סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• מהותה של משכנתה
• הדרכים למימושו של מישכון בנכסי מקרקעי
• חוקים מיוחדים הנוגעים להליכי מימוש נכסי מקרקעין
• חוקי החוזים הכלליים
• חוק החוזים האחידים
• חוקי הבנקאות, מאיר זנטי
• חוק הגנת הצרכן
• החובות החלות ביחסי בנק-לקוח - פרי ההלכה
• כללי
• מימוש משכנתה כביצועו של פסק-דין בהוצאה לפועל
• הליכי המימוש על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו
• מבוא
• מינוי כונס נכסים
• סמכויות וחובות כונס הנכסים
• זכויות צד שלישי
• אחריותו של כונס הנכסים
• שכרו של כונס הנכסים
• סיום תפקידו של כונס הנכסים
• מבט לפסיקת בתי-המשפט - כונס הנכסים
• מימוש המשכנתה באמצעות כונס הנכסים - דרכי מכירה
• ההליכים במסגרת בית-המשפט נגד הליכי מימוש המקרקעין
• עיכוב ביצוע וסעד זמני בערעור
• זכות אישה למחצית הדירה מול בעל המשכנתה
• משכון להבטחת חיובו של אחר
• הגבלת העבירות והמשכנתה
• נושה מובטח שעשה יד אחת עם חייב כדי שלא לממש נכס
• אחריות עורך-הדין
• אחריות בנק בגין אי-רישום משכון
• רשלנות המדינה במרשם
• תשלום על חשבון פירעון ההלוואה באמצעות חשבון עו"ש אשר נמצא ביתרת חובה - משמעותו
• והמרת משכנתה לנכס אחר - כפיית הנושה להמרה כז

החובות החלות ביחסי בנק-לקוח - פרי ההלכה

1. הפרת חובות הנאמנות והזהירות החלות על בנק
נורמות ההתנהגות של בנק כלפי הלקוח אינם מקובעים בהוראות החוק בלבד {ראה ספרו של ד"ר פנחס נרקיס יסודות הבנקאות, הוצאת אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ (מרץ 2005)}.

קיימות חובות מוגברות שיסודן בדיני הצדק ובדיני תום-הלב והינן חובות רחבות מעבר לאלה הקבועות בחוק. בתי-המשפט החמירו את הדרישות הנורמטיביות החלות על הבנק. נקבע כי נורמות אלה אינן רק בחינת חובות אמון בלבד אלא חובות נאמנות מוגברות שגולשות עד כדי פיצויו של צד ג' בגין פעולות שלא כדין של לקוח הבנק בחשבונותיו גם כאשר הבנק לא נתן יד לפעולות כאלה. בבסיס קיומן של נורמות אלה עמד, בין היתר, העיקרון שיש לאזן נכונה את מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח וכי הבנק הינו מפזר נזק טוב היכול לספוג נזק ביתר קלות מן הלקוח או צד ג'. עוד נקבע כי רשימת החובות אינה סגורה.

הפסיקה חזרה והדגישה את חובות הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות. כך למשל, נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, וזאת הן מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות והן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין {ראו פרשת לופו ת"א 3164/00 בנק אגוד לישראל, סניף הרצליה נ' לופו זהבה} הבנק מחוייב שלא להטעות את מקבל השירות, וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו {ראו ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1) 369}.

הפסיקה הוסיפה ועמדה על חובתו של הבנק ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה, ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידיו {ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573}.

1.1 חובת הגילוי
הבנק הוא סוכנות חברתית {ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309; דנ"א 4979/02 הדר חברה לביטוח נ' רוזנצוויג, תק-על 2003(2) 2176}.

הבנק חב בחובות אמון מוגברות כלפי הציבור בכלל, וכלפי לקוחותיו בפרט. חובות אלה מציבים דרישה לגילוי מלא ולמתן הסבר מפורט. גם חוק הבנקאות מטיל על תאגידים בנקאיים איסור לעשות, במעשה או במחדל, דבר העלול להטעות לקוח בכל עניין מהותי. אך חוק הבנקאות איננו יוצר רשימה סגורה של "חובות בנקאיים", לא מבחינת תוכן החובות ולא מבחינת מעגל האנשים כלפיהם חב הבנק חובות. חוק הבנקאות יכול להגביר את החובה או לפרטה, אך אין הוא "מקור" של החובה. הוא מיישם עיקרון רחב של תום-לב, החל על חטיבת החוזים הצרכניים באופן מועצם {דויטש, "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים" עיוני משפט כג (2000) 135}.

מכוח עיקרון תום-הלב חלה חובת הגילוי גם על הסכמי משכון. הכלל הוא שהבנק או המלווה נדרשים למסור ללקוח ולממשכן מידע מספיק על השלכותיו של אותו המסמך עליו הם מוחתמים. המכשירים של ערבות או של משכנתה "מספקים הצדקה מספקת לנקיטת מדיניות אשר תגונן על הערבים", בשל חשיבותם הסוציו-אקונומית {ת"א (יר') 5272/03 אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2004(1) 7155, 7157}.

1.2 התנהגות "בנק סביר"
האמצעים שעל הבנק לנקוט כ"בנק סביר" משתנים ממקרה למקרה על-פי הנסיבות, וכדברי כב' הנשיא א' ברק ב- ד"נ פרוסט הנ"ל:

"רמת הזהירות המוטלת (על בנק כלפי לקוחו - א"ח) הינה לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שבנק סביר היה נוקט בהם בנסיבות העניין. אמצעי זהירות אלה משתנים על-פי הנסיבות. יחד-עם-זאת, ניסיון החיים מצדיק יצירתן של הכללות שונות. הכללות אלה הן ביטוי קונקרטי, ברמות הפשטה שונות, של השיקולים השונים שיש להתחשב בהן בקביעת רמת הזהירות.
הן מתחשבות, על-כן, בהסתברותו של סיכון אפשרי, בהוצאות הנדרשות מהבנק ולקוחו למניעת הסיכון, בחומרת הנזק (לבנק וללקוח), בערך החברתי של הפעילות הנעשית באמצעות הבנק, וביכולתו של הבנק והלקוח למניעת הסיכון או "לפיזורו". עם-זאת, יש לחזור תמיד ולשנן, כי הכללות אלה אינן אלא ביטוי לעיקרון כללי, אחיד וקבוע... החובה היא אחת (חובת הזהירות); רמת הזהירות היא אחת (של האדם הסביר). רק האמצעים משתנים על-פי הנסיבות."
{ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, תק-על 2004(4) 692, 705}

1.3 חובת תום-הלב
ב- ת"א (יר') 5272/03 {אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2004(1) 7155} נקבע כי הכלל בו הבנק או המלווה נדרשים למסור ללקוח ולממשכן מידע מספיק על השלכותיו של אותו המסמך עליו הם מוחתמים. בפסק-דינו קובע כב' השופט ב' אוקון:

"לכן, בכל מקום בו הבנק מחתים אדם על ערבות או משכנתה, שנועדו להבטחת חובותיו של אדם אחר, עליו להגדיר בשפה ברורה ופשוטה את היקף הסיכון. חובה על הבנק להבהיר את תניות החבות בצורה המפורטת ביותר. אחת הדרכים לעשות כן היא "לפרק" את תניית החבות למרכיבים נפרדים, אשר יבהירו כי החבות מתייחסת לחובו של אחר, לחוב עתידי, לסוג החוב העתידי ולאפשרות של גלגול ערבויות. לא ניתן לכלול את כל החיובים בתנייה אחת אשר הרעיון העולה ממנה יכול להיות מובן, אך הסיכון החבוי בה הוא בלתי-מתקבל על הדעת. כאשר באים לצקת פרשנות לתנייה כזו, מעמדו של הבנק כסוכנות חברתית עשוי לחייב אימוץ כללים פרשניים רחבים אף יותר מן הכלל הרגיל של "פרשנות נגד המנסח".
מדפי החשבון של הלווה עולה, כי כבר בימים שקדמו ללקיחת ההלוואה, היתה קיימת בחשבונו של הלווה יתרת חובה, דבר שהיה אמור להגיע לידיעתו של הנתבע בעת חתימתו על כתב הערבות.
לא נטען ולא הוכח מטעם הבנק, כי לנתבע הוסברו תנאי הערבות עליהם חתם, כולל העובדה כי הוא חב בתשלום לבנק כערב גם בגין יתרת החוב שקיימת ללווה בגין ההלוואה ובגין חיובים שונים נוספים בחשבונו השוטף ('... בגין סכומים המגיעים או שיגיעו לבנק מאת הלווים על-פי כתב זה ולרבות לסילוקה של כל יתרה דביטורית בחשבון הנפרד...')."

