botox

אשם תורם

1. כללי

סעיף 68 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), קובע כדלקמן:

"68. אשם תורם
(א) סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית-המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור.
(ב) הופחתו הפיצויים לפי סעיף-קטן (א), יקבע בית-המשפט וירשום את סך כל הפיצויים שהתובע היה יכול להיפרע אילולא אשמו.
(ג) הוראות הסעיפים 11 ו-83 יחולו כל אימת שנמצאו שניים או יותר חבים לפי סעיף-קטן (א) על נזק שנגרם לאדם, או שהיו חבים אילו נתבעו לדין."

טענת אשם תורם הינה טענת הגנה.1 האשם התורם איננו יותר אחריות, אלא, מהווה נטל, אותו בוחנים במבחן "מהות התנהגות הניזוק כלפי עצמו".2

האשם התורם מתמרץ את בתי-החולים לנקוט באמצעי זהירות שיביאו למניעתם של נזקים, מקום בו הם יכולים לעשות כן, ועל-כן, יש הסוברים כי דוקטרינת ה-"אשם התורם" מוצדקת במונחים של יעילות כלכלית.3

ב-ע"א ת"א) 56522/04 4 קבע בית-המשפט כי "האשם העצמי התורם מהווה הגנה למזיק, לא מפני האחריות בנזיקין גופה, אלא, מפני החובה לפצות את הניזוק על כל נזקו".5 ובמקרה אחר,6 נקבע כי "האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא, מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו".

אליעזר פלדה גורס בספרו7 כי "קיומו או היעדרו של "אשם תורם" יבחנו לאחר שהוברר כי המזיק ביצע עוולה כלפי הניזוק וקמה לו אחריות לפיצויו. עצם העובדה שהתנהגות מסויימת מהווה "אשם תורם", אינה פוסלת את האפשרות שאותה התנהגות עצמה תהווה גם אשם יוצר אחריות. החובה להוכיח את הרשלנות התורמת מוטלת על הנתבע. משהביא הנתבע ראיות לכאורה לביסוס אשם תורם של התובע עוברת חובת הראיה אל התובע להראות כי לא התרשל".8

ב-ת"א (קר') 2708/02 9 קבע בית-המשפט כי על-מנת להגיע למסקנה כי המדובר באשם תורם על בית-המשפט לבחון שני מבחנים:

האחד,10 מבחן חיצוני-אובייקטיבי לפיו נשאלת השאלה האם האדם הסביר היה נזהר יותר מהתובע.

השני,11 מידת האשמה.



2. רשלנות רפואית

ישנם מקרים שגם החולה-הניזוק, תורם תרומה לקרות האירוע הרשלני וישנם מקרים שאשמת החולה הינו אשם מכריע, השולל את ההתרשלות או שולל את תרומתו של המזיק לנזק.

כך לדוגמה כאשר מתשובות החולה לשאלות הרופא לא עולה אינדיקציה להעמיק ולחקור ולערוך בדיקות נוספות, כשאדם סביר היה נותן לתשובות שהיו מוליכות את הרופא לבדוק נתונים נוספים או לעשות בדיקות נוספות או להמליץ על טיפולים שונים או נוספים או להימנע ממתן טיפולים.

בבואנו לדון בשאלת האשם התורם עלינו לנקוט במבחן אובייקטיבי, קרי, לשאול עצמנו האם אדם סביר בנסיבות המקרה, היה נזהר יותר.

במבחן זה, בית-המשפט שוקל מבחינה מוסרית את תרומתו של המזיק ותרומתו של הניזוק וכשהוא מציב את מעשיו ומחדליו של כל אחד מהם, כדי להשוות את מידתם ומשקלם של אלה.12

זאת ועוד. ניתן לדרוש מחולה שלידיו נמסרו כל העתקי הממצאים, כי ידאג לכך שממצאים אלו יגיעו לידיעת הרופא המטפל. בהימנעות החולה לעשות כן, יש כדי לקבוע אשם עצמי תורם.

ב-ת"א 3248/01 13 טענה הנתבעת כי, יש לייחס לתובעים אשם תורם וזאת בשל אי-מילוי הוראותיו של ד"ר קיי, נוירולוג בית-החולים הדסה.

הוראותיו של ד"ר קיי, לאחר שבדק את התובע, כללו, בין היתר, ניהול יומן כאבי ראש וביקורת בעוד כשלושה שבועות. לעניין זה העידה אמו של התובע ולדבריה התובע ניהל יומן, אך זה אבד לו.

בנוסף, בית-המשפט קבע כי אין מחלוקת כי התובעים לא הגיעו לביקורת, כהוראותיו של ד"ר קיי שכן, לוּ היו התובעים ממלאים כיאות אחר הוראותיו של ד"ר קיי ושבים לביקורת כעבור שלושה שבועות ובידם יומן כאבי ראש, המתאר את הסבל הרב העובר על התובע, סביר להניח כי התובע היה נשלח על-ידי ד"ר קיי או נוירולוג אחר בבית-החולים הדסה, לבדיקת ההדמיה, ואזי הגידול היה מתגלה במועד מוקדם יותר.

לאור כך, קבע בית-המשפט כי יש לייחס לתובעים אשם תורם.

ב-ת"א 1567/93 14 קבע בית-המשפט כי התובעת לא שיתפה פעולה עם הרופאים באופן מלא וכי לא גילתה ערנות לנושא הבדיקות ולא פעלה בהתאם לחובה המוטלת עליה להביא הממצאים לרופאה המטפלת בתום מועד הבדיקות. משלא נהגה כאמור, אין כל צל של ספק, כי התרשלה ולכן, בית-המשפט קבע כי בשל שהתובעת "לא איפשרה פיקוח ובידוק רפואי בדבר מקור מומיה" יש לייחס לה אשם תורם בגובה של 20%.

ב-ת"א 1383/00 15 קבע בית-המשפט כי "אין חולק כי התובעת גוייסה לשירות צבאי בחודש ינואר 1996 וכי לא מצאה לנכון לדווח על בעיית השמיעה, ממנה סבלה ובגינה פנתה לרופא המטפל".

בית-המשפט הדגיש כי "היה מחובתה של התובעת לדווח לרשויות הצבא על השינוי שחל בשמיעתה בפרק הזמן שחלף מאז התייצבותה בפני גורמי הרפואה כמועמדת לשירות ביטחון (מלש"ב) ועד לגיוסה, זאת בשים-לב לעובדה כי אותו "שינוי" הביאה לפנות לטיפול רפואי, ערב גיוסה".

באם היתה מדווחת, התובעת היתה זוכה להמשך מעקב במסגרת השירות הצבאי. משלא עשתה כן, ומשלא ניתן כל הסבר על-ידי התובעת, יש משום אשם תורם שהוערך על-ידי בית-המשפט כ-15%.

ב-ת"א 1044/94 16 קבע בית-המשפט:

"יישום עקרונות אלה לנסיבות המקרה בפניי מעלה כי התובע נושא באשם עצמי מסויים שהתבטא באי-ציות להוראות הכירורג שטיפל בו והשתהות בפניה לקבלת טיפול רפואי...

הנתבעת טוענת שהתובע השתהה כבר בהתחלה שכן סבל מכאבים ביום 26.6.93, אך פנה לרופאה רק ביום 29.6.93. טענה זו יש לדחות. מדובר בנער צעיר ואין לדרוש ממנו להבין את המשמעות הרפואית הטמונה בהשתהות בפניה לרופא ובהחלט סביר שבתחילה לא ייחס לכאב חשיבות רבה והניח שהכאבים יחלפו ומדובר בתופעה שתחלוף מעצמה בלא צורך בפניה לרופא. במיוחד בשל המיקום הרגיש של הכאב, סביר להניח שהתובע התבייש לפנות מייד לרופא וקיווה שהכאבים יחלפו מעצמם. ביום 29.6.93 פנה התובע לרופאת המשפחה ומיד לאחר-מכן פנה לכירורג בהוראת הרופאה. הכירורג הורה לתובע לחזור לביקורת כעבור יומיים (ביום 1.7.93) וכן הורה לו לפנות לרופא אורולוג. אין חולק שהתובע לא ציית להוראה זו ולא חזר לביקורת אחרי יומיים וכן לא פנה לאורולוג.

התובע בחר שלא להעיד ולפיכך לא הוצג הסבר לשאלה מדוע הוא הפר את מיצוות הרופא שטיפל בו. אין ספק שלבדיקה החוזרת היתה חשיבות לעניין האיבחון והטיפול הנכון שהתחייב ממצב התובע. בימים שחלפו מ-29.6.93 ועד 3.7.93 לא חש התובע כאבים והדבר מלמד על סיבוב האשך חזרה למצבו הטבעי וזרימת דם תקינה. הסיבוב הבא של האשך התרחש רק ביום 3.7.93 עת שב התובע לסבול מכאבים. בהתעלמות התובע מהוראות מפורשות שנתן לו הכירורג לשוב לבדיקה חוזרת כעבור יומיים, מתבטא אשמו העצמי התורם של התובע שהשתהה ביומיים נוספים ולא פנה לקבל טיפול רפואי גם לאחר שביום 3.7.93 החל שוב לסבול מכאבים. המומחה מטעם התובע חזר והדגיש כי 'כמה שיותר מוקדם יש סבירות יותר טובה להציל את האשך' וכן - 'אין ספק שאם ב-3.7.93 ראה שהכאב לא עובר יש סיכויים יותר טובים להציל את האשך' (עמ' 10-9 לפרוטוקול). יש לדחות את טענת בא-כוח התובע לפיה הנתבעת לא הוכיחה אשם עצמי תורם, שכן לא הביאה כל חוות-דעת רפואית נוגדת מטעמה.

בענייננו תמך המומחה מטעם התובע במסקנה כי התובע נהג באשם עצמי תורם בכך שהעיד כי ההשתהות המיותרת בה נקט התובע הפחיתה את הסיכויים להצלת האשך מכריתה. עם זאת, לא מצאתי צידוק לקבוע כי אשמו העצמי התורם של התובע עומד על 100%.

הנתבעת הודתה באחריות לנזק שנגרם ברשלנות רופאיה. השוואת אשמו של התובע אל מול אשמה של הנתבעת מעלה כי חלקה של הנתבעת היה העיקרי והמכריע מבחינת האחריות לנזקים. מהמסמכים עולה כי הכירורג אמנם הורה לתובע לשוב לבדיקה נוספת כעבור יומיים, אך לא הזהירו מפורשות מפני הסכנה הטמונה בהתנהגותו ובאי-פניה דחופה להמשך הטיפול או כי מצבו טומן בחובו סכנה משמעותית לאשך ועליו להיות מודע לסכנה ולמהר ולפנות לרופא שנית או עם השנות הכאבים. אדרבא, הרופא טעה לחלוטין באבחנה שערך לתובע - דלקת באשך - שלא נתמכה בסימפטומים שאפיינו את מצב התובע, שכן הוא לא סבל מצריבה במתן שתן, דחיפות, תכיפות, חום או הפרשה מהשופכה. אין חולק שהתרופה האנטיביוטית והאקמול שנתן הרופא לתובע לא התאימו כלל למצבו הרפואי. בנסיבות אלה יש חשיבות לעובדה שהתובע לא הצטווה לשוב ולפנות מיידית לרופא אם ישובו הכאבים או יתגברו בעוצמתם. יש לזכור כי התובע הינו נער צעיר, חסר השכלה רפואית. בנסיבות אלה הדרישה כי חולה יהיה מודע מעצמו לחומרת מצבו ולסכנות הטמונות בחובו, בלתי-סבירה ואין לצפות ממנו כי ידע להעריך בעצמו את מידת כאביו וחומרת מצבו וידע להחליט באיזה שלב בדיוק עליו לפנות לרופא המטפל. עוד יודגש כי ביום 1.7.93 ביצע התובע בדיקת אולטרה-סאונד שבעקבותיה הורו לו לשוב על הבדיקה תוך שבועיים. תוצאות הבדיקה לא הבהירו לתובע כי התגלה מימצא חריג המחייב אותו לפנות מיידית לרופא המטפל ולכן סביר שהניח התובע כי עליו להמשיך בטיפול האנטיביוטי שניתן לו.

לסיכום - חובת הנתבעת, באמצעות שלוחיה, היתה לאבחן את התופעה של שיזור האשך במועד ואשמו העצמי התורם של התובע לא הביא לניתוק הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבעת לבין הנזק שנגרם. זאת ועוד - היעדר אזהרות מפורשות מצד הנתבעת, הסברים והבהרות מדוייקים לתובע בדבר החשיבות המכרעת של פניה לקבלת טיפול רפואי ובדבר מצבו והסכנות הטמונות בו, מלמדות על אשם חמור הרבה יותר מאשמו התורם של התובע ומצדיקות הטלת עיקר האחריות על הנתבעת. לפיכך הנני קובעת כי אשמו התורם של הנתבע הוא בשיעור של 10%."

ב-ת"א 917/95 17 קבע בית-המשפט כי "לא הוכח כי התובעת אחראית באשם תורם לאי-גילוי מוקדם של הגידול, שכן המדובר בתובעת בעלת השכלה של 9 שנות לימוד, הנמצאת החל מ-1986 במצבי חרדה ולחץ והסומכת על רופאי קופת-חולים". לכן, אין "לדרוש ממנה כי תדע מהם תסמיני הגידול ומהם הפרטים שעליה למסור לרופאים כדי שיגיעו לאבחנה נכונה, כפי שלא הוכח כי תשומת-ליבה הופנתה לחשיבות הפרטים ולדחיפות של בדיקות השמיעה שנשלחה לבצען".

ב-ע"א 2245/91 18 קבע בית-המשפט כי "מקום שחולה סובל ממחלת כלי דם הקשורה לעישון וקיימת חשיבות קריטית להפסקת העישון העשויה לעצור את תהליך הידרדרות המחלה, לתקופות ממושכות, אין הרופא יכול להסתפק בחצאי הסברים, בהסברים הניתנים אגב אורחא, או בהסברים כלליים שעניינם בכך שהעישון מזיק לבריאות".

במקרה שכזה, "על הרופא הסביר להעמיד את החולה על חומרת מצבו, ולהבהיר לו הבהר היטב את ההכרח שיפסיק את העישון באופן מוחלט ולצמיתות במצבו המיוחד בשל החולי שהוא לוקה בו, כך שהחולה ידוע ידע שאין כל ברירה ושהמשך העישון מסכן את חייו".

באותה פרשה, הדגיש בית-המשפט כי "האזהרה צריך שתעמוד ביחס ישר לגודל הסכנה הצפויה לחולה. אזהרה כללית, ללא הבהרת התוצאה במקרה שבו הסכנה הנשקפת היא רצינית, אינה שלמה והיא מהווה, בנסיבות העניין, רשלנות".

ב-ת"א 4177/02 19 קבע בית-המשפט:

"אשם תורם

21. התובעים טוענים כי אין לתלות בתובע אשם למצבו. לדבריהם, עצם העובדה שהתובע הלך לעבודה ביומיים שבין הביקור אצל הרופאה לבין האישפוז מלמדת שלא מדובר בהחמרה שנזנחה על-ידי התובע במיאונו לפנות שוב לרופאה. לשיטתם, גם העובדה שהרופאה אמרה שמדובר בשפעת שתחלוף, הביאו אותו שלא להיזקק לרופא פעם נוספת.

בא-כוח הנתבעים טוענת כי מטרת ביקורו של התובע אצל הרופאה היה קבלת אישור רפואי לצורך קבלת רישיון נהיגה.

אמנם נכון הדבר שהתובע אכן הביא עימו את הטופס, אותו הוא מילא בעצמו בפרק ב' והרופאה מילאה את פרק ג' וחתמה עליו. עיון בטופס מלמד שהוא נשלח לתובע ב-21.12.00 ותאריך חידוש הרישיון היה 8.01. משמע לא היתה דחיפות בפניה לרופאה לצורך מילוי הטופס.

יוצא, איפוא, שנושא הטופס לא בהכרח היה נושא הביקור אצל הרופא, שהרי אילו היה התובע רוצה להיות בטוח שהרופאה תחתום לו, הרי שלא היה מתלונן על מיחושים אלא דווקא היה אומר ש-"הכל בסדר".

יחד עם זאת, צודקת בא-כוח הנתבעים שהיה בכך כדי, לפחות, לתרום לרושם ששידר התובע לרופאה בדבר מצבו הרפואי, אולם לא אוכל לייחס לפרט זה משקל רב בכימות אחוזי האשם התורם, בעניין זה.

מקורות נוספים לאשם תורם של התובע הם:

א. גם לשיטתו, עריכת הבדיקה שנדרש התובע לבצע ב-16.2.01 ואי-דיווח לרופאה על תוצאותיה בכתב! דהיינו העברת הממצאים ו/או הפיענוח של הבדיקה.

ב. אי-דיווח לרופא, בזמן אמת, על הביקור אצל הרופא בבית-האבות שבועיים קודם-לכן, ועל הצורך בשכנועו להיבדק לאור תלונותיו בפני בני משפחתו. כן נתן התובע לרופאה להבין שבדיקת הא.ק.ג שעשה שם היתה תקינה.

ג. לא מדובר באדם צעיר החווה בפעם ראשונה כאבים בחזה, ושאינו יודע למה לייחסם. מת/6, כרטיס המרפאה של התובע במרפאת קריית יובל נמצא רישום:

'20.11.96 - ב-18.11 היה בחדר מיון בגלל כאבים בחזה ימנית.

בדקה קליני + צילום חזה.

ECG שוללה בעיה קרדיאלי או ראייתת חריפה.

מאז - ללא כאבים.

...לא מעשן.'
(שגיאות הכתיב - במקור)

עולה, איפוא, כי התובע לא מסר נתונים אלה לד"ר גנאדין, באשר יש להניח כי לו היו לפניה נתונים אלה היתה עורכת לו בדיקת א.ק.ג במקום.

ד. אי-הענות לאשתו לשוב לרופאה עם התגברות הכאבים לאחר הביקור עובר לאישפוז ב-3.4.01.

בעניין זה עדיפה עלי גרסת הנתבעים, לפיה התובעת ביקשה מבעלה לפנות לחדר מיון, והוא סירב. גירסה זו עולה בקנה אחד עם דברי התובעת שבעלה לא אהב לפנות לרופאים (עמ' 20), וכן עם מה שנרשם בסיכום המחלה של בית-החולים ביקור חולים, כפי שציינו לעיל, כדלקמן:

'במשך היממה שקדמה לאשפוזו חש חולשה. בקשותיה החוזרות ונשנות של רעייתו לפנות לחדר מיון נתקלו בסירוב.'

כמו-כן פרופ' בנחורין עצמו העיד כי היה סיכוי גבוה מעל 90% שהנזק הנוירולוגי היה נמנע אם היה התובע פונה לחדר מיון.

אשר לד"ר גנאדין: הרופאה התרשלה כפי שראינו בפרקים קודמים בפסק-דין זה לעיל. כמו-כן מרבית הנקודות שציינתי לגבי אשמו של התובע הם בבחינת תמונת ראי לרשלנותה של ד"ר גנאדין.

התוצאה היא, איפוא, שהן התובע והן הרופאה אחראים לתוצאה במידה שווה, ולפיכך אני קובע שאשמו התורם של התובע הינו 50%."


אזר ונירנברג, מתייחסים בספרם20 ל-ת"א 75/59 21 ומסכמים כי "אזהרה, ללא הבהרת התוצאה, אינה שלמה והיא מהווה רשלנות בנסיבות העניין. גם אי-ציות החולה להוראות רופא היה משמעותי בעניין זה. לכן, חילק בית-המשפט את האחריות בין הצדדים בחלקים שווים".

ב-ת"א 1207/92 22 קבע כב' השופט ח' אריאל כי "העמדת מעשי הצוות הרפואי ומחדליו והתנהגותו של התובע אלה מול אלה, מביאה למסקנה הברורה המתבקשת מאליה כי אין הם כלל בני השוואה, שהרי התובע לא הבין שמצבו הגופני והבריאותי אינו מאפשר לו התהלכות בכוחות עצמו, ואילו הצוות המטפל לא דאג להבהיר לו זאת, לא וידא כי אכן הבין, ולא פיקח עליו במידה הנדרשת לבל יגרום נזק לעצמו".

לאור זאת ו-"בהתחשב במצבו של התובע לפני התאונה כפי שהתאשפז בבית-החולים, ולאחר הניתוח, אין להטיל עליו (התובע - הערת המחבר) כל אשם תורם בקשר עם התאונה והנזק שנגרם לו".

ב-ע"א 244/81 23 קבע בית-המשפט כי התנהגותו של המערער, שלא פנה לרופא במשך שנים רבות, כדי שיבדוק את הליקויים בשמיעתו, איננה יכולה להתיישב עם התנהגותו של האדם הסביר.

ב-ת"א 447/02 24 קבע בית-המשפט:

"לאור קביעתי בדבר הנזק הראייתי בהיעדר הרישומים בכרטיסו הרפואי של המנוח אצל ד"ר אופיר, ועל-אף שלא נמצאה תשובה לשאלת הנתבעים איזה עניין יכול היה להיות לד"ר אופיר שלא לגלות למנוח את האמת לגבי מצבו הרפואי, נראה שהתנהגות המנוח ורעייתו, מאז 1998, והמלחמה על חייו של המנוח גבי הטיפולים השונים אותם קיבל, מעידים, כי לו ידע המנוח את משמעות הממצא ותהליך הכריתה של המלנומה, היה פועל בצורה אחרת להימצא במעקב רפואי בין על-ידי ד"ר אופיר ובין אצל רופאים אחרים.

נכון שאין ראיה קונקרטית מתי היתה מתגלית חזרת המחלה, ומה היו סיכויי ההחלמה באותו מועד, אלא שפרופ' קוטון ופרופ' שילוני הסבירו, כי לו היה מתבצע מעקב קפדני צמוד, ניתן היה למנוע את המהלך הקטלני. צריך היה להנחות את המנוח שמדובר בגידול מלנומה, וכי עליו להיות במעקב לפחות אחת לשלושה חודשים. וכפי שהסביר פרופ' שילוני, תהליך ההתנפחות לא ארע ביום אחד, מדובר בתהליך איטי, ורק כאשר הפך ל-"כמו בליטה" הבין המנוח שיכול ויש בעיה המצריכה פניה לרופא.

סביר להניח, כי לו היה המנוח מונחה לבצע בדיקה עצמית, לו היה מודע למהות המחלה והסיכון, לו היה נבדק באופן תכוף על-ידי רופא מיומן, שהיה מזהה את השינויים במקום הכריתה, על-אף שאין אפשרות לקבוע בודאות מתי היתה מתגלית חזרת המחלה, הרי שהאחריות מוטלת לפתחם של הנתבעים, ואין המנוח נוטל חלק באשם זה, בגלל שלא היה מודע, כאמור, למעקב הרפואי הנכון." (פסקה 11 לפסק-הדין)



3. בניה ללא היתר

ב-ת"א (ת"א-יפו) 2253/99 25 נדחתה טענת הנתבעים חברי הוועדה המקומית לאשם תורם של התובע כיוון שבנה מבנה ללא היתר בניה וניהל עסק באותו מבנה ללא רישיון. בית-המשפט קבע כי "אין די באלה על-מנת לקבוע אשם תורם מצידו של המנוח", כיוון שאין למעשים אלו כל רלוונטיות למעשה הנזק (רישוי העסק אינו בסמכותו של הוועדה המקומית והחריגה בבניה ניתנת לתיקון, על-פי עדות הוועדה המקומית עצמה). וכדבריו:

"כך או אחרת, הרושם שמתקבל ממכלול הראיות שהוצגו בפניי הוא כי גם אם היתה רשלנות מצידו של המנוח, הרי היא זניחה ובטלה בשישים לעומת רשלנותה של הוועדה המקומית. הוברר כי זו נהגה בסטיה מכל סטנדרט התנהגות ראוי וסביר...

בנסיבות אלה, לא יהא זה צודק ואיני רואה מקום לייחס למנוח אשם תורם כלשהו."



4. אי-שמירת מרחק ראוי

ב-ת"ק (יר') 3342/06 26 לא יוחס כל אשם תורם לתובע, שלא שמר מרחק ראוי מרכבו של הנתבע בשל הטענה כי:

"קביעה מעין זו לא תעניק את המשקל הראוי לדרך הפעולה בה בחר הנתבע בעת שנהג בכביש עמוס מכוניות... איני מוצא לנכון לזקוף לחובתו אשם תורם."



5. הניזוק פעל במסגרת תחום הסיכון שיצר הנתבע

ב-ע"א 9418/04 27 אימץ בית-המשפט העליון את הטענה כי כאשר הנתבעת אחראית בנזיקין כלפי המשיב משום שהתרשלה בהגנה על המשיב, ולא נקטה באמצעים סבירים שהיו יכולים למנוע או לצמצם את הסיכון לתאונות אין ליחס לתובע אשם תורם אם לא הוכחה כל התנהגות חריגה מצידו והוא פעל "במסגרת הסיכון שיצרה הנתבעת, עקב התרשלותה והפרת חובות המוטלות עליה על-פי דין".



6. הטענה לאשם תורם לא עלתה בכתב הטענות

ב-ע"א 481/81 28 קבע בית-המשפט כי "גם אילו ניתן היה לייחס למשיבים אשם תורם במסגרת סעיף 68 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), לא הועלתה טענה זאת בכתבי הטענות, ולכן אנו פטורים מלהביע עמדה לגביה".



7. טענת אשם תורם במעשה התאבדות מתוך דיכאון למול חובת בית-חולים

על-אף שקבע בית-המשפט ב-ת"א 26905/05 29 כי אין לקבוע כלל גורף שבכל מקרה של התאבדות לא יוכר אשם תורם, באותו המקרה, נשלל קיומו של אשם תורם, משתי סיבות: האחת, היא מחדל בית-החולים במניעת מעשה ההתאבדות בשעה שהיה נתון למשמרתו והשניה, פעולתו של המתאבד מתוך דיכאון שפגע בתוכן הרצון, עובדה המשפיעה על ההערכה המוסרית של המעשה. אולם בית-המשפט חזר והדגיש כי: "אין בכך קביעת עיקרון מוחלט. בנסיבות אחרות, אפשר שהמסקנה תהיה שונה".



8. תשלום מלוא התמורה בטרם התקבל המוצר

ב-ת"א (ת"א-יפו) 16645/03 30 נקבע כי אין בכך נטילת סיכון גדול שאינו סביר, ועל-כן אין לראות במעשה זה כאשם תורם של התובע.



9. נזקי עישון

ב-ע"א 2245/91 31 נקבע כי במקרה זה לא הוזהר חולה שעישון יחמיר מצבו ולאחר שהוזהר והוסבר לו חומרת העישון למצבו הרפואי הנזק כבר נעשה ולא ניתן היה למנוע את כריתת רגלו.

יצויין כי ספק אם טענה כזו תעמוד בימינו אנו, כאשר נזקי העישון מוכחים לכל ואזהרות חוזרות ונשנות נמצאות בכל מקום ציבורי וישנם חוקים כנגד עישון במקומות שונים.



10. אשם תורם במצבים שונים

שיקולים שונים מביאים את בתי-המשפט, בין היתר, להקל או להחמיר ברמת האשם התורם המוטלת על סוגים מסויימים של ניזוקים.

מבחני האשם התורם קיבלו משמעויות שונות בהקשרים שונים, כך למשל שונה ההתייחסות לקטין מתוקף קטינותו וחוסר יכלתו להבין את כל המשמעויות של מעשיו והסיכונים שהוא לוקח על עצמו ותוצאותיהן, כך למשל שונה היחס לעובד שיחסי הכוחות בינו לבין מעבידו אינם שווים, ומופעל עליו לחץ פנימי לבצע את העבודה על-אף שיכול הוא להיפגע מכך. וכך שונה המצב שבין בעל מקצוע ללקוחו, להלן פירוט הדברים:



10.1 אשם תורם של קטינים

כאשר מדובר באדם מבוגר ניתן לצפות מהניזוק לרמה סבירה של זהירות ואחריות כלפי מעשיהם.32 אולם שונה המצב כאשר המדובר בקטינים.

יצויין כי אין להתבלבל ולזהות בין ההורים, שבדרך-כלל תובעים כאפוטרופסים לילד לבין הניזוק שהוא הילד עצמו. כלומר לא ניתן להפחית פיצויים שמגיעים לילד הניזוק בשל רשלנות ההורים.33 כך למשל אשמת הורים ששלחו את בנם לעבוד בניגוד לחוק עבודה נוער, לא תקזז מזכות הפיצויים של בנם.

על היחס המיוחד לקטינים בפקודת הנזיקין ניתן ללמוד מסעיף 9 לפקודת הנזיקין הקובע כי:

"(א) לא תוגש תובענה נגד אדם על עוולה שעשה אותה בטרם מלאו לו שתים-עשרה שנים.
(ב) מי שלא מלאו לו שמונה-עשרה שנים יכול לתבוע על עוולה, ובכפוף לסעיף-קטן (א) - להיתבע עליה; אולם אין להגיש נגדו תובענה על עוולה הנובעת, במישרין או בעקיפין, מחוזה שעשה."

אולם גם קטין למטה מגיל 12 שנים, יכול להיות אחראי באשם תורם על-אף הוראות סעיף 9 לפקודת הנזיקין. כך נקבע ב-ע"א 310/89 34 שבו, תוך כדי משחק, טיפס הניזוק, ביחד עם עוד שני ילדים, על עץ, נפל מהעץ, נתקל בעמוד ברזל, ושבר את מרפק ידו השמאלית.35

הסיבה ליחס השונה לקטינים הינו היעדר שיקול-דעת של ילדים בגיל צעיר להעריך סיכונים:

"אם נמצא במקום איזה שהוא מתקן, מכונה, כלי רכב, או כל דבר אחר, העשוי לשמש פיתוי לילדים לעלות עליהם, או לטפל בהם... כי אז מחובתו של בעל המתקן או המכונה לנקוט אמצעים סבירים, כדי להבטיח מראש שלא יאונה לו, לילד, כל רע במקרה שיתפתה לנהוג בדרך האמורה... אפילו היה הילד מסיג גבול. הטעם הראציונלי המשמש להלכה האמורה, הוא, כי אין בכוחם של ילדים בגיל רך להעריך כראוי, במקרים אלו, את הסיכון שהם מקבלים על עצמם...36 ביסוד ההלכה האמורה מונח הרעיון כי, לגבי ילד בגיל רך מתווספת לעניין של חוסר התפתחותו השכלית, תכונת השובבות האופינית לו ושני דברים אלה הם הנותנים שאין לצפות ממנו כי בשעת מעשה ידע להעריך, במידה מתאימה, את הסכנה שמהווה בשבילו המשחק..."37

קיימים שלושה מבחנים לעניין מידת הזהירות שבה חייב ילד לנהוג כלפי עצמו:

1. מבחן אובייקטיבי, שאומר שיש למדוד את רמת הזהירות לפי האדם הסביר;

2. מבחן סובייקטיבי, האומר שיש להתחשב אך ורק באפשרויותיו האישיות של הילד הניזוק;

3. מבחן ביניים, האומר שיש להתחשב, ברמת הזהירות הממוצעת של ילד בגילו של הניזוק.

על-אף שהפסיקה אימצה את מבחן הביניים38 טוען כב' השופט א' גולדברג ב-ע"א 61/89 39 שיתכן ויש להמיר את מבחן הביניים הנהוג ברמה סובייקטיבית יותר במבחן סובייקטיבי יותר המתחשב באפשרויותיו האישיות של הילד הניזוק. לא ניתנה הכרעה בעניין כיוון שבנסיבות המקרה חב הילד באשם תורם גם לפי גישת הבינים.

במקרה הנדון שיחק הניזוק עם טיל לאו שנגנב מהצבא ונפגע קשה מהתפוצצותו.



10.2 אשם תורם של עובדים

10.2.1 חובת המעביד

במערכת יחסים שאינה שוויונית הציפיה מכל צד שונה, ביחסי עובד-מעביד, המעביד הינו בעל הכוח והאמצעים למניעת נזק פשוטה ויעילה המחוייב לתנאי עבודה בטיחותיים בסיסיים, ועל-כן כלפיו קיימת ציפיה למנוע כל נזק סביר ותוטל עליו אחריות כבדה יותר בשל אחריותו זו לכל נזק שקורה בתחום אחריותו ולעיתים אף מעבר. המעביד יוצר את הסיכון, ובידיו האמצעים למנוע נזק נוכח העובדה כי בידיו מצויים אמצעי השליטה והייצור, וכן היכולת לנקוט באמצעי זהירות מפני רשלנותו של העובד.40 ואילו העובד מקבל את מקום עבודתו כנתון ועושה מה שאומרים לו. ומעבר לכך לעיתים המעביד אף נהנה מהסיכון.

ב-ת"א (צפת) 1610/02 41 פרושים השיקולים השונים ליחסי החבות שבין המעביד לעובד:

"היחס בין חובות הזהירות המוטלות על המעביד לבין אלו המוטלות על העובד ביחס לאופן ביצוע העבודה ולמהלכה: הלכה פסוקה כי המעביד חב חובת זהירות לעובדיו ותוכנה של חובה זו היא, בין השאר, דאגה לשיטת עבודה ופיקוח יעיל ואולם חובה זו אינה מוחלטת...

'אמצעי עזר לבירור מהות האמצעים שעל המעביד לנקוט כדי ליצור עבור עובדו סביבת עבודה בטוחה מסיכונים גלום בדמותן של תקנות הבטיחות בעבודה הקובעות סטאנדרטים מינימאליים של בטיחות שבהתקיימם, מקנים לעובד הגנה סבירה מפני תאונות צפויות ושכיחות, אולם, לעיתים ידרוש בית-המשפט סטנדרט זהירות הגבוה מן הקבוע בתקנות ויחייב מעביד ברשלנות גם אם מילא את דבר התקנות כלשונן.'
(שם, 452 ואילך)

אולם, לצד דרישת הזהירות בדין המוטלת על המעביד חלה חובתו של העובד למנוע סיכונים, ואולם זו הראשונה גבוהה יותר.

'אם משום ההנחה המקדמית שמצבו הכלכלי טוב מזה של עובדו ואם משום שכבעליו של מקום העבודה מודע הוא לסיכונים הקיימים במקום זה יותר מאשר עובד המגיע למקום עבודה ואשר מקום עבודתו הוא עבורו בבחינת מצב נתון...'

המעביד פועל מתוך חופש בחירה מלא ובכך מתבטאת עדיפותו כלפי העובד, בבחינת עדיפות החזק על החלש... הפיקוח המניעתי מוטל על המעביד... מאידך, כאשר מוכח כי לעובד ניתנה יד חופשית וסמכות לקביעת הוראות הבטיחות בעבודה ונהליה, עשוי בית-המשפט לחייבו באשם תורם בשיעור גבוה (אפילו עד 100%)...

בבואנו לבחון את האשם התורם נבחן את מידת האוטונומיה שהוקנתה לעובד כפונקציה של אופן ביצוע העבודה ממנה ניזוק. באופן זה יקבע מרכיב אשמו התורם של העובד מן האשם הכללי בתאונה.

ביטוי להחמרת חובת הזהירות המוטלת על המעביד ביחס לעובד, מצוי בנטיית בתי-המשפט שלא להכיר בנקל באשם תורם של עובד. אחד הנימוקים שניתנו למגמה זו הוא כי התרשלות תורמת של עובד היא בתחום הצפיות של שעליו לפיכך להגן גם על העובדים הפועלים ברשלנות ואשר רשלנותם תורמת להתהוות הנזק (שם, 486-470).

אשמו של הניזוק כגורם שיש לקחתו בבחינת נזק שנגרם מעוגן בסעיף 68 לפקודת הנזיקין."

ב-ת"א (יר') 11449/97 42 נקבע כי ביחסי עובד-מעביד, ממעטים בתי-המשפט להטיל על העובד רשלנות תורמת.

"המעביד נתפס כמי שמוטלת עליו חובה כללית וגורפת לנקוט בכל האמצעים הסבירים הדרושים לשמירה על בטחונם של עובדיו בעת עבודתם (ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון, פ"ד מז(3), 225, 232).

כן המגמה היא שבתאונות עבודה יש לדקדק דווקא עם המעביד ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו התורמת (ע"א 655/80 מפעלי קירור בצפון בע"מ נ' מרציאנו ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לו(2), 592, 604)."

כפי שנקבע לא אחת, במסגרת חובותיו של מעביד כלפי עובדו, על המעביד לדאוג לספק לעובד כלי עבודה ומכשירי עבודה שלא יהיו בהם סיכונים, להדריכו כיצד להשתמש בהם ואף לפקח על נקיטת אמצעי הזהירות הנדרשים.43

ב-ע"א 688/79 44 נפסק כי:

"...מעביד חייב לצפות גם מעשה רשלני של העובד, אפילו כשהוא בא בניגוד לחובות מפורשות, ואף כשהעובד מודע לסכנה שבמעשהו..."

וב-ע"א 453/72 45 נקבע כי:

"אמת נכון הדבר, לא בנקל ימצא בית-המשפט עובד הסומך תביעתו על הפרת חובה חקוקה של מעביד לקיום הבטיחות במפעל, אשם ברשלנות תורמת.

הטלת חובות אלה על המעביד מיועדת להבטיח את העובד גם בפני רשלנותו הוא ולכן יקבע בית-המשפט רק במקרים נדירים שגם העובד אשם ברשלנות לתוצאה המזיקה."

"בית-משפט זה פסק פעם אחר פעם כי לא בנקל תוטל חבות על עובד בגין תאונה שאירעה תוך ביצוע עבודתו."46



10.2.2 אשמו של העובד

"בית-משפט זה פסק פעם אחר פעם כי לא בנקל תוטל חבות על עובד בגין תאונה שאירעה תוך ביצוע עבודתו."47

העובד, הנתון בלחץ להספק, או לטיב עבודה עלול כתוצאה מלחץ זה לפעול בזהירות פחותה מהסביר.

"עד שאנו באים לקבוע אשם תורם מצד העובד הנפגע ולכרסם כתוצאה מכך בפיצוי המגיע לו עקב הפגיעה שנפגע בגין אחריותו ורשלנותו של המעביד שלמענו עבד ובשירותו של זה נפגע - עלינו להביא בחשבון, שהעובד עלול בלהט עבודתו גם לטעות, אולם אין לראות בהכרח רשלנות תורמת."48

ב-ע"א 5/65, 7/65 49 נאמרו שוב הדברים:

"דווקא אצל העובד הטוב קיים הרצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף... ועוד הכירו בתי-המשפט בכך שכרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים שמאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באווירה השקטה של אולם המשפטים."

וכן:

"בלהט העבודה עלול העובד להיכשל באי-מתן תשומת-לב מלאה לכל הסכנות מסביב, וכי לא אחת העובדים נחפזים בעבודה ומבצעים קיצורי דרך מסוכנים, רצון להיטיב עם המעביד ועם מקום העבודה, כמקור פרנסתם."50

ועל-כן המדיניות היא לא להחמיר באשם תורם של עובדים שנפגעו במהלך עבודתם או להפחית את האשם התורם המיוחס לו, אם כי סיבה זו לא יהא בה כדי לנטרל את כל האשם התורם המיוחס לעובד בייחוד כאשר המדובר באחד מהמקרים הבאים:

א. עובד בכיר או ותיק שיודע את רמות הסיכון השונות.51 ב-ת"א (יר') 12826/98 52 נקבע לעניין עובד בכיר כי:

"מקובלת עלי טענתו של התובע כי התריע בפני מעבידו וכן בפני מנהל העבודה באתר על הצורך בהתקנתם והנושא אף נרשם ביומן העבודה. עם זאת, התובע הודה, כי היה מודע לסיכון שבעליה וירידה בשיפוע ואף עלה וירד מדי יום ביומו מספר פעמים בשיפועים שכאלה מתחילת עבודתו עד לפציעתו במשך כ-10 חודשים. לטעמי, יכול היה לעשות יותר מאשר להתריע והיה עליו לעמוד על התקנתם, שאחרת אינו מאשר את המשך העבודה באתר. כך לא נעשה. כמו-כן, היה עליו להימנע מריצה במורד השיפוע ויתכן ובכך יכול היה למנוע את הפגיעה. בשקלול כל האמור לעיל, הנני קובע את האשם העצמי התורם של התובע על שיעור של 15%."

ב. ב-ת"א (ת"א) 1914/85 53 נקבע לעניין עובד ותיק:

"מדובר באדם "מבפנים", אשר מכיר ויודע היטב את הנהלים במסעדה בכל הנוגע לשטיפת רצפות, ומודע או צריך להיות מודע לכך שהרצפה רטובה (השווה ל-ע"א 16/85 עזרא נ' ועקנין, פ"ד מא(1), 649, שגם שם יוחסה רשלנות תורמת לעובד ותיק, שהיה מודע לשיטות וסדרי עבודה).

היה על התובע להיזהר בהיכנסו בחזרה למסעדה, שכן אין ספק כי צריך היה להיות מודע לכך כי יש להלך על רצפה רטובה באיטיות ובזהירות. לא מדובר פה באדם מבחוץ, שנכנס למסעדה או מקום ציבורי אחר כשאין ולא יכולה להיות לו כל ידיעה כי הרצפה רטובה, אלא באדם שהינו חלק מצוות המסעדה, ובתור כזה היה עליו להיות מודע לסכנת ההחלקה ולהזהר ממנה. לפיכך, בהתאם לאמות-המידה שנקבעו בפסיקה בדבר הצורך לדקדק עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות בגין תאונת עבודה, ובהתחשב בכל נסיבות המקרה אני קובעת כי יש להטיל על התובע אשם תורם בשיעור של 30%."

ג. המדובר ברשלנות של ממש של העובד, כפי שנקבע ב-ע"א 655/80 54:

"עם זאת יש לבחון ולבדוק כל מקרה ועניין על-פי נסיבותיו, שמא חטא גם העובד ברשלנות של ממש, אשר צריכה להילקח בחשבון, שעה שבאים לקבוע את חלוקת האחריות לתאונת עבודה. כבר היו דברים מעולם, שחרף המגמה הבסיסית הנ"ל הוטלה על העובד אחריות כבדה משל המעביד. גם לגישה זו יימצא אישור בפסקי-דין, שניתנו במקרים המתאימים."

ד. במקום בו הפעיל העובד שיקול-דעת עצמאי ויצר את הסיכון על-ידי החלטתו החופשית, עד כי פגיעתו נבעה מן הסיכון שהוא עצמו יצר.55

כאשר המדובר במתנדב, נקבע בפסיקה, ב-ע"א 2472/90 56, כי כאשר באים להחליט בשאלת חלוקת האחריות בין הניזוק למזיק, יש לשקול את "מידת האשמה" של כל אחד מאלה בהתחשב בכל הנסיבות. מצד אחד המערער הניזוק פעל לתועלתם של בעלי החווה, שלא נקטו אמצעי זהירות מספקים. מצד שני, נהג בהתרשלות, למרות שידע על הסכנות.

במקרה הנדון נפגע הניזוק הוא המערער, מבעיטת סוס בחווה של המשיבים. המערער לא היה עובד החווה, אך הוגדר כ-"מתנדב" ואף ניהל את החווה לעיתים בהיעדר הבעלים.

הסוס הבועט היה בעייתי מכיוון שהיה חולה ובלתי-מסורס, ולכן היו מובילים אותו באפסר מיוחד שמאפשר להשתלט עליו במקרה של השתוללות. המערער הכיר את הסוס הפוגע, אך עדיין הוביל אותו באפסר רגיל, אז השתולל הסוס ופגע במערער.

בית-המשפט קבע כי במקרה זה יש לחלק את האחריות באופן שווה כך שכל צד ישא בחצי מהנזק.

ניתן לומר כי זו מגמתה הכללית של הפסיקה על פיה, האחריות כלפי העובד, נתפסת כגדולה יותר מהאחריות כלפי המתנדב ועל המתנדב לפעול בחובת זהירות גבוהה יותר מהעובד.



10.2.3 שיקולים נוספים

מעבר לשיקולים אישיים אלו של "אופיה של דמות" המעביד והעובד, קיימים שיקולים כלכליים של פיזור הנזק והמונע היעיל שמטים את הכף לחובת המעביד.

כאשר במדובר בנזקי גוף נקבע עקרונית כי:

"בנזק גופני נוטים שלא להכיר בהגנת אשם תורם כדי לאפשר לנפגע לממן את הטיפולים הרפואיים."57

דוגמה לקביעה המיישמת שיקול זה הוא לדוגמה ע"א 4114/90 58 בו הניזוק, בן שושן, היה אחד השותפים וגם מנהל העבודה בפועל. תוך כדי העבודה נקטעה ידו מאחת המכונות כיוון שלא הפעילם באופן בטיחותי. כנגד החברה הוגשה תביעת נזיקין כאשר החברה טענה לקיומו של אשם תורם 100% בשל דרגתו הגבוהה בחברה והאחריות שהוא נושא לנזק, אולם בית-המשפט סירב לקבל את הטענה וקבע את אחוז האשם התורם רק על שליש מהנזק.

גם ב-ע"א 417/81 59 נקבע אחוז קטן יחסית (1/3) של אשם לשף במלון רמדה, שהיה אחראי על נקיון המטבח והחליק על שמן בעת שסחב קערה עם 25 ק"ג בשר, במטבח וזאת על-אף אחריותו על נקיון המטבח. נקודת ההנחה של בית-המשפט היתה כי יש להחמיר דווקא עם המעביד, אולם כיוון שגם העובד נהג בחוסר זהירות, נקבע כי:

"מגמה, שהשתרשה בהלכות שנקבעו בפסיקת בית-המשפט הזה, היא, כי במקרה שמדובר בתאונת עבודה, אשר בה נפגע עובד. יש לדקדק דווקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות לתאונה ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו, שגרמה או שתרמה לתאונה. היסוד הרעיוני לקביעת הלכה זו הוא בכך, שהמעביד הינו זה המופקד על המפעל או על העבודה, שבמסגרתה מבצע העובד את המוטל עליו, ומתפקידו לדאוג, שתנאי העבודה ושיטת העבודה יהיו בטוחים, והעובד יודרך כראוי כיצד לבצע מלאכתו (ע"א 147/54; 530/70 גואטה נ' ריבקינד, פ"ד ח(2), 1603, 1608; ע"א 250/64 לוגסי נ' חברת שק"ם, פ"ד יט(1), 30, 32). עם זאת יש לבחון ולבדוק כל מקרה ועניין על-פי נסיבותיו, שמא חטא גם העובד ברשלנות של ממש, אשר צריכה להילקח בחשבון, שעה שבאים לקבוע את חלוקת האחריות לתאונת עבודה. כבר היו דברים מעולם, שחרף המגמה הבסיסית הנ"ל הוטלה על העובד אחריות כבדה משל המעביד. גם לגישה זו יימצא אישור בפסקי-דין, שניתנו במקרים המתאימים (למשל, ע"א 227/67 (המ' 113/68) אמסלם נ' צבי כץ, פ"ד נב(1), 313), בעמ' 319; ע"א 53/57 מטרני נ' אוצר מפעלי ים, פ"ד יג(1), 722 ו-ע"א 819/77 יובינר נ' אשטרום, פ"ד לג(1), 368).

על בסיס גישה עקרונית זו תיעשה חלוקת האחריות בין המזיק לבין הניזוק, הנושא באשם תורם, על-פי המבחן של "מידת האשמה"...

נראה, כי למרות נקודת המוצא המקילה לגבי אחריות עובד לתאונת עבודה שבה הוא נפגע, יש מקום לקבוע, כי המשיב התרשל במקרה דנן, וחלק מהאשם לתאונה רובץ עליו...

יש לצפות, שאדם בעל מעורבות כזו בכל הקשור לנקיון המטבח ינהג בזהירות מירבית בעבודתו שם, מה גם שהמשיב, כאמור, היה מודע לכך ששמן ניתז מן המחבת אל הרצפה בזמן הטיגון.

אולם המשיב לא נהג בזהירות הראויה...

לאור כל האמור לעיל אין ספק, כי נזקו של המשיב נגרם מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של המערער.

אשר למידת האשמה, נראה לי, שקביעת אחריותו של המערער לנזק בשיעור של 2/3 ואחריותו של המשיב בשיעור 1/3 תהלום את נסיבות המקרה."

גם במקרה אחר, ת"א (ראשל"צ) 5939/02 60 בו הכניסה מורה את ידה בין המשקוף לדלת וידה נפגעה כתוצאה מסגירת הדלת על ידה, נקבע כי על-אף רשלנותה הברורה של המורה, שהכניסה ידה למקום מסוכן עדיין:

"התובעת הינה בוגרת, מורה במקצועה, וגם אלמלא עסקה במקצוע שבו אנו מצפים מאדם לגלות תבונה ואחריות, הרי שיש לצפות מכל אדם בוגר כי יידע שתחיבת יד בין המשקוף לדלת עלולה לגרום לסכנה וחבלה.

איני בטוחה גם כי כוונת מתקין כללי הבטיחות הנוגעים להתקנת דלתות כיוונה למקרה כמו הנדון - של תחיבת אצבעות במקום בלתי-סביר בעליל, בין ציר הדלת והמשקוף ולא למקרה של טריקת דלת על ידו של הפותח/סוגר המצויה בנקודת הסגירה, בצד של המנעול. עם זאת וכאמור לעיל, לא מצאתי לצודק ונכון לפטור את המעבידה - הנתבעת 3 לחלוטין מאחריות לפיצוי במקרה זה, שכן - לו נבדק המבנה טרם הכניסה והקמת בית-הספר, או במהלך הפעילות - כמתחייב - אני מאמינה כי התאונה היתה עשויה להימנע, או שתוצאותיה היו קלות יותר."

אין ספק כי במקרים המובאים לעיל, רשלנות הניזוקים עולה מתיאור הנזק, אולם בכל זאת קבע בית-המשפט אחוז נמוך יחסית של אשם תורם אם בכלל.



10.2.4 אשמו התורם של עובד שמעבידו הפר חובה חקוקה

במשפטנו התעוררה לא אחת שאלת האשם התורם בעוולה של הפרת חובה חקוקה. פעמים רבות, היה זה בהקשר היחסים בין מעביד לעובדו.61

נפסק, כי נוכח תכליתה המסויימת של הטלת האחריות בעוולה זו על מעסיקים - תמרוצם להגן על עובדיהם אף מפני התרשלותם של הללו - תהא ההכרה באשם תורם מצומצמת, ותוגבל למקרים בהם השיא העובד "תרומה אוטונומית" לנזק שנגרם, לאמור - פעל בשיקול-דעת עצמאי ומחוץ לדל"ת אמות הסיכון שיצר המעביד בהפרת החובה החקוקה.62

במילים אחרות, השאלה היא כלום שלילת אשמו התורם של הניזוק עולה בקנה אחד עם תכליתה של החובה אשר הוטלה בחוק על המזיק. עסק בכך השופט א' ברק:63

"...ניתן לעיתים לשלול תחולת הרשלנות התורמת, אם הכרה בה אינה עולה בקנה אחד עם מטרת החקיקה, היוצרת אחריות ללא אשמה. על-כן יש לבחון כל אחריות לגופה, תוך הבנת מטרתה ומהותה."

בהפרת חובה חקוקה יקבע אשם תורם רק אם העובד פעל מחוץ לתחום הסיכון שיצר המעביד על-ידי הפרת חובתו החקוקה.

במקרה שבו הפר המעביד את חובתו החקוקה, שעיניינה דאגה לביטחון העובד, הגישה עם המעביד תהיה עוד יותר מחמירה.64

חובות המעביד הקשורות לבטחונו של העובד נועדו להרחיק את העובד מסכנה שעלולה להיווצר במהלך עבודתו על-כן אם המעביד לא מילא חובתו, גם רשלנות התורמת של העובד לא תפחית את גובה הפיצויים המשולמים לו ורק אם העובד יפעל לחלוטין מחוץ לתחום הסיכון ניתן יהיה להתחשב באשם התורם ולהפחית בפיצויים.

"אמצעי עזר לבירור מהות האמצעים שעל המעביד לנקוט כדי ליצור עבור עובדו סביבת עבודה בטוחה מסיכונים גלום בדמותן של תקנות הבטיחות בעבודה הקובעות סטאנדרטים מינימאליים של בטיחות שבהתקיימם, מקנים לעובד הגנה סבירה מפני תאונות צפויות ושכיחות, אולם, לעיתים ידרוש בית-המשפט סטנדרט זהירות הגבוה מן הקבוע בתקנות ויחייב מעביד ברשלנות גם אם מילא את דבר התקנות כלשונן."65

ב-ע"א 435/85 66 נדונה תביעת עובדת שארבע מאצבעות ידה השמאלית נכרתו במכונה לפריסת לחם. המעביד הדגים לעובדת פעם אחת את פעולת החיתוך ועזב אותה לעבודתה מייד לאחר-מכן.

ואילו הניזוקה (המשיבה בערעור זה) שהמשיכה לעבוד בעצמה, הכניסה את ידה דרך פתח מכסה המגן של המכונה כדי לסייע ביציאת פרוסות הלחם, וכאמור ארבע אצבעות ידה השמאלית נקטעו.

כב' השופט א' וינוגרד אימץ את הכרעת בית-משפט קמא וקבע כי מלוא האשם מוטל על המעביד ולא ייוחס כל אשם תורם לעובדת שפעלה במתחם הסיכון שיצר המעביד.

המעביד לא הדריך כיאות את העובדת ולא דאג למגן שימנע מעובד להכניס ידו לפתח הפליטה של פרוסות הלחם או למפסק אוטומטי שיפסיק פעולת המכונה בהיכנס גורם זר למכונה, משום כך המכונה היא מסוכנת. לדבריו:

"בסוגיה שבפנינו כל מקרה נדון לפי נסיבותיו המדוייקות ואין עניין אחד דומה למשנהו במדה כזו שניתן להשליך מן העובדות אל התוצאות בדיוק מתימאטי...

התחום שבו אנו מצויים הוא עוולת היפר חובה חקוקה שהתרחשה במסגרת הקטגוריה של יחסי עובד-מעביד. משלא מוטל עוד ספק בחבותו של המעביד, השאלה היחידה היא לפי אילו אמות-מידה נבחן את חבותו של העובד.

בית-משפט זה פסק פעם אחר פעם כי לא בנקל תוטל חבות על עובד בגין תאונה שאירעה תוך ביצוע עבודתו (וראה ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון נ' מרציאנו, פ"ד לו(2), 592, ואזכורו ב-ע"א 449/81, 492 בן לב נ' מגד, פ"ד לח(4), 70, 74 וב-ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72, 81).

גישה זו צודקת מטעמים מובנים שאף הם מצאו ביטוי בפסיקת בית-משפט זה:

'היסוד הרעיוני לקביעת הלכה זו הוא בכך, שהמעביד הינו זה המופקד על המפעל או על העבודה, שבמסגרתה מבצע העובד את המוטל עליו, ומתפקידו לדאוג שתנאי העבודה ושיטות העבודה יהיו בטוחים, והעובד יודרך כראוי כיצד לבצע את מלאכתו.'
(שם, שם)

העובדה שהמעביד נמצא מפר חובה חקוקה מוסיפה משקל משלה לנטיית בית-המשפט להחמיר עמו בדין, כאמור ב-ע"א 453/72 גרבי נ' רשות הגנים הלאומיים, פ"ד כח(1), 197, 199 מפי מ"מ הנשיא (זוסמן) כתארו אז:

'אמת נכון הדבר, לא בנקל ימצא בית-המשפט עובד הסומך תביעתו על הפרת חובה חקוקה של מעביד לקיום הבטיחות במפעל, אשם ברשלנות תורמת. הטלת חובות אלה על המעביד מיועדת להבטיח את העובד גם בפני רשלנותו הוא ולכן יקבע בית-המשפט רק במקרים נדירים שגם העובד אשם ברשלנות לתוצאה המזיקה...'

מעמדו העדיף של המעביד מתבטא בכך שהוא פועל מתוך חופש בחירה מלא. הוא יוזם את הקמת המפעל, קובע את תחומי עיסוקו, את מבנהו וציודו, את תנאי העבודה, הוראות הבטיחות ונוהלי העבודה בו. הוא קובע איזו עבודה תוטל על עובד מסויים, בעל כישורים מסויימים וותק כזה או אחר של עבודה במקום, ויש בידו לשלוט במידת ההדרכה שיקבל אותו עובד.

העובד מצידו פועל בתוך הגבולות שמציב המעביד לפעולתו באמצעות החלטותיו בעניינים שפורטו לעיל. דרגות החופש של העובד הן מצומצמות וניתן להניח, וזאת אמנם ההנחה המשפטית המקובלת, כי סיטואציה מסוכנת שגרמה לפגיעה בעובד נוצרה על-ידי המעביד ללא תרומה אוטונומית של הניזוק.

רק אם יצליח המעביד המזיק להראות שהעובד הפעיל שיקול-דעת עצמאי באופן שהוא יצר את הסיכון כתוצאה מהחלטתו החפשית ולא רק פעל בתוך ד' אמות הסיכון שיצר המעביד על-ידי הפרת חובתו החקוקה עד שפגיעתו היתה פועל יוצא מאותו סיכון, רק אז ייחס בית-המשפט אשם תורם לעובד, ויאמר כי עליו לשאת בחלק מן הנזק...

על הרקע של ניסיון החיים שלה ושל האדם הסביר, הכניסה המשיבה את ידה כדי לעזור לפרוסות לצאת. על המעביד היתה החובה להדריך אותה לא רק הדרכה חיובית, כי אם גם הדרכה שלילית, בין בדבור ובין תוך פיקוח על ביצוע העבודה, לבל תכניס את ידה להוצאת פרוסות הלחם...

המסקנה היא שקביעתו של השופט דלמטה אשר לא ייחס כל אשם תורם למשיבה מוצדקת ויש לדחות את הערעור בנקודה זו."

גם ב-ע"א 227/67 67 במקרה שהמערער נפגע ממכונה בלתי-מגודרת בבית-המלאכה של מעבידו, קבע בית-המשפט כי במצבים של רשלנות ואפילו גסה של התובע, לא ינותק הקשר הסיבתי אם מדובר בהיפר חובה חקוקה, אלא יתחשב בדבר לעניין קביעת האשמה המוסרית, לצורך תשלום פיצויים.

במקרה של הפרת חובה חקוקה יש לשוות להתנהגות לא אכפתית של הנתבע רק אופי של סיבה חלקית ולא מכרעת, לקרות התוצאה. סיבה שלא מספקת לשלול את הקשר הסיבתי בין מעשה הנתבע לנזק, אך יכולה לשמש שיקול חשוב לעניין האשמה המוסרית של התובע והפחתת הפיצויים שעל הנתבע לשלם אפילו עד לאפס. מקום שהתובע מכניס ידו למכונה הלא מגודרת בכוונה להינזק הרי שהדבר יבטל את הקשר הסיבתי בין היפר החובה החקוקה של המעביד לבין הנזק, כך גם במצבים של חוסר אכפתיות מופרזת, אך במצבים של רשלנות ואפילו גסה של התובע, לא ינותק הקשר הסיבתי אם מדובר בהיפר חובה חקוקה, אלא נתחשב בדבר לעניין קביעת האשמה המוסרית, לצורך תשלום פיצויים.



10.3 אשם תורם בין לקוח לנותן שירות

10.3.1 עורך-דין ולקוחו

היחסים בין עורך-דין ללקוחו הם, קודם-כל, חוזיים, בין אם נכרת ביניהם הסכם בכתב ובין אם זה היה בעל-פה בלבד. תנאי מכללא בחוזה זה הוא, כי עורך-הדין יפעל עבור לקוחו בחריצות, במיומנות ובמקצועיות. הפרת חובה זו היא הפרה חוזית.

באותה מידה, מהווה הפרה זו גם עילה נזיקית בעוולת הרשלנות.

על עורך-דין חלות חובות מוגברות, הנובעות מחובותיו המקצועיות, ובכללן: בקיאות סבירה בידיעת החוק, הקפדה על לוחות הזמנים, הכנה ראויה של המשפט, הקפדה על סדרי הדין וכו'.68

ב-ת"א (ת"א-יפו) 200619/02 69 נקבע לעניין אשמו התורם של תובע שלא התייצב לדיון ותבע את עורכת-דינו בתביעת נזיקין לגבי משפט, שבו היה התובע, שייצגה אותו בעבר.

בית-המשפט קבע כי כיוון שלא התייצב התובע בעצמו, וללא הסבר סביר לאי-התייצבותו הרי שיש לייחס לפסק-הדין לרעתו, את אשמו התורם.



10.3.2 בנק כנגד לקוח

ב-דנ"א 1740/91 70 נקבע, כי:

"בנק חייב חובת זהירות כלפי לקוחו, אך גם לקוח חב חובת זהירות כלפי הבנק, וחובתו זו מוכרת מזה זמן. החובות הן, איפוא, הדדיות, ומקורן, בראש ובראשונה, בחוזה שבין השניים (ראה, למשל, פג'ט, בעמ' 161 ואילך, 221 ואילך). ואולם גם בלא קשר לחובתו זו של לקוח כלפי בנק, אם באחת הכרנו בחובת זהירות של בנק כלפי לקוחו - חובת זהירות השתולה, אמנם, בחוזה שבין השניים אך שורשיה בדיני הנזיקין הכלליים - לכאורה חייבים אנו להוסיף ולומר כי באותו הקשר נכיר אף בדוקטרינת האשם התורם. דומה עליי, כי הכרה בחובת זהירות בלא לרככה בדוקטרינת האשם התורם תסיג אותנו מאה שנים לאחור, וכזאת לא יעלה על הדעת. על-פי גישה זו, בדין שבמקומנו ובזמננו דוקטרינת האשם התורם בנויה אל תוך חובת הזהירות והרשלנות, ואל אשר תלך זו אף זו תלך."

עוד לעניין יחסי בנק-לקוח הובא בהרחבה ב-ת"א (חי') 999/98 71 במקרה זה היתה פניית הלקוח לבנק, לצורך הכנת ערבות כיום לפני המכרז, והבנק שלא הכינם במועד גרם להפסד במכרז, בית-המשפט קבע כי:

"התנהגות הלקוח ניתנת להערכה על-פי סעיף 68 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), הקובע בעניין הפיצויים, כאשר ניתן לייחס לניזוק אשם תורם (שאלה שהתעוררה בפרשת ע"א 195/85 בנק איגוד נ' סוראקי, פ"ד מב(4), 811). עם זאת, מאחר שהלקוח רוחש במקרים רבים, אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעים הטכניים ורואה בו גוף מעיין ציבורי, נוטה הוא לעיתים, שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן.

ב-ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2), 573, 585א נקבע כי:

'מערכת היחסים שבין לקוח (ולדידי, אף מי שאינו לקוח) לבין בנק היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה. הבנק ופקידי הבנק נתפסים בעיני הציבור כסמכות מקצועית, בין היתר בשל כך שברשות הבנק לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב; הבנק כמוסד כספי הוא גם בעל כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט. כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מלקוחותיו, בעוד שלנפגע הפוטנציאלי אין יכולת דומה. מאחר שהפרט רוחש במקרים רבים אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים ורואה בו גוף מעין ציבורי, נוטה הוא לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן.' (ראה: א' פורת, "אחריותם של בנקים בגין רשלנות - התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל, התשנ"ב-התשנ"ג (לשכת עורכי-הדין - ועד מחוז תל-אביב, א' רוזן-צבי עורך, התשנ"ד), 324)

מכוח מערכת יחסים מיוחדת זו מוטלות על הבנק חובות מיוחדות, שאינן מוטלות על צדדים לחוזה רגיל."

במקרה הנדון נקבע אשם תורם בשיעור 45% של הנזק.

ב-ת"א (יר') 3463/02 72 נקבע כי התובעים התרשלו בכך שלא תבעו את הנתבע - הוא הבנק בגין רשלנותו. רשלנותם של התובעים באי-התביעה הביאה לכך שתביעתם כנגד הבנק התיישנה. כתוצאה מהשתהות התובעים, מנוע היה הנתבע להגיש כנגד הבנק הודעה לצד שלישי בהליך הנדון, משום שגם העילה שבהודעה לצד שלישי התיישנה.

מרבית האשם רובץ על שכמי התובעים, שלא פעלו לגבות את הנזק ממזיק העיקרי (הבנק), כאשר הנתבע היה מזיק משני בלבד. לא זו בלבד. אלא שבהתנהגותם, מנעו התובעים מהנתבע הזדמנות לגלגל את חלקו בנזקו על שכמו (הרחב) של הבנק. בנסיבות אלה, מן הראוי ליחס לתובעים אשם תורם לפי סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968, בשיעור של 70%. הנתבע ישא ב-30% מהנזק, בסך 8200 ש"ח (קרן).



10.3.3 אשמה התורם של חברת ביטוח מול לקוחה

ב-ת"א (ת"א-יפו) 189803/02 73 טענה הנתבעת, חברת ביטוח, כי גם אם ימצא שהיא חבה בתגמולי הביטוח, הרי שיש לייחס למחדליו של התובע אשם תורם חוזי ו/או רשלנות רבתי, שניהם בשיעור של 100%, וגם בשל כך יש לפטור אותה במלוא חבותה בגין המקרה הביטוחי.

בית-המשפט קבע כי:

"בענייננו, המבחן לקיומה של רשלנות תורמת לה טוענת הנתבעת, הוא מבחן האדם הסביר, דהיינו האם אדם סביר במקומו של התובע ובאותן הנסיבות, היה נוהג אחרת ונזהר יותר.

כפי שנאמר, משהבחין התובע, כי הדלק ברכבו אזל (כטענתו), הוא גמל בליבו בהחלטה להותיר את רכבו בצד הכביש, כביש עוקף לנתיבות, שאיננו מואר כשם שמואר הכביש הראשי לנתיבות ממנו הגיע התובע בדרכו לאשקלון.

כמו-כן, בעדותו של התובע נתברר, כי מעבר לעובדה, כי יצא את ביתו בשעה מאוחרת, ועשה דרכו לפגישה השנויה במחלוקת בקניון, הרי שהתובע גם לא לקח עימו דבר בצאתו לדרך, ובכלל זה ארנק, כסף, טלפון וכדומה, ולכל היותר הוא נשא עמו 10 ש"ח (עמ' 5, 6 לפרוטוקול).

התנהגות וגרסת התובע כאמור, מעוררת ספיקות ותמיהות, שכן אין זו דרכם הסבירה, ההגיונית והמקובלת של אנשים, לצאת מביתם שבנתיבות באישון לילה ולעשות דרכם לאשקלון, ללא דלק ברכבם, ללא ארנק, ללא טלפון נייד, ללא כסף מזומן (למעט 10 ש"ח). לאחר-מכן לחזור לביתם לאחר שנוכחו שאין דלק ברכב, לנסוע חזרה לביתם בדרך חשוכה וצדדית לעומת האלטרנטיבה, של דרך סואנת ומוארת יותר, בה נסע התובע בדרכו לייעדו אך לא בדרך חזרה, ובסופו של דבר, לאחר שהרכב נתקע ללא דלק, לנטוש אותו בכביש החשוך והשומם, על פני אלטרנטיבה של אזעקת גרר (בחינם על-פי תנאי הפוליסה) באמצעות הטלפון הנייד של אחד הרכבים שעברו במקום.

לצרוך בחינת מהלכיו של התובע, באם הם עומדים במבחן הסבירות, יש לחזור ולהדגיש את העובדה, כי רכבו של התובע הינו רכב יוקרתי ונדיר אשר יובא בעבורו בייבוא אישי מגרמניה.

לאור האמור, ובצירוף גרסתו המעורערת של התובע בעניין, אני סבור כי אדם אחר במקומו של התובע, לא היה נחפז לנהוג כמותו, ומפקיר את רכבו היקר לו, בצידו של כביש חשוך ובשעת לילה כה מאוחרת. יתרה מכך, העובדה כי לכאורה לא נותרה לתובע חלופה לנהוג בה בנסיבות העניין, הרי שהדבר מעיד כ-"אלף עדים" על כך, כי התובע "תרם" לנסיבות שהובילו לאירוע שארע עם רכבו.

בנוסף יש להאיר ולהעיר, כי בהתאם לפוליסה, הועמדו לרשותו של התובע שירותי גרירה של חברת הגרירה "שגריר" בכל עת שיזדקק לכך. כשנשאל התובע מדוע לא הזמין גרר למקום, הוא השיב 'כיוון שאין לי תקלות ברכב' (עמ' 6 לפרוטוקול). תשובה זו הינה תשובה מתחמקת שאיננה מניחה את הדעת, ואני סבור, כי אדם אחר במקומו של התובע, לא היה מפקיר את רכבו, אלא לכל הפחות היה מתאמץ תחילה ליצור קשר עם מוקד שירותי הגרירה באמצעות מכשיר הטלפון הנייד של אחד מהנהגים עוברי האורח החולפים בנסיעה בכביש.
לאור כל האמור, על-אף היותו של התובע הניזוק מן המקרה הביטוחי, וגם אם היו מגיעים לו תגמולי הביטוח בהתאם לפוליסה, הגעתי למסקנה, כי התובע גם התרשל בהתנהלותו, למן הרגע הראשון בו החליט להותיר את רכבו בצד הדרך, ולפיכך יש בהתנהגותו אשמה ותרומה מלאה ומכרעת, לקרות המקרה הביטוחי בהתאם להוראות פקודת הנזיקין כאמור...

בנסיבותיו של המקרה הביטוחי שבפניי, ברור הוא, כי לנתבעת אין כל זיקה למקרה הביטוחי ולא היה באפשרותה למנוע את התרחשותו בדרך כזו או אחרת, וכי את חובת הזהירות המוטלת עליה בעניין זה, היא כבר מילאה עוד במעמד עריכת הפוליסה, בהתנותה את הכיסוי הביטוחי לרכבו של התובע, כנגד התקנתם של המיגונים השונים כמפורט בעמ' 2 ו-3 לפוליסה והעמדת שירותי גרירה לרשות הנוהג ברכב במקרים של תקלות.

זאת לעומת התנהגותו של התובע, אשר יש לראות בה, בנוסף על היותה רשלנית, גם כנגועה בחוסר תום-לב, כשבהתנהגותו טרם המקרה הביטוחי (בין היתר, כשנטש את הרכב ולא הזעיק גרר), הוא הגביר את הסיכון להתרחשותו, על-אף שיתכן והפעיל את המיגונים הנדרשים בפוליסה.

די היה באמור לעיל בכדי להובילני לכלל מסקנה, כי הנתבעת הצליחה לערער את גרסתם של התובע ואחיו בקשר למקרה הביטוחי, ובכך הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח, כי המקרה הביטוחי נופל לגדר הסייגים הפוטרים אותה מתשלום תגמולי הביטוח."



10.3.4 אשמה התורם של מדינת ישראל

ב-ת"א (ת"א-יפו) 117008/01 74 נקבע באשר לחבותה של מדינת ישראל כי:

"אין חולק כי ממצא בדבר קיומה של חובת זהירות שחבה מדינת ישראל לתובע הינה בבחינת תנאי הבסיס להטלת אחריות בנזיקין... לטעמי, די בכך כדי לקבוע כי מתן יעוץ כזה מעמיד את מדינת ישראל באמצעות שלוחיה, בעמדת יועץ מקצועי החייב בחובת זהירות כלפי "הלקוח" הפונה אליו. בתצהיר עדותו הראשית של התובע, ניתן להבחין בשני מוקדי אחריות המיוחסים למדינת ישראל.

האחד, עניינו בטענה כי עובדי משרד החקלאות הציגו בפני התובע מצג לפיו בוצעו בחלקה כל הבדיקות הדרושות וכי היא ראויה לגידולים חקלאיים ובעיקר, אפרסקים. ביסוד המוקד האחר, ניצבת הטענה כי חנוך ששימש כמדריך חקלאי מטעם משרד החקלאות אשר ליווה את התובע, הכיר את החלקה ונתוניה וידע על כוונותיו לטעת אפרסקים, אך חרף זאת, לא הנחה את התובע כמתחייב, לבצע את מכלול הבדיקות הדרושות (סעיפים 24-22 לתצהיר)...

דומה בעיני כי חומר הראיות שבפניי מפרנס ממצא לפיו לא יצא חנוך ידי חובתו כמדריך חקלאי מקצועי - להעריך כדבעי את פוטנציאל הסיכון של החלקה... אני דוחה את טענות מדינת ישראל וקובע כי היא חבה חובת זהירות לתובע וכי בנסיבות העניין, היה על העובד שלה (חנוך), שהינו מדריך חקלאי מקצועי ומיומן לצפות את הסיכון שבהפצעת נמטודות, ולהעמיד את התובע מראש על אמצעי הזהירות המתבקשים.

בסוגיה זו יש להעניק משקל רב לפערי הידע והמומחיות בין התובע לחנוך.

בצד ממצא זה, לא ניתן להתעלם ממידת אשמו התורם של התובע, אשר חרף מודעותו לגידול בוטנים על חלקתו... נמנע מגילוי יזום של העובדות בפני חנוך.

בשקלול הנסיבות שפרטו לעיל וכמתבקש מהוראת סעיף 68 לפקודת הנזיקין, אני מייחס לתובע רשלנות תורמת בשיעור של 30% ומכאן, שלחנוך מזה ומדינת ישראל כמי שנושאת באחריות שילוחית למעשיו - נזקפת רשלנות בשיעור של 70%."



11. אשם תורם למול הוראות שונות בפקודת הנזיקין

11.1 אשם תורם למול סעיפים 65, 66 ו-68 לפקודת הנזיקין

בסעיף 66 לפקודה המדובר באשם המזיק שגרם לאשם הניזוק.

על-פי סעיף זה "מקום שגם התובע וגם הנתבע גרמו לנזק באשמם, אלא שהתנהגותו של הנתבע היא שהביאה לידי אשמו של התובע, רשאי בית-המשפט להגדיל את הפיצויים שהנתבע היה חייב לשלם, אילולא הוראות סעיף 64, ובלבד שלא יעלו על הסכום שהיה חייב לשלם לולא גרם גם התובע לנזק באשמו".

סעיף 65 לפקודה דן בניזוק שגרם לאשם המזיק ושהתוצאה היא הפחתת הפיצויים.

בשני הסעיפים הללו אין מעורבות של הניזוק במעשה הנזק מבחינת הקשר הסיבתי שבין המעשה לנזק.

בסעיף 68 לפקודה המדובר באשם הניזוק והמזיק שגרמו לאירוע הנזיקי, ישנו קשר סיבתי בין מעשי הניזוק והמזיק לקרות הנזק והתוצאה של תרומת הניזוק היא הפחתת גובה הפיצויים על-ידי חלוקת אחוזי הפיצויים על-פי אחוזי התרומה לאירוע הנזק.

אם יש קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי בין הרשלנות של המזיק להתרשלות של הניזוק יש לחלק את האשם בין שני הגורמים.

יכול להיות גם מצב הפוך - למרות שהיתה ההתרשלות של הניזוק, מעשה המזיק היה כה חמור שמעשה הניזוק לא מנתק את הקשר אלא מעשה המזיק מנתק את הקשר. למשל ראה אדם בלי קסדה וזרק בכל זאת פטיש - ההתרשלות כל-כך חמורה ולכן ניתקה את הקשר סיבתי בין התרשלות הנפגע להתרשלות המזיק.



11.2 אשם תורם למול הסתכנות מרצון

סעיף 5 לפקודת הנזיקין המהווה טענת הגנה לתביעת הניזוק מכיוון שהסתכן מרצון.

התובע ידע על הסיכון ולמרות זאת חשף עצמו לסיכון.

בית-המשפט פירש את סעיף 5 לפקודה, כהגנת ההסתכנות מרצון באופן מצמצם בשל השלכתו הקיצונית - שלילת הפיצויים.

על-פי פרשנותו של בית-המשפט לא מספיקה ידיעת הסיכון טרם הכניסה למקום או לסיטואציה של הסכנה, אלא על הנתבע להוכיח כי התובע קיבל על עצמו שלא לתבוע במקרה שבו יתרחש הסיכון האמור. בכך הפכה ההגנה של הסתכנות מרצון לנדירה.

בקודקס האזרחי החדש אחד מתנאיה המפורשים של הסתכנות מרצון הוא שהאדם מוכן לשאת בתוצאות נטילת הסיכון.

משום כך, הסתכנות מרצון הינה הגנה מקבילה שעל-אף שעיקרה זהה המדובר בטענה שונה לחלוטין כפי שיפורט להלן:

א. כאמור, אשם תורם אינו הגנה מוחלטת,75 אלא מפחית את גובה הפיצויים לעומת טענת הסתכנות מרצון המהווה טענת הגנה מוחלטת לתביעת הניזוק בפני האחריות הנזיקית.

ב. הסתכנות מרצון יש להוכיח ידיעה והערכת הסיכונים בפועל של הניזוק - מבחן סובייקטיבי בעיקרו. באשם תורם די להוכיח כי הניזוק היה צריך לדעת על הסיכון או להיות מודע לו - המבחן אובייקטיבי של האדם הסביר.

ג. אשם תורם חל גם על קטין מתחת לגיל 12, שהסתכנות מרצון לא חלה עליו כיוון שלא חלה עליו האחריות הנזיקית.



11.3 אשם תורם למול חובת הקטנת הנזק

באשם תורם הפחתת הפיצויים נעשית על-פי אחוז התרומה של הניזוק לקרות הנזק, לעומת זאת, כאשר המדובר בחובת הקטנת הנזק, נעשית הערכה כמותית של הנזק שיכול היה להימנע על-ידי הניזוק, ובאותו הסכום שיכל הניזוק להקטין את נזקו מוקטנים פיצוייו.

הבדל נוסף בין הקטנת הנזק לאשם התורם הינו במישור הזמן.

אשם תורם נמדד לפני ובעת המעשה המזיק ואילו חובת הקטנת הנזק קמה לניזוק מייד עם היווצרותו של הנזק, או ידיעה על קיומו העתידי.

אשם תורם הינו סיבה נוספת, מעבר לתרומת הניזוק לקרות הנזק וחובת הקטנת הנזק החלה על הניזוק,76 המביאה לידי הקטנת גובה הפיצוי המגיע לניזוק.

ב-בש"א 6649/96 77 נקבע כי:

"מידת ההפחתה של הפיצוי בשל אשם תורם מסורה לשיקול-דעתו של בית- המשפט הדן בעניין, והכלל הוא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בכגון דא אלא במשורה ובמקרים חריגים המצדיקים זאת (ראו: ע"א 632/81 בן יעקב נ' מיכאלי, פ"ד לח(4), 12, 17; ע"א 3214/98 שלוס נ' רגומי (1978) בע"מ, פ"ד נח(4), 445, 458 (להלן: עניין שלוס)). המקרה שלפנינו אינו נמנה עם מקרים חריגים אלה. בית-משפט קמא בחן כדבעי את הראיות ואת הטענות הצריכות לעניין והגיע לכלל מסקנה כי נוכח העובדה שהנזקים למבוטחים השונים אירעו בארבעה "גלים" של הצפות שכל אחד מהם נמשך בין יומיים לחמישה ימים, היה בידי המבוטחים לנקוט פעולות מסויימות להגנה על רכושם ובעיקר פעולות להגבהתו, ובכך למנוע לפחות חלק מן הנזק שנגרם. ממצאים ומסקנות אלה מעוגנים בהתרשמותו הבלתי-אמצעית של בית-משפט קמא מן הראיות שהוצגו בפניו בעקבותיהם קבע כי יש לייחס לניזוקים אשם תורם בשיעור כולל של 20%. לא מצאתי בטענות שהעלו הצדדים לעניין זה בערעורים ובערעורים שכנגד טעם ראוי המצדיק התערבות בכך."

ת"א (יר') 9488/97 78 הינו דוגמה לשימוש בשתי הדוקטרינות מבלי להפריד ביניהן ומבלי לקבוע מה תרומת כל אחת מהן להפחתת הפיצויים המגיעים לניזוק:

"סעיף 14(א) לחוק התרופות מטיל על הנפגע את הצורך לנקוט באמצעים סבירים להקטנת הנזק, זאת מן הזמן שנודע לו על הפרת החוזה או ממועד קרוב לו (ע"א 4606/90 מוברמן ואח' נ' תל-מר בע"מ ואח', פ"ד מו(5), 353, 373). סבירות האמצעים נבחנת על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, של מה שהיה סביר בשעת מעשה, ולא בחוכמה שלאחר מעשה (ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי ואח', פ"ד מב(4), 811, 825). ואף זאת בעיניו של "האדם הסביר", מבלי לדרוש כי הנפגע יצא מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו (ע"א 531/71 לכוביצר נ' רודה, פ"ד כו(2), 113, 118).

במקרה דנן... לא התקשר התובע אל הנתבעת. אף אם יצא לחו"ל... יכול היה עם שובו לברר עם עובדיו או עם הנתבעת אם הותקנה המערכת וזאת ביודעו כי כל תכולתו של המחסן הישן הועברה כבר אל המחסן החדש. כל שהיה עליו לעשות בשובו מן הניכר הוא לוודא עם עובדיו, האם הותקנה מערכת המיגון אם לאו ואז לפנות לתובעת בדרישה להשלים העבודה. התובע גם לא עידכן את אחיו, שמונה כאחראי על העסק בזמן שהותו של התובע בחו"ל, על הצורך לברר ולעמוד על המשמר של התקנת המיגון. כפי שציינתי, גילה התובע אי-אכפתיות בדרגה גבוהה.

בהחילנו את האזכורים על המקרה דנן, סבורני, כי יש לייחס לתובע "אשם תורם" לנזק שנגרם לו, במובנו של סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), וכן בהחלת מושג זה ביחסים החוזיים בין הצדדים בהשוואת תרומת שני הצדדים לנזק שנגרם, וכן בהיבט של אי-מילוי החובה להקטנת הנזק, כאשר היה על התובע לנקוט בפעולה פשוטה ביותר ולוודא עם עובדיו או עם הנתבעת אם בוצעה ההתקנה כפי שהתחייבה הנתבעת. בניסיון לאזן בין הצדדים סבורני, כי יהא זה צודק ונכון לזקוף מחצית מהנזקים לחובתו של התובע ורק המחצית לחובתה של הנתבעת."


__________________
1. ת"א (ת"א) 2289/90 י.מ.ש השקעות בע"מ נ' כלל אינווסטמנט, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003).
2. י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, דיני נזיקין - תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, מהדורה שניה, התשל"ז), 240-234.
3. ראה לדוגמה ע"פ 7075/03 אסתר אלון נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), 1245 (2006).
4. ע"א (ת"א) 56522/04 הכשרת היישוב נ' שלו ואח', תק-של 2005(2), 3386 (2005).
5. וראה גם ת"א (צפת) 2498/01 אמיר שטיין נ' רז שרון ואח', תק-של 2005(4), 15553 (2004).
6. ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, פ"ד נח(1), 1 (2003).
7. אליעזר פלדה, פקודת הנזיקין בעין המשפט, כרך שני (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2007), 1497.
8. ראה גם ת"א (צפת) 2498/01 אמיר שטיין נ' רז שרון ואח', תק-של 2005(4), 15553 (2005); ע"א 227/67 אמסלם נ' כץ, פ"ד כב(1), 313 (1968); ת"א (יר') 4538/02 ברבי אבי נ' חברת חשמל, תק-של 2004(2), 10260 (2004).
9. ת"א (קר') 2708/02 דימרי מאיר נ' רשות שמורות הטבע, תק-של 2004(3), 5430 (2004).
10. ביישומו של מבחן האדם הסביר, על בית-המשפט לבחון מהי מידת הזהירות שאדם צריך לנהוג כלפי עצמו. ובמילים אחרות, על בית-המשפט לבחון האם נהג התובע-הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה או שמא היה בהתנהגותו משום היעדר זהירות סבירה בהגנה על עצמו בל יינזק.
11. אליעזר פלדה, גורס בספרו פקודת הנזיקין בעין המשפט, חלק שני (מהדורה 2007), 1498 כי:
"עיקרו של המבחן הוא בהצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד. בחינה זו אינה בגדר מדע מדוייק והיא מושתתת על מיטב הערכתו ושיקולו של הנכון והצוק, לפי מיטב הערכתו ושיקולו של בית-המשפט, לאור נסיבותיו של כל מקרה ומקרה."
12. ראה גם אזר ונירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה), 426-421.
13. ת"א 3248/01 אסף יונסי נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, פדאור 20(05), 572 (2005).
14. ת"א 1567/93 פלונים נ' ד"ר ראובן שטיינהרץ, פדאור 8(00), 523 (2000).
15. ת"א 1383/00 דפנה ארנפלד נ' קופת-חולים לאומית, פדאור 3(05), 369 (2005).
16. ת"א 1044/94 גיל מזרחי נ' קופת-חולים לאומית, פדאור 3(96), 59 (1996).
17. ת"א 917/95 סוניה עזרן נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדות בא"י ואח', פדאור 3(99), 644 (1999).
18. ע"א 2245/91, 2359 ד"ר בנדיקט ברנשטיין נ' ניסים עטיה, פ"ד מט(3), 709 (1995).
19. ת"א 4177/02 אשכנזי אליהו נ' גאנדין לודמילה, פדאור 2(05), 292 (2005).
20. אזר ונירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה), 564.
21. ת"א 75/59 ברוך נ' קופת-חולים, פ"מ כג 529.
22. ת"א 1207/92 הרמן יצחק נ' מרכז רפואי "בני ציון" חיפה, פדאור 3(95), 67 (1995).
23. ע"א 244/81 מאיר פתאל נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3), 673 (1984).
24. ת"א 447/02 עזבון המנוח משה גולובי ואח' נ' מכבי שירותי בריאות - קופת-חולים מכבי, פדאור 29(06), 760 (2006).
25. ת"א (ת"א-יפו) 2253/99 קרן נחום נ' עיריית יבנה (וגם צד ג' 1) ואח', תק-מח 2006(1), 628 (2006).
26. ת"ק (יר') 3342/06 שי לוי נ' מרציאנו רפאל ואח', תק-של 2006(3), 14559 (2006).
27. ע"א 9418/04 צוות ברקוביץ - מאגרי בניה בע"מ ואח' נ' ויקטור דמארי, תק-על 2006(2), 162 (2006).
28. ע"א 481/81 אליאסף טבוליצקי נ' מוריס פרלמן, פ"ד לח(4), 421, 425 (1984).
29. ת"א 26905/05 קזימירסקי יוסי נ' כרמי צבי אחים סגל בע"מ, פדאור 12(06), 335 (2006).
30. ת"א (ת"א-יפו) 16645/03 Unison Gemstones Ltd נ' שיף יוסף שרותים לתעשיה בע"מ ואח', תק-של 2007(2), 3282 (2007).
31. ע"א 2245/91 בראונשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3), 709 (1995).
32. ת"א (חי') 8665/03 ששון אלירן נ' אברהם יניב ואח', תק-של 2007(2), 27160 (2007).
33. כנגד ההורים ניתן להגיש תביעת צד ג' כמעוול נוסף.
34. ע"א 310/89 כהן (קטין) נ' מאיר, פ"ד מו(1), 402 (1992).
35. וכן ראה ע"א 361/59 צוקרמן נ' שנברגר, פ"ד יד 479, 481 (1960); ע"א 849/80 בוקרה נ' בוקרה, פ"ד לז(3), 739, 742-742 (1983):
"בבואנו לישם את ההלכות דלעיל על ענייננו, הנני סבור, שאין ליחס "אשם" תורם לילד בן פחות משמונה, אשר התפתה, כמנהג חלק מהילדים בני גילו, לטפס על העץ. "האשם" איננו בו, אלא באלה, שעל-אף שהיה הדבר מחובתם, לא מנעו ממנו את העליה על העץ."
36. ע"פ 131/56 לחם נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 320, 325 (1958).
37. ע"א 310/89 כהן (קטין) נ' מאיר, פ"ד מו(1), 402 (1992).
38. ב-ע"א 151/59 גן החיות התנכ"י בע"מ נ' חרי, פ"ד טו 298, 305-304 (1961). ילד ניגש למנוף והפעילו, נקבע כי על-אף שילד בגיל 12 בעל סקרנות, הרי רמה של הפעלת המנוף היא מעבר לסקרנות הרגילה של בני 12 ולכן יש לייחס אשם תורם. אשם תורם של ילד יקבע לפי רמת הזהירות הסבירה של ילד בגילו, ובעל רמה שכלית כשל הילד הניזוק.
39. ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' שלום אייגר (קטין), פ"ד מה(1), 580 (1990).
40. ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' אנטון קרבון, פ"ד מה(2), 593 (1991)., וכן ע"א (יר') 2522/01 אורי שלם נ' הדר, חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2002(2), 4976 (2002).
41. ת"א (צפת) 1610/02 געיה טארק נ' מקורות חברת המים בע"מ, תק-של 2004(2), 532 (2004).
42. ת"א (יר') 11449/97 עאדל אבו חאמד נ' בניה משקית בקבלנות בע"מ ואח', תק-של 2004(3), 5774 (2004).
43. ת"א (חי') 1443/00 פרץ ניסים נ' "קנה ובנה בע"מ" - שותפות רשומה בע"מ, תק-מח 2006(2), 2427 (2006).
44. ע"א 688/79 נימר אסעד יזבק נ' מונעים קובטי, פ"ד לו(1), 785 (1982).
45. ע"א 453/72 ג'רבי נ' רשות הגנים הלאומיים, פ"ד כח(1), 197, 199 (1973).
46. ע"א 435/85 מחמוד בע"מ נ' אסתר אטדגי, פ"ד מא(4), 524 (1987).
47. ע"א 435/85 מחמוד בע"מ נ' אסתר אטדגי, פ"ד מא(4), 524 (1987).
48. ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד מב(1), 415, 425 (1988), ראה גם ת"א (יר') 1455/98 אורי יצחק נ' נטע ליפשיץ בע"מ, תק-מח 2003(2), 338 (2003).
49. ע"א 5/65, 7/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים ואח': אנג'ל נ' "הגל", פ"ד יט(3), 205, 212-211 (1965).
50. ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1), 415, 425 (1988).
51. על-אף שבניגוד לעמדה זו, הפסיקה התייחסה גם לחובת המעביד לנקוט באמצעי זהירות כלפי עובדים בכירים, מנוסים ומיומנים, משום שלעיתים דווקא הרוטינה והמונוטוניות של עבודתם במשך שנים על שנים עלולה להיות בעוכרם, כפי שנקבע ב-ע"א 4114/90 בן שושן נ' כריכיה קאופרטיבית בע"מ, פ"ד מח(1), 415, 436 (1993) ו-ב"ע 2522/01 אורי שלם נ' הדר ואח', תק-מח 2002(2), 4976 (2002).
52. ת"א (יר') 12826/98 רוט יהונתן נ' אמסטר ישראל ואח', תק-של 2005(1), 9353 (2005).
53. ת"א (ת"א) 1914/85 סלומון אטדג'י נ' שבתאי סקנדריון, תק-מח 91(2), 254 (1991).
54. ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' אסתר מרציאנו, פ"ד לו(2), 592, 604 (1982).
55. ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אטאג'י, פ"ד מא(4), 524 (1987).
56. ע"א 2472/90 מלמד נ' בל גידול סוסים בע"מ, פ"ד מו(5), 447 (1992).
57. ת"א (יר') 1455/98 אורי יצחק נ' נטע ליפשיץ בע"מ, תק-מח 2003(2), 338 (2003).
58. ע"א 4114/90 בן שושן נ' כריכיה קאופרטיבית בע"מ, פ"ד מח(1), 415 (1993).
59. ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם, פ"ד לח(1), 72 (1984).
60. ת"א (ראשל"צ) 5939/02 כהן עמית נ' עיריית ראשון לציון ואח', תק-של 2005(3), 17945 (2005).
61. ע"א 453/72 ג'רבי ואח' נ' רשות הגנים הלאומיים, פ"ד כח(1), 197, 198 (1973); ע"א655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו ואח', פ"ד לו(2), 592, 603 (1982); ע"א 10/88 מלכי נ' אפללו, פ"ד מד(4), 813, 817 (1990); ע"א 10078/03 אורי שתיל ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 3519 (2004).
62. ע"א 453/72 ג'רבי הנ"ל, בעמ' 199; ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אטדגי (פרחן), פ"ד מא(4), 524, 527 (1987). ראו גם ע"א 741/83 גוריון ואח' נ' גבריאל, פ"ד לט(4), 266, 273 (1985); ע"א 819/77 יובינר ואח' נ' אשטרום בע"מ ואח', פ"ד לג(1), 368, 372 (1979); ע"א 10078/03 אורי שתיל ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 3519 (2004).
63. ע"א 804/80 Sidaar Tanker Corporation ואח' נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ, פ"ד לט(1), 393, 434 (1985).
64. ת"א (די') 1081/03 סעדה מלכה נ' מרכז רפואי סורוקה בנגב ואח', תק-של 2005(2), 20630 (2005).
65. ת"א (צפת) 1610/02 געיה טארק נ' מקורות חברת המים בע"מ, תק-של 2004(2), 532 (2004).
66. ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אסתר אטדגי (פרחן), פ"ד מא(4), 524 (1987).
67. ע"א 227/67 אמסלם נ' כץ, פ"ד כב(1), 313 (1968).
68. ע"א 37/86 לוי ואח' נ' שרמן ואח', פ"ד מד(4) 446 (1990); ת"א (ת"א-יפו) 200619/02 שוגר יעקב נ' עורך-דין לוין אורית, תק-של 2005(4), 8374 (2005).
69. ת"א (ת"א-יפו) 200619/02 שוגר יעקב נ' עורך-דין לוין אורית, תק-של 2005(4), 8374 (2005).
70. דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט נ' שרגא פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5), 31, 64ג-ד (1993).
71. ת"א (חי') 999/98 קנדקו בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2004(2), 3358 (2004).
72. ת"א (יר') 3463/02 אברהמי יצחק ואח' נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח', תק-של 2004(4), 5565 (2004).
73. ת"א (ת"א-יפו) 189803/02 צינם אלכסנדר נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2005(3), 7033 (2005).
74. ת"א (ת"א-יפו) 117008/01 סנדר צבי נ' נווה ירק - מושב עובדים להתיישבות שיתופית ואח', תק-של 2005(4), 11349 (2005).
75. עד לחקיקת The Law Reform (Contributory Negligence) Act, 1945 האשם התורם היה הגנה מוחלטת למזיק. בשנת 1945 נקבע כי האשם התורם אינה סיבה לביטול הפיצויים לחלוטין אלא מפחיתים את הפיצויים לפי התחשבות במידת אחריות התובע לנזק.
76. ראה לעיל בפרק ב' העוסק בסעיפים 67-65 בשער זה.
77. בש"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' עופרה גלעד, פ"ד נג(3), 529, 550-548 (1999).
78. ת"א (יר') 9488/97 פרימיסלר ויצ'יסלב נ' השמירה, תק-של 99(3), 2553 (1999).