לראיה זו, מסתפקים הם היום בטענה כי יש לייחס לה משקל ראייתי נמוך'.

משכך, אין מקרה זה רלבנטי לענייננו.

גם ב- ע"א (ת"א) 595/97 מנולייף נ' משה ברכה (מתוך האתר המשפטי נבו) קבע בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, כי רשומה מוסדית, שהוגשה ללא התנגדות, התמלאו בה התנאים המקדמיים להיותה רשומה מוסדית, וגם הנתונים שבה הינם נכונים.

בהתייחס לפסק-הדין שהובאו לעיל, יש לומר, לסיכום, כי לבד מן העובדה שכידוע, אין פסיקת בית-המשפט המחוזי מחייבת מותבים המקבילים לה באותה ערכאה – הרי שכאמור, באף אחד מפסקי-הדין דלעיל, לא הועלתה מלכתחילה התנגדות להגשת המסמכים, אלא רק בדיעבד, או בשלב מאוחר של הדיונים (סיכומים למשל). ובאשר לפסיקת בית-המשפט העליון, אף היא לא קבעה הלכה בעניין דרך הוכחת תנאי הקבילות. ובעניין זה אנו מעדיפים לאמץ את גישתו של המלומד י' קדמי בספרו, כדלעיל, העולה בקנה אחד עם הגיוננו ומסקנותינו.

אגב, גם אם היינו מקבלים את עמדת התביעה, דהיינו: שניתן להגיש את פלטי האיכונים כרשומה מוסדית, כשעל התביעה להוכיח את תנאי קבילותה רק אם מועלית טענה כנגד הקבילות – עדיין במקרה שבפנינו, היה עליה להוכיח את תנאי קבילות אלו, שכן הובעה התנגדות להגשתם, ולכך נגיע בהמשך, כאשר נבחן את המקרה הספציפי שלפנינו.

6. הטענה הנוספת שהעלתה התביעה היא, כי לנוכח הפסיקה, שניתנה לאורך השנים, שבה נתקבלו פלטי איכון כראיה קבילה, נוצרה "מסה קריטית" 'שמשמעותה חזקה שבעובדה לפיה החברות עומדות בתנאי סעיף 36. משכך הנטל הינו על ההגנה לסתור זאת – נטל שלא עמדה בו' (עמ' 7, פיסקה 2ד' סיפא לעיקרי הטיעון הנ"ל).

איננו יכולים לקבל גישה זו. לדעתנו, על הצד המעוניין להגיש את המסמך המסויים, מוטל הנטל להוכיח בכל תיק את התקיימות התנאים הקבועים לכך בחוק, אלא-אם-כן קיימת הסכמה להגשתו. אין הוכחה במשפט אחד, כהוכחה במשפט אחר. אין טיעוני נגד במשפט אחד, כטיעונים במשפט אחר. והרי כבר נפסק ש'אין חקר לתבונת סניגור', ואין לבית-המשפט, בדונו בכתב אישום ספציפי, אלא מה שלפניו.

גם אנו עשינו, לא פעם, שימוש ראייתי בפלטי איכון, שנתקבלו בהסכמה.

בעניין זה, ברצוננו להבהיר, כי קראנו בעיון רב גם את כל קלסר הפסיקה שהגישה התביעה, עוד לקראת אחד הדיונים הקודמים בעניין זה, בחודש מאי 2006. אכן, בכל פסקי-הדין, קיימת התבססות מסויימת על פלטי איכון למיניהם; ומכך ביקשה התביעה להיבנות ולהקיש גם לענייננו. יחד-עם-זאת, פסקי-הדין שהובאו בפנינו אינם יכולים לשמש תקדים בענייננו, משום שאינם דומים בעובדותיהם למקרה שכאן. בחלקם – שאלת הקבילות כלל לא עמדה על הפרק, ואין אינדיקציה כלשהי להתנגדות שעוררה ההגנה לעצם הגשת הפלטים, ומכאן נובעת בהכרח קבילותם, שהרי ניתן להתנות על דיני הראיות (ראו לעניין למשל את ע"פ 4478/03 ואדים פורטנוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1), 97 (2004); ת"פ (ת"א) 40406/01 מדינת ישראל נ' חיים עאמר (מתוך האתר המשפטי נבו (2002)); ת"פ (חי') 478/02 מדינת ישראל נ' נביל בן אחמד ניג'ם (מתוך האתר המשפטי נבו)); בחלקם, נתקבלו הפלטים כאשר לא היתה מחלוקת על מקום הימצאם של המעורבים, בהתאם לדו"ח האיכון (ראו למשל ע"פ 9372/03 עמוס וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1), 745 (2004); תפ"ח (ת"א) 123/96 מדינת ישראל נ' חנניה רוש, תק-מח 98(2), 7512 (1998); תפ"ח (ת"א) 3118/97 מדינת ישראל נ' הרוש, דינים מחוזי כו(10) 708; ת"פ (ת"א-יפו) 5212/99 מדינת ישראל נ' בן-ציון לויאשווילי, תק-מח 2001(2) 4703 (2001); תפ"ח (ב"ש) 991/02 מדינת ישראל נ' סויסה אהוד (מתוך האתר המשפטי נבו) (2004)); בחלקם עמדה על הפרק שאלת המשקל, להבדיל משאלת הקבילות (ראו למשל ע"פ 132/99 משה קסטל נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(2) 170 (2001); ת"פ (י-ם) 3170/02 מדינת ישראל נ' אסעד לפרוח (מתוך האתר המשפטי נבו); ע"פ 4656/03 אנטולי מירופולסקי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 1825 (2004); ב"ש (חי') 2616/05 מדינת ישראל נ' אדם פסח זכרוב (מתוך האתר האתר המשפטי נבו) (2005); ת"פ (חי') 418/02 מדינת ישראל נ' אברוטין יורי וקריספי שלמה (מתוך האתר המשפטי נבו) (2004)).

מעבר לכל אלה, נשוב ונדגיש, כי העובדה ששופט אחד (ובמיוחד אם הוא בערכאה מקבילה לנו) קיבל את עמדת התביעה והכיר בפלטי איכון כרשומה מוסדית – איננה בהכרח "מקרינה" על החלטתנו. ייתכן ובפני אותו שופט הוצגו על-ידי התביעה ראיות אחרות לשם הוכחת קבילותם של הפלטים; ייתכן ולא נטענו כל טענות הנגד כפי שנטענו בפנינו, ועל-כן התרשמותו היתה שונה. אין להסיק מכך שבכל מקרה שתבקש התביעה להגיש פלטי איכון מסויימים, הם יתקבלו באופן אוטומטי כרשומה מוסדית על-ידי בית-המשפט. על התביעה להוכיח, בכל פעם מחדש, את התקיימות התנאים הרלבנטיים שבסעיף 36 לפקודה, כפי שעליה להוכיח בכל פעם מחדש, את התקיימות רכיבי העבירה המסויימת; וכפי שבאותו אופן, שופט אחד היושב בדין אינו יכול לסמוך – לשם קביעת ממצאי מהימנות עד – על התרשמותו של שופט אחר, בהליך אחר, מאותו עד.

מודעים אנו גם להתפתחות שחלה בפסיקה, בדבר המעבר "מקבילות למשקל". אולם אנו סבורים כי אילו ניתן היה לפעול אחרת, לא היה המחוקק מגדיר מפורשות את התנאים הנדרשים להוכחה. יש מקום להקפיד על התקיימותם – דווקא משום שמדובר בחריג לדיני הראיות הכלליים, אשר מקנה למגיש הרשומה המוסדית זכויות יתר, שהרי מעצם הגשתה ככזו, מוכחת גם אמינות תוכנה והנטל עובר אל הצד שכנגד להפריכה ולפגום במשקלה, וזהו כמובן איננו סדר הדברים הרגיל בהתאם לדיני הראיות.

7. איננו מקבלים גם את עמדת באי-כוח התביעה, על-פיה, לאחר שהגישו את המסמכים, הנטל עובר להגנה להוכיח כי אין המדובר ברשומה מוסדית. כפי שהסברנו לעיל, אין זהו סדר הדברים הקבוע בחוק. הרשומה המוסדית תתקבל ככזו וכקבילה גם לאמיתות תוכנה, במידה ויש הסכמה להגשת המסמך או במידה ומגיש המסמך יוכיח את התנאים הקבועים בחוק. ייתכן והתביעה מכוונת בטענתה זו לסעיף 36(ד) לפקודת הראיות הקובע כי: 'התקבלה ראיה מכוח סעיף זה, יהיה הצד שכנגד זכאי לחקור חקירה נגדית עדים שזומנו על ידו לעדות, לשם הזמת הראיה, אם עדים אלה קשורים עם בעל הדין שמטעמו הוגשה הראיה'. (ההדגשה שלנו), אולם לדעתנו, הוראת סעיף זה איננה מעבירה את נטל הזמת התנאים של רשומה מוסדית, אלא עוסקת במשקלה, לאחר שכבר "התקבלה" כראיה, ונטל זה, בכל מקרה, כאמור לעיל, לא יעבור להגנה, שהביעה התנגדות, אלא לאחר שהתביעה הוכיחה את תנאי הקבילות הבסיסיים על-פי סעיף 36(א) לפקודת הראיות.

יוצא מכאן: רק לאחר שעברנו את מחסום הקבילות הבסיסית, והראיה התקבלה מכוח סעיף זה, נגיע לשאלת הזמתה, בניסיון להפחית ממשקלה. דהיינו, לאחר שהוגש מסמך ונתקבל כ"רשומה מוסדית", ומשום כך מהווה הוא (כאמור בחוק) ראיה לאמיתות תוכנו – עדיין עומדת בפני הצד שכנגד האפשרות להזים את אמיתות הדברים האמורים בו ובכך להפחית ממשקלם.




על ההוכחה הספציפית של פלטי האיכונים כרשומה מוסדית – מן הכלל אל הפרט

8. במקרה שלפנינו, הביעה ההגנה התנגדותה להגשת הפלטים כ"רשומה מוסדית".

ראו, למשל, כבר בפרוטוקול הדיון הראשון בענייני "התקשורת", מתאריך 10.1.2006. העד הראשון מטעם חברת "סלקום", מר פיני אלבז, עלה על דוכן העדים כעד תביעה ואז שאל עורך-דין פורן (התובע) באופן ברור: 'יש לי קודם כל שאלה לחבריי, אם יש צורך בכלל להוכיח את תנאי הקבילות של רשומה מוסדית או שלזה יש הסכמה ואז נוכל להמשיך הלאה...' (עמ' 2401). עינינו הרואות, התובע שאל במפורש את ההגנה האם עליו להוכיח את תנאי הקבילות של סעיף 36, או שמא ישנה הסכמה להגשת המסמכים. בתגובה ענה לו עורך-דין פלדמן, בשם הסניגורים, כי הם מסכימים, ככלל, להגשת הפלטים (כשהכוונה לפלטים המעידים על רישומי שיחות שיצאו מהטלפונים הסלולריים של המעורבים), אך לא להגשת האיכונים והמפות המצורפות (עמ' 2402). בית-המשפט הסביר לתובע באותו מעמד, שעליו לנסות ולהגיש באמצעות העד מסמכים 'כמו שמגישים מסמכים, בלי קיצורי דרך', 'אם לא תהיה התנגדות הם יוגשו, כן תהיה התנגדות הם לא יוגשו' (עמ' 2404). גם לאחר שהמשיך העד בעדותו, הבהיר עורך-דין קואל, כי ההגנה מסכימה להגשת פלטים ומסמכים שמעידים על בעלות, אולם אינה מסכימה להגשת מסמכים אחרים (עמ' 2409).

גם מאוחר יותר, טען במפורש עורך-דין קואל שאין מדובר ב"רשומה מוסדית" וכי ההגנה מתנגדת להגשת המסמכים (עמ' 2413). ההגנה טענה אז גם, שאם בכוונת התביעה לטעון שמדובר ב"רשומה מוסדית" עליה לספק להגנה איזשהו מסמך שיוכיח זאת ('אם הרעיון הוא להוכיח שזה רשומה מוסדית, יש לזה תנאים על-פי החוק...', דברי עורך-דין פלדמן בעמ' 2417).

אשר-על-כן, הגיע כעת הזמן לבחון, האם הוכיחה התביעה את תנאי הקבילות של "רשומה מוסדית" הקבועים בסעיף 36 לפקודת הראיות, אם לאו. כאשר אין ספק כי אכן יש להוכיח את קיום התנאים שבחוק לגבי המוסד, ככלל, ולאו דווקא לגבי כל אחד מהפלטים בנפרד.

9. התביעה הנפיקה "תעודות בדבר רשומה מוסדית" מטעם החברות הסלולריות, כאשר לטענתה, תעודות אלו, כשלעצמן, מוכיחות שהחברות מקיימות ועומדות בדרישות תנאי סעיף 36. לדעת התביעה, די בתעודות אלו כדי לקבל את כל פלטי האיכון כקבילים וכראיה לאמיתות תוכנם, אולם לדעתנו היה הדבר נכון, רק במידה ולא היתה התנגדות לקבילות מטעם ההגנה. אולם, כיוון שלא היתה הסכמה בין הצדדים, וההגנה הביעה התנגדותה, אין די בהגשת ה"תעודות", והיה על התביעה להזמין לעדות את החתומים עליהן.

ואכן, בעקבות כך, הגיעו הנציגים מטעם החברות הסלולריות כדי להעיד, ונחקרו נגדית על-ידי הסניגורים בעניין התקיימות התנאים הבסיסיים שבסעיף 36 הנ"ל.

תוך כדי חקירתם הנגדית, הוצגו לנציגים השונים מטעם החברות פלטי איכון ספציפיים, כדוגמאות, לשם הוכחת אי-עמידתם בתנאי הסעיף והמחשת אי-קבילותם כרשומה מוסדית.

מייד נבחן ונדגים מתוך עדויות נציגי חברות התקשורת הסלולרית מהלך זה.

בחינת התקיימות התנאי הראשון הקבוע בסעיף 36(א): 'המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו'

10. בכל הנוגע לפלטים "במתכונתם הגולמית" (כדברי ההגנה) – אין ההגנה חולקת על-כך שנעשו במהלך "הניהול הרגיל" ו"בסמוך להתרחשות", כפי התנאי הראשון בסעיף 36.

יחד-עם-זאת, לטענת ההגנה, תהליך "המרת" הנתון הגולמי המקורי הממוחשב של כל אחת מהחברות הסלולריות, איננו חלק מה"ניהול הרגיל", והכוונה, למשל, לשינוי הטבלה המקורית, שמופיעים בה קודים של אתרים, לטבלה שהוגשה לבית-המשפט, שבה מופיעים שמות של אתרים (השינוי: מקוד המבוטא במספרים ואותיות לשם האתר המופיע במלל).

התביעה ביקשה לציין, כי תהליך ההמרה מקוד לשם של אתר, מתבצע באמצעות המחשב, ועל-כן אין סיבה שהפלטים לא יעמדו בתנאי ה"רשומה המוסדית", כאשר בפלטים של חברת "פרטנר", מצוינים גם המספרים וגם השמות, בניגוד לטענת ההגנה. (אגב, אכן צודקת התביעה באשר לפלטי חברת "פרטנר", אולם בכך נדון בהמשך, כאשר נייחד דיון ל"פרטנר").

בעניין זה ביקשה מאיתנו התביעה ללמוד גזירה שווה מפסק-הדין ת"פ (ב"ש) 507/96 מדינת ישראל נ' חסן אלבאז, דינים מחוזי כו(7) 500, שבו קיבל כב' השופט צבי סגל כראיה מקרה קיצוני יותר, בו נערך רישום בכתב יד על-ידי שוטר. כמו-כן נפסק שם, שגם אם החברה הסלולרית עורכת את הרישום לצורכי המשטרה, הוא עדיין ייחשב כפעולה במסגרת הניהול הרגיל של העסקים, ויענה לתנאי סעיף 36 לפקודת הראיות (עמ' 3355-3354). התביעה הפנתה אותנו לפסק-דין זה וניתחה אותו עוד, בהשלמת טיעון, שהגישה לעיוננו ביום 11.5.2006. בהשלמת הטיעון ביקשה התביעה, כי נשים-לב לכך, שההגנה מתבססת על דעתו של כב' השופט בעז אזולאי, בעל דעת המיעוט בכל הנוגע לשאלת קבילותם של פלטי האיכון, והתעלמה מדעת הרוב, בראשות כב' השופט צבי סגל, שקבע שמסמך האיכון קביל כ"רשומה מוסדית".

צר לנו, אך גם בעניין זה אין אנו מסכימים עם עמדת התביעה, ורואים אנו לאבחן את המקרה שלנו מפסק-הדין בעניין אל-באז – וזאת מעבר לכך שמדובר, שוב, בפסק-דין של בית-משפט מחוזי, מקביל לנו בערכאה, ואשר משום כך, פסיקתו איננה מחייבת אותנו.

ראשית, הדיון בענייני פלטי האיכון הינו ב"אוביטר" של פסק-הדין, ובשום אופן לא מצאנו בעניין זה "דעת רוב" ו"דעת מיעוט", כפי שכינתה אותן התביעה.

שנית, וחשוב מכך: כל הדיון שערך כב' השופט צבי סגל בעניין אותם הפלטים, אינו יכול לשמש לעזר בידי התביעה, משום שעוסק הוא כולו במשקל הפלטים ולא בקבילותם.

רק למעלה מן הצורך, העיר כב' השופט צבי סגל שהמסמך הוא גם בגדר "רשומה מוסדית"; אולם באותו מקרה לא עלתה כל טענה כנגד קבילות המסמך, ולכן אין הנדון דומה לראיה.

כב' השופט בעז אזולאי הוא היחידי שמתייחס ממש לקבילות הפלט, כאשר לדעתו כלל לא הובאו ראיות, מעבר לכל ספק סביר, ביחס לתנאים הנדרשים בפקודת הראיות על-מנת שהמסמך ייחשב קביל. כב' השופט אזולאי מגדיל לעשות ואומר, שאמנם קיימת אפשרות להיזקק למסמך וזאת, 'לאור אי-התנגדות בא-כוח הנאשמים להגשתו, אך כאשר מדובר בהליך פלילי, במשפט רצח ובעניין מהותי, קיים גם אינטרס ציבורי להבטיח את קבילות המסמך ומהימנותו גם אם המסמך מוגש ללא התנגדות מצד בא-כוח הנאשמים'.

כך או כך, ברור מפסקי-הדין של שני השופטים גם יחד, אף שהגיעו לתוצאות שונות, כי לא היתה כל התנגדות להגשת הפלטים מטעם ההגנה, ולא עלתה טענה כנגד הקבילות. משום כך, אין פסק-דין זה יכול לשרת את התביעה בענייננו (שהרי במקרה שלנו הובעה התנגדות מטעם ההגנה, כאמור לעיל).

אנו, כשלעצמנו, סבורים, כפי שעלה מהעדויות בבית-המשפט, שהרישום המקורי של הנתונים על-פי שמות קוד, אכן נעשה 'במהלך ניהולו הרגיל של המוסד, בסמוך להתרחשות, ונשמר במחשבי החברה'. אולם אין הדבר כך לגבי העריכה וההפקה של פלטי האיכון והמפות וההמרה משם קוד לשם אתר, שאינם עומדים בתנאי סעיף 36(א)(2) ו- (א)(3), הדנים באמיתות התוכן, ומיד נדון בכך, במסגרת הסעיף הבא.

11. עוד, טענה ההגנה, שתהליך ההפקה בדיעבד מתבצע לבקשת רשויות החקירה, לצורכי חקירה ולמטרה זו בלבד. על-כן, אין מדובר באירוע שנרשם במהלך "הניהול הרגיל" של עסקי המוסד.

בעניין זה, מעבר לצורך ובהערת אגב, ציין כב' השופט צבי סגל בעניין אלבאז את דעתו כי גם במקרה שבו המשטרה פונה לחברה הסלולרית על-מנת לקבל ממנה נתונים, יש מקום לקבוע כי השירות שמעניקות חברות אלה למשטרה הוא בגדר "הפעילות הרגילה של המוסד", כפי דרישת סעיף 36 לפקודת הראיות. לעומתו, סבר כב' השופט בעז אזולאי, כי לא ניתן לקבוע שהמסמך נערך במהלך פעילותו הרגילה של המוסד, לאור העובדה שמסמך זה, נערך על-פי בקשת המשטרה לצורך החקירה, ולא במסגרת פעילותה הרגילה של החברה.

כפי שהסברנו קודם לכן, אין אנו מוצאים לנכון להתבסס על פסק-דין זה.

ייתכן וטענת ההגנה בעניין זה נכונה היא, ופעילות החברות הסלולריות, כשמדובר ברישומים לצורך או על-פי בקשת גופי חקירה, איננה נערכת "במהלך העסקים הרגיל". נוטים אנו להסכים עם טענה זו. כך למשל, כאשר העיד מר חיים קלוש מטעם חברת "מירס", הוא אישר לעורך-הדין קואל שהאיכונים אינם חלק אינטגראלי מתכנון הרשת, ומדובר באיכונים בדיעבד שהחברה מבצעת אך ורק לפי בקשת רשויות האכיפה למיניהן (עמ' 2819).

אך אין חשיבות להכרעה בנושא זה. נוכל להסכים, כי הפעולה ה"גולמית" או הבסיסית, במחשבי החברות, ממלאת אחר התנאי שבסעיף 36(א)(1), לפחות ברוב החברות. ומאחר, וכאמור, ההגנה לא חלקה על רישום הפעולות הגולמיות בסמוך להתרחשותן, לא נתעכב בשאלה זו יתר על המידה.
ומכאן – לפרק הבא ולמקרים הספציפיים של המקרה שלנו.

אי-עמידה של כל חברה וחברה בתנאים שבסעיף-קטן השני והשלישי של סעיף 36:

'(2) דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה;
(3) היתה הרשומה פלט – הוכח, בנוסף, כי דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה.'

לאור התנגדות ההגנה להתקיימם של התנאים שבסעיפים דלעיל, נבחן ונתייחס לכל חברה בנפרד.

"סלקום"
12. מתוך עדותם של עדי התביעה מטעם "סלקום", אמורים היינו לבחון אם דרך עריכת/דרך הפקת המסמכים, שהוגשו לעיוננו, מעידה על אמיתות תוכנם.

פיני אלבז, נציג מחלקת הביטחון, הסביר, בחקירה הנגדית, שאכן האתרים נאגרים במחשב החברה בדרך של רישום קוד, ולא שם האתר. כאשר נשאל, כיצד ייתכן שהטבלאות שהוגשו נושאות שם של אתר ולא קוד, ענה ש'בעיקרון אפשר לתרגם את מספר האתר לשם האתר' (עמ' 2447). הדבר נעשה באמצעות תוכנת מחשב ("וורד" או "אקסל"), כאשר 'מדביקים ומצרפים למספר' (עמ' 2447). כלומר, הטבלה שהגשתה מתבקשת, היא לא אותה הטבלה שיצאה ממחשבי החברה, בדיוק באותה תצורה, אלא 'הוסיפו את שמות האתרים' (עמ' 2448).

וכך בהמשך החקירה הנגדית:

'ש. ... ברגע שאתה אומר שזו בעצם לא הטבלה, החומר הגולמי שהמחשב הפיק, אלא ישבה... קלדנית... ולמעשה שינתה את הנתונים שהמחשב הוציא, כתבה פה שמות אתרים, נכון, זה מוסכם?
ת. נכון.
ש. מניין אנחנו יודעים שהיא לא שינתה גם את מספרי הטלפון?
ת. אנחנו לא יודעים.' (עמ' 2448)

לאחר מכן, הצביע הסניגור הנכבד על "טבלה דו-צדדית" שהתוספה למסמך, ושאל את העד האם הוא יודע מה פשרה. העד ענה: 'אין לי מושג מה זה', וכשניסה הסניגור לברר האם גם את הטבלה הזו המחשב מוציא, ענה העד: 'לא, לדעתי מישהו הדביק את זה' (עמ' 2448).

בעקבות עדותו של העד, ביקש מייד התובע, עורך-דין פורן, להגיש בהמשך, חלף המסמכים הללו, את הטבלאות הגולמיות (עמ' 2449). אולם אלו לא הוגשו בסופו של יום. מכאן עולה, שככל הנראה גם התביעה עצמה הבינה, במהלך החקירה הנגדית, שלא ניתן לסמוך על אמינותם של המסמכים, שביקשה להגיש באמצעות העד אלבז.

13. זהו, אולי, המקום להעיר, שמלכתחילה התנגדו הסניגורים לעדותו של פיני אלבז, שאיננו מצוי באופן עריכת הרשימות והפלטים, משום שהוא עובד במחלקת ההונאה של "סלקום". בא-כוח התביעה השיב שלדעתו, מדובר ב"רשומה מוסדית" ולכן אין צורך להביא את מי שהפיק את המסמכים דווקא (עמ' 2412). יודגש, כי גם בעת עדותו של מר אלבז, התנגדה ההגנה להגשת המסמכים, כשהיא טוענת שאין מדובר ברשומה מוסדית וגם לא ב"פלט", העומדים בדרישות הפקודה (עמ' 2439). כמו-כן, גם להגשת מפה באמצעות העד, התנגדה ההגנה, מסיבה זו (עמ' 2443), וכך גם למסמך שחתום בידי עובדת אחרת של החברה (עמ' 2444).

אנו החלטנו בזמנו (למעשה סייענו והנחינו את נציגי התביעה), כי כדי להוכיח קיומם של התנאים להיותו של מסמך "רשומה מוסדית" – ראוי שיהיה בפני ההגנה מסמך המעיד על-כך (עמ' 2434); ובכל זאת אפשרנו למר אלבז להמשיך בעדותו, שתוצאתה תוארה לעיל.

עוד, ראוי להדגיש, כי לאור בקשת הפרקליטות (עמ' 2535) וחרף התנגדות ההגנה – אפשרנו לתביעה להתארגן ולהביא אל בית-המשפט כל עד או חוות-דעת, כפי שתראה לנכון, ובלבד שאלה יתבססו על נתונים המצויים (עד לאותו יום) בידי ההגנה (החלטה מיום 17.1.2006).

אולם גם מחווה זו – לא נוצלה כיאות על-ידי התביעה, כפי שיובהר מייד.

14. משנכשלה בהוכחת התנאים בדבר הרישומים (איכון ומפה) באמצעות העד פיני אלבז, ניסתה התביעה (על-פי "הכרטיס הפתוח" שנתנו בידה, כאמור, ביום 17.1.2006) להוכיח קיומם של התנאים לקבילותה של "רשומה מוסדית", מטעמה של חברת "סלקום", בעזרתו של העד דב קופליס, מנהל הביטחון של החברה.

ההגנה התנגדה ל"מקצה השיפורים" (כהגדרתה) על-ידי הבאתו של עד נוסף, לאחר שהנציג הקודם של החברה (פיני אלבז) לא הצליח במשימה, והמסמכים הוחזרו לו. הסניגור, עורך-דין קואל, טען כי ציפה לקבל טבלאות חדשות, המבוססות על החומר הגולמי (שבמחשב), אולם חומר כזה לא הועבר לסניגורים ולא הוגשה כל בקשה בעניין זה לבית-המשפט (עמ' 3009).

ובכל זאת, איפשרנו לעד, דב קופליס, לעלות על דוכן העדים, כשהתביעה מודיעה, במפורש, שבדעתה להוכיח באמצעותו כי פלטי המחשב בנוגע לאיכון, הם בגדר "רשומה מוסדית".

כך, הגישה התביעה באמצעות מר דב קופליס, שלושה מסמכים שכותרתם: "תעודות בדבר רשומה מוסדית" (ת/366, ת/367 ו- ת/368), ועל-פי האמור בהם, מצורפים אליהם פלטים המאושרים בחתימת ידו. אך הסתבר שלא צורפו כאלה.

איפשרנו לתביעה להמשיך ולחקור את מר קופליס, בין היתר כדי שיסביר כיצד חתם על התעודות הנ"ל בנוסחים דלעיל, כאשר בפועל אין כאלה בנמצא. תשובותיו לא היו מספקות.

התובע ניסה לטעון, כי אין צורך בחתימת העד על המסמכים שאמורים היו להיות מצורפים, שהרי לשם כך, לטענתו, מוגשת "תעודה בדבר רשומה מוסדית". לפיכך, חזר וביקש להגיש את שלושת הפלטים באמצעות העד כרשומה מוסדית.

לאחר התנגדות חוזרת של הסניגור, לא איפשרנו הגשת המסמכים גם כנלווים לתעודות, באמצעות העד, גם משום שאין הם חתומים על ידו וגם משום שמתוך עדותו עלה, כי אין קשר נראה לעין בינם לבין העד (עמ' 3062).

בשלב זה, שינתה התביעה – שוב – את טעמה וחזרה וטענה ש"רשומה מוסדית" יכולה להיות מוגשת על-ידי כל אחד מעובדי החברה. טענה זו שוב נדחתה על ידנו מאחר והסנגורים ויתרו על חקירה נגדית, הסתיימה בזאת חקירתו של העד קופוליס.

15. בתשובה לבקשה מטעם התביעה, ביום 21.9.2006 נתנו החלטה, לפיה אין לאפשר לקופליס לעלות, שוב, על דוכן העדים. קבענו שהצרופות, שלכאורה אמורות היו להשתייך לתעודה עליהן הוא חתום, לא צורפו הם ולא ניתנו לסניגורים לעיון. העד אינו יכול היה להתחייב בדבריו, כי בדק את הרשומות הספציפיות הללו לעניין תקינותן, אף שחתם על מסמך המצהיר כי כך עשה. באשר לטענת התביעה, כי משום שמדובר ב"רשומה מוסדית", כל עד שהוא יכול להגיש את המסמכים, ולאו דווקא החתום עליהם, קבענו שבטענתה זו מקדימה התביעה את המאוחר, ומניחה את ההנחה הדורשת עדיין הוכחה.

כשעדיין ניצב על דוכן העדים, העיד העד קופליס, באופן כללי, אודות אופן הפקת הנתונים של חברת "סלקום", ואמר כי יש ברשותה "מערכת הנדסית", שמנפיקה את הנתונים ומעבירה אותם ל"טבלה מומרת", כפי שהוגשה לבית-המשפט (עמ' 3042). לדבריו, ישנה 'מערכת שהיא ממירה את הנתונים, שואבת מאותו מקום את הנתונים ומכניסה את זה לטבלה המדוברת שמונחת בפניכם...' (עמ' 3043). העד ענה לשאלת בית-המשפט, כי לא מדובר בטבלה שהופקה 'ביד אדם, זה מערכת ממוחשבת' (עמ' 3043). למשמע הדברים – התנגדה מייד ההגנה לדברים אלה בטענה כי המדובר בעריכת "מקצה שיפורים" לדבריה, לעדותו של פיני אלבז (עמ' 3043).

העד המשיך והסביר, מה חברת "סלקום" עושה כאשר היא נדרשת, בצו של בית-משפט, להוציא פלט של שחזור מקום. לדבריו, הם מזינים "שאילתא" למחשב ל"רובריקה" מסויימת, והמחשב מוציא את כל המיקומים של המנוי המדובר (עמ' 3048). העד המשיך ותיאר כיצד נראה הפלט. לדבריו, בתחתית הפלט ישנה "טבלה קטנה" עם הסבר מפורט של ההמרה ממספר הקוד לשם האתר, כאשר ההמרה נעשית באמצעות תוכנת מחשב (עמ' 3049). כאשר נשאל על-ידי בית-המשפט, כיצד מגיעה אותה טבלה לדף הפלט, ענה העד: 'באמצעות המחשב, יש פורמט ואנחנו מכניסים את המספר אתר וזה ממיר אוטומטי, זה מתרגם אוטומטי' (עמ' 3049).

כלומר שגם לפי עדותו של העד קופליס, נדרשת, למעשה, הזנת נתונים של מספר האתר על-מנת להמירו לשם. ההזנה נעשית, ללא ספק, בידי אדם, כפי שעולה גם מעדותו של אלבז, קודם לכן.

16. המסקנה היא, אם כן, כי לעניין הוכחת התנאי הנדרש בסעיף 36(א)(2) ו- (3)(א), לא הוברר לנו עד תום, האם ההמרה נעשית בידי "תוכנה הנדסית" (המכונה GS) כפי שהעיד קופליס, או באמצעות תוכנת "וורד" או "אקסל" פשוטות, כפי שהעיד אלבז ואישר, בלית ברירה, קופליס. כך או כך, ברור לנו כי ישנה התערבות אנושית, שלדברי העד אלבז, עלולה לגרום לתקלות. לנו לא הוצגה התמונה המלאה בעניין ההמרה דלעיל, אלא רק שמות האתרים ללא הקודים, ולנוכח העדויות דלעיל, איננו יכולים לסמוך על-כך שבדרך עריכת המסמך ו/או הפקת הרשומה, יש כדי להעיד על אמינותם.

17. עוד, מטעם סלקום, העיד העד ישר יעקב: איש מקצוע שהגיש חוות-דעת (כנראה לאור דרישת הסניגורים, והמלצתנו בעניין). העד, מהנדס רדיו, על-פי הכשרתו, הוא מהנדס איזורתל-אביב של חברת "סלקום" (עמ' 2742).

התביעה הגישה, טרם שהחל להעיד, ומטעמו, חוות-דעת מומחה (ת/286) וכן מפה (ת/286א'). אולם עד מהרה הסתבר, שחלה אצל החברה (והתביעה) תקלה נוספת, שקל מאוד היה לגלותה מבעוד מועד (במיוחד לאחר הכישלונות בעבר): חוות-הדעת אינה חתומה בידי העד, אלא על-ידי מישהי בשם יעל ברעם, בעוד שהתשובות בבית-המשפט ניתנות על ידו. המומחה היה אמנם מוכן לחתום – גם הוא – על חוות-הדעת, בעמדו על דוכן העדים; אולם ברור שמבוקשו לא ניתן לו.

ובכל זאת, ולמרות הסתייגות ההגנה, איפשרנו לעד להעיד; על מפות האתרים; על איזורי הכיסוי של האתרים; על בעיות קליטה ועומס של האתרים (באופן כללי), ועל עוד עניינים טכניים הכרוכים בקליטת שיחות ורישומן.

וכך, לשם הדגמה, נראה חלק מחקירתו הנגדית של המהנדס בידי הסניגור:

'ש. ... אני אסכם את מה שהשבת לנו אדוני. תראה, יש לנו מפה, שאת מועד ההכנה שלה אתה לא יודע. מה שנכלל בה, הוא סכימה תיאורטית של סקטור אחד מבין הסקטורים באתרים הללו
ת. נכון.
ש. אין בידך ולא היתה בידך בזמן שחיווית את דעתך, את מפת הכיסוי בפועל.
ת. כן, כן. נכון.
ש. לא היו בידך הנתונים על הזליגה, או החפיפה...
ת. לא, לא היתה לי.
ש. לא היו. אין בידינו, או לא היו בידך נתוני העומס, לא נתוני התקלות וגם לא רישום האתרים הפעילים במועד הנתון. נכון?
ת. נכון מאוד.
ש. נכון. אתה תסכים איתי שבמצב דברים הזה, אין לך שום יכולת להסיק מסקנה מדעית, מיקומו של מנוי בזמן ביצוע השיחה. נכון?
ת. נכון.' (עמ' 2805-2806)

18. בעניין זה, נציין שהתביעה הפנתה לשלושה פסקי-דין, בהם חרף הקביעה שנפלו טעויות בפלטים, נפסק בכל זאת שהינם קבילים (עמ' 3356). עיינו בשלושת פסקי-הדין, כולם מעם בית-המשפט המחוזי (ערכאה מקבילה לנו), ואף שעולה מהם האפשרות (לעיתים ברורה ומיידית) שקיימים אי-דיוקים בפלטים, יש מקום לאבחן בינם לבין המקרה דנן. כפי שכבר ציינו מעלה, בעניין ניג'ם, לא עולה בבירור באותם מקרים, כי היתה כלל התנגדות מצד ההגנה באשר לקבילות האיכונים עצמם.

גם ב- ת"פ (ת"א) 1060/01 מדינת ישראל נ' שושנה ארז (מתוך האתר המשפטי נבו (2004)), דן בית-המשפט במשקל הפלטים, להבדיל מקבילותם. גם כאן לא נראה כי ההגנה הביעה כלל התנגדות להגשתם, אלא בחרה בדרך הקבועה בסעיף 36(ד) הנ"ל, על-מנת לנסות ולהזים את משקלם. כפי שעולה מהכרעת הדין, התמקדו טענות ההגנה בסתירות בין התדפיסים השונים; בעובדה שראיית האיכון איננה חד-משמעית וקיימת אפשרות של זליגה לאתר סלולרי אחר; ולכן אין לקבוע כי הראיות לעניין האיכון הן ללא מתום. גם הסניגור טען שם, לגופו של עניין, טענות שונות לעניין משקלם של הפלטים. הדבר ברור גם מעצם העובדה שטענות אלו נטענו בסיכומים, לקראת כתיבת הכרעת הדין, ואנו מניחים שאילו היתה עולה טענה כנגד הקבילות של הפלטים, היא היתה נטענת במהלך הדיון (כפי שקורה אצלנו), והיתה מוזכרת, לפחות, במסגרת הכרעת הדין. כמו-כן, נציין עוד, כי כב' השופטת ש' סירוטה כתבה כי 'לאור שינוי גירסתה של הנאשמת אין צריך להתעמק בהוכחת אמיתותם של מסמכי חב' סלקום...'. אמנם השופטת הנכבדה מעניקה משקל לראיות האיכון חרף הטעויות האפשריות, אך הדבר נובע גם מגירסת הנאשמת דשם, כשלדברי כב' השופטת, 'העובדה שהנאשמת הודתה בשלב מאוחר של המשפט שאכן עברה במסלול שסומן על-פי שיחות הטלפון רק מעצימה ראיות אלה'.

ואחרון, תפ"ח (ת"א) 3028/97 מדינת ישראל נ' אהרון חסין, דינים מחוזי כז(1), 713, שבו התבססה כב' השופטת דבורה ברלינר, ביושבה בבית-משפט זה, על איכוני מכשיר סלולרי של הנאשם. יחד-עם-זאת, שוב, אין שום אינדיקציה מהכרעת הדין, כי עלתה, כלל, טענה מפי ההגנה כנגד קבילות הפלט. ההפך הוא הנכון. הן התביעה והן ההגנה הביאו עדים בנושא איכון שיחות הטלפון וייחסו חשיבות רבה לנושא. על-פי התרשמותנו, בחרה – גם שם – ההגנה להשתמש בזכות המוקנית לה בסעיף 36(ד) הנ"ל, תוך ניסיון לערער את גירסת עדי התביעה, באמצעות חקירה נגדית צולבת והבאת עדים מומחים מטעם ההגנה שיקבעו אחרת. מדובר אם כן, בטענות באשר למשקל הפלטים, להבדיל מקבילותם. כב' השופטת דבורה ברלינר נתנה אימון באיכוני התביעה, בהסתמכה גם על שקרי הנאשם המכוונים והברורים במשטרה, אשר שינה את גירסתו בהמשך, בהתאם לאיכונים ולידע המשטרה, אך תוך הנחה כי אמצעי האיכון איננו אבסולוטי ויש לו גבולות ומגבלות. יש לשים-לב לכך שגם השופטת הנכבדה קובעת כי 'אפילו לא היה בפנינו ממצאי איכון הפלאפונים המספרים כאמור את סיפורם, גירסת הנאשם אינה מעוררת אמון בלשון המעטה'.

הנה-כי-כן, אין אפשרות ואין מקום להתבסס על הפסיקה הנוגעת לטעויות באיכונים מהסיבות שמנינו מעלה – והדבר יהא נכון גם בהתייחס ליתר החברות הסלולריות, שעניינן ידון מייד.

19. היה זה בסיומה של עדות דב קופליס, כשנוכחנו שהצדדים מתבצרים ומחזיקים כל אחד בעמדתו, בשאלה האם הוכיחה התביעה קיומה של "רשומה מוסדית", ומהי הדרך להגישה.

לפיכך, ביקשנו מהם לסכם טענותיהם בעניין, והחלטתנו זו היא – כאמור – תוצאתו של הדיון.

לאור כל מה שנאמר לעיל באשר להתקיימותם של התנאים הנדרשים לפי סעיף 36 לפקודת הראיות, בהתייחס לחברת "סלקום", דומה שמסקנתנו ברורה, ובכל זאת נסכם ונפרט:

א. התביעה הוכיחה, להנחת-דעתנו, את התנאי שבסעיף 36(א)(1);

ב. התביעה לא הצליחה להוכיח, באמצעות עדיה "הטכניים" שדרך איסוף הנתונים ובעיקר דרך עריכת הרשומה, שביקשה להגיש, יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה, כפי התנאי הקבוע בסעיף 36(א)(2) לפקודת הראיות.

ג. מאחר ומדובר ברשומות שהן פלטים, מסקנתנו הנוספת היא, כי התביעה לא הצליחה להוכיח שדרך הפקת הרשומות – פלטי איכון ומפה – יש בה כדי להעיד על אמינותן, כפי התנאי המצטבר שבסעיף 36(א)(3)(א).

לא שוכנענו כי הרשומות שבהן מדובר, הינן תדפיס אוטנטי של חומר המצוי במחשב שיד אדם לא נגעה בו. להיפך, הוכח כי לפחות חלק מהטבלאות שהוכנו לצורך המשפט, והוצגו בפנינו כדוגמה, בהחלט נגועות בהתערבות של עובדים שהקלידו ידנית נתונים, שלא נפלטו אוטומטית מהמחשב (סעיף 36(א)(3)(ב));

ד. לא שמענו אף לא מאחד מעדי התביעה מחברת סלקום, עדות בדבר התקיימות התנאי הנדרש בסעיף 36(א)(3)(ב), דהיינו באשר לאמצעי ההגנה מפני חדירה לחומר מחשב. ניתן להניח כי כל חברה רצינית עושה מאמצים להבטחת מידע המצוי במחשביה ומניעת שיבוש בעבודת המחשב, אולם, כאמור, פוזיטיבית, לא הוכח דבר בפנינו.

בין כך ובין כך, גם אם נניח כי תנאי זה מתקיים (מה שכאמור לא הוכח בפנינו), עדיין אין בכך כדי להכשיר קבילות המסמכים מחברת סלקום כרשומה מוסדית, בשל אי-הוכחת קיום התנאים הנוספים, כאמור לעיל.

"מירס"
20. גם מתוך עדותם של עדי התביעה מטעם "מירס", לא יכולנו ללמוד על-כך שדרך עריכת/דרך הפקת המסמכים, שהוגשו לעיוננו, מעידה על אמיתות תוכנם.

חיים קלוש, מהנדס רדיו ראשי ומנהל מחלקת פיתוח כלי רדיו בחברה, הגיש חוות-דעת מומחה (ת/287), מפה צבעונית (ת/287 א'), וטבלאות איכון, שנתקבלו רק בכפוף להופעתו של עד נוסף, שיוכיח קיומם של התנאים להיותם "רשומה מוסדית", וסומנו, זמנית, ת/287 ב', ת/287 ג' (עמ' 2813).

העד נחקר: גם על המפה; גם על טווחי הכיסוי; על סקטורים ספציפיים, זוויות ההטיה של האנטנות, המשתנות מעת לעת, על-פי עומסים משתנים ושינויים טכנולוגיים; על נסיעות מבחן לבדיקת אופן קליטתן של האנטנות; ועל שאר נתונים טכניים.

אין זה הזמן והמקום למסור התרשמותנו מהעד, במישור המומחיות והמהימנות, משום שעוסקים אנו בשאלה ספציפית אחרת.

אך לעניין ספציפי זה, נוכל לומר, כי על-פי דברי העד עצמו, בהנחה שכולם נכונים ומהימנים במישור המקצועי, "דבר דבור על אופניו" – אין מנוס ממסקנה, כי טבלאות האיכון והמפה, אינם יכולים – מטבעם של דברים – לשקף את המצב הטכני הנכון והמעודכן של כיווני האנטנות, הסקטורים שבהם נקלט הטלפון המשדר, הזליגה בין הסקטורים וכדומה – משום שאלה אינם מוזנים למחשב המרכזי בזמן אמת, ואין להם אינדיקציות, הבאות לידי ביטוי בפלט היוצא מהמחשב, והניתנות לבדיקה ולאימות.

ואם כך בנוגע להזנת הנתונים למחשב, בזמן אמת, ויכולת האיתור שלהם – ודאי שכך בנוגע למפה שהציג העד וטבלאות האיכון.

העד הסביר, בחקירתו הנגדית, שלצורך הכנת חוות-דעתו, הוא נעזר במאגר הנתונים של החברה כאשר 'הנתונים האלה כוללים עקרונית מה שיש בטבלה... את פרקי הזמן שציינת, מספר מחוייג ומספר מחייג ושם קוד של האנטנה, כלומר מספר הקוד, לא שם. המספר איננו מופיע כאן אבל התרגום הוא חד-משמעי' (עמ' 2835, ההדגשות שלנו). כאשר נשאל אודות "התרגום" של הקוד לשם האתר, הסביר ש'מכונה עושה את זה... טבלה ממוכנת' (עמ' 2835). אולם, יחד-עם-זאת, הוסיף ואמר: 'אנחנו לא תמיד שומרים על קונסיסטנטיות בשמות... השמות לעיתים מופיעים בשמות שונים לגבי אותו אתר' (עמ' 2836).

למעשה, כפי שעולה מחקירתו של עורך-הדין קואל, תיתכנה, בהחלט, טעויות. כך, למשל ולדוגמה, חקר הסניגור הנכבד את העד אודות האתר בשם "נווה נאמן", אשר נכתב במפה כאילו הוא מופיע ב"כביש 40', אבל בפועל איננו נמצא שם. ('נכון. אני תיקנתי את זה בחוות-הדעת שלי. אני קראתי לו נווה נאמן. אבל הוא מצויין במקום אחר ככביש 40, זה נכון', עמ' 2836).

כאשר התבקש העד להסביר לסניגור, כיצד ייתכן שהמערכת הממוחשבת של החברה מפיקה תשובה שאיננה נכונה, הסביר לפתע העד כך: 'אני אבקש להבהיר את הנקודה הזאת. הציון של שם האתר מוזן לטבלה בצורה ידנית. מי שציין ששם האתר נמצא על כביש מס' 40, עשה טעות' ; 'התרגום למלל שנעשה לראשונה באותו זמן, אינו נכון' ; 'על-כן המסקנה שלי שמישהו שהזין בטבלה את הנתונים שרשומים כמו 'איזור תעשיה מגדיאל', 'נמצא על כביש 40' וכך הלאה, בשורה הזו, בפריט הזה הוא טעה' (עמ' 2837). לאחר מכן שאל בית-המשפט את העד 'איך אנחנו יודעים שהוא לא טועה תמיד?' והעד ענה: 'המלל הזה אין לו משמעות. המלל, אין לו משמעות בכלל...' (עמ' 2837) (ההדגשות שלנו).

ובהמשך:

'כב' השופט ת' שפירא: מה שאתה אומר בעצם זה שאי-אפשר להסיק מסקנות מהשם של האתר לגבי איפה הוא נמצא, כי השם שלו הוא, אפשר היה לקרוא לו "אתר יוסי" או "אתר יוכבד"...
ת. נכון.
כב' השופט ת' שפירא: וזה לא אומר, שהשם שלו לא מצביע על המיקום.
ת. נכון.
כב' השופט ת' שפירא: זה מה שאתה אומר?
ת. נכון.' (עמ' 2838).

ואחר-כך, המשיך העד והסביר, כי למעשה 'המכונות שלנו ברובן עובדות, המכונות ההנדסיות, באנגלית. אומנם יש פה גם ציונים בעברית, כי זה רקע אחר שבאתר ישראלי, אבל שמות האתרים אנחנו מציינים אותם תמיד באנגלית במכונות, כפי שמופיע על המפה. לעומת זאת, באיכון, אני מניח שיתבקש על-ידי מי שמבקש את האיכון, שם בעברית. וכאן יש את אי-הבהירות...' (עמ' 2839).

ולאחר מכן, שוב הסביר לגבי אותו "כביש 40" בפירוש ש'אני שוב חוזר ומבקש להבהיר שלהערכתי, ואני מדבר מהצד המקצועי ולא מהצד המשפטי, שזאת טעות. מי שכתב את זה, טעה. אני אומר את זה חד-משמעית' (עמ' 2841) (ההדגשות שלנו).

נדמה לנו שדי בכל אלה (וראה טעות נוספת אליה מתייחס העד קלוש, בעמ' 2843) כדי לקבוע, ככלל, וככל הנוגע למוסד ולא רק למסמך מסויים, שדרך עריכת הנתונים בחברה – ובעיקר, דרך עריכת הרשומה – אין בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה.

אין צורך לומר שבשום אופן לא שוכנענו, כי דרך הפקת הרשומה, שהיא פלט, יש בה כדי להעיד על אמינותה (סעיף 36(א)(3)(א)).

21. ביום 6.6.06 עלה על דוכן העדים המהנדס ירון גיל, עובד חברת "מירס" (עמ' 2990).

ההגנה התנגדה לשמיעת עדותו, בנימוק שהוא איננו מנוי ברשימת עדי התביעה, וכי אין היא יודעת על מה הוא עומד להעיד (עמ' 2993).

כדרכנו, בתיק זה, לא עמדנו על הצד הפורמלי והתרנו לתביעה להעלות את העד לעדות מבלי לבקש תיקונו של כתב האישום על-ידי הוספתו של עד זה כמו כל עד מ"עדי התקשורת".

אולם הסתבר לנו, כי התביעה מבקשת להציג – באמצעות העד הזה – מסמך שהוא אינו חתום עליו, אלא עובדת אחרת של החברה (שרון בלומנפלד), ולמעשה הסניגוריה איננה יודעת על מה עומד העד להעיד. בשלב זה החלטנו, כי לנוכח הודעת התביעה עוד בישיבה קודמת, כי מר ירון גיל, המשמש מנהל אבטחת מידע של "מירס", עתיד להעיד מטעם החברה, חייבת היתה התביעה להנפיק תעודה, כזו או אחרת, שתצביע על תוכן עדותו הצפויה של העד, ולהעבירה לידי ההגנה, מראש. כן קבענו, כי לא יעלה על הדעת להעלות אל דוכן העדים עובד כלשהו ממאות העובדים של חברת "מירס", כדי להציג או להסביר מסמך שנערך על-ידי עובד אחר של "מירס", כל עוד לא נקבע כי מדובר במסמך שהוא "רשומה מוסדית", וכאשר הסניגורים אינם יודעים על מה יעיד, ואם יש קשר בינו לבין אותה "תעודה בדבר רשומה מוסדית".

לפיכך, חרף החלטתנו הקודמת מיום 17.1.06, לא התרנו לירון גיל להעיד בהקשר למסמך שלא הוא ערך, שהוא איננו חתום עליו וכאשר תוכן עדותו לא הובא מראש לידיעת הסניגוריה.

גם בקשת התביעה לעיון חוזר, שייאפשר הנפקתן של "תעודות רשומה מוסדית" חדשות בחתימתו של ירון גיל, והגשתן לאחר מכן – נדחתה על-ידינו, בין היתר, משום שהתביעה לא עמדה בדרישות סעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי, ולא סיפקה להגנה פירוט תוכן עדותו הצפויה של העד הנ"ל.

אשר לעד משה הירש מטעם חברת "מירס", הרי שהתביעה ויתרה על עדותו, לאור החלטתנו שלא לאפשר לירון גיל להעיד, בנסיבות שתוארו לעיל.

22. משום כך, נותרנו עם עדותו של חיים קלוש ועדותו של זה, כמבואר לעיל, איננה מאפשרת קביעה משפטית או עובדתית כי הוכחו – לגבי חברת "מירס" – התנאים הנדרשים בסעיף 36 לפקודת הראיות לצורך קבילותם של פלטי האיכונים, המפות ויתר המסמכים שאין עליהם הסכמה – כ"רשומה מוסדית".

"פרטנר"
23. גם מתוך עדותם של עדי התביעה מטעם "פרטנר", לא יכולנו ללמוד על-כך שדרך עריכת/דרך הפקת המסמכים, שהוגשו לעיוננו, מעידה בבירור על אמיתות תוכנם.

מטעם חברת הסלולר "פרטנר" הובא על-ידי התביעה, מנהל איזורמרכז ואגף הרדיו, מר יגאל אמויאל (עמ' 2687), באמצעותו הגישה התביעה חוות-דעת (סומנה ת/285), שעל-פי כותרתה, נכתבה על-ידי העד, אולם למרבה התדהמה (ואף שניתן לתביעה כל הזמן שיכול היה להידרש לכך, ורשות בלתי-מוגבלת להביא כל מומחה בו תחפוץ) חתומה היא על-ידי עמוס ורנאי, ממחלקת הביטחון(!).

מר אמויאל הודה בעדותו שחוות-הדעת לא נכתבה על ידו, אלא על-ידי מר ורנאי (אף שהוגשה, כביכול, בשמו ומטעמו שלו), ו"החלק" שהוא אחראי עליו, לדבריו, הוא רק התייחסות בחוות-הדעת ל-14 אתרים ספציפיים (עמ' 2693). לאחר מכן הסביר העד שהוא מוכן לעמוד מאחורי אותם 14 האתרים בלבד ולא מוכן ליטול אחריות לכל חוות-הדעת (עמ' 2694). באותו יום (16.3.2006) נתנו החלטה וקבענו כי 'בלשון המעטה אין מדובר בחוות-דעת מומחה כפי שהוגשה לבית-המשפט... המומחה הניצב לפנינו אמור היה להגיש חוות-דעת, ומסתבר שלא הגיש כזו במישור הפורמאלי והוא עומד רק מאחורי חלק...'. הותרנו את המסמכים בתיק בית-המשפט, לצורך התיעוד בלבד, אולם לא נערכה חקירה אודותם. (עמ' 2717).

חוות-הדעת הנ"ל הפנתה גם למפות, אולם מפות כאלה לא צורפו בסופו של דבר, כיוון שהעד אינו חתום עליהן והסתבר כי אינן תואמות את המפות שנמסרו להגנה, כחלק מחומר החקירה.

24. העד הבא, שהובא על-ידי התביעה מטעם חברת "פרטנר", הוא מר עמוס ורנאי, מנהל הביטחון של החברה (עמ' 3070). העד הכין "תעודה בדבר רשומה מוסדית", שהוגשה וסומנה ת/369, שהתייחסה לפלטים מסויימים.