ב- ת"א (ת"א) 45/92 {בנק המזרחי המאוחד נ' אדריאטיק, תק-מח 97(2) 1642} קובעת כב' השופטת הניה שטיין בעניין זה:

"חובת פקיד הבנק, מכוח דיני החוזים, להסביר לערב את מהות והיקף הערבות, עליה הוא חותם, נובעת מעצם מעמדו של הבנק והבנקאי ותחושת האמון שרוחש להם הציבור."

על כך אומר ד"ר א' פורת, במאמרו {ד"ר א' פורת "אחריותם של הבנקאים בגין רשלנות - התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל (בעריכת א' רוזן-צבי, התשנ"ב-תשנ"ג) לשכת ועד מחוז תל-אביב, 324}:

"לקוחות ושאינם לקוחות נוהגים לתת אמון מיוחד בבנקאי שעמו הם באים במגע, כמו גם בכישוריו של הבנק ובאמצעיו הטכניים. במקרים רבים אין הם נדרשים לחוות-דעת נוספת לפני שהם נוהגים על-פי עצתו ואף אין הם בודקים בעין בוחנת את פעילותו.
זה האחרון (פקיד הבנק) נתפס בעיני רבים כאיש אמון, הבקיא במלאכתו ושעיקר ייעודו ליתן שירות מקצועי הוגן לציבור.
התפקידים הציבוריים שממלאים הבנקים רק מחזקים רושם זה. הבנקים מצידם שוקדים על הגברת אמון הציבור בהם, ואף סביר שיוטלו עליהם חובות הבאות להגשים את הצפיות הסבירות שהם עצמם תורמים להיווצרותן."

בספרה של פרופ' ג' שלו {דיני חוזים (מהדורה שניה) 56} מציינת המחברת לעניין עיקרון תום-הלב הקיים בדיני החוזים כי:

"חובת תום-הלב כוללת חובה לגלות צד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ואפילו עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה."

קל וחומר, כאשר קיימים הבדלים ברורים ומהותיים בין הצדדים המתקשרים בחוזה, ובמקרה בו הבנק שהינו גוף בנקאי גדול והנתבע {ת"א (עכו) 6104/97 בנק ערבי ישראלי סניף רמה נ' מוסטפא רכאד מוחמד ואח', תק-של 2004(4) 4684, 4688}.

1.3.1 דרישות מוגברות של תום-לב
הפסיקה הבחינה בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית כפי שבאה לידי ביטוי ב- ת"א (ת"א) 1226/85 {ברונר נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"מ התשנ"א(ב) 343}.

בית-המשפט קבע שהחובה הכללית על-פי דיני הנזיקין לנקוט באמצעים סבירים למניעת נזק מאודם, הופכת במהלך ניהולו של משא-ומתן לחובה קונקרטית, שלא ליתן הודעה רשלנית שיש בה כדי להטעות את הצד השני למשא-ומתן, והבנק חב חובת אמונים מיוחדת ללקוחותיו {ת"א (ת"א) 3094/98 ז'אן קלוד מולר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.08.04)}.
אשר לטענה אפשרית של הבנק כי מדובר באנשי עסקים ולאור כך יש לבחון מידת חובת נאמנות הבנק, קובעת כב' השופטת ר' שטרנברג-אליעז {ת"א 3094/98, שם} כי "חובת הנאמנות משתנה בהתאם לסוג הלקוחות" {ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס נ' בנק דיסקונט בע"מ, תק-על 2004(2) 2611, 2615}.

1.3.2 כריכת תום-הלב בשאלת הרשלנות
הדיון בסוגיה זו עלה בעניין של הכרעה בשאלת תום-ליבו של בנק, שהתקשר בעסקת משכנתה עם קבלן, לגבי דירת המגורים של התובעים. שאלת תום-הלב מתבררת כאן בהקשרה המיוחד לעניין עסקאות נוגדות. הבחינה הנעשית מצריכה שיקולים בדומה לתחום הנזיקי:

"הפתרון בדיני תחרות הזכויות כרוכים, כידוע, בשתי קבוצות של שיקולים: שיקולי "Ex-ante" ושיקולי "Ex-post". אופיים של שיקולים אלה נגזר מן ההשקפה על מקרה של תחרות זכויות כמצב של חלוקת סיכונים בסיטואציה תאונתית. אם בחלוקת סיכונים עסקינן, הרי ששיקולים הקרובים לשיקולים בדיני נזיקין מעורבים בהכרעות. במסגרת שיקולי ה"Ex-ante" מתחייב מן התפיסה האמורה כי תהיה התחשבות בדין באשמה היחסית של הצדדים, וביכולתם למנוע את האירוע התאונתי. שיקולים אלה באים לידי ביטוי. בחקיקה הקיימת, במסגרת דרישת תום-הלב, אשר היא תנאי חיוני לעדיפותו של הצד המאוחר, על-פי הדינים השונים המטפלים בעסקאות נוגדות. צד אשר ידע על הזכויות הקודמות בזמן, יכול היה למנוע את התאונה, ועל-כן אין לאפשר לו עדיפות."
{דויטש מיגל, "הקניין כ'תווית'? - על תחרות זכויות ופורמליזם", הפרקליט מג, התשנ"ז-1997, 303-302}

ההלכה הפסוקה דנה בווריאציות של כריכה, כאמור, בקבעה כי:

"במקרה שלפנינו התרשלות של הבנק (אם היתה) עשויה לעלות כדי חוסר תום-לב, או להוות ראיה מכרעת לחוסר תום-לב של הבנק. בכל מקרה, נראה כי שאלת הרשלנות ושאלת תום-הלב כרוכות, בעניין שלפנינו, זו בזו, עד כדי קושי להפריד ביניהן: ... ולא בהכרח רשלנות רגילה או רשלנות רבתי, מפקיעה את תום-הלב, אם כי רשלנות רבתי יכולה להוות ראיה בדבר חוסר תום-לב... נראה, כי עד כה לא נקבעו בפסיקה קריטריונים לעניין האבחנה בין השניים במצבים מסויימים ולישום כל אחד מאלה במקרים נתונים."
{ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולניאל, פ"ד נז(2) 385, 415 ב' -ג'}
ובעניין אחר:

"הכלל הוא, שרשלנות ותום-לב יכולים יפה לדור בכפיפה אחת; ואימתי יכולה 'רשלנות רבתי' לשמש ראיה על חוסר תום-לב, כשיש במחדליו של הקונה כדי להצביע על-ידיעה או חשש שבלבו בדבר פגם הדבק בממכר ואם בזכות קניינו של המוכר, או בדבר כוונה לרמות או להתעשר ולא במשפט, וכיוצא באלה ידיעות וכוונות שאינן מתיישבות עם תום-הלב."
{ע"א 92/79 דור שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, פ"ד לג(1) 331, 333ד}

הקושי בכריכת שאלת תום-הלב בשאלת הרשלנות, נעוץ באופן הבחינה השונה של כל אחד מהם. את הרשלנות בוחן בית-המשפט, על בסיס חובות זהירות. זו בחינה אובייקטיבית להתנהגותו של בעל העסקה. תום-הלב בעניין העסקאות הנוגדות נבחן בנוגע למודעות בעל העסקה בפועל, דהיינו, מדובר בבחינה סובייקטיבית. עובדה זו, מנעה, באופן עקרוני, עד כה מלראות בצד לעסקה שנהג ברשלנות, צד חסר תום-לב. בפועל, נבחנה לא אחת רמת הזהירות של בעל עסקה כחלק בלתי-נפרד משאלת תום-ליבו:

"הידיעה על תביעת זכות של אדם בנכס אחר שוללת, באופן עקרוני, את האפשרות לטעון לקיומו של תום-לב. במקרה הנדון, טענותיו של הבעלים המקורי, שזכויותיו המקוריות היו מלכתחילה ידועות לקונה, הטילו על האחרונה את הנטל לבדוק את מצב הדברים לאשורו ולנהוג בזהירות מירבית."
{ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' ג'יי סטנלי סונדרס, פ"ד נו(6) 832, פסקה 13 לפסק-הדין של כב' השופט י' אנגלרד, בעמ' 840; בנוסף ראו: ע"א 842/79 מ' נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 212ז- 213א; ה"פ (ת"א) 252/93 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סולמי יהודה, פ"מ כו 517, 518}

בפסק-הדין שניתן בעניין בריטיש וקולוניאלי הנ"ל, נקבע כי התרשלותו של בעל העסקה הראשונה באי-רישום הערת אזהרה לטובתו, עולה כדי חוסר תום-לב, כך שזכותו של בעל העסקה הראשונה נסוגה אף בפני בעל עסקה שניה שלא עמד בכלל תנאי תקנת השוק לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין (לא סיים את העסקה ברישום). בקביעה זו יש כדי ללמד על כך, שהתרשלותו של בעל עסקה, עשויה בנסיבות מיוחדות לעלות כדי חוסר תום-לב. ובמקרה לפנינו - גם אם התנהגות הבנק אינה מגלה בהכרח מודעות או עצימת עיניים לזכותם של התובעים להבטחת השקעתם, ניתן לראות בבנק כחסר תום-לב נוכח התרשלותו כלפי התובעים.

רמת המודעות הנדרשת מהבנק אף יורדת כאשר מדובר בדירת מגורים, כך שדי בחשש מסויים של הבנק כי עשוי להימצא צד שלישי בעל זכות בדירת המגורים, כדי לבסס רמת זהירות שסטיה ממנה תעלה כי חוסר תום-לב. ב- ע"א 3002/93 נדונה תחרות בין זכותו של בנק מכוח עיקול לבין זכותו של בן זוג בדירת מגורים מכוח הלכת שיתוף:

"ההגנה על זכויות צד ג' בעסקה לגבי נכס שהוא דירת מגורים מטילה נטל על צד ג', המחייבו בבדיקה ראויה ויזומה מצדו, מעבר להסתמכות על הרישום על-פי דין. אני מבקש להדגיש כי דברי מתייחסים לדירת מגורים בלבד."

לעניין זכותו הלא מהותית של הבנק מכוח העיקול בעניין סיטין, עומדת זכותו המהותית והרשומה של הבנק מכוח המשכנתה בעניין שלפנינו. כב' הנשיא א' ברק התייחס לשאלת מעמדה של הזכות בו מחזיק הצד המאוחר:

"... אם הנושה היה נרשם כבעל הנכס - ולא רק כמעקל - הוא לא היה גובר על זכותה של האישה מכוח הלכת השיתוף, אם בשעת הרישום הוא מודע לזכות האישה."

בפסק-הדין הנ"ל עלתה הטענה מצד הבנק, כי הלכת השיתוף מקימה זכות אובליגטורית בלבד, המשוללת כל תוקף כלפי צדדים שלישיים. בפסק-הדין נמנעו השופטים מלהכריע במעמדה הקנייני של הזכות מכוח הלכת השיתוף. ההלכה שם נקבעה בהתאם להנחה, שגם אם זכותו של בן הזוג מכוח הלכת השיתוף הינה ברף נמוך מבחינת עוצמת הזכות (חוזית בלבד) הרי:

"מה אופיה של זכות האישה בנכס שעליו חלה חזקת שיתוף הנכסים?... התשובות לשאלות אלה קשות הן... אין לנו צורך להכריע בהן, שכן אפילו זכותה של האישה היא כבעלת התחייבות לעסקה במקרקעין - כלומר, מצויה ברף נמוך מבחינת עוצמתה של הזכות - גם אז זכותה גוברת כלפי הנושה, וזאת מכוח דיני עסקאות נוגדות. פשיטא שזכותה גוברת אם אנו "מעלים את הרף" ומכירים באופיה היותר "קנייני" של זכות האישה. מאז פסק-דין סיטין (ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5) אכן "עלה הרף הקנייני" של זכות מכוח התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. לאחר פסק-דין אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4) 199), זכות זו עומדת על רגליה כזכות קניין שביושר (ראו פסקה 20 לעיל). כאמור, זו הזכות שיש לתובעים בדירה.
וכך כתב כב' הנשיא א' ברק:
'ניתן להתגבר על קניין שביושר גם בלא רכישה בשוק הפתוח. די במימוש התחייבות המוכר כלפי קונה שני, שנעשתה בתמורה בתום-לב.' (פסק-דין אהרונוב, עמ' 247ה)
אם-כן, גם כלפי זכות קניין שביושר בלבד יש לבחון את תום-הלב של הבנק. החובות המורחבות שהוטלו על הבנק בעניין סיטין, מלמדות, כי די בחשש של הבנק, כי קיימות זכויות נטענות של צד ג' בדירת מגורים, כדי לבסס חוסר תום-לב של הבנק בהיעדר בדיקה ראויה ומעמיקה מצידו.
שאלת תום-הלב של הבנק נענית בהתאם למודעותו, או עצימת עיניו נוכח הזכויות, שהתובעים רכשו בדירה קודם לרישום המשכנתה לטובתו. שאלת המודעות נבחנת בכפוף לכך, שמאחר ומדובר בדירת מגורים, חלה חובה על הבנק לבדוק אם אכן יש זכויות לצד ג' בדירה (כאשר עולה חשש כזה) מעבר להסתמכותו על הרישום לפי הדין. אם הבנק התרשל, כך שהוא נמנע מלבדוק את זכויות התובעים מתוך חשש מהתוצאות (סובייקטיבית), אלא התבסס על הנחתו השגויה בדבר זכותו הגוברת (אובייקטיבית), הרי שלאור קביעות דומות בעבר, ובהתבסס על הפסיקה בעניין בריטיש וקולוניאל (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל, פ"ד נז(2) 385) יש לקבוע כי התרשלות זו עולה כדי חוסר תום-לב בנסיבות המיוחדות של המקרה."
{ת"א (חי') 1100/98 שחר יוכבד ואח' נ' בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ ואח', תק-מח 2004(2) 3695, 3701}

2. היקפן של חובות האמון
ב- ע"א 5893/01 {טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573} נקבע שמערכת היחסים שבין לקוח לבין בנק היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה.

3. היקפה של חובת הזהירות והנאמנות
ב- ע"א 7424/96 {בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ ואח', פ"ד נד(2) 145, 162} טען הבנק-המערער כי היקף חובת הנאמנות שהוטלה עליו רחב מידי, מאחר ולא דובר בלקוחות פשוטים אלא באנשי עסקים ממולחים ומתוחכמים:

"כאמור, בשיטתנו נקבעה חובת הנאמנות כאחד היסודות שביחסים שבין הבנק לבין לקוחו (ראו ר' בן-אוליאל "כספת בבנק: תפיסה חדשה להגדרת טיב העסקה ולקביעת מידת האחריות מצד הבנק"."
באומרנו כי היקף חובת הנאמנות משתנה בהתאם לסוג הלקוחות לא אמרנו אלא שהבנק יצא ידי חובת הנאמנות ברמת התנהגות שונה המותאמת הן ללקוח והן לנסיבות. באשר לקיום חובת הנאמנות, אין לומר כי החובה עצמה אינה מתקיימת כאשר מדובר בלקוח מנוסה הבקיא בעניינים פיננסיים; כל שאמרנו הוא, שביטויה הקונקרטי של הנאמנות אינו מחייב נקיטת אותם צעדים בכל המקרים, ואינו בא לידי ביטוי באותו אופן כלפי כל לקוח ובנסיבות של כל שירות בנקאי הניתן ללקוח, שהרי אין ביטויה של חובת הנאמנות כלפי לקוח מן היישוב שהעניינים הפיננסיים זרים לו והוא מסתמך על ייעוצו של הבנק בלבד, כביטויה כלפי לקוח שהוא איש כספים מנוסה. ביטויה וגילויה של חובת הנאמנות הם שמשתנים איפוא בהתאם לנסיבות וליתר הגורמים הרלבנטיים הן לסוג השירות והן למכלול מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח.

ב- ע"א 8971/02 {מתמור בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.04)} עמד בית-המשפט על דרגות זהירות משתנות של בנק כלפי לקוחותיו, שהן נגזרת של נסיבות משתנות:

"העולה מפסק-הדין הוא שחובת הזהירות של הבנק כלפי לקוחותיו נגזרת משיקולים רבים, ובעיקרם - היעילות והמהירות הנדרשים מחד, וחובת הזהירות מאידך."

היקף החובה המוטלת על הבנק ישתנה ויותאם בכל עניין ועניין, על-פי נסיבותיו. כך קבע בית-משפט לערעורים של ה- 1st Circuit בארה"ב, לעניין היקף חובת הזהירות והנאמנות של מנהל תיקי השקעות כלפי לקוחותיו, כי מעשים שביצע המערער (ברוקר) בחשבונות לקוחותיו נעשו שלא כדין, בעיקר בשל היות הלקוחות חסרי כל ניסיון בשוק ההשקעות.

לפיכך, גם אם סבר המערער בתום-לב שאסטרטגיית הסחר שנקט בחשבונותיהם טובה ונכונה, אסור היה לו להמליץ על אסטרטגיה כה מסוכנת ללקוחות חסרי ניסיון שלגבי חלקם דובר בחסכונות חייהם ובכסף שצברו למימון לימודים לבניהם. במקרה אחר, קיבל בית-משפט לערעורים של ה- Circuit את ערעורה של חברת ברוקרים שחוייבה לפצות לקוח בגין ייעוץ רשלני.

נקבע כי לגבי אותו לקוח, לא היתה הצדקה לסטות מהכלל הפוטר ברוקר מאחריות לייעוץ שניתן ללקוח שחשבונו הוא מסוג Nondiscretionary Account (דהיינו: חשבון שבו אין שיקול-דעת לברוקר וכל ההחלטות מבוצעות על-ידי הלקוח). כך הואיל ודובר בלקוח אמיד מאוד, מנוסה בהשקעות במט"ח שהוכיח ידע, ניסיון ושיקול-דעת. בית-המשפט ציין כי זהו המקרה ההפוך למקרים בהם תורחב חובת הזהירות והנאמנות המוטלת על הברוקר.

הידע והמיומנות של הלקוח אינם חזות הכל. אף מידת הסיכון שהלקוח מוכן לספוג, אינה פוטרת או מקטינה את חובותיו של הבנק, לתת שירות הולם בנסיבות כל מקרה ומקרה.

ראוי לבחון תדיר את מכלול חלקי תצרף ("פאזל") הנסיבות, השיקולים ותכלית העסקה הפיננסית, המתחברים זה עם זה לתמונה כוללת.

על הסטנדרטים הראויים וחובות אמון של דילרים בשוק המכשירים הפיננסיים העתידיים, ניתן ללמוד מפסיקה של בתי-המשפט האמריקניים.

בעניין שנדון בפני בית-המשפט הפדרלי של אילינוי, חוייב סוחר אופציות לפצות את החברה שעבד עבורה, על נזקים שנגרמו עקב החלטתו לבצע עסקה בסכומים שחרגו מההרשאה והסתיר מהממונים עליו החלטה זו.

בפרשה נוספת קבע בית-המשפט הפדרלי של ניו-ג'רסי, כי לצורך ביסוס תביעת השבה נגד סוחר בסחורות עתידיות, יש להראות שהתקיים material misrepresentation, דהיינו, מצג מטעה שהוצג ללקוח בעניין רלבנטי. "מידע בעניין רלבנטי", קבע בית-המשפט, הוא כל מידע שהיה משפיע על משקיע סביר בקבלת החלטה עסקית.

בפרשה אחרת התקבלה תביעה נגד הדילר, משהוכח כי שיקר לגבי פתיחת חשבון בנק והצהיר הצהרות בלתי-נכונות בקשר לסחר באופציות, ובעניין נוסף מצא בית-המשפט פגם בהתנהגותה של דילרית שלא סחרה בהתאם לדיווחים שמסרה ללקוח. בית-משפט פדרלי לערעורים חייב חברת ברוקרים וברוקר שעבד בה בפיצוי עונשי, נוסף על-פיצויי-השבה, ללקוחה שנעשו בחשבונה פעולות בלתי-מאושרות, שחרגו מכללים שבקוד הפנימי של החברה ונגדו את אופי ההשקעות הסולידי שדרשה הלקוחה.

4. חובת הזהירות ודיני הנזיקין
חובת הבנק כלפי לקוחו היא לנהוג בזהירות, בתום-לב ובאמון. מקורה של החבות היא בקיום חוזה בין הבנק ללקוחו, אך שורשה של חובה כזו גם בדיני הנזיקין {דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט נ' שרגא פרוסט קוסטמן ואח', פ"ד מז(5) 31}.

הבנק חייב לנקוט מידה סבירה של זהירות לאור מהותו ותפקידו של הבנק. מכוח חובת הזהירות החוזית מוטלת חובה על הבנק לנהוג בזהירות, ולמען האינטרס של הלקוח {ראה ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות, חלק כללי (תשנ"ו-1996), 94-86}.

חובת הזהירות על-פי פקודת הנזיקין נבחנת ברמת הזהירות המושגית, אם מבחינה עקרונית קיימת חובה בין הבנק כלפי הלקוח לגבי סוג הפעולות אליה משתייכת הפעולה הנידונה, וכן חובת זהירות קונקרטית, המחייבת בחינה של אותה חובה מושגית במקרה הספציפי הנוגע ליחסים שבין הבנק ללקוח {ע"א (חי') 1678/03 בנק דיסקונט לישראל בעמ נ' אבו שקארה ג'ריס מובדא, תק-מח 2004(3), 416 (2004)}.

5. הבנק כנאמן
התייחס לכך בית-המשפט העליון ב- ע"א 422/85 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח משנה בע"מ ואח', פ"ד מה(5) 32} בקובעו:

"אכן, בעת האחרונה הנטיה היא להטות את כפות המאזניים לעבר הטלת חבות על הבנק, יותר מכפי שהדבר היה בעבר; הטעם לדבר הוא בעיקרו שהבנק נתפס במערכת היחסים הכוללת בינו ובין לקוחו כצד ה'חזק' שבידיו הכלים המתאימים כדי להגן על עצמו מפני מעשי חריגה של עובדיו."

בבסיסה, מערכת היחסים בין הבנק ללקוח היא מערכת יחסים שבין לווה ומלווה. אולם, במשך השנים הפסיקה הרחיבה את גבולות האחריות של הבנקים וייחסה להם חובות מוגברות המבוססות על תפיסת הבנק כנאמן.

ב- ע"א 5893/91 {טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573} קבע בית-המשפט העליון:

"מודע אני לגישה הרווחת באנגליה ואשר מאפיינת את המשפט המקובל. מערכת היחסים הרגילה שבין הבנק ללקוח אינה מוגדרת שם כמערכת שבה הבנק חב כלפי הלקוח בחובות אמון, אלא שחובות אלה יכולות להיווצר במצבים מסויימים לאור פעולותיו של הבנק במקרה הספציפי...
לגישתי, כיום, לאור ההתפתחות הכלכלית והתעשייתית והמקום החשוב אותו תופסים הבנקים בפעילות זו, יהיה זה מוטעה לגרוס כי מערכת היחסים שבין בנק ללקוחו ואף בין בנק לאדם המבקש ללוות כספים היא מערכת יחסים שמאופיינת כמערכת יחסים רגילה של מלווה-לווה. הבנק משמש כמעט בכל המקרים כיועץ פיננסי בענייני השקעות ומייעץ אף בעניין סוג ההלוואות אותן כדאי לקחת, מידת פריסתם של ההחזרים בגין הלוואות אלו, הריבית המשתנה בגין החזרים אלו וכו'.
זאת ועוד, פקיד הבנק נתפש בעיני הלקוח כגורם אמין עליו ניתן לסמוך ולהסתמך, ופעמים רבות הלקוח מכלכל את צעדיו על-פי עצתו של האחרון (ראה ד"ר א' פורת, במסתו הנ"ל על אחריותם של בנקים). לכן, יש כיום להינתק, לדעתי, מתפיסתו של המשפט המקובל כפי שהיא באה לידי ביטוי באנגליה ואף בארצות הברית ולומר, כפי שנאמר לא אחת בפסקי-הדין שאוזכרו לעיל, כי מערכת היחסים בין הלקוח לבנק מושתתת במידה רבה על יחסי אמון ורק החריג הוא קיומם של יחסי לווה-מלווה במשמעותם הארכאית."

לאור התפקיד הציבורי שממלאים הבנקים, התפתחה בפסיקה גם מגמה המתייחסת אליהם כאל גופים מעין ציבוריים ומטילה עליהם חובות מחמירות, בדומה לאלה המוטלות בדין על גופים ציבוריים:

"... בנקים ממלאים תפקידים ציבוריים רבים, כך הם משמשים לעיתים שלוחים לביצוע מדיניות ממשלתית ו'צינור' להעברת הלוואות ממשלתיות לציבור. גם מאפיין זה, מצדיק, במקרים מסויימים, את הרחבת אחריותם הנזיקית כלפי לקוחות ושאינם לקוחות, תוך לימוד אנלוגיה מן ההלכות המשפטיות המגדירות אחריותן של רשויות ציבוריות."
{מאמרו של ד"ר פורת "אחריותם של בנקים בגין רשלנות: התפתחויות אחרונות", ספר השנה של המשפט בישראל (התשנ"ב) כפי שצוטט בפסק-הדין בעניין צבאח}

לצד שיקולים אלה התומכים בזכות החמרת החובות המוטלות על הבנק כלפי לקוחותיו, יש להביא בחשבון גם את האינטרסים המסחריים של הבנק, שיש בהם כדי להשפיע על המערכת הכלכלית כולה. על-כן, ראוי להימנע מהתערבות בהוראות חוזיות המגנות על אינטרסים לגיטימיים של הבנק. כך קבע בית-המשפט ב- ע"א 1304/91 {טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 328}:

"מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדי, שבה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד; יש להתחשב גם באינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית, הממלאת תפקיד מרכזי בפעילות הכלכלית במשק, וליישם את הוראת סעיף 3 באופן שאינטרס זה לא ייפגע שלא לצורך."
הדברים אמורים, לא רק בהיבט הכללי של יחסי בנק-לקוח, אלא גם בהתייחס לפעולות הספציפיות שמבצע הבנק עבור לקוחותיו, ובהתחשב במאפיינים המיוחדים לכל פעולה ופעולה. בקביעת היקפה של חובת הזהירות המוטלת על הבנק, למשל, נקבע כי "יש לאזן בין אינטרסים שונים, ושיקולי מדיניות הם המעצבים את גבולותיה של החובה" {ע"א 636/89 ד"ר אברהם כחולי ואח' נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265} כך, בקביעת היקף אחריותו של הבנק במלאו את התפקיד של פירעון שיקים (paying banker), יש לשקול, זו מול זו, את החובה לקיים פעילות שוטפת, מהירה ויעילה של פירעון שיקים באופן כמעט מיידי, ובו בזמן לנקוט באמצעי זהירות ראויים ולעשות כל הניתן והראוי כדי למנוע נזקים העלולים להיגרם ללקוח עקב מרמה. בסבך זה של שיקולים, ציין בית-המשפט העליון בפרשת פרוסט הנ"ל:

"חייבת ההלכה לפרוץ לעצמה דרך מלך, והיא בפשרה ובאיזון ראוי בין אותם שיקולים סותרים: לאפשר פעילות שוטפת ובלתי-מופרעת של הבנק, ובעת ובעונה אחת ליצור כלי שיגן ככל הניתן על הלקוח מפני רמאות."

בהקשר זה, של האינטרסים המסחריים של הבנק אשר עשויים להשפיע על המערכת הכלכלית כולה, יש להביא בחשבון גם את המחיר הכלכלי אשר עשוי להילוות להטלת אחריות מוגברת על הבנק. מחד, להכבדת האחריות על הבנק עלות כספית, וזו תוטל בסופו-של-דבר על לקוחות הבנק. תוצאה זו עלולה לגלגל נזק שאמור ליפול על לקוח ספציפי או על קבוצה מסויימת של לקוחות על כלל לקוחות הבנק ולייקר את העלות של השירות הבנקאי. מאידך, העובדה שהבנק הוא נשא נזק טוב, אשר יכול לגלגל סיכונים על לקוחות רבים, תומכת, במקרים רבים, בהרחבת אחריותו של הבנק {ע"ש (יר') 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי, תק-מח 2004(2) 5364, 5365}.

6. יישום נכון של חובות הנאמנות תוך שמירה גם על אינטרס הבנק
חוקי הבנקאות השונים, הוראות בנק ישראל ובעיקר חוק הבנקאות (שירות ללקוח) עורכים קונקרטיזציה של חובת תום-הלב המוטלת על הבנק בבואו לבצע פעולה מול לקוחו, אולם ברור כי קונקרטיזציה שכזאת אינה שוללת את תחולת ההוראות הכלליות, לרבות את תחולתו של סעיף 39 לחוק החוזים ואת מהות החבויות הנגזרות ממנו {פלפל ד' "חובות הבנק כלפי הערב", הפרקליט מא 414}.

ההתקשרות בין בנק ללקוחו מאופיינת כהתקשרות חוזית המבוססת, כבמקרה דנן, על חוזים כתובים. כאמור לעיל, הפסיקה בארץ פירשה את מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח כמערכת שמטילה על הבנק חובות נאמנות ביחס ללקוחותיו {ע"פ 122/84 משה מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 94}.

ביחס להיקף החובות הנגזרות מחובת הנאמנות נאמר על-ידי כב' הנשיא מ' שמגר:

"לכן, משנקבע בארץ כי מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח היא מערכת יחסים שמטילה מעצם הגדרתה חובת אמון על הבנקים, הרי שרמת הסתמכותו של הלקוח ופעולותיו של הבנק תשפענה לא על עצם יצירתה של החובה, כי אם על היקף החובה ומידתה. כאמור, היקף החובה ומידתה ישתנו על-פי הנסיבות במקרים השונים בהתאם למהות היחסים ודרך פעולתו של הבנק..."

ולמטה מזה:

"משקבענו כי בין הבנק ללקוחותיו מתקיימים יחסי נאמנות, הרי נובע מכך כי על הבנק מוטלות חובות נוספות מעבר לחובות הרגילות שבין צדדים לחוזה..."
{ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573, 597-596}

חובת תום-הלב אינה חלה רק בעת קיום חיוב על-פי החוזה אלא חלה היא, בתוקף זהה, גם כאשר צד לחוזה מבקש לממש את זכותו על-פי החוזה. עמד על כך כב' השופט א' ברק (כתוארו אז):

"נראה לי כי לביטויים "חיוב" ו"זכות" יש ליתן פירוש מרחיב, באופן שיכללו בחובם לא רק זכות, שכנגדה יש חובה, וחובה, שכנגדה יש זכות, אלא גם זכויות מהסוג של יכולת או כח וכן חירות וחסינות... כך למשל, אם בידי בעל חוזה נתון הכח להביא את היחס החוזי לידי גמר... מן הדין הוא, כי השימוש בכח זה יעשה בדרך מקובלת ובתום-לב... בדומה, אם בעל החוזה חסין בפני תשלום פיצויים, הרי חסינות זו יש לקיימה בדרך מקובלת ובתום-לב."
{בג"צ 50/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828}

מן האמור עולה כי צד העומד בדווקנות על זכויותיו החוזיות עשוי, במקרים מסויימים, להיחשב כמי שאינו פועל בדרך מקובלת ובתום-לב אף אם זכותו החוזית מפורשת ומאפשרת לבצע את אותה פעולה מול לקוחו שכנגדה נטען כי ביצועה עולה כדי חוסר תום-לב. יחד-עם-זאת, עצם העמידה על קיום זכות חוזית, היא כשלעצמה אין בה משום חוסר תום-לב {ע"א 538/86 זמיר נ' הבנק הבינלאומי לישראל, פ"ד מב(3) 433; וכן: ע"א 57/89 בנק הפועלים בע"מ נ' מכבשים הדרום בע"מ, פ"ד מה(3) 182 (שם לא התקבלה טענה כי עמידה על זכות חוזית המאפשרת פירעון מיידי של ההלוואה במקרה של פיגור בתשלום השוטף הינה חסרת תום-לב, משלא נמצאו נסיבות נוספות המעידות על חוסר תום-לב)}.

ממילא, נראה כי נדרש שיחבור אליה דבר מה נוסף אשר יהפוך את העמידה על קיום הזכות לבלתי-ראויה והוגנת עד כדי חוסר תום-לב, כאשר כל מקרה צריך להיבחן לגופו, בנסיבותיו ולאור ציפיותיהם הסבירות של הצדדים ביחס לחוזה וקיומו. ביחס לשאלה מהו אותו דבר מה אשר הופך את העמידה על קיום הזכות החוזית לחסרת תום-לב נאמר על-ידי כב' השופט מ' שמגר (כתוארו דאז):

"אבן הבוחן בכגון דא היא, אם עשה מעשה כלשהו או נהג בדרך שיש בה משום היעדר תום-לב, יהיה זה על-ידי תחבולה, הכשלה או פעולות כיוצא באלה..."
{ע"א 158/80 מנחם שלום נ' מנחם מוטה ואח', פ"ד לו(4) 793}

דא עקא, אף אם חובות הנאמנות המוטלות על בנק מקימות אחריות מיוחדת וחובות מוגברות בהלוואה לצד "רגיל" לחוזה, עדיין יש לנקוט במידת זהירות ואין להפריז בהרחבת המבחן ובהטלת חובות מוגברות על הבנקים. חשיבותה של יציבות המערכת הבנקאית אינה מוטלת בספק והיא מהווה את אחד מנדבכיה החשובים ביותר של הכלכלה בכלל והכלכלה הישראלית בפרט.

השוק הבנקאי ראוי לו שיעמוד בפיקוח ובחובות לצד זכויותיו, אולם כשם שאינטרס הציבור הינו הטלת פיקוח וחובות הגינות על פעולותיהם של הבנקים כך גם אינטרס הציבור הינו כי חובות הגינות אלה לא תעלינה מעבר למידה הראויה, דבר שיחייב את המערכת הבנקאית בהוצאות פיננסיות נוספות, הוצאות שבסופו-של-יום "יגולגלו" על ציבור לקוחות הבנקים, דהיינו הציבור הרחב {ה"פ (יר') 627/01 צ'נוב ילנה נ' בנק לאומי למשכנתאות, תק-מח 2003(2) 12431, 12436}.

7. חובות הבנק כלפי צד ג'
חובת הזהירות של בנק כלפי מי שאינם לקוחותיו נדונה בהרחבה ב- ע"א 8068/01, 8195/01, 8230/01 {עזבון חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט(2) 349, 369; ת"א (י-ם) 2671/04 ישראלה לימור, עורכת-דין - כונסת נכסים נ' ורדה בן הרוש ואח', תק-של 2005(4) 14341, 14344} שם נקבע כי בשל כך שהבנקים "מתאפיינים בכשירות מקצועית, בנגישות למידע ובאמצעים טכניים העומדים לרשותם לצורך פעילותם" אלו בצירוף מעמדם "מקנים להם בעיני הפרט מעמד מיוחד" מעין ציבורי "אשר בגינו הוא רוחש להם אמון ונוטה לסמוך על פעולותיהם..." יש באלו "כדי להקרין על היקפה של חובת הזהירות המוטלת עליהם, ברמה המושגית, הן בהתנהלותם אל מול לקוחותיהם הן בהתנהלותם אל מול צדדים שלישיים העלולים להיפגע ממנה גם אם אלה אינם נמנים על לקוחותיהם".

בהמשך נקבע:

"נראה לי שככל שעסקינן בחובת זהירות כלפי מי שאיננו לקוח הבנק, מן הראוי הוא שגבולותיה של החובה יהיו מצומצמים מאוד...
... בעיני יש לצמצם את חובתו של הבנק לדעת כי הנציג כבעל החשבון (באותו עניין דובר במנהל עזבון אשר מעל בכספי העזבון - ר.ש.) עושה בו פעולות המהוות הפרה של חובות האמון כלפי בעל עניין בו רק מקום שמתקיימות נסיבות מחשידות, חריגות ויוצאות דופן במידה כזו שהבנק אינו רשאי להישאר אדיש אליהן ולהעלים מהן עין... כל גישה אחרת יש בה כדי להרחיב את היקף האחריות הנזיקית המוטלת על הבנקים מעבר למידה הראויה, מכוח הסטנדרטים האובייקטיביים הקבועים בעוולת הרשלנות. הרחבה כזו אינה רצויה בעיני ככל שהדבר נוגע לחובת זהירות כל מי שאינו לקוח של הבנק ..."
{הלכות אלו - כולל דגש על הצמצום שבהטלת האחריות כלפי מי שאינו לקוחו של הבנק - אושרו בהחלטה אשר דחתה בקשה לקיים דיון נוסף באותה פרשה - דנ"א 10512/04 בנק פועלי אגודת ישראל נ' עזבון אופלגר, תק-על 2005(1) 2271}

מגמת בתי-המשפט הינה החמרה בכיוון של בחינת התנהגותו של בנק, עד כדי הטלת אחריות מוגברת על הבנק במקרה של גרימת נזק לצד שלישי (גם כאשר לא ניתן לייחס לבנק ידיעה על פעולות הלקוח שגרמו את הנזק). בצד הטלת אחריות כזו חזר בית-המשפט והדגיש את מעמדם המיוחד של הבנקים והרגישות המתחייבת לגבי דרך פעולתם בחשבונות הלקוחות וכלפי לקוחותיהם ואפילו כלפי צד שלישי. בסקרה את נורמת ההתנהגות הנדרשת מבנק, קובעת כב' השופטת א' חיות כי:

"14. הבנקים ממלאים תפקיד מרכזי בחיי הכלכלה בישראל ובעולם המודרני בכלל, והם מתאפיינים בכשירות מקצועית, בנגישות למידע ובאמצעים טכניים העומדים לרשותם לצורך פעילותם. כל אלה, בצירוף התפקיד שהבנקים בישראל נדרשים למלא לעיתים בביצוע מדיניות שלטונית ומשימות ציבוריות (ראו למשל: חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 והצווים שהותקנו מכוחו), מקנים להם בעיני הפרט מעמד מיוחד, 'מעין ציבורי', אשר בגינו הוא רוכש להם אמון ונוטה לסמוך על פעולותיהם בלא לדרוש ולחקור אחריהן (ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 585; א' פורת, דיני נזיקין, ספר השנה של המשפט בישראל התשנ"ב-התשנ"ג (התשנ"ד) 301, 324 (להלן: פורת, 'דיני נזיקין')). מעמדם זה של הבנקים מבחינה מקצועית וציבורית יש בו כדי להקרין על היקפה של חובת הזהירות המוטלת עליהם ברמה המושגית, הן בהתנהלותם אל מול לקוחותיהם והן בהתנהלותם אל מול צדדים שלישיים העלולים להיפגע ממנה, גם אם אלה אינם נמנים עם לקוחותיהם. שיקול נוסף התומך בגישה המרחיבה את היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על בנקים נעוץ בכך שהבנק מהווה מפזר נזק טוב, וזאת בצד היותו מונע יעיל של נזק עקב כישוריו ואמצעי הפיקוח העומדים לרשותו, כאמור (ראו: פורת, דיני נזיקין, 325). שיקולים אלה תומכים בהרחבת היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על הבנקים והחלתה גם כלפי מי שאינם נמנים עם לקוחותיהם, אך גישה מרחיבה כזו אינה מקובלת על הכול. באנגליה למשל קיימת אבחנה חדה בין חובת זהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחו לבין החובות המוטלות על בנק כלפי מי שהינם בעלי עניין בחשבון אך אינם לקוחותיו (אשר לחובת הזהירות בדין האנגלי בה חב בנק כלפי לקוחו ראו את סקירתו של השופט מ' חשין ב-דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט ואח', פ"ד מז(5) 31, 72 (להלן: "ד"נ פרוסט")). לגבי מי שאינם לקוחותיו, אין מוטלת על הבנק, ככלל, חובת זהירות או פיקוח מכוח דיני הנזיקין בחשבון המנוהל בנאמנות עבור צד שלישי. יחד-עם-זאת, מכוח הלכות שהתפתחו בדיני היושר, מכיר הדין האנגלי באחריותו של בנק מקום שהבנק היה מודע לכך שהפעולות המבוצעות בחשבון הנאמנות מהוות הפרה של יחסי האמון... והוא נהג בחוסר יושר בהתעלמו מכך...
ודוק: הלכה זו חלה לא רק מקום שבו מתקיימת נאמנות במובנה הפורמאלי, אלא גם בכל מקום שבו מתקיימים יחסי אמון מסוג אחר בין בעל החשבון ובין צד שלישי שאינו לקוחו של הבנק, בקשר עם הכספים המופקדים בחשבון. חריג לכלל זה הוא מצב שבו הכספים הועברו לחשבונו האישי של הנאמן באותו בנק ('knowing receipt'). במקרה כזה מתפקד הבנק כ- 'receiving bank' ולא רק כ-
'paying bank', ואז די ברמת ידיעה נמוכה יותר...
עם-זאת, לא שלל בית-המשפט באנגליה בעניין Royal Brunie את האפשרות לפיה בנסיבות מסויימות תקום אחריות בנזיקין מצד בנק כלפי בעל עניין בחשבון שאינו הלקוח, מקום שבו התרשל הבנק בפיקוח על פעולותיו של הנאמן (392c).
הדין האמריקאי נוקט גישה מצומצמת עוד יותר מזו שבדין האנגלי בכל הנוגע לאחריותו של בנק מקום שבו התנהל חשבון נאמנות תוך הפרת חובות אמון המוטלות על מי שמנהל אותו כנאמן. ה- Uniform Fiduciaries Act (להלן: "U.F.A."), אשר אומץ על-ידי כמחצית ממדינות ארצות הברית, קובע בהקשר זה כי בנק אינו אחראי לנזקים שנגרמו כתוצאה מהפרת חובתו של הנאמן אלא אם ידע הבנק שהפעולות בחשבון נעשות על-ידי הנאמן תוך הפרת חובות האמון המוטלות עליו, או אם פעל הבנק מתוך 'bad faith', מונח אשר אינו כולל התנהגות רשלנית (ראו הגדרת המונח 'good faith' שב- U.F.A. שם, סעיפים 1(2) וכן 9-5).
עוד ראוי לציין כי המונח 'נאמנות' (fiduciary) הוגדר ב- U.F.A באופן רחב כמתייחס לסוגים שונים של יחסי אמון ולא רק למוסד הנאמנות (trust) כמובנו הקלאסי...
הנה-כי-כן, בין הנאמנים עליהם חלות הוראות ה- U.F.A נמנה, בין היתר, גם מנהל עזבון...
15. לעומת הגישות המצמצמות בדין האמריקאי ובדין האנגלי, המגמה בדין הישראלי בכל הנוגע לחובת זהירות המוטלת על בנקים היא מגמה מרחיבה (ראו: פורת, דיני נזיקין, 337; שם 343), ובמקרים מסויימים הכיר בית-המשפט באחריות נזיקית של בנק מכוח עוולת הרשלנות, גם כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו. על-פי תפיסה זו, אין הבנק יוצא ידי חובתו רק בשל כך שנהג ביושר ובתום-לב ברמה הסובייקטיבית, והתנהגותו נבחנת בסטנדרטים אובייקטיביים של סבירות, שהם מטיבם סטנדרטים מחמירים יותר. על-פי סטנדרטים אלה מוטלת על הבנק חובה לצפות כי התרשלותו תגרום נזק לצד שלישי הגם שאיננו לקוחו, ועליו לנקוט ברמת זהירות סבירה על-מנת למונעו. כך קבע בית-משפט זה ב- ע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ ואח', פ"ד מב(3) 77, עת הטיל אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות על הבנק המערער בשל חוסר זהירות בה נהג כלפי צד שלישי שהתקשר בעסקת יהלומים עם לקוח של הבנק. בין הבנק ובין אותו צד שלישי לא התקיימו יחסי בנק-לקוח ואף לא קשר חוזי או יחסי שליחות. למרות זאת קבעה כב' השופטת ש' נתניהו באותו עניין כי:
'... לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר ובין התפקידים שהוא ממלא גם ביצוען של עסקות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שיפגעו כתוצאה מרשלנותו.'
באשר לחובת הזהירות המושגית המוטלת על בנק כלפי מי שאינם לקוחותיו בהקשרים אחרים ראו: ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט ואח', פ"ד נא(4) 591; רע"א 5379/95 'סהר' חברה ישראלית לביטוח נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4) 464; ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה נ' עוואד ואח', פ"ד מד(1) 422)."
{ע"א 8230/01 בנק דיסקונט בע"מ ואח' נ' עזבון המנוחה אפלגר ז"ל, פורסם באתר האינטרנט של בית-המשפט העליון}

8. תוקפו של שטר המשכנתא והיקפו
ב- ע"א 3352/07 {בנק הפועלים בע"מ נ' קריסטין הורש ואח', תק-על 2009(4), 4380 (2009)} נקבע כי:

"פרשנותו של חוזה בנקאי
11. בחינת תוקפו והיקף השתרעותו של שטר המשכנתא תעשה באמצעות פרשנותו של החוזה (כתב ההתחייבות) אשר על בסיסו נוצרה המשכנתא לטובת המערער, וכן על בסיס פרשנותו של שטר המשכנתא עצמו (ראו והשוו ע"א 1650/04 גליקמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, טרם פורסם (01.07.07); ע"א 6055/04 לנדאו נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, טרם פורסם (12.07.06) (להלן: "פרשת לנדאו")). ענייננו בפרשנות הסכם המשכנתא שנחתם בין הבנק - המערער מצד אחד, לבין המשיב 2 והחברה שבבעלותו מצד שני. פרשנותו של כל חוזה נלמדת, כידוע, מאומד דעתם הסובייקטיבי והמשותף של הצדדים, על-פי לשון החוזה והנסיבות בהן הוא נערך ונחתם (ראו ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום, פ"ד מט(2) 265, 311 (1995) (להלן: "פרשת אפרופים"); ד"נ 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, טרם פורסם (11.05.06) (להלן: "פרשת ארגון מגדלי הירקות"); ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדא תעשיות אלקטרוניקה בע"מ, לא פורסם (04.02.09); אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 388-387 (2004); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי פרשנות החוזה 287 (2001) (להלן: "ברק, פרשנות החוזה")). הפרשנות הינה תהליך מורכב וקיים בה היזון חוזר בין מילות המסמך לבין נסיבות עריכתו, כאשר על הפרשן לשקול את אלה מול אלה על-מנת לרדת לטיבו של המסמך (פרשת לנדאו, פס' 15 לפסק-הדין). "התהליך הפרשני הוא 'רצף'. הפרשן נע בחופשיות מהחוזה אל הנסיבות, ומהנסיבות אל החוזה. תנועה זו נפסקת רק בסיום התהליך הפרשני" (ראו ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 490). בהיעדר אפשרות להתחקות אחר כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים, נעזר הפרשן בכלי ניתוח אובייקטיביים ויבחן את אומד דעת הצדדים לאור הסכמים מאותו סוג וטיפוס ובהתחשב במטרות שהיו מנסים להשיג במקרה זה "צדדים סבירים והוגנים" (ראו פרשת אפרופים, בעמ' 313; פרשת ארגון מגדלי הירקות, פס' 29 לפסק-דינו של המשנה לנשיא חשין; ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 531). כללי פרשנות אלו חלים גם על החוזה הבנקאי (ראו ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 45; ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5), 641, 650 (1992); ע"א 8822/04 גבאי נ' בנק מזרחי המאוחד בע"מ, פס' ד' לפסק-דינו של השופט רובינשטיין, לא פורסם (09.11.05); פרשת לנדאו, פס' 4 לפסק-הדין).
12. בנוסף, כאשר אנו ניגשים לפירושו של החוזה הבנקאי, יש לתת את הדעת למאפיינים המיוחדים של החוזה הניצב לפנינו. זהו חוזה שנערך בין בנק ללקוח. הבנק הוא "צד חזק" והוא בעל חובות אמון כלפי הציבור בכלל וכלפי הלקוח בפרט, בהיותו ספק שירות חיוני ובעל עוצמה רבה (ראו רע"א 9374/04 אי.אנד.ג'י.מערכות מתקדמות למורה נהיגה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ סניף רחובות, לא פורסם (11.11.04); ע"א 3690/07 ירדני נ' בנק הפועלים בע"מ, פס' ל' לפסק-דינו של השופט רובינשטיין, טרם פורסם (31.08.09); מיכל רובינשטיין ובועז אוקון "הבנק כסוכנות חברתית", ספר שמגר מאמרים חלק ג' 819 (2003); ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות חלק כללי 66 (1996) (להלן: "בן-אוליאל")... משה בייסקי "יחסי אמון בין בנק ללקוח" ספר לנדוי כרך שלישי 1095 (תשנ"ה)). בנק מחוייב לפעול בתום-לב, לא להטעות את מקבל השירות, לגלות כל פרט בעל חשיבות לשירות הניתן והסיכונים הכרוכים בו (ע"א 3955/04 גילת נ' בנק מזרחי המאוחד, פס' 8 לפסק-דינו של השופט ברק, טרם פורסם (09.10.05). ראו גם ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369 (1995); ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573 (1995) (להלן: "פרשת צבאח"); ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145, 150 (2003) (להלן: "פרשת יולזרי")). הכללים המשפטיים צריכים להבטיח "שירות ראוי ללקוח, מתוך הנחת עוצמתו של הבנק אל מול הלקוח היחיד - עוצמתו תרתי משמע, זו הכלכלית וזו הכרוכה במיומנות היומיום בטיפול בכספים. זו מהותו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח), וזו תכליתו מהחל ועד כלה. ועוד, מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח מטילה מעצם הגדרתה חובת אמון על הבנקים" (ראו ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פס' ו' לפסק-דינו של כב' השופט רובינשטיין, לא פורסם (04.07.05)). העוצמה הרבה אשר בידי הבנקיםמונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק בצורה שווה. חוסר השוויון "יוצר פער ממשי בין כושר המיקוח של הלקוח ובין זה של הבנק ומאפשרת לבנק להכתיב את תנאי ההתקשרות מבלי שניתן יהיה לשנותם או להשמיטם" (ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 323 (1993) (להלן: "פרשת ליפרט")).
13. מאפיינים מיוחדים אלו של יחסי בנק - לקוח משפיעים גם על החוזה בין הצדדים. אלו יחסים מיוחדים החורגים באופיים מחוזה מסחרי רגיל. "על-כן נאמר לא אחת כי אמנם מערכת היחסים מושתתת על חוזה שנערך בין הלקוח לבנק, אך מלבד חוזה זה קיימים תנאים נוספים שלהם כפופים הן הלקוח והן הבנק" (פרשת צבאח, עמ' 590). בעניין זה ציין בית-המשפט כי:
"הקשר בין בנק לבין לקוחו הוא, ביסודו, קשר שבחוזה. ככלל נערך חוזה בכתב בין הבנק לבין הלקוח ... אך הכול מסכימים כי מערכת היחסים בין הבנק לבין לקוחו אינה מתמצית באותו חוזה שבכתב. בצד הכתב, ובין שורותיו, תימצאנה תניות והסכמות מכללא הנדרשות כמו מאליהן מטיב היחסים שבין השניים ­בין אם יסודן המשפטי יימצא בהוראות הסעיפים 25 ו- 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בין אם בהוראת סעיף 39 לאותו חוק ובין בכל מקום אחר - ואלו מטילות חובות הן על הבנק הן על הלקוח"
(דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' קוסטמן, פ"ד מז(5) 31, 46 (1993))
וכן, יפים לעניין הדברים שנאמרו ב- ע"א 7825/01 דאטא סימנס אנד סופטוור אינק נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נח(5) 384, 356 (2004), לפיהם:
"המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ללקוח מורכבת מפסיפס של נורמות משפטיות, שבעיקרן הן בעלות אופי חוזי. בבסיס יחסים אלה עומדים התנאים וההסכמות שגיבשו הצדדים לצורך הסדרת יחסיהם. אולם ההסדרים החוזיים אינם חזות הכול, הואיל והבנקים כפופים לחובות נוספות, שבעיקרן שאובות הן מחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981. נוסף על אלה, חלות על הבנק חובות שמקורן בדיני הנזיקין ... עיקרן של חובות אלו הוא בדרישות מוגברות של תום-לב וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו, ובאשר להיקפן ולביטוין המעשי של אותן חובות, כל אלה נקבעים על-פי נסיבותיו של כל מקרה."
על החוזה בין הבנק ללקוח שולטות מספר מערכות דינים, מלבד חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. כך לדוגמא יכולים לחול על החוזה הבנקאי הסדרים נורמטיביים שונים, כגון, חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, חוק הריבית, תשי"ז-1957 וחוק הערבות, תשכ"ז-1967 (ראו סיני דויטש "יחסי בנק-לקוח - אספקטים חוזיים וצרכניים" ספר זיכרון לגד טדסקי - מסות במשפט אזרחי 163 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1995); בן-אוליאל, עמ' 66). הוראות אלו נועדו להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמטיבי מיוחד, היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים ומרחיב את אחריותם של הבנקים. כללים מיוחדים אלו נובעים בעיקר מן המורכבות של החוזה הבנקאי ומחשיבותו הרבה (ראו פרשת ליפרט, עמ' 326; רע"א 4373/05 אבן חיים נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ, פס' 8 לפסק-דינה של כב' השופטת חיות, טרם פורסם (15.11.07) (להלן: "פרשת אבן חיים")). טעם נוסף וחשוב לדין החוזי המיוחד המוטל על הבנקים נעוץ במעמדם המרכזי של הבנקים בחיי הכלכלה והמסחר, עליו עמד בית-משפט זה בפסיקתו פעמים רבות, בהדגישו כי "הבנקים נתפשים כבעלי מעמד "מעין ציבורי" וזוכים בשל כך לאמון עד כי אלה הבאים עימם במגע נוטים לסמוך על פעולותיהם ועל מצגיהם ללא חקירה ודרישה" (ראו פרשת אבן חיים, פס' 6 לפסק-דינה של כב' השופטת חיות; פרשת צבאח, עמ' 585; אריאל פורת "דיני נזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג 301, 325-324 (תשנ"ד); ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, עו"ד דניאל שירן, פ"ד נט(2) 349, 369 (2004); ע"א 168/86 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ, פ"ד מב(3) 77, 82 (1988); אברהם וינרוט וברק מדינה דיני הלוואות 98 (תש"ס); אסף הראל גופים דו-מהותיים - גופים פרטיים במשפט המנהלי 91 (2008)).
14. ייחודו של החוזה הבנקאי משליך גם על פרשנותו. מורכבותם של חוזים בנקאיים, הקושי בהבנתם ופערי הכוחות בין הצדדים מצריכים את הפרשן החוזי להיעזר, לעיתים, בכלים פרשניים נוספים מלבד דיני הפרשנות הרגילים. כלים פרשניים אלו צריכים להביא לידי ביטוי את ייחודו של החוזה הבנקאי (ע"א 898/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן, פ"ד נט(3) 266, 279-278 (2004) (להלן: "פרשת חזן")). כך לדוגמא, אם החוזה הבנקאי הנתון לפירוש יוכר כחוזה אחיד, יכול הפרשן החוזי להיעזר בכלל לפיו תכליתו של החוזה האחיד היא בעיקרה תכלית אובייקטיבית (ראו רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 158 (1998) (להלן: "פרשת מילגרום"); ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 556).
כלי פרשני נוסף, שיכול לשמש בפרשנותו של חוזה בנקאי, הינו כלל "הפרשנות כנגד המנסח" (ראו ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 634; גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק כללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 436 (2005) (להלן: "שלו"). בעניין זה קבע בית-המשפט כי:
"מקום מרכזי בהכרעת המחלוקת הפרשנית יש ליתן לעובדה שהבנק הוא שניסח את המסמך, ואנשיו שלטו בתוכנו במידה רבה. "כלל פרשנות ידוע הוא, כי חוזה הניתן לפירושים שונים, יש לפרשו לרעת המנסח" היות אנשי הבנק מנסחי ההתחייבויות מטיל עליהם את האחריות לבהירותן ... בהיות הבנק ואנשי הייעוץ המשפטי שלו הצד המקצועי בניסוח ההתחייבויות, חזקת הפרשנות לרעת בעל השליטה במסמכים מתחזקת"
(פרשת חזן, עמ' 278).
ביסוד כלל זה עומדת שליטתו של אחד הצדדים על תוכן החוזה. בחוזה כזה, כך יש להניח, הצד בעל השליטה דאג להיטיב עם האינטרסים שלו עצמו, על-כן, אין זה ראוי להעניק לו זכויות נוספות בדרך פרשנית (ראו רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70, 75 (1994); פרשת מילגרום, עמ' 160; ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' עו"ד שגב, פ"ד נח(4) 106, 136 (2004) (להלן: "פרשת מול הים")). אולם כלל זה הוא כלל פרשנות משני, אשר בא לסייע בפרשנות חוזה, כאשר כללי הפרשנות הרגילים אין בהם להביא לחקר הכוונה של הצדדים בחוזה. "עסקינן בכלל של סוף הדרך... כלל זה אינו אלא מפלט אחרון בשלב הפרשני שלאחר מיצוי השימוש בכללי פרשנות אחרים, שבמסגרתם נלקחים בחשבון שיקולים רבים" (ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221, 240 (1993); פרשת מילגרום, עמ' 159), וכפי שציינתי:
"כלל זה חל רק במקרה של ספק, כאשר לשון ההסכם שנוסח על-ידי צד אחד ניתנת לשני פירושים סבירים, וכפות המאזניים מעוינות, ועל-כן הוא כלל פרשני משני" (פרשת מול הים, עמ' 136)
במאמר מוסגר, ראוי לציין כי סעיף 123(ד) להצעת חוק דיני ממונות מציע לאמץ לתוך החקיקה הישראלית את כלל הפרשנות כנגד בעל השליטה על תוכן החוזה (ראו שלו, עמ' 441).
כלי פרשני נוסף שניתן להשתמש בו בפירוש החוזה הבנקