botox

תצהיר שבכתב

סעיף 15(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כי "מקום שמותר לאדם על-פי דין, או שנדרש אדם, להוכיח דבר על-ידי תצהיר בכתב... יהיה תצהירו בכתב ראיה כשרה, אם הוזהר המצהיר כי עליו להצהיר את האמת וכי יהא צפוי לעונשים הקבועים בחוק אם לא יעשה כן".

סעיף 17(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כי "הוראות סעיף 15 אינן גורעות מכוחו של בית-המשפט לצוות כי המצהיר ייחקר בבית-המשפט, ובית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על-כך; לא התייצב המצהיר, רשאי בית-המשפט לפסול תצהירו מלשמש ראיה".

תצהיר המוגש לבית-המשפט בהליך שיפוטי מוחזק בדרך-כלל כעדות שמיעה כל עוד לא נחקר עליו המצהיר במקום שנדרש לכך על-ידי הדין או בעל הדין שכנגד.

חקירת המצהיר מוציאה את התצהיר מגדר עדות שמיעה, והופכת אותו לראיה קבילה.

יחד-עם-זאת, סעיף 17(א) לפקודת הראיות איננו מחייב את בית-המשפט לפסול את תצהירו של מי שלא התייצב להיחקר, אלא מורה כי הוא רשאי לפסול תצהיר כזה, משמע, נתון לו שיקול-דעת לעניין זה, על-פי נסיבות העניין.

על-פי תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, מצהיר בהליך עיקרי או מצהיר שהוא בעל דין בהליך ביניים, חייבים להעמיד עצמם לחקירת הצד שכנגד, ובאין התייצבות המצהיר לחקירה, התצהיר לא ישמש ראיה במשפט {ע"א 52/87 הראל נ' הראל, פ"ד מג(4), 201 (1989); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, 2009), 758}.

כלומר, המצאת התצהיר, לפי הוראת בית-המשפט, כשלעצמה, אינה הופכת אותו לחלק מן הראיות. משלא עמד עושה המצהיר לחקירה נגדית ולא העיד בחקירה ראשית אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו ואין הוא קביל, לפיכך, אלא אם עונה הוא על אחד מן החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה {רע"א 7953/99 גלעד פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529 (2000)}.

דין שונה חל בהליכי ביניים, כאשר המצהיר אינו בעל דין. מקום שבעל דין שכנגד מבקש לחקור מצהיר כזה, והודיע לו על-כך והוא לא התייצב, לא ישמש תצהירו כראיה "אלא ברשות מיוחדת מאת בית-המשפט או הרשם" {תקנה 522(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי}.

ראוי בהקשר זה להתייחס גם לתקנה 241, העוסקת ב"בקשות בכתב" וקובעת, בין היתר, כי כאשר נדרש תצהיר לאימות העובדות הנטענות בבקשה, רשאי בית-המשפט או הרשם להחליט על יסוד הבקשה גם בלא חקירת המצהירים על תצהיריהם {תקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי}.

הוראות אלה של פקודת הראיות ותקנות סדר הדין האזרחי מתייחסות למעמדו של התצהיר - בלא חקירת המצהיר - בהליכים דיוניים רגילים. הסדר שונה קיים בהליך המיוחד של סדר דין מקוצר.
בבקשה לרשות להגן המוגשת במסגרת תביעה בסדר דין מקוצר ניתן לתצהיר הנילווה לבקשה מעמד שונה מאשר בהליך דיוני רגיל {ראה גם תקנה 205 לתקנות סדר הדין האזרחי}.

משמעות הוראה זו הינה, כי, בדרך-כלל, יחליט בית-המשפט בבקשת רשות להתגונן על יסוד הבקשה, התצהיר הנילווה לה, וחקירת המצהיר על תצהירו.

יחד-עם-זאת, על-פי הוראת תקנה 205(ג) לתקסד"א, חקירת המצהיר אינה נדרשת כתנאי בל-יעבור לצורך מתן החלטה בבקשה לרשות להגן, ורשאי בית-המשפט בנסיבות מתאימות ליתן רשות להתגונן על יסוד הבקשה גם בלא חקירת המצהיר, ואף בלא טעמים מיוחדים לכך.

כן מוסמך בית-המשפט לדחות בקשה לרשות להגן גם בלא חקירת המצהיר, אך זאת, רק מטעמים מיוחדים שיירשמו.

הטעם לאבחנה בין מצב של מתן רשות להתגונן למצב של דחיית הבקשה לרשות להגן מבחינת טיב ועוצמת הטעמים המונחים ביסוד ההחלטה נעוץ בכך שבמקרה הראשון - ניתנת זכות להגן, ונגישותו של הנתבע לערכאות להוכיח את הגנתו לתביעה אינה נפגעת; במקרה השני, בו נשללת הזכות להגן, ונמנעת מהנתבע הגישה לערכאות, מחייב הדין קיומם של טעמים מיוחדים לשלילה זו, כשזו נעשית ללא חקירתו של המצהיר.

יוצא, איפוא, על-פי הוראות אלה, כי זמינותו של המצהיר להיחקר על תצהירו אינה מהווה תנאי בל-יעבור בהליך בקשה לרשות להגן; ניתן להחליט בבקשה, בין לקבלתה, ובין לדחייתה, גם בלא שהמצהיר זמין לחקירה, ובכפוף לעוצמה שונה של טעמים, המבחינים בין קבלת הבקשה לבין דחייתה: "בעוד שיש בחקירה על התצהיר כדי להוסיף או להבהיר פרטים לטובתו של צד זה או אחר, הרי באין חקירה כזו, עומד לפני בית-המשפט אך האמור בתצהיר, ובית-המשפט בוחן אם יש בדברים אלה כדי לבסס הגנה, ולו בדוחק, נגד התביעה" {ע"א 277/64 לוי נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד יט(1), 220, 224 (1965)}.

אם כן, מהו הטעם לאבחנה שערך מתקין התקנות בין מעמדו של התצהיר בהליך דיוני רגיל {תקנה 522(א) לתקסד"א} לבין מעמדו של התצהיר בהליך ביניים כשהמצהיר אינו בעל דין {תקנה 522(ג) לתקסד"א}, ובבקשות בכתב {תקנה 241(ד) לתקסד"א} וכן בבקשות לרשות להתגונן {תקנה 205(ג) לתקסד"א}?

במילים אחרות, מה הטעם המסתבר שבשלו בהליך דיוני רגיל נדרשת זמינותו של המצהיר להיחקר, ובהיעדרה - התצהיר נפסל כראיה, ולעומתו - בהליכי ביניים, בבקשות בכתב, ובבקשה לרשות להגן זמינות זו של המצהיר אינה מתחייבת כתנאי בל-יעבור לקבילות התצהיר, ולמתן משקל יחסי לתוכנו?

נראה, כי המכנה המשותף המאחד את כל ההליכים הללו משתקף בהתייחסות מרוככת לתצהיר כראיה גם בלא חקירת עורכו וזאת מאחר שמדובר בהליכי ביניים, שאינם נימנים על ההליך העיקרי, וככאלה אינם חורצים באופן סופי את גורלו של המשפט, ואת גורלה של התשתית הראייתית שעל-פיה נקבעת באופן סופי מערכת הזכויות והחובות של בעלי הדין.

בהליכי ביניים שאינם חורצים את גורל המשפט, עשוי, איפוא, התצהיר לשמש נדבך ראייתי גם בלא זמינות עורכו לחקירה וזאת - בהתקיים נסיבות המצדיקות ויתור על חקירה כאמור.
במיוחד עשויה להימצא הצדקה לכך במקום שבו זכותו של נתבע להתגונן כנגד תביעה המוגשת נגדו עלולה להיפגע במצב שזמינותו להיחקר על תצהירו אינה אפשרית, ונבצרותו מלהיחקר היא תולדה של גורמים אובייקטיביים שאינם תלויים ברצונו, ובמידת שיתוף הפעולה מצידו עם צורכי ההליך הדיוני.

פועל יוצא מהדברים האמורים הוא, כי בהליכי ביניים, ובבקשה לרשות להגן בכלל זה, מעמדו של התצהיר הנילווה לבקשה אינו זהה למעמדו של תצהיר המוגש כראיה, בבחינת תחליף לעדות בחקירה ראשית במשפט.

תצהיר הנילווה להליך ביניים מסוג זה או אחר, נועד בעיקרו לתמוך את עילות הבקשה וטעמיה בהצהרת המצהיר, ולתת משקל של אמינות לעיקריה, ולהצביע בכך שטענותיו בבקשה אינן טענות סרק.

אין מטרת תצהיר כזה לשמש ראיה עצמאית במשפט, בבחינת תחליף לעדות ראשית המובאת כאחת מראיות המשפט, אלא להוות חיזוק לטענות הנטענות בבקשת ביניים. הדבר שונה בתצהיר המהווה תחליף לעדות ראשית במשפט, אשר נועד להוכיח עובדות מטריאליות לתביעה או להגנה, ואשר בלא העמדת המצהיר למבחן החקירה הנגדית, יתקשה בית-המשפט בקביעת ממצאי עובדה.

תכליתו של תצהיר המלווה בקשה בהליך ביניים מקרינה, איפוא, על דרך הפעלת סמכותו של בית-המשפט להיזקק לבקשה ולהכריע בה לכאן או לכאן, גם בלא זמינות המצהיר לחקירה, או כאשר הוא סבור כי אין צורך בחקירת המצהיר, בהתקיים נסיבות מתאימות לכך.


ב- ת"א (שלום יר') 1775/02 {עטאלה נג'אר נ' בנק ירושלים בע"מ, תק-של 2007(4), 2171, 2180 (2007)} קבע בית-המשפט כי תצהירו של עו"ד סג"ל אינו נכנס לגדר החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה.

התצהיר אינו בניגוד לאינטרס רכושי שלו ואינו אימרה בדבר זכויות הציבור שנאמרה ללא קשר לסכסוך בדבר קיום הזכות.

אין לומר גם שמדובר באימרת נפטר במילוי תפקידו או באימרה במסמך שנערך במהלך עסקים רגיל. לאור זאת התקבלה עמדת הבנק לפיה אין מקום לראות את תצהירו של עו"ד סג"ל כחלק מהראיות בתיק.