ההגנה התנגדה, כדרכה, להגשת הפלטים, שלא צורפו – גם במקור – ל"תעודה בדבר רשומה מוסדית". בשל אותה התנגדות, החלטנו (עמ' 3091, מיום 6.6.06), שבכפוף לחקירתו הנגדית של העד ולהוכחת הנתונים והתנאים הנדרשים בפקודה – מותרת הגשת הפלטים, שהעד טוען שזיהה אותם, ואליהם מתייחסת "התעודה" (ת/369). לפיכך, הוגשו הפלטים, וסומנו: ת/370 א'; ת/370 ב'; ת/370 ג', ת/370 ד' (עמ' 3092).

אלא שהתביעה לא הסתפקה בכך, וביקשה להגיש קבוצה נוספת של 4 פלטים, שאין לגביהם "תעודה בדבר רשומה מוסדית", כשהיא חוזרת וטוענת (ראו לעיל) כי אין לה צורך בתעודה כזו, והפלטים עצמם הם רשומה מוסדית (עמ' 3112).

מהניתוח המשפטי שהבאנו בראשיתה של החלטתנו זו, עולה שהתביעה שוב טענתה והקדימה את המאוחר, שכן אין אפשרות להגיש פלטים כרשומה מוסדית, כשהם לבדם, ובטרם הוכחו התנאים לקבילותם ככאלה.

כך סברנו גם במהלך הדיון; אך מאחר ולא החלטנו עדיין על אופיה, היקפה ואופן הגשתה של "רשומה מוסדית" – איפשרנו לתביעה (החלטה בעמ' 3123) לשאול את העד שאלות, בנוגע לזיהוי 4 פלטים שלא צורפו לשום תעודה, וסומנו – לצורך זה: ת/383; ת/384; ת/385; ת/386.

אולם גם מחווה זו, מחוץ לשורת הדין, לא הועילה לתביעה. חקירתו הנגדית בידי ההגנה הודה מר ורנאי, כי למרות שחוות-הדעת נושאת את שמו בראשה, לא הוא חתם עליה, וכי 'יש דברים שלי ויש דברים לא שלי'. את המחדל בעניין היעדר חתימתו, הטיל מר ורנאי על מזכירתו ששינתה את הדף הראשון, לאחר חתימתו על ידו (?!).

במקור – כך לדברי מר ורנאי – הוא חתם על חוות-הדעת, כששמו מופיע בכותרתה ובסופה, אולם המזכירה החליפה את הדף (עמ' 3137).

יוער, כי איש משלושת באי-כוח התביעה, לא הבחין בכך, או שלא היה מוטרד מהגשת חוות-הדעת, שסופה אינו תואם את ראשיתה, וזאת למרות שהפרקליטות נלחמה על האפשרות להגשתה; ומצופה היה כי תוגש בצורה מוקפדת וברורה.

ואם לא די בכך, הרי שהפלטים אליהם מתייחסת התעודה ואשר הציגה התביעה למר ורנאי, במהלך עדותו, אינם פלטים מקוריים, אלא צילומים של פלטים, שצולמו במשרד המשפטים (עמ' 3187)!

העד אמנם הסביר, שהוא מזהה את הפלטים לפי סימנים חיצוניים (סימן של "אורנג'"; לוגו של החברה; צורת הטבלה), ובאופן עקרוני – "לפי התוכן" (קוד, סקטור, כתובת).

אולם, משנשאל העד אם יוכל לזהות בוודאות שמדובר בפלט טבלה/תדפיס אוטנטי – השיב שאיננו יודע (!) והציע להוציא מחדש את החומר, ואז יוכל לאשר בוודאות כי זהו המקור. ועוד אמר: 'פה נראה לי שמישהו נגע פה במשהו, אבל אני לא בטוח... יש פה איזה אות למטה שלא כל-כך נראה לי, אבל זה לא אומר שבאמת...' (עמ' 3190).

ובהמשך הסתבר שישנם תדפיסים שהמזכירה שלו זיהתה, וכיוון שהוא לא זיהה אותם בעצמו – גם לא חתם עליהם (עמ' 3193).

בשלב זה, ביקשה ההגנה להחזיר לתביעה את הפלטים, שהעד איננו חתום עליהם, ובוודאי שלא הוא ערך אותם, לא הפיק אותם ולא זיהה אותם; כמו גם את אלה המצולמים שזיהה – כביכול – משום שאינם אותנטיים.

ברור, על-כן, כי בנקודה זו עדיין לא הוכח התקיימותו של כל תנאי כנדרש על-פי 36 לפקודה ואין לקבל את הפלטים הנ"ל כראיה.

אולם אין די בכך. לא נוכל להתעלם מיתר הסבריו של מר ורנאי, בנוגע לאופן הפקתם של הפלטים:

העד הסביר שפלט האיכון יוצא מהמחשב, ממאגר מידע ("דטה בייס") "ללא נגיעה" (עמ' 3093). העד הסביר את הפעולות שעשה בעניין: 'יש לי את כל הטבלאות של האיכונים. הוצאנו את כל הרשימה של האתרים ובדקתי אותם'. בתגובה לשאלתנו, כיצד בדק אותם, ענה: 'במערכת אחד אחד לראות מה קרה' (עמ' 3146). אולם לאחר מכן, בכל הנוגע להשוואת מיקום האתרים למפות שצורפו על ידו, אמר העד 'לא בדקתי אחד אחד' (עמ' 3153).

מאוחר יותר הובהר שגם בחברת "פרטנר", אף שהטבלאות דווקא כוללות גם קוד וגם שם אחר, עובדת החברה במקור עם קודים, כפי שעובדות יתר החברות. 'אני התייחסתי למספר אתר. לא התייחסתי לכתובת...' (עמ' 3166).

'ש. אתה מסתכל על מספר אתר ואתה מתעלם מהעובדה איפה הוא נמצא?
ת. לא. אבל אתה צריך להבין, אני לא נתתי לך שהוא ברחוב ויצמן. זה הפרקליטות כתבה רחוב ויצמן ...' (עמ' 3166)

'כב' השופט ת' שפירא: אז זה שאתה אומר שהאתר זה מספר 14 ברשימת האתרים שהתביעה הגישה לך, אתה מתייחס לאתר שלא כתוב,
עד: לא. אני מתייחס למספר אתר. אני בודק על מספר.
כב' השופט ת' שפירא: ואם התביעה לקחה את הכתובת הזו מאיזה שהוא מקום, קרוב לוודאי לא המציאו את זה?
עד: לא.
כב' השופט ת' שפירא: אז איך אנחנו נסתדר?
עד: קודם כל יכול להיות שיש טעות.
כב' השופט ת' שפירא: איפה?
עד: בהזנה של הנתון...' (עמ' 3168, ההדגשות שלנו)

'כב' השופט ש' טימן: איך הוא מופק אוטומטית?
עד: כן.
כב' השופט ש' טימן: על-ידי המחשב?
עד: כן.
כב' השופט ש' טימן: בתוך טבלה קבועה?
עד: כן.
כב' השופט ש' טימן: לא. יד אדם איננה נוגעת,
עד: לא. יד אדם מקלידה את הנתונים של הטלפון ואת התאריכים...
... שאני מכניס את הנתונים של האתר שאני בונה את האתר, אני נותן לו שם אז אני מכניס את הכתובת שלו. ... יש לי מספר אני מכניס את הכתובת שלו...' (עמ' 3168-3169)

'... המחשב לא מתייחס לכתובת. המחשב לא מסתכל על כתובת. המחשב מדבר על מספר אנחנו מדברים מספרית. לא מדברים כתובות.' (עמ' 3169)

ועלולות גם להיווצר טעויות ותקלות:
'כב' השופט ש' טימן: אבל בפלט הזה תמיד... יהיה כתוב ש- 3488 נמצא ברחוב ויצמן כי ככה הראשון שהקליד את זה ככה הוא כתב.
עד: אם עשינו טעות בהתחלה, ולא ראינו אותה, כן. אם ראינו אותה – תיקנו.' (עמ' 3169)

ובחקירה החוזרת של התביעה:
'ש. ... יש פה שתי כתובות אחרות, מה נכון הכתובת כפי שרואים במפה או הכתובת כפי שמצוינת בפלט?
ת. עוד הפעם. זה פשוט מאד. בדיוק כמו שאמרתי זה טעות,
כב' השופט ש' טימן: טעות איפה?
עד: בהקלדת הנתונים מה שאמרתי בהתחלה...
כב' השופט ש' שפירא: איך אתה יודע שזו טעות?
עד: איך אני עולה, שאני מגלה שאני מוציא מפה ואני רואה שזה מקום אחר המספר אתר.
...
כב' השופט ש' שפירא: ... אתה יש לך מסמך שזה הפלט עכשיו ויש לך מפה שהראו לך קודם. קודם אמרת לפי המפה שהאתר הזה הוא בדרך רמתיים ועכשיו אתה רואה בפלט הזה שהאתר הזה נמצא ברחוב ויצמן 70.
עד: נכון.
כב' השופט ש' שפירא: מה אתה אומר לנו על זה?
עד: אני אומר שפה יש פה כנראה טעות. ...
כב' השופט ש' שפירא: למה אתה חושב שיש פה טעות ולא שם?
עד: כי את המפה אני מוציא על-פי מספר. על-פי מספר ולא על-פי כתובת...
...
כב' השופט ש' שפירא: כלומר אם אנחנו מקבלים רק את הפלט הזה, אנחנו עלולים לטעות אם אנחנו סומכים עליו?
עד: על הכתובת הזאת כן.' (עמ' 3217-3218)

25. ועם כל אלה – חובה לציין, כי מר ורנאי נשאל על-ידי התביעה (עמ' 3095) על אבטחת המידע שבמחשבי החברה, והשיב כי אי-אפשר לשנות נתונים הקיימים במחשב.

26. הנה-כי-כן, נוכל לקבוע, שחברת "פרטנר" נוהגת לרשום במחשב את הנתונים, בסמוך להתרחשותה של שיחה (סעיף 36(א)(1) לפקודה); והוכח – כיוון שאמירתו של מר ורנאי לא נסתרה – כי החברה אכן נוקטת אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר המחשב שלה (סעיף 36(א)(3)(ב) לפקודה).

אך בשום פנים ואופן לא הוכח, כי דרך עריכת הרשומות שביקשו להגיש כמוצגים בתיק, מטעמה של החברה, ודרך איסוף הנתונים נושא הרשומה – יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה (סעיף 36(א)(2)). ההפוך הוא הנכון. הוכח כי הפלטים אינם אמינים, יש בהם טעויות ועלולות להיות בהן טעויות בשל דרך הפקתם.

לפיכך, יש לקבוע כי לא הוכח שהתקיימו כל התנאים המצטברים הנדרשים על-פי סעיף 36 לפקודה לצורך קבילותם של המסמכים שבהם מדובר, בחברת מירס, כ"רשומה מוסדית".

"פלאפון"
27. מטעם חברת סלולר זו, הובא, כעד מומחה, מהנדס חשמל ואלקטרוניקה, מר יוסי אברהם (עמ' 2613, ביום 15.3.06).

הוגשה מטעמו חוות-דעת (ת/284) וכן 8 מפות (ת/284 א' עד ת/284 ח').

מר יוסי אברהם העיד על מיקומן של אנטנות; על המבנה שלהן; על הטופוגרפיה ותחומי הקליטה – עניינים חשובים, כשלעצמם (להמשך הדרך), אולם אינם נוגעים לשאלה העומדת לדיון בהחלטה זו: סוגיית הרשומה המוסדית.

בהקשר זה נשאל מר אברהם על-ידי הסניגור, וענה שאיננו יכול לענות בנושא רישום השיחות, כי זהו תחום שאיננו מתעסק בו אלא מקבל את הרישום כמוגמר (עמ' 2635).

כדאי להביא, כאן, כדוגמה, חלק מהשאלות והתשובות של העד, בנושא.

כך, למשל, נשאל העד האם ברישום במחשבי החברה נרשם האתר כקוד ספרתי, אולם טען שאיננו יודע לענות על השאלה (עמ' 2637). הוא הסביר שהוא מקבל את הנתונים עצמם כפלט, כדו"ח מוגמר (עמ' 2637-2638). לאחר מספר שאלות בנושא, ענה כי בפלט 'מצויין שם האתר' (עמ' 2638). הסניגור עימת אותו עם הטענה שהאתרים רשומים במחשב עצמו במספרי קוד ולא בשמות, והוא ענה: 'לכל אתר יש מספר. כן.' לשאלה נוספת מה מופיע בפלט אותו מקבל העד, ענה: 'מה שאני מקבל, זה שם האתר. אני לא מקבל דבר אחר.' (עמ' 2638-2639).

אלא שהסניגור ממשיך ומקשה ומקבל תשובה נוספת:

'עורך-דין קואל: מי עושה את ההיפוך בין שם האתר לבין הקוד?
ת: כעיקרון, נראה לי שזה בא ביחד, אני לא יודע לתת... זה לא התחום שלי, אז אני לא יודע לענות לך.' (עמ' 2639)

ובהמשך מצהיר:
'אם אנחנו מדברים על תקלות ברישום אתרים, אז זה לא תחום ההתמחות שלי.'

בהמשך, ותוך כדי חקירה ארוכה בעניינים טכניים המצויים בתחום מומחיותו, אישר שבתקופה הרלבנטית, החל משנת 2000, היו מכשירי טלפון של החברה שפעלו בשיטה אנאלוגית, ומכשירים חדישים יותר, שפעלו בשיטה דיגיטלית; בהתאם היו, כך אמר, אנטנות נפרדות לכל אחד מהסוגים (כאלה שקלטו שידורים של טלפונים אנאלוגיים וכאלה שקלטו שידורים של טלפונים דיגיטליים), כשאין קשר ביניהם.

כשנשאל האם המכשירים עליהם מדובר בחוות-דעתו היו מכשירים אנלוגיים או דיגיטליים, התלבט העד עד שלבסוף הודה כי למרות שלא בדק את הדבר, בטוח הוא כי המדובר במכשירים דיגיטליים. לשאלות נוספות הסביר העד כי מסקנתו זו נובעת מכך, כי '... בפלט עצמו מצויין מספר אתר ושם האתר... מספר האתר הוא מספר דיגיטלי ולכן זה אתר דיגיטלי ולא אנלוגי' (עמ' 2674).

את הסתירה בדבריו, באשר לזיהוי האתר בפלט, לא הצליח להבהיר לנו. אחר-כך עוד הסביר ואמר שוב כי האינפורמציה בפלטים באשר לאתרים, הופיעה במספרים שלפיהם, כך אמר לנו, הסיק כי המדובר במערכת דיגיטלית ('הפלט שיצא הוא פלט לפי מספר. מספר הוא משייך אותך למערכת מסויימת', עמ' 2677).

אלא שכאשר הסניגור הציג בפניו את העובדה כי בתחילת חקירתו טען כי בפלטים שקיבל הופיעו רק שמות אתרים ולא מספרי קוד אתר, הסתבך העד בתשובותיו, הודה כי יצא מתוך הנחה שמדובר במערכת דיגיטלית שעמה הוא עובד ולא אנלוגית, שכן הניח כי אם הנושא שבו מדובר הועבר אליו – הרי מדובר במערכת דיגיטלית. כן הודה, כי אם לא כך הדבר, הרי חוות-דעתו אינה תקפה.

יצויין, כי בחוות-דעתו (ת/284) מתייחס העד למיקום האתרים הרלבנטיים אך ורק בשמותיהם ולא במספרי קוד שלהם.

28. גב' מירב פדה משמשת כרכזת ביטחון בחברת "פלאפון", והיא זו שמפיקה מידע על-פי צווי בית-המשפט (ישיבת יום 15.3.06, עמ' 2593). עדה זו עלתה אל דוכן העדים פעמיים.

נוכח מחלוקת, שהתעוררה סמוך לעלייתה של העדה אל הדוכן (היה זה בראשיתו של הדיון בנושא התקשורת), הסביר בא-כוח התביעה, עורך-דין פורן, כי לטעמה של התביעה, מבוסס האיכון על שני שלבים, או נתונים: 'נתון א' הוא השיחה שיוצאת ממכשיר מסויים ונקלטת או משודרת באנטנה מסויימת, וזה נרשם במחשב החברה. על זה יש פלט. נתון ב' הוא המשמעות של הקליטה של המנוי דרך האנטנה, כלומר היכן היה המנוי וכיוצ"ב, וזה עניין למומחה. שני שלבים. מירב פדה מגיעה להעיד על העניין של הקליטה במחשב החברה. היא לא עד מומחה... היא האחראית על הוצאת הפלטים, ואם הפלט לא מדוייק, היא העדה הנכונה להשיב על-כך' – טען התובע.

בעקבות זאת החלטנו (עמ' 2609), כי 'המומחים מטעם חברות הסלולר יישמעו תחילה, ובזמן חקירתם לא תישמע מטעם ההגנה כל טענה הנוגעת לאופן הפקת הפלטים אליהם מתייחסות חוות-הדעת. אם תועלינה טענות מסוג זה לאחר מכן, ניתן יהיה להביא לעדות את מפיקי הפלטים.
יצויין, כי בעבר, כמו היום, לא הכרענו בשאלות היות הפלטים רשומה מוסדית. זה ידון, במידת הצורך, בשלב אחר'.

29. לפיכך, ביקשה התביעה להביא את מירב פדה לעדות פעם נוספת (ביום 26.9.06), לאחר שתישמע עדותו של המומחה מטעם החברה.

ההגנה התנגדה וטענה שעל התביעה היה לבקש את תיקון כתב האישום, ואין למחול לה עוד.

למרות זאת, החלטנו (עמ' 3241):

'למרות שהתביעה לא סבורה שהיא צריכה לתקן את כתב האישום, היא ביקשה זאת מכיוון שבית-המשפט אמר לה לעשות כך. מירב פדה כבר עלתה על דוכן העדים ועדותה הופסקה על-פי החלטה של בית-המשפט לשמוע קודם את העדים המומחים. תוכן עדותה של העדה ידוע היה לסניגורים והוגשה מטעמה תעודה בדבר רשומה מוסדית, ולכן יש להתיר את עדותה ולתקן את כתב האישום על-ידי הוספת שמה כעדת תביעה.'

בהתאם להחלטה הנ"ל, עלתה מירב פדה אל דוכן העדים, פעם נוספת, והעידה על כמה נושאים, שבתחום טיפולה. כך, למשל, אמרה:

'כל שיחה בעצם שמקיים מנוי פלאפון או ניסיון חיוג שמקיים מנוי פלאפון, נרשם ונשמר אצלנו במאגרי המידע גם לצורך חיוב הלקוחות וגם לצורך עניינים שוטפים של פלאפון...' (עמ' 3248)

30. באשר לאמצעי ההגנה הסבירים הנוהגים בחברת פלאפון, ענתה העדה, שכול אופן שמירת הנתונים עובד באופן ממוחשב. יד אדם לא נוגעת שם, לא ניתן להכניס נתונים, אלא רק לקרוא אותם לאחר שנרשמו ונשמרו. שליפת הנתונים מתבצעת רק על-ידי מי שמורשה לכך (עמ' 3248).

ניתן לסכם, כבר עתה, ולומר, בהיעדר ראיה לסתור, כי חברת "פלאפון" מקיימת אחר התנאים הקבועים בסעיף 36(א)(1) לפקודת הראיות (דהיינו: רישום מיידי במהלך ניהול העסקים הרגיל); ובסעיף 36(א)(3)(ב) לפקודה (דהיינו: הגנה על הרישומים מפני חדירה).

אולם, בכל הנוגע לתנאים המצטברים, האחרים – נראית התוצאה אחרת. באמצעות העדה מירב פדה הוגשו: "תעודה בדבר רשומה מוסדית" + פלט מתאים (ת/427 + ת/427 א'); "תעודה" נוספת + פלט (ת/428 + ת/428 א'); "תעודה" נוספת + 2 פלטים (ת/429 + ת/429 א' + ת/429 ב'); "תעודה" נוספת + פלט (ת/430 + ת/430 א'); "תעודה" נוספת + פלט (ת/431 + ת/431 א'); "תעודה" נוספת + פלט (ת/432 + ת/432 א'); "תעודה" נוספת + פלט (ת/433 + ת/433 א') (עמ' 3258-3259).

הפעם הזאת, היתה כל "התעודה" חתומה על-ידי מירב פדה, אולם אף אחד מהפלטים הנוגעים לאותה תעודה לא נשא חתימה שלה, או אפילו חותמת החברה. וכך נשמעו הדברים, כשהעידה בחקירה הנגדית. לדברי העדה, על הפלטים שמוציאה חברת "פלאפון" אין חותמות "אף פעם. זה פלט מחשב". יש חותמת רק 'אם יש צורך בתוספת בכתב יד... אם יש צורך בתוספת שלי על הפלט אז אני אחתום בו ביד' (עמ' 3285). לאחר שהוצג בפניה, לדוגמה, ת/432 א', ועליו חותמת, הסבירה העדה: 'פה נתבקשנו להוציא דו"ח איכון ובצו עצמו של בית-המשפט לא נרשם שיחות יוצאות ונכנסות או איזה שהוא נתון שהיינו צריכים להסתיר אותו. הלכנו עם הפלט צילמנו אותו הסתרנו את הנתונים שבית-המשפט לא ביקש מאיתנו להוציא...' (עמ' 3286). לשאלת הסניגור, אילו פרטים הוצאו והוסתרו, ענתה העדה: 'נתוני השיחות. צו בית-המשפט שהוצג בפנינו שהוציאה המשטרה והציגה בפנינו לא ביקש שיחות יוצאות או נכנסות...' (עמ' 3286).
'ש. למעשה מה שאת אומרת לנו שאתם עשיתם שינוי במסמך על-ידי הסתרת חלק מהנתונים?
ת. נכון. נכון.' (עמ' 3287)

מייד כשנאמרו הדברים, טען עורך-הדין קואל ש'אני חושב שבזה הרגע קיבלנו תשובה מדוע איננו יכולים להתייחס למסמכים הללו כרשומה מוסדית מכיוון שאם נעשה במסמכים הללו שינוי על-ידי כיסוי חלק מהנתונים, הרי שבית-המשפט לא קיבל את התמונה המלאה. אין לומר שזה המסמך כפי שהופק מהמחשב ומכאן שזה לא רשומה...' (עמ' 3287).

אכן, דברים כדורבנות.

31. אמנם לא החזרנו לעדה את הפלטים, כבקשתו של הסניגור, והותרנו את ההוראה, בעניין זה, 'עד שלא יתקיים דיון מסודר בשאלת הרשומה המוסדית', אולם ברור לחלוטין, שלא נתקיים לגבי חברת "פלאפון" התנאי המצטבר והחשוב, שבסעיף 36(א)(א)(3)(א), לפיו 'דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה', שהרי "הפלט" שהוצג בפנינו איננו הפלט המקורי, אלא מסמך "מעובד" על-פי מה שהעדה הבינה (מתוך זהירות, אולי) מצו בית-המשפט שהורה על המצאת הנתונים לגופי החקירה. וזאת – עוד קודם שנתברר אם אכן מדובר בפלטים שהפיקה העדה, זאת בהיעדר כל זיהוי.

סיכום
32. הנה-כי-כן, התייחסנו בראשית החלטתנו זו לאופן הגשתו של מסמך כ"רשומה מוסדית", וקבענו כי אין "רשומה מוסדית" קבילה ככזו כשלעצמה, אלא אם הוכיחה התביעה, באמצעות תצהיר או תעודה המעידים על-כך, שנותניהם עמדו בחקירה נגדית, קיומם של התנאים המקדמיים הנדרשים על-פי סעיף 36 לפקודה.

התביעה מילאה (או, לפחות, השתדלה למלא) אחר החלטתנו זו, והגישה לנו "תעודות בדבר רשומה מוסדית" ופלטים המצורפים אליהן. ורק אז נפנינו לבדוק – אחד לאחד – אם נתמלאו בכל אחת מחברות הסלולר, התנאים הנדרשים כדי לעשותן קבילות כ "רשומה מוסדית".

מבדיקת הראיות שהובאו על-ידי התביעה, כפי שפורטו על-ידינו לעיל, עולה, כי אף אחת מחברות הסלולר איננה עומדת בכל התנאים המצטברים, הנדרשים בפקודה כדי לקבוע קבילותם של פלטי המחשב הנוגעים לאיכון מיקומם של מכשירי הטלפון שבמחלוקת – כ"רשומה מוסדית".

גם אם נתמלאו תנאי או שניים מתנאים אלה, בהתייחס לאיזו מהחברות, הרי די בקביעה כי הוכח ש"דרך הפקת הרשומה" על-ידי החברה הסלולרית, אין בה "כדי להעיד על אמינותה", או כי "דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה" אין בהן "כדי להעיד על אמינות תוכנה של הרשומה" – כדי לקבוע שלא נתמלאו לגבי פלטי האיכון, כל התנאים הנדרשים לפי סעיף 36 לפקודת הראיות, העושים אותם קבילים כרשומה מוסדית.

33. התביעה חזרה וטענה כי בכל הנוגע לאמינות העדים, הרי שמדובר בשאלה של מהימנות ומשקל ולא של קבילות. לדעתה, אין בית-המשפט נדרש כעת להחליט אם יש בעדותם של העדים אמת או לא, או אם עדויותיהם סתרו זו את זו. מדובר בטענה לסיכומים, במסגרת הכרעת הדין, ואין היא מתאימה או ראויה לשלב זה (עמ' 3355).

ייתכן וטענה זו של התביעה היתה מתקבלת בעניין ראייתי רגיל, אולם לא כך כאשר אחד התנאים המוקדמים שהיה עליה להוכיח, על-מנת שהמסמכים יוכרו כ"רשומה מוסדית" הוא האמינות שבדרך עריכת המסמך. לשם כך, עלינו לבחון את עדות העדים שהביאה התביעה לשם ביסוס טענותיה ולשם הוכחת תנאי הקבילות הבסיסית הנ"ל, ולהגיע למסקנות כבר עתה, באשר להרמת נטל ההוכחה הנדרשת מעם התביעה. לא ניתן לדחות קביעות אלה לשלב מאוחר עוד יותר. המסקנות העובדתיות שהסקנו מעדויות עדי התקשורת, כפי שצויין לעיל, מתחייבות על-פני הדברים, ומבלי שהיה צורך בשלב זה להיכנס לשאלות של מהימנות.

34. כאמור לעיל, עוד טענה התביעה, בעיקרי הטיעון שהגישה, כי טענות ההגנה אינן נוגעות כלל לתנאי הקבילות של סעיף 36, אלא שמדובר בטענות טכניות גרידא שזכרן לא בא בחוק. התביעה חזרה וטענה שוב ושוב, כי די בהגשת "תעודה בדבר רשומה מוסדית" שהנפיקה החברה, בכדי לקבל את פלטי החברה כפי שהם כרשומה מוסדית.

כפי שכבר קבענו לעיל, לדעתנו, אין מדובר בטענות טכניות גרידא. אכן, די היה בתעודה מסוג זה כדי להכשיר את קבילות הפלטים כרשומה מוסדית, במידה והיתה הסכמה של ההגנה לקבילות הפלטים, ככאלה. אולם מעת שההגנה התנגדה לקבילות, הוטל על התביעה הנטל להוכיח את התקיימות התנאים הקבועים בחוק. לגישה זו הסכימה בעבר גם התביעה בענייננו, ואף נקטה בדרך זו כאשר הזמינה נציגים שונים מטעם החברות הסלולריות, שהגישו תעודות בדבר קיומה של רשומה מוסדית, ואף חקרה אותם לעניין התקיימות תנאי סעיף 36 לפקודה. אולם, כפי שהובהר לעיל, בחקירה נגדית קצרה של ההגנה, שאכן התייחסה לעניינים טכניים העומדים ביסוד הפקת הפלטים, שהוצגו בפני העדים כדוגמאות ספציפיות כדי לנסות ולערער על אמינותם, התברר שהתנאים הנדרשים בחוק אינם מתקיימים (לפחות חלקית), וכי קיימות טעויות ויתכנו טעויות נוספות במסמכים דומים.

35. הטענה האחרונה שהעלתה התביעה כונתה בפיה "חובת בית-המשפט לגילוי האמת ועשיית צדק". לדבריה, אם אכן בית-המשפט סבור שיש ספק בעניין קבילות הפלטים ואמינותם, "הוא רשאי ואף חייב" להורות עתה על הפקת פלטים חדשים מהמקור השמור במחשבי החברות הסלולריות, ובדיקת התאמתם לפלטים המקוריים שהוצאו להגנה.

האמת ניתנת להיאמר – התלבטנו רבות בשאלה זו.

מכירים אנו, הכר היטב, את פסיקת בית-המשפט העליון (למשל ב- ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 505 (1981)) בדבר הצורך לחתור לגילוי האמת וההימנעות מהיצמדות לכללי פרוצדורה, כאשר אינטרס הציבור בכללו עלול להיפגע משחרורם של אשמים – רק בשל אוזלת-ידה של התביעה.

יודעים אנו גם, כי מדובר בתיק שהאישומים שבו הם מן החמורים שבספר החוקים. יחד-עם-זאת, אנו סבורים כי לאור הדיונים בעניין התקשורת, נתנו לתביעה, שוב ושוב, את מירב ההזדמנויות, פעם ועוד פעם, לחזור, לשנות ולתקן את הנדרש תיקון, ולזמן את העדים שלדעתה יוכלו לענות על דרישת החוק ותנאי הקבילות והאמינות; תוך ויתור על נקיבה בשמות העדים, שלא לדבר על התעלמות מהצורך לתקן את כתב האישום.

מדובר בשנה תמימה של התדיינויות רק בנושאי "התקשורת", כאשר במהלכה ניתנו לתביעה עוד ועוד אפשרויות לתקן ולשפר את עמדותיה. אולם גם לכך יש לשים גבול. אחרי הכל, אין לשכוח כי מצויים אנו בשיטת משפט אדברסרית, שבה, כפי דבריו של כב' השופט חיים כהן בספרו "המשפט' (בעמ' 471) 'השופט יושב על כסאו הרם ואינו יורד לזירת ההתנצחות בין היריבים: הם כאילו מציגים בפניו את התנצחותם – זה עדויות עדיו וזה עדויות עדיו...'. בשיטת משפט כגון זו נוהגים בתי-המשפט בבחינת "ישחקו הנערים לפנינו". אין זה מתפקידו של בית-המשפט לעשות את עבודתה של התביעה במקומה ולתקן את אשר נמנעה או לא השכילה לעשות לאורך זמן, ולו בשם עשיית הצדק.

ודוק: בשלב שבו מצויים אנו עתה, לאחר החקירות והעדויות שכבר נשמעו, ברור כי מתן "הוראה" להפיק מחדש פלטים, מסובכת היא ביותר, ותדרוש קביעת פרמטרים מדוייקים ורבים לשחזור של כל הפלטים הרבים בהם מדובר. כאמור, הגענו למסקנה כי אין מקום ואין זה ראוי להיכנס עתה לתסבוכת זו.

אכן, זכות הנאשמים להליך הוגן איננה מוחלטת, ועלולה להיסוג בפני זכויות אחרות. אולם אנו סבורים כי במקרה דנן, לנוכח כל ההתנהלות בתיק, לאחר שההגנה התריעה בבית-המשפט, שוב ושוב, בפני התביעה, על הבעייתיות בעניין הפלטים – עוד בטרם הוגש כתב האישום וגם לאחריו; ולאחר שגם אנו איפשרנו לתביעה לתקן את טעויותיה – לא ניתן להתעלם מזכותם של הנאשמים להליך הוגן ללא עינוי דין נוסף שייגרם עתה, ללא כל ספק, אם נורה כעת על הפקת פלטים חדשים, על כל הכרוך בכך. בפעולה כזו יכולה היתה התביעה לנקוט כבר לפני כשנתיים (עת הוגש כתב האישום בתיק). אלא שהתביעה היתה "נעולה" על הקונספציה שמדובר ב"רשומה מוסדית" ועל-כן חזרה וטענה, שוב ושוב, כי הפלטים ניתנים להגשה ללא שום הוכחה נוספת, למרות לשונו הברורה של סעיף 36 לפקודה, כשהיא איננה לוקחת בחשבון את האפשרות, שמא טענתה זו לא תתקבל על ידנו.

למרות זאת, התרנו לתביעה להביא כל עד שמצאה לנכון (גם כאלה שלא היו רשומים בשמותיהם בכתב האישום), עד שלב מסויים, לשם הוכחת הנדרש ממנה לצורך הגשת הפלטים השונים, כאשר המגבלה היחידה היתה היצמדות לבסיס הנתונים שהיה קיים בידי ההגנה, עובר להחלטתנו מיום 17.1.2006 (ולא עד הגשת כתב האישום – כפי שאולי ראוי היה לעשות).

זכותם של הנאשמים בהליך הפלילי לתכנן את הגנתם ולכלכל את צעדיהם, בהתאם לחומר החקירה הפרוש בפניהם מלכתחילה (ראו בעניין זה למשל הוראת סעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982), ובהתאם לאופן שבו העידו עדי התביעה שזהותם ועיקרי תוכן עדותם ידועים להם מראש. על התביעה לנהוג כלפי ההגנה והנאשמים בבחינת "נאה דורש ונאה מקיים", ולפעול בדרך שהתווה לה המחוקק בפקודת הראיות ובחוק סדר הדין הפלילי. זאת – במיוחד כאשר היה ברור לאורך כל הדרך, שבתיק הזה מקפידים שני הצדדים על קצה קוצו של יוד, בכל העניינים – קטנה כגדולה.

36. ונרשה לעצמנו לומר אף זאת: לא יכולנו שלא לשים-לב להערה שהופיעה בטיעוני התביעה, ובה ניסיון מרומז להלך אימים על בית-המשפט. כאשר נתבקשנו על-ידי התביעה להוציא לאור משפט 'ולא להיאחז בעניינים טכניים גרידא, דבר אשר יש בו כדי לערער את אמון הציבור בתבונת המערכת הפלילית', הוסיפה התביעה ואמרה כי: 'הדברים נכונים אף שבעתיים באם יקבע על-ידי בית-המשפט של ערעור כי המאשימה נהגה כנדרש, ועמדה בנטל המוטל עליה ובית-המשפט נמנע בטעות מלבסס הכרעתו על ראיות קבילות'.

ראשית, יש לומר, כפי שהסברנו לעיל, אין מדובר כלל בעניינים טכניים אלא במהות ואמינות ראיות. שנית, והוא העיקר: הליך שמיעת הראיות מתנהל בפנינו כ"ערכאה דיונית", אשר לה עצמאות שיפוטית ושיקול-דעת שיפוטי להחליט כמיטב הבנתה המקצועית, בלא שתשא עיניה בחשש, שמא תיהפך החלטתה על-פיה בערכאה שלמעלה (כאשר אפשרות זו ממילא מובנית היא וברורה מאליה). פועלים אנו ללא מורא, על-פי משנתנו ואמונתנו, וכמובן, בהתאם להוראות החוק ולתקדימי בית-המשפט העליון. אין זה ראוי כי רמזים מסוג זה ישולבו בטיעוני הצדדים, ובוודאי שלא מצד התביעה, המהווה חלק מזרוע האכיפה של הרשות המבצעת במדינת ישראל.

סוף דבר
37. לנוכח כל האמור לעיל, אנו קובעים כדלקמן:

א. התביעה לא הצליחה להרים את הנטל שהוטל עליה על-פי כל התנאים המצטברים של סעיף 36 לפקודת הראיות. לפיכך, פלטי איכון שיחות ומפות שלגביהם הובעה התנגדות ההגנה, אינם קבילים כרשומות מוסדיות ולא ניתן להגישם ככאלה כראיה לאמיתות תוכנם, שלא באמצעות מי שהפיקם בפועל.

ב. אין אנו מוצאים לראוי ולנכון להורות עתה על הפקה מחודשת של כל הפלטים שבהם מדובר.

ג. הפלטים והמפות שהוגשו על-תנאי במהלך דיוני התקשורת, אינם קבילים כראיה. הם יישארו בתיק מוצגי בית-המשפט לצורכי תיעוד בלבד, והתביעה לא תוכל לעשות בהם שימוש."

4. היעדר התנגדות להגשת רשומה מוסדית
ב- ת"א 3160/00 {דירום – חברה לבניה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מעלה ראשון בע"מ, פדאור 05(30), 760 (2005)} נפסק מפי כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל:

"א. מהות התובענה
התובענה עוסקת בהפרה מצד הנתבעים של הוראה מפורשת בהסכמי קומבינציה שנכרתו בין הצדדים (להלן: "הסכמי הקומבינציה") ולפיה התחייבו הנתבעים להשתתף, על-פי חלקם היחסי, בעלויות המכירה של הקוטג'ים שנבנו ונמכרו על-פי הסכם הקומבינציה; ותביעה שכנגד.



ב. עובדות רלבנטיות
ביום 6.3.92 התקשרה התובעת בשני הסכמי קומבינציה (נספחים ב ו-ג לתצהירי התובעת ת/3), זהים בעיקרם, האחד עם הנתבעים 1 ו- 2 והשני עם הנתבע 3, על-פיהם התחייבה התובעת לבנות על המקרקעין שהיו בבעלות הנתבעים 44 קוטג'ים ולמוכרם כאשר התמורה שתתקבל ממכירתם תחולק בין התובעת לנתבעים לפי שיעור של 60% לתובעת ו- 40% לנתבעים.

התובעת בנתה את הקוטגי'ם, לטענתה, על-פי התחייבותה כאמור ומכרה אותם, ותמורתם חולקה בפועל בין התובעת לנתבעים על-פי השיעורים המוסכמים האמורים לעיל.

סעיף 15(ב) להסכמי הקומבינציה קבע הוראות הנוגעות לאופן מכירת הקוטג'ים ובכלל זה גם את האופן בו ישאו הצדדים בעלויות המכירה וזו לשונו:

'מוסכם בין הצדדים שיעשו כל מאמץ כדי למכור את היחידות אך ורק בהסכמה הדדית גם לאחר העברת חלק החלקה המגיע לקבלן על שמו וזאת על-מנת להשיג את המחירים והתנאים הטובים ביותר. הקבלן יקים על חשבונו משרד מכירות באתר. הצדדים ישאו על-פי חלקיהם בתמורה בעלויות המכירה.'

התובעת טוענת כי במטרה לקדם את מכירת הקוטג'ים ולהשיג את המחירים הטובים ביותר בעת הרלבנטית היא נקטה בפעולות שונות, המקובלות במקרים כגון דא, ובכללן שיפור המפרט הבסיסי, פרסום, פניה למתווכים, הקמת דירה לדוגמה וכו'.

שיפורי המפרט נעשו בשני מישורים – האחד שיפור כללי של המפרט הבסיסי, והשני – שיפורים קונקרטיים שנעשו במסגרת משא-ומתן למכירת קוטג'ים, לפי דרישת הרוכשים.

לטענתה, היא ביצעה שיפורים במפרטים כאמור, רק משום שהדבר היה נחוץ לקידום המכירות של הקוטג'ים, בדומה לפרסום שנדרש ושאר עזרי מכירה מקובלים...

למרות פניותיה של התובעת לנתבעים בדרישה שישלמו לה את חלקם בהוצאות כאמור, לטענת התובעת, הנתבעים לא עשו כן עד היום.

לטענת הנתבעים, למרות שבנית הדירות ומכירתם התבצעו בשנים 1994-1997, ונסתיימו סופית בשנת 1998, לא דרשה התובעת השתתפות בהוצאות המכירה, מכול סוג שהוא, במהלך כל השנים הללו. הדרישה הועלתה לראשונה בשנת 1999, לאחר שהפרוייקט נגמר, הדירות (למעט אחת) נמכרו כולן וכספי התמורות חולקו בין הצדדים כבר במלואם, על-פי ההסכם.

לטענת הנתבעים, רק לאחר שהנתבעת 1 דרשה, החל מאמצע שנת 1998, את התשלום בגין המרתפים שלא נבנו, הועלתה לפתע על-ידי התובעת ביום 15.4.99 (נספח ז ל-ת/3), באיחור של שנים, דרישה להשתתפות בעלויות המכירה ובעלויות שיפור מפרטים.

ג. הפלוגתיות
מכתבי הטענות עולות הפלוגתאות הבאות בין הצדדים:

- האם כרטסת הנה"ח של התובעת מהווה "רשומה מוסדית"?
- מה דין חיוב בהוצאות בעניין דירה לדוגמה;
- מה דין חיוב בהוצאות בגין שיפורים במפרטים;
- מה דין חיוב בהוצאות פרסום ותיווך;
- התביעה שכנגד של הנתבעים.

ד. האם כרטסת הנהלת החשבונות של התובעת מהווה "רשומה מוסדית"?

להוכחת טענותיה הגישה התובעת רשימה הכוללת העתק ממסמכי הנהלת החשבונות שלה (כרטסת + קבלות), המעידים על-סך ההוצאות המפורטות לעיל, בגין פרסום, תיווך ודירה לדוגמה.

התובעת טוענת כי כרטסת הנהלת החשבונות שלה מהווה "רשומה מוסדית", כמשמעה בסעיף 35 של פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.

הסעיף קובע:
'רשומה מוסדית – מסמך, לרבות פלט, אשר נערך על-ידי מוסד במהלך הפעילות הרגילה של המוסד.'

והגדרת "מוסד":
'מוסד – המדינה, רשות מקומית, עסק או מי שמספק שירות לציבור.'

טוענת התובעת כי כרטסת הנהלת החשבונות של התובעת, הכלולה בהגדרת "מוסד", מהווה "רשומה מוסדית", שכן זו נערכת על-ידי התובעת במהלך פעילותה הרגילה.

סעיף 36(א) לפקודת הראיות, קובע כי רשימה מוסדית מהווה ראיה לאמיתות תוכנה בכל הליך משפטי, אם נתקיימו כל אלה:

' (1) המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו;
(2) דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה.'

התובעת טוענת כי תנאי הקבילות הקבועים בסעיף 36(א) הנ"ל, התקיימו במקרה דנן, באשר עריכת כרטסת הנה"ח נעשית דרך קבע במהלך ניהולו הרגיל של כל עסק (ועל-פי כללי חשבונאות מקובלים), על אחת כמה וכמה בחברה ציבורית, המבוקרת על-ידי רואה חשבון ומפוקחת על-ידי הרשות לנירות ערך (ראה סעיף 8 בתצהירו של מר יוסף גרנות), ורישומים אלו נתמכים גם בקבלות אשר העתקן צורף אף הוא כחלק מהרשומה.

היעדר התנגדות להגשת רשומה מוסדית ייחשב להסכמה לכך שקוימו תנאי הקבילות הנדרשים על-פי סעיף 36 לפקודת הראיות (ראה ע"א 6076/97 מאירוביץ ואח' נ' מנהל מע"מ, תק-על 2001(2), 769 (2001); קדמי, על הראיות (2003), 850), ולפיכך אין לקבל את הטענות שהעלו הנתבעים בעניין זה בסיכומיהם.

משלא התנגדו הנתבעים להגשת המסמך אין הם יכולים להתנגד לו כעת (אמנם, בדיון מיום 8.6.03 עמ' 7, הודיע בא-כוח הנתבעים כי הוא שומר זכותו להגיש התנגדותו "בישיבה הבאה" לאחר שתוגש הרשומה המוסדית, אולם התנגדות כזו לא הועלתה לאחר מכן בכל הדיונים).

התוצאה לכן היא, שהרשומה עונה על-תנאי הסעיף, לא הועלתה כל התנגדות וטיעון באשר לאי-קיום איזה תנאי מהתנאים האמורים בו, ומכאן שהמדובר ב- "רשומה מוסדית" כשרה.

ה. חיוב בהוצאות בעניין הדירה לדוגמה
המסמך שהוגש במסגרת אותה "רשומה מוסדית" בקשר עם הדירה לדוגמה הינו צילום מכרטסת הנה"ח. דא עקא שבתוכן אין כמעט דבר הקושר אותו לדירה לדוגמה, לא באופן כללי ולא באופן ספציפי לפרוייקט הנידון. כל מה שניתן ללמוד הוא שהתובעת הוציאה הוצאות לרכישת ציוד לקוטג'ים בין השנים 1996-1994. אך לא ניתן ללמוד ממנו לאיזו מטרה, לאילו קוטג'ים ובאיזה פרוייקט.

לצורך הוכחת הזיקה הנטענת לדירה לדוגמה היה צורך בעד אשר יעיד מידיעה אישית כי ההוצאות הרשומות בכרטיס כ"ציוד לקוטג'ים" מתייחסות דווקא לדירה לדוגמה בפרוייקט הנידון; עד כזה לא נמצא.

ככלל, מרבית העדויות שהובאו על-ידי התובעת הן מפי אנשים שלא הועסקו כלל על ידה בשנים בהן נמכרו הדירות ובהן בוצעו ההוצאות הנטענות, היינו מ-1994 ועד תחילת 1998. מנהל הכספים הועסק מיולי 1999 (עמ' 5 לפרוטוקול, שורה 29). המהנדסת הראשית של התובעת, הועסקה החל משנת 1998 (עמ' 29 לפרוטוקול, שורה 5). מנכ"ל החברה נכנס לתפקידו בשנת 1997 ולא היה מעורב בפרוייקט לפני כן (עמ' 41 לפרוטוקול).

עינינו הרואות כי כל העדים הנ"ל לא הועסקו בחברה במרבית התקופה שבה בוצעו הבניה והמכירות, שלא לדבר על ההתקשרות עצמה בין הצדדים שהיתה עוד ב- 1992.
זאת ועוד: ההתקשרות היתה בין הנתבעים לבין חברת רוגובין. התובעת נכנסה לתמונה רק בשנת 1997 (עמ' 50).

העדות היחידה אשר התובעת טרחה להביא מפי מישהו הקשור לחברת רוגובין (אשר כאמור היא שביצעה את הבניה בשנים 1996-1994) היתה עדותו של המנכ"ל לשעבר, יעקב רוגובין. בתצהירו (ת/1) אין מילה וחצי מילה לעניין הוצאות המכירה. נמצא איפוא, שעד התביעה היחיד שהיה מעורב בפרוייקט בזמן אמת – נמנע מלהתייחס לתביעה ולעילותיה, ואין ספק ששתיקתו מעלה תמיהות באשר לגרסת התובעת.

בחקירתו הנגדית של עד התביעה 2, מנהל הכספים, הוא מודה כי השיוך שהוא עושה בין אותן הוצאות לבין הדירה לדוגמה הינו בגדר הנחה בלבד (עמ' 13, שורה 8), וכי היא מבוססת על-כך שבראש הכרטיס, לטענתו, כתוב "דירה לדוגמה". אולם, בראש הכרטסת לא כתוב אלא "קוטג'ים ציוד", ואין שם כל איזכור של דירה לדוגמה!

הדברים הללו מפחיתים באופן ניכר מערכה הראייתי וממשקלה של עדותו של מנהל הכספים; העד אמור להעיד על עובדות, לא להניח הנחות ולהוציא מסקנות.

אשר-על-כן אני קובעת שהתובעת לא הוכיחה במידה מספקת בדיון האזרחי את עניין ההוצאות עבור דירה לדוגמה, ולפיכך אין לחייב את הנתבעים בגין הוצאות אלו.



ו. חיוב בהוצאות בגין שיפורים במפרטים
התביעה בגין סעיף זה, על שתי פניו (שיפורים במפרט הבסיסי ושיפורים ספציפיים במפרטים שניתנו לרוכשי דירות) מבוססת על הטענה כי עלויות השיפורים הינן בגדר "עלויות מכירה", כמשמעה בסעיף 15ב להסכמי הקומבינציה.

ברם, לא זו בלבד שהתובעת לא הוכיחה טענה זו (ולעניין זה ראו גם את האמור בסעיף הקודם), אלא שמהסכמי הקומבינציה עולה כי לא זו היתה כוונת הצדדים.

סעיף 5ו להסכמים (נספחים ב' ו- ג' לת/3) קובע כי התובעת מתחייבת:

'לשאת בכל הוצאות הפיתוח והקמת הבניינים, לרבות חומרי בניינים, שכר פועלי בניינים וקבלני-משנה, אדריכל, מהנדסים ומנהלי עבודה, ללא יוצא מן הכלל.'

סעיף 19א להסכמים חוזר וקובע כאמור:

'היזם (קרי – הנתבעים – ד"פ) לא יהיה חייב בכל תשלומים שהם או בכל מימון שהוא בגין בניית הבניינים ותכנונם, ובכלל זה הוצאות פיתוח. לרבות כבישים, מדרכות, תיעול, ביוב... מקלט, מרתף, גינה, גדר...'

בסיפא לסעיף 4 להסכמים נקבע כי התובעת רשאית לגבות מרוכשי הדירות תוספת תשלום בעבור שינויים ותוספות שיוזמנו, וכי תמורה נוספת זו תהא שייכת בלעדית לתובעת.

מעתה צא ואמור כי עלויות הבניה חלות במפורש על התובעת בלבד; שינויים ותוספות – התובעת רשאית לגבות את תמורתן לעצמה בלבד, ואינה חולקת בהן עם הנתבעים.

אם כך הם פני הדברים, מתחכמת היא דרך פעולתה של התובעת.

מצד אחד, מעניקה התובעת לרוכשי הדירות שינויים ותוספות ללא תשלום נוסף, ומצד שני – היא מנסה לגלגל עלויות אלו לפתחם של הנתבעים בטענה כי אלו "עלויות מכירה" ולא "עלויות בניה".
אין בידי לקבל טענה זו.

סיווג עלויות בניה בגין שינויים או שיפורים במפרטים בתור "עלויות מכירה" – הינה בגדר פרשנות להסכם אשר אינה נלמדת מתוכו, ובנוסף לכך הינה פרשנות מלאכותית המנוגדת לשכול הישר.

כוונת הצדדים המקורית ברורה לחלוטין: עלויות הבניה חלות על התובעת לבדה;

עלויות המכירה – מתחלקות באופן יחסי.

על התובעת הטוענת כי כוונת הצדדים היתה ששיפורים במפרטים יהוו "עלויות מכירה", ובניגוד לעולה מההסכמים, להוכיח זאת בראיות חיצוניות – אך את זה היא לא עשתה.

מנכ"ל התובעת שותק בנקודה זו, ואין בתצהירו (ת/1) כל התייחסות לכך, ואף שאר עדי התובעת שותקים בעניין זה;

ולעומת זאת, הנתבעים העידו במפורש, ועדותם לא נסתרה בחקירה הנגדית, כי לא היתה כוונה מצד הנתבעים להשתתף בעלויות השיפורים (ראה סעיף 5 לנ/23; סעיף 5 לנ/19).

אשר-על-כן אני דוחה את התביעה בגין הוצאות השיפורים במפרטים.

ז. חיוב בהוצאות פרסום ותיווך
אין ספק – ואף הנתבעים לא חולקים על-כך – שהתביעה בגין הרכיב של הוצאות פרסום ותיווך נכנסת לגדר "הוצאות המכירה", שבה מחוייבים הנתבעים לשלם על-פי חלקם היחסי לפי סעיף 5 להסכמי הקומבינציה.

הנתבעים אמנם טוענים כי לאחר חתימת הסכמי הקומבינציה, הוסכם בין הצדדים כי בניגוד לקבוע בהסכמים – הם לא ידרשו להשתתף בעלויות המכירה; הנתבעים הביאו רק עדויות של הנתבעים עצמם ושל נציגיהם כתמיכה בטענות אלו, ולא תימוכין אחרים.

לא זו אף זו: סעיף 30 להסכמי הקומבינציה קובע במפורש:

'א. כל מחילה, ויתור, או דחיה לא יהיה להם תוקף אלא אם נעשו בכתב ומראש.
ב. כל תיקון, ביטול או שינוי אחר בהסכם זה או בתנאי מתנאיו לא יהיה להם תוקף אלא אם נעשו בכתב, ונחתמו בידי שני הצדדים.'

לשון הסעיף ברורה וחד-משמעית.

משלא הציגו הנתבעים כל מסמך או כתב שמשתמע ממנו על ויתור של התובעת על זכותה לדרוש מהנתבעים להשתתף כדי חלקם בעלויות המכירה, הרי שגם אם נניח – ואיני קובעת כל קביעה עובדתית בנקודה זו – שהיתה הסכמה מאוחרת לפיה הנתבעים לא יחוייבו לשלם בגין הוצאות המכירה, הרי שכול עוד הסכמה זו לא הועלתה בכתב, אין לה תוקף.

יתירה מזו: מר יחזקאל, מנהל הנתבעת 1 הודה לבסוף בחקירתו הנגדית כי בניגוד למה שטענו הנתבעים בתצהיריהם, הרי שהתובעת מעולם לא פטרה את הנתבעים מחובתם להשתתף בעלויות המכירה, והוא אף חזר ואישר את מחוייבות הנתבעים להשתתף בעלויות המכירה (עמ' 114, שורות 23-8).

אשר-על-כן, יש לדחות את גרסת הנתבעים בסוגיה זו ולקבל את גרסת התובעת, ולחייב את הנתבעים בהוצאות הפרסום והתווך כפי המפורט בטבלה המובאת לעיל סעיף ב'.

ח. התביעות שכנגד
התביעות שכנגד הינן במספר ראשים.

להלן נדון בכל ראש בנפרד (בסעיף 19 לסיכומיהם ויתרו הנתבעים על תביעתם הנגדית בראש הנזק של אבדן רווחים, לפיכך לא נדון בראש נזק זה).

תשלום עבור מרתפים
לטענת הנתבעים, אחד מתנאי ההתקשרות, כמפורט בנספח להסכמים (נספח א' ל-נ/19, תצהירו של עה/1) היה כי אם ביחידות לא יבנה מרתף, תשלם התובעת לנתבעים סך של 10,000 $ עבור כל מרתף שלא יבנה, מייד עם מכירת אותה יחידת דיור. לטענתם, התובעת לא שילמה לנתבעת 1 את הסך הנ"ל עבור 4 היחידות האחרונות שנמכרו, סה"כ – 40,000$.

תביעה זו אינה מוכחשת עניינית, כפי שמפורש בסעיף 4.3. לכתב ההגנה לתביעה שכנגד, שבה מודה התובעת כי ניתן להפחית 30,000 $ מהסכום שחבים הנתבעים, אלא שלטענתה קוטג' אחד טרם נמכר (נכון למועד הגשת כתב ההגנה ב-31.5.01) ולכן אין לשלם את 10,000$ הנותרים בגינו.

בסעיף 2 של סיכומי הנתבעים (התובעים שכנגד) נטען כי אין חולק כי בינתיים, ולאחר הגשת התביעה שכנגד, נמכרה גם יחידה אחרונה זו. טענה זו לא הוכחשה בידי התובעת בסיכומיה, ולמעשה מתעלמת התובעת כליל מעניין התשלום עבור המרתפים, וזונחת כל טענה לגביו.

אשר-על-כן אני מקבלת את התביעה בגין ראש זה ומחייבת את התובעת לשלם לנתבעים ביחד ולחוד את הסכום של 40,000$. הסכום יומר לשקלים לפי השער היציג ליום הגשת התביעה שכנגד וישא מאותו יום ואילך ריבית והצמדה כדין.

פיצוי עבור ירידת שווי
הנתבעים טוענים (סעיף 12.3 לתצהירו של עזר יחזקאל נ/19) כי יחידת הדיור האחרונה, אשר נמכרה רק בשנת 2001 נמכרה לבסוף – עקב ליקויי הבניה שבה – ב- 12% פחות ממחיר השוק, כלומר הפסד של 166,349 ש"ח. סיבת ההפחתה והסכום מאושרים גם בעדותה של עדת התביעה טל איינהורן (בסעיף 2 לתצהירה ת/4).

לטענת הנתבעים הבניה היתה באחריות התובעת;

הבניה הלקויה של יחידה זו גרמה להפחתת מחירה בסכום הנ"ל, ומכיוון שחלקה של הנתבעת 1 בתמורה היה 40%, אזי שיעור הנזק שנגרם לה הינו 40% מההפחתה, היינו 66,540 ש"ח, ועל התובעת לפצותה בסכום זה.

נוסף לכך טוענת נתבעת 1 שנגרמו לה נזקים נוספים, כמפורט בסעיף 12.4 לנ/19:

– העיכוב של שנתיים לפחות במכירת היחידה, גרם לירידת מחירה עוד בטרם ההפחתה במחיר עקב הליקויים, וזאת עקב צניחת מחירי השוק. הסכום שיש לפסוק לטענת הנתבעת 1 בגין ראש זה הוא (בהסתמך על חוות-דעת שמאי נ/21 בסעיף 9) 93,601 ש"ח.

– העיכוב במכירה גרם לעיכוב בקבלת התמורה, ולאובדן תשואה על כספים אלה (לפי סעיף 12.4.2 לנ/19).

– איני פוסקת דבר בגין הרכיב האחרון, שכן הוא לא הוכח כראוי בידי הנתבעים, ואף לא נכללה בחוות-דעת השמאי הנ"ל, ואין די לעניין זה בתחשיב העצמי של מנהלה של נתבעת 1 (בנספח ט לתצהירו נ/19).

מכלול הטענות לעיל הוכחש באופן כללי בלבד בידי התובעת בסעיפים 6 ו-7 לכתב ההגנה בתביעה שכנגד, ואילו בסיכומיה היא לא התייחסה לנושא זה כלל, ולא ניסתה להפריך הדברים לגופם.

אשר-על-כן אני פוסקת לטובת נתבעת 1 בגין ראש נזק זה 160,141 ש"ח, המהווה פיצוי של ירידת הערך בגין הליקויים ועל האיחור במסירה. הסכום נכון ליום הגשת התביעה וישא ריבית והצמדה כדין.
עליות גג
הנתבעים טוענים כי התובעת התחייבה לבנות תוך ניצול מלוא זכויות הבניה ולהשגת רווח מקסימלי. אין חולק שלא נבנו עליות גג, אלא רק נעשתה להן הכנה.

בגין ראש פרק זה מבקשים הנתבעים לפסוק להם את הסכומים דלקמן, בגלל אי-בניית עליות גג:

לנתבעת 1 – 160,000 $.
לנתבע 2 – 176,000 $.

אין בידי לפסוק דבר בגין הראש של עליות גג, ואני דוחה התביעה בראש פרק זה מהטעמים הבאים:

על-פי סעיף 7 להסכמי הקומבינציה (נספח ב לתצהירי התובעת) התחייבה התובעת לתכנן את המגרשים באופן הרווחי ביותר, ושלא כטענת הנתבעים כאילו התובעת התחייבה לנצל את כל זכויות הבניה האפשריות.

בסעיף 7 האמור נקבע גם במפורש כי חתימת הנתבעים על תוכניות הבניה, מהווה ראיה מכרעת לכך שהתוכניות נעשו באופן הרווחי ביותר.

משחתמו הנתבעים על תוכניות הבניה (ראה נספח י"ג לתצהירי התובעת וכן פרוטוקול עמ' 147, שורות 26-25), ובכך הביעו את הסכמתם המפורשת שמסגרת הבניה בוצעו הכנות לעלית גג, ללא עבודות גמר (חיפויים צבע וכו'), הרי שהם מנועים מלהעלות כל טענה בקשר למימוש אחוזי בניה או פוטנציאל רווחיות הפרוייקט (טענת הנתבעים שחתימתם על תוכניות הבניה נעשתה בעקבות מצג שווא של התובעת לא הוכחה).

יתירה מזו: אף אם נניח שאין מניעה לתביעה מצד הנתבעים בעניין עליית הגג, הרי שגם לגופו של עניין הנתבעים לא הוכיחו כי השלמת עליות הגג היתה עשויה להניב רווחים נוספים; ייתכן שדווקא אי-השלמתן מנעה הפסדים (כטענת התובעת).

על-כל-פנים, נטל ההוכחה בסוגיה זו מונח על כתפי הנתבעים, והם לא עמדו בנטל זה.

אשר-על-כן אני דוחה כאמור לעיל את התביעה בגין ראש זה.

הפרשי מחיר בשתי יחידות
אין חולק כי סוכם לגבי שתי יחידות, אשר נמכרו בסכום של 390,000$, כי הנתבעת 1 תקבל את חלקה בתמורה (40%) לפי שווי של 395,000 $, והתובעת פרעה את התוספת של 2000$ לגבי אחת היחידות; אך נותרה חייבת לנתבעת 1 סך של 1,914$ בגין היחידה האחרת (בכך אף התובעת מודה בסעיף 33 לסיכומיה).

הנתבעים טוענים כי התובעת נטלה לעצמה את הפרשי ההצמדה על כל התשלום ולא על חלקה בתשלום (60%), ועל-כן הם תובעים מהתובעת סה"כ סך של 4,000$.

איני פוסקת לטובת הנתבעת 1 דבר מעבר לסכום שבו הודתה התובעת (1,914$).

טענה התובעת, שמאחר והתמורה בחוזי המכר עם הדיירים הוצמדה למדד המחירים לצרכן, ומאחר ובדיעבד הסתבר שבתקופה הרלבנטית עליית מדד המחירים היתה גדולה מעליית שער הדולר, נוצרו הפרשים בתקבולי המכירה אשר הועברו בשלמות אליה.

לעניין זה מקובלת עלי עדותו של מר גרוסמן (עמ' 25-23) לפיה מלוא ההפרשים האמורים הועברו לתובעת ולא חולקו בין התובעת לנתבעת 1 לאור הסיכום הספציפי עם הנתבעת 1, שבגין עסקאות אלו הנתבעת תקבל מחיר דולרי מוסכם, ומחיר זה אכן שולם לידה.

מקובלת עלי אף גרסתו של מר גרוסמן, לפיה הנתבעת היא זו שבחרה בדרישתה לא לקחת סיכון שקלי אלא להבטיח לעצמה מחיר דולרי (בסוברה כנראה ששיעור עליית שער הדולר יהיה גדול משיעור עליית המדד), ובכך גם ויתרה על הסיכוי שהשינוי במדד יעלה על השינוי שבדולר (עמ' 25, שורות 20-1)

נראה כי תביעת הנתבעת בראש פרק זה נעשית על דרך של "חכמה שלאחר מעשה", ויש להניח שאילו העליה בשער הדולר היתה רבה מהעליה במדד, לא היתה הנתבעת מתנדבת לשלם לתובעת את ההפרש שנוצר בשל כך, אלא היתה עומדת על קבלת הסכום הדולרי במלואו, אף אם כתוצאה מכך היתה מקבלת יותר מחלקה הנומינאלי המוסכם.

אשר-על-כן אני מחייבת את התובעת לשלם לנתבעת 1 סך שקלי השווה ל- 1,914$ בלבד. הסכום יומר לשקלים לפי השער היציג ליום הגשת התביעה שכנגד וישא ריבית והצמדה כדין מאותו יום ועד לתשלום בפועל.

עיכוב העברת תמורות
אין חולק על-כך שעוכבה העברת תמורות לנתבעת 1, בסכום של 129,230$ מיום 6.10.98 עד יום 13.10.98. הנזק שנגרם לנתבעת 1 עקב שינוי שער הדולר בימים הנ"ל, כומת בסעיף 9 לנ/19 בסך 41,167 ש"ח.

אני דוחה את התביעה בראש פרק זה, שכן התובעת הוכיחה כי נושא חלוקת והעברת תקבולי המכר בפרוייקט כלל לא נעשה על-ידי התובעת אלא נעשה ישירות על-ידי הבנק בו התנהל חשבון הפרוייקט ועל-פי הוראות קבע שניתנה בו על-ידי הצדדים כולם (ת/8).

לא זו אף זו: מאחר ובתקופה שמיום 7.10.98 ועד 13.10.98 היו הכספים בחשבון המשותף, ממילא שני הצדדים נהנו מפירותיהם (ראה דף תנועות בחשבון הנ"ל, שסומן ת/7).

ליווי פיננסי או אובדן אשראי – בסעיף 19 לסיכומיהם, מוותרים התובעים שכנגד על ראש פרק זה, ואשר-על-כן תביעתם נדחית.

ט. סוף דבר
לאור האמור אני מחייבת את הנתבעים לשלם ביחד ולחוד לתובעת לפי הפירוט הבא:

נתבעת 1 – סך של 56,274.94 ש"ח הוצאות פרסום + סך של 97,565.26 ש"ח הוצאות תיווך.

נתבעת 2 – סך של 5,627.49 ש"ח הוצאות פרסום + סך של 9,756.53 ש"ח הוצאות תיווך.
נתבע 3 – סך של 61,902.43 ש"ח הוצאות פרסום + 107,321.79 ש"ח הוצאות תיווך.

הסכומים נכונים ליום 15.4.99 וישאו ריבית והצמדה כדין עד ליום התשלום בפועל. לסכומים לעיל יש להוסיף מע"מ כדין.

התביעה שכנגד מתקבלת באופן חלקי לפי הפירוט הבא:

התובעת תשלם לנתבעים ביחד ולחוד, כתשלום עבור מרתפים, את הסכום השקלי השווה (נכון ליום הגשת התביעה)

ל- 40,000 $. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין מיום הגשת התביעה שכנגד עד ליום התשלום בפועל.

התובעת תשלם לתובעת 1 סך של 160,141 ש"ח בגין פיצוי עבור ירידת שווי. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין מיום הגשת התביעה שכנגד עד ליום התשלום בפועל.

התובעת תשלם לנתבעת 1 סך שקלי השווה ל- 1,914$ (ביום הגשת התביעה) בגין הפרשי מחיר בשתי יחידות. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין מיום הגשת התביעה שכנגד עד ליום התשלום בפועל.

כל צד ישא בהוצאותיו."
5. הוכחת קבילות רשומה מוסדית על-ידי עיריה
ב- תל"פ (מקומיים-נת') 08-1064 {אסף שילה נ' עיריית נתניה, תק-של 2009(4), 7508 (2009)} נפסק מפי כב' השופטת אביבה טלמור:

"החלטה
כנגד המבקש נרשם דו"ח חניה על-ידי פקח עיריית נתניה בגין חניה תוך הפרעה לתנועה עבירה מיום 2.7.98 (להלן: "דו"ח החניה" ו/או "הודעת קנס" בהתאמה) ומשלא שולם סכום דו"ח החניה ננקטו על-ידי המשיבה כנגד המבקש הליכי אכיפה.

המבקש טען כי הודעת הקנס שנשלחה אליו, אם בכלל, לא נמסרה לו שכן לא נשלחה לכתובת מגוריו הוא אלא נשלחה לכתובת מגורי אימו. משכך, הוסיף וטען המבקש, לא הוכיחה המשיבה כי שלחה למבקש הודעת תשלום קנס, לא כל שכן הודעה בדואר רשום, וכי אותה הודעת קנס שנשלחה אליו, אם בכלל, לא נמסרה לו ולא התקיימה בעניינה, חזקת המסירה האמורה בתקנה 44א לתקנות סדר הדין הפלילי, התשל"ד-1974 (להלן: "תקנות סד"פ").

המשיבה טענה בתגובתה לבקשה, בין היתר, כי שלחה את הודעת הקנס במועד הנטען אל המבקש, וכי תקנה 44א לתקנות סד"פ מקימה חזקת מסירה לעניין הודעת הקנס שנשלחה, ועל המבקש רובץ הנטל לסתור את החזקה האמורה.

לטענתה, לא די באמירה סתמית של המבקש כי לא קיבל את הודעת הקנס שנשלחה על-מנת לסתור את החזקה ויש צורך לפרט את הסיבה לאי-קבלת הודעת הקנס.

בהתאם לתקנה 44א לתקנות סד"פ הוסיפה וטענה המשיבה, רואים את הודעת תשלום הקנס (דו"ח החניה) כאילו התקבלה אצל המבקש כדין. המבקש לא הגיש בקשה לביטול/להישפט ומשכך בהתאם לסעיף 229(ח2) רואים אותו כאילו הורשע בבית-המשפט ודינו נגזר. מרישומי מחשב רשות החניה, טענה המשיבה, אשר הוכרו על-ידי פסיקת בתי-המשפט כרשומות מוסדיות לכל עניין ודבר עולה כי הודעת תשלום הקנס נשלחה לכתובתו הרשומה של המבקש במועד הרלבנטי במשרד התחבורה (משרד הרישוי) שהינה רחוב יגאל אלון 36 חיפה אשר זו כתובתו של המבקש בעת ביצוע העבירה כפי שניתן ללמוד משאילתא למשרד הרישוי ומשכך אין כל עילה לביטול הרשעת המבקש דהיינו אין כל מקום לביטול פסק-הדין.

עיינתי בבקשת המבקש באמור בה ובמצורף לה, בתגובת המשיבה לבקשה בכתב באמור בה ובמצורף לה, ושמעתי טיעוני הצדדים בפני.

המחלוקת העיקרית בין הצדדים מתייחסת לשאלת הוכחת משלוח הודעת הקנס וההתראות אל המבקש, לשאלת קבילות פרטי המחשב של המשיבה כרשומה מוסדית ולשאלת קבלת הודעת הקנס שנשלחה אל המבקש, לעניין מסירת ההודעות וכמובן בעניין התוצאה – התיישנות הקנס.

קובעת אני לאחר ששקלתי בזהירות יתרה טיעוני הצדדים כי המשיבה הוכיחה את עצם משלוח הודעת הקנס ודרישות התשלום למשיב במועדים שפורטו בתשובתה בכתב ובמסמכים שצורפו לה.

המשיבה צירפה לתגובתה בכתב את תצהירו של יוסי סולומון שהוא מנהל רשות החניה בעיריית נתניה, תצהיר ענייני ומקצועי אשר לא נסתר בראיה ממשית כלשהי על-ידי המבקש.
המבקש עצמו הודיע במהלך הדיון בבית-המשפט שאין הוא מבקש כלל לחקור את מנהל רשות החניה יוסי סולומון על תצהירו והמסמכים שצורפו לתצהירו זה, זאת אף שמנהל רשות החניה סולומון היה נוכח בבית-המשפט בעת הדיון, וכדבריו:

'אני לא ביקשתי לחקור את מר סולומון מנהל רשות החניה. אני רק רוצה לומר שאין טענה שמר סולומון בעצמו שלח את הדואר אליי. יש רק טענה שניגש לסניף הדואר ומסר את דברי הדואר.' (ישיבת יום 12.10.08 עמ' 5, שורות 16-14)

המשיבה הוכיחה במידה הנדרשת בהליך זה, באמצעות מנהל רשות החניה בעיריית נתניה יוסי סולומון, הכל כמפורט בתצהירו שלא נסתר כאמור על-ידי המבקש, כי הודעת הקנס ודרישות תשלום הקנס אכן נשלחו למשיב.

המשיבה הוכיחה משלוח מסמכים אלה באמצעות הדו"חות הממוחשבים שהגישה הכוללים רישומים המתייחסים באופן ברור להודעת הקנס שנשלחה למבקש, וההודעות הנוספות שנשלחו לו והכל בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 36 לפקודת הראיות לצורך הגשתם כרשומות מוסדיות זאת, כאשר ברי כי המשיבה הינה "מוסד" לעניין הוראת הסעיף וכאשר הוכח, בעדות המפורטת בתצהירו של מנהל רשות החניה שלא נסתרה, כי איסוף הנתונים והפקת הדו"חות (המסמכים שהם נספחים א' עד ו' שצורפו לתגובת המשיבה) משקפים את האירועים באופן מהימן, וכי ננקטים האמצעים הדרושים לאבטחת המידע והגנת המחשבים בהם נשמר המידע. כך גם לעניין דו"ח "היסטוריית מצבים" המשקף את משלוח דרישות החוב אל המבקש.

המשיבה הוכיחה באמצעות עדות מנהל רשות החניה סולומון יוסי, שתצהירו צורף לתגובתה ולא נסתר כאמור, את עובדת משלוח ההודעות והדרישות אל המבקש.

מנהל רשות החניה יוסי סולומון פרט בתצהירו את הליך הכנת קבצי המחשב למשלוח הודעות תשלום קנס בדואר רשום ופירוט תהליך המשלוח כדלקמן:

(א) בתום פרק הזמן הניתן על-פי החוק לתשלום הקנס מועברים באמצעות קובץ מחשב דו"חות החניה למעט דו"חות משולמים או מבוטלים למשרד התחבורה לשם "הלבשת פרטים". בהליך זה מבררים מי הבעלים של הרכב בעת הרלבנטית לביצוע העבירה.

(ב) משכך, פרטי הבעלות ברכב הכוללים שם החייב, מספר זהות, כתובת לשלוח נגזרים באופן ישיר ממאגרי המידע של משרד התחבורה בהליך ממוחשב על כל דו"ח בהתאמה.

(ג) הקובץ הכולל את פרטי הדו"חות והפרטים שנתקבלו ממשרד התחבורה מועבר לבית דפוס ובמקביל מונפק תדפיס התואם את קובץ המחשב (להלן: "התדפיס").

(ד) בבית הדפוס מודפסות הודעות תשלום הקנס בהתאם לקובץ המחשב.

(ה) הודעות תשלום הקנס, כאמור לעיל, בצירוף התדפיס מועברים לרבות הדואר למשלוח.

(ו) רשות הדואר שולחת את הודעות תשלום הקנס בדואר רשום בהתאם לתאריך המשלוח שהוזן במערכת ומאשרת בחותמת על גבי התדפיס את קבלת ההודעות למשלוח. התדפיס החתום מועבר למחלקת רשות החניה בעיריית נתניה למשמרת ואלו בענייננו העתקו אישורי המשלוח אשר צורפו כנספח ו' לתגובת המשיבה בכתב.

(ז) הפרטים המופיעים בפלט מחשב דף "דפי היסוטריית מצבים" מעידים על משלוח ההודעות כדין ותאריכם מצורף כנספח ד' בענייננו ואינם ניתנים לשינוי.

(ח) הפרטים המופיעים בפלט מחשב דף "ודפי היסטוריית מצבים כתובות" מעידים ומשקפים מהימנה את כל הכתובות אליהן נשלחו ההודעות והם אינם ניתנים לשינוי, ובענייננו ראה האמור בנספח ה'.

לפיכך, פלטי המחשב משקפים נכונה את אמיתות תוכנם והם אף מגובים בתדפיסים חתומים על-ידי רשות הדואר השמורים במשרדי מחלקת הרישוי בעיריית נתניה כראיה למשלוחם בדואר רשום. עוד ייאמר כפי שצויין בתצהירו של מנהל רשות החניה יוסי סולומון, שהפרטים המצויים בפלט מחשב אינם ניתנים לשינוי באמצעות עובדי מחלקת חניה ואכיפה והחברה לאוטומציה נוקטת אמצעי הגנה קפדניים מפני חדירה למערכת המיחשוב ומפני שיבוש עבודת המחשב.

בענייננו, כך הוסיף וציין מנהל רשות החניה בעיריית נתניה יוסי סולומון בתצהירו שלא נסתר, הודעת תשלום הקנס נשלחה למבקש בדואר רשום, בהתאם לתקנה 41(ב) לתקנות סדר הדין הפלילי, התשל"ד-1974 (להלן: "התקנות") לכתובת הרשומה במועד הרלבנטי במשרד התחבורה (משרד הרישוי) שהינה רחוב יגאל אלון 36 חיפה אשר זו כתובתו של המבקש בעת ביצוע העבירה כפי שניתן ללמוד משאילתא למשרד הרישוי כשהעתק השאילתא צורף כנספח לתגובת המשיבה. אף עובדה זו לא נסתרה על-ידי המבקש.

עד המשיבה, מנהל רשות החניה בעיריית נתניה יוסי סולומון פרט אם כן, בעדותו שבתצהיר אשר צורף לתגובת המשיבה בכתב, תצהיר שלא נסתר ואשר המבקש גם לא ביקש לחקור את מר סולומון על תצהירו זה, את כל שרשרת הטיפול החל משלב הכנת הנתונים על-ידי עובדי המשיבה אל מחשבי החברה לאוטומציה, עבור בהדפסת המכתבים בבית הדפוס מתוך הקבצים המועברים ממחשבי החברה לאוטומציה דרך העברת הדואר בכמויות מוגדרות, אל בית הדואר, וכלה במשלוח המעטפות באמצעות הדואר. משהוכחו כל שלבי המשלוח, ולא נסתר האמור בתצהיר עדות מנהל רשות החניה בעיריית נתניה מר יוסי סולומון לעניין תקינות העברת המידע ומשלוח ההודעות, הרימה המשיבה את הנטל שהוטל עליה לעניין עצם משלוח המעטפות אל המבקש.

אין לקבל טענת המבקש לעניין הצורך בהוכחת משלוח פרטני של כל אחת מהמעטפות, הדבר איננו סביר, כפי שנקבע לא אחת בפסיקה, כאשר מדובר בכמויות של אלפי מעטפות, ואין לקבל את הטענה, בהיעדר ראיה ממשית כלשהי לפגם באופן המשלוח, מה עוד שבענייננו אין מדובר על מעטפה יחידה לגביה נטען שלא התקבלה אלא על מספר מעטפות שנשלחו במועדים שונים ואשר ביחס לכל אחת מהן יש תיעוד על משלוח במסגרת קבוצות של מעטפות.

מקבלת אני טענת המשיבה, לפיה רובץ על המבקש הנטל לסתור את חזקת המסירה הקבועה בתקנה 44א לתקנות סדר הדין הפלילי שזו לשונה:

'בעבירות תעבורה שעליהן חל סעיף 239א לחוק ובעבירות קנס רואים את ההודעה על ביצוע העבירה, ההודעה לתשלום קנס או ההזמנה למשפט, לעניין עבירת קנס כאילו הומצאה כדין גם בלא חתימה על אישור המסירה, אם חלפו חמישה-עשר ימים מיום שנשלחה בדואר רשום, זולת אם הוכיח הנמען שלא קיבל את ההודעה או את ההזמנה מסיבות שאינן תלוות בו ולא עקב הימנעותו מלקבלן.'

נפסק, כי 'החזקה שבתקנה נסמכת על ניסיון החיים, ועל ההנחה שמסמך – ובפרט מסמך שנשלח בדואר רשום – נתקבל אצל הנמען...' (ע"א 3613/97 אזוב נ' עיריית ירושלים, פ"ד נו(2), 787, 806 (1998)).

יפים לענייננו דברים שנאמרו על-ידי כב' השופט גדעון במסגרת ה"פ 1233/05 בית-משפט שלום באר שבע בעניין דעבול חיים נ' עיריית באר שבע, תק-של 2008(4), 12728 (2008) ואין אלא להביאם כלשונם:

'אין לקבל את טענת המבקש, לפיה ראוי לפרש את הוראת התקנה כמטילה את נטל ההוכחה על המשיבה דווקא, משום שיש בהוראת התקנה משום הקלה משמעותית על המשיבה כרשות אכיפה, ביחס לחובת ההמצאה הרגילה, המפורטת בחוק סדר הדין הפלילי. פרשנות זו שמציע המבקש, סותרת את לשונה הברורה של התקנה, לפיה משנשלחה הודעה, יש לראות אותה כהודעה שנמסרה בחלוף 15 ימים במועד המשלוח, אלא אם הוכיח הנמען שלא קיבל את ההודעה. הנטל מוטל בבירור על הנמען ולא על הרשות. יש לזכור כי אין מדובר בהתכתבות סתמית בין הרשות לאזרח. התקנה מתייחסת לאזרח אשר ביצע עבירה ועליו לשאת בעונש בגינה, במצב זה, מובן כי יש היגיון להטיל על מבצע העבירה, את הנטל להוכיח כי הוא פטור מהעונש, מחמת התיישנותו.'

מן האמור לעיל עולה, כי המשיבה הוכיחה את משלוח הודעת תשלום הקנס (דו"ח החניה) והדרישות ואילו המבקש לא הוכיח כי לא קיבל אותן.

כאמור, לחובת המבקש דו"ח חניה אחד בגין חניה תוך הפרעה לתנועה מיום 2.7.98 (צורף תדפיס מסוף כנספח א' לתגובת המשיבה בכתב).

הואיל והדו"ח לא שולם על-ידי המבקש במועדו, הקנס המקורי הפך לחלוט וצבר כפל קנס.

דו"ח החניה הונח על חלון הרכב על-פי החוק ולאחר מכן נשלחה למבקש הודעת תשלום הקנס בדואר רשום בהתאם לתקנה 41(ב) לתקנות לכתובת הרשומה במועד הרלבנטי במשרד התחבורה (משרד הרישוי) שהינה יגאל אלון 36 חיפה אשר הינה כתובתו הנכונה בעת ביצוע העבירה כפי שניתן ללמוד משאילתא למשרד הרישוי (העתק השאילתא צורפה כנספח ג' לתגובת המשיבה).

ביום 30.10.08 עמד חובו של המבקש בגין דו"ח החניה שלא שולם על סך של 356.38 ש"ח כסכום מופחת במסגרת מבצע תשלום מופחת של קנסות בגין דו"חות חניה על-פי אישור משר הפנים ומאחר ובקשת המבקש הוגשה בעיצומו של מבצע תשלום מופחת של קנסות חניה זה. אף סכום מופחת זה לא שולם על-ידי המבקש ולכן סכום חובו של המבקש לאחר 30.10.08 עומד על סך 532.75 ש"ח כשסכום זה מורכב מסכום החוב בתוספת תשלומי הפיגורים ובתוספת 95 ש"ח בגין הוצאות גביה (כמפורט בנספח ב' שצורף לתגובת המשיבה בכתב).

עיון במוצג ג' שצורף על-ידי המבקש לבקשתו שהוא תמצית רישום ממרשם האוכלוסין מלמד שרק ביום 22.8.06 שינה המבקש כתובתו במשרד הפנים לכתובת חדשה בכפר סבא רחוב בקעת הירח 4 כניסה א' דירה 3 כשמועד הכניסה לכתובת האמורה הוא כאמור 22.8.06.

מודגש בזאת כי בחודש פברואר 2006 נכנס לתוקפו חוק עדכון כתובות, התשס"ה-2005 אשר הטיל על הרשות חובה לעדכן כתובות חייבים בהתאם לרישומי משרד הפנים.

כאמור רק בחודש פברואר 2006 נכנס לתוקפו חוק עדכון כתובות, התשס"ה-2005.

עד מועד זה לא היתה מוטלת חובה על המשיבה לעדכן כתובות חייבים בהתאם לרישומי משרד הפנים וכדין פעלה המשיבה שעה שהודעת תשלום הקנס נשלחה למבקש לכתובתו הרשומה של המבקש במועד הרלבנטי במשרד התחבורה (משרד הרישוי) שהינה רחוב יגאל אלון 36 חיפה אשר זו כתובתו של המבקש בעת ביצוע העבירה כפי שניתן ללמוד משאילתא למשרד הרישוי שהוגשה לבית-המשפט.

כאן המקום לציין את גישתה החיובית של המשיבה למבקש באופן שאף שלא היתה מוטלת על המשיבה חובה עד חודש פברואר 2006 לפנות למשרד הפנים לבדיקת כתובתו של המבקש, הרי משפנה המבקש למשיבה בבקשה בענייננו לביטול ההליכים הננקטים נגדו מהטעם של שינוי כתובת מגוריו ב- 22.8.06 כמפורט במשרד הפנים, הורתה התובעת העירונית לפנים משורת הדין על הפחתת הסכום לתשלום הדו"ח לסכומו המקורי, וזאת למשך חודש אחד בלבד בהתבסס על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בציינה שאין בסיס לביטול הודעת תשלום הקנס אלא להפחתה בלבד. המבקש קיבל החלטת התובעת במענו אולם בחר שלא לשלם אף לא את סכום ברירת הקנס המקורית ללא כל תוספות הפיגורים והוצאות הגביה כאמור, סכום שעמד ביום ביצוע העבירה על-סך של 85 ש"ח בלבד.

לסיכום מכול הטעמים כפי שפורטו בהרחבה בהחלטתי – בקשת המבקש נדחית.

הליכי הגביה לתשלום חובו של המבקש יימשכו.

אני מחייבת המבקש לשלם למשיבה הוצאות הבקשה ושכר-טרחת עורך-דין בסך של 500 ש"ח כשסכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה החל מיום מתן ההחלטה ועד התשלום המלא בפועל."






6. קבלת הטענה כי חשבוניות ותדפיסי שיחות הינם רשומה מוסדית. למסקנה זו הגיע בית-המשפט בשל העובדה כי מדובר ב"פלט" והתובעת הינה "מוסד" כהגדרתם של מונחים אלה בפקודת הראיות
ב- ת"א (שלום ת"א) 741055/06 {פלאפון תקשורת בע"מ נ' בסון אביבה, תק-של 2007(3), 19902 (2007)} נפסק מפי כב' השופט דלוגין יאיר:

"החלטה
1. ביום 3.9.07 התקיים דיון מקדמי בתיק דנן.

2. בא-כוח הנתבעת טען, כי יש למחוק את תצהיר עדותה של הגב' בנדל מטעם התובעת, שכן כולו עדות מפי השמועה, והוא ניתן על-ידי פקידה בצוות המשפטי של התובעת, שלא טיפלה אישית באירועים נשוא התביעה.

3. בא-כוח הנתבעת טען, כי נקבע מזמן בפסיקה, כי הכלל בדבר עדות מפי השמועה פסק להיות כלל מסוג קבילות וכיום הגישה היא שהכלל הראייתי הנ"ל אינו מונע הגשת ראיה, אלא רק משפיע על המשקל שיש ליתן לה. כמו-כן נטען, כי מדובר ברשומה מוסדית וכי ממילא מי שטיפל בנושא מטפל במקרים רבים ולא היה זוכר את המקרה הספציפי.

4. בא-כוח הנתבעת טען כי הכלל האוסר עדות מפי השמועה עדיין תקף וכי לא מדובר בכל מקרה ברשומה מוסדית ולחילופין לא התקיימו התנאים שיש להוכיח בקשר לרשומה מוסדית.

דיון
5. הכלל הוא, כי דברים שקלט עד מפי השמועה ואשר מסירתם בעדות מכוונת להוכחת אמיתות תוכנם – פסולים כראיה (י קדמי על הראיות, הדין בראי הפסיקה, חלק ראשון, "אשנב לכרטסת אישית" (מהדורה משולבת ומעודכנת, התשס"ד-2003) 487-481).

6. תקנה 521 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת לאמור:

'תצהיר יהא ערוך בגוף ראשון... ומכיל רק עובדות שהמצהיר יכול להוכיחן מתוך ידיעתו הוא...'

7. מעיון בתצהירה של הגב' בנדל עולה כי מדובר בנציגת צוות טיפול משפטי.

8. בסעיף 24 לתצהיר מצהירה הגב' בנדל כי כל האמור בתצהיר ידוע באופן אישי במסגרת תפקידה ובהתבסס על מסמכים ורישומים אצל התובעת.

9. בפתח תצהירה מציינת היא כי כל נציג שירות של התובעת מקיים אלפי שיחות ועל-כן שיחות אלה מתועדות במחשב בנוהל קבוע וברור, וממילא נציג כזה, אילו היה מעיד, לא היה זוכר את פרטי השיחה. לפיכך נטען, כי עדותה של הגב' בנדל, שמתבססת על הרישומים שנרשמו בזמן אמיתי על-ידי נציג השירות ושתועדו אצל התובעת במערכת הממוחשבת, שוות-ערך ממילא לעדות שהיתה ניתנת על-ידי נציג השירות.

10. לאחר בחינת טענות הצדדים, אני סבור כי אין מקום למחוק את תצהירה של הגב' בנדל.

11. בכל הנוגע לחשבוניות ותדפיסי פרטי השיחות שצורפו לתצהירה, אני סבור כי מדובר ברשומות מוסדיות לפי סעיף 36 לפקודת הראיות, שכן על-פניו מדובר ב"פלט" והתובעת היא "מוסד", כהגדרתם של מונחים אלה בפקודה.

12. בנושא זה כבר נפסק ב- ת"א (ת"א) 103072/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ – סניף רעננה נ' פלוטניק עוזיאל (פורסם בנבו) כי:

'הן המצב הקודם והן המצב הנוכחי באו לגרוע מהכללים האוסרים על עדות שמיעה וחובת הצגת הראיה הטובה ביותר, ובמקביל נועדו לקבוע כללים שבאו להבטיח את מהימנותם של המסמכים דהיינו: שהמוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותה, שדרך איסוף הנתונים נושא הרשומה בסמוך להתרחשותה, שדרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה, ואם היתה הרשומה פלט יש להראות גם כי דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה ושהמוסד נוקט אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה למחשב ושיבוש הנתונים שבו.'

כמו-כן, נפסק כי:

'אין מניעה כי התנאים שבסעיף 36 לפקודת הראיות יקויימו על-ידי מגיש הרשומות המוסדיות ופלטי המחשב באמצעות עדות בעל-פה ואין צורך כי הללו ינתנו בתצהיר דווקא. ראה: ע"א 15/95 (ב"ש) אלתראבין אברהים נ' מנהל מע"מ ב"ש, דינים מחוזי לב(3), 208; ת"א (נצ') 524/96 טי. שירטלי בע"מ נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי כו(9), 559 (1998); ת"פ (ב"ש) 527/96 מדינת ישראל נ' מילרי ציציאשווילי, דינים מחוזי כו(8), 438 (1997). בהליכים בהם מקדימים העדים תצהיר עדות ראשית כמו זה שבעניינינו, מן הראוי לכלול בהם את הנדרש על-פי סעיף 36 לפקודת ואולם אין בכך הכרח. בכל מקרה אין מניעה לאפשר לבנק להשלים כעת את הדרוש על-מנת שיוכל להגיש ראיות לצורך בירור המחלוקת האמיתית שבין הצדדים.'

13. אני סבור כי האמור בסעיף 4 לתצהירה של הגב' בנדל אינו די לצורך עמידה בדרישת סעיף 36 הנ"ל ועל-כן יש להתיר לתובעת להשלים את הדרישות כדבעי בתצהיר משלים.

14. בכל הנוגע להסכם נספח "א" לתצהיר הגב' בנדל, הנתבעת ממילא אינה מתכחשת לו והסכם זה אינו במחלוקת בתיק.

15. גם המכתבים ששלח בא-כוח התובעת, עורך-דין רייך, בשם התובעת ושצורפו לתצהיר הינם קבילים, שכן תוכן המכתבים נוגע לנושא גביית חובות מהנתבעת והגב' בנדל עוסקת בנושא זה מתוקף תפקידה אצל התובעת.

16. בכל הנוגע לאמור בגוף התצהיר של הגב' בנדל, ככל שקיימת שם עדות שלא מסתמכת על נספחי התצהיר ואשר יסתבר במהלך החקירה הנגדית כי היא בלתי-קבילה בשל היותה עדות מפי השמועה, לא תתקבל עדות זו.

17. אולם, אינני מוצא לנכון להכריע כעת בעניין זה, אלא הנושא יוכרע במסגרת פסק-הדין ולאחר שמיעת החקירות בפני, כאשר כל צד יוכל לשמור על טענותיו לגבי עדויות בלתי-קבילות ולטעון בעניין זה בסיכומים.

18. נוכח האמור לעיל, אני מתיר לתובעת להגיש תצהיר משלים לעניין דרישות סעיף 36 לפקודת הראיות, וזאת תוך 30 יום מהיום.

19. נוכח תוצאת החלטתי זו, אני גם מתיר לתובעת לצרף לתצהירה של הגב' בנדל את החשבוניות שאליהן מיוחס התשלום, כפי שביקשה בדיון שבפני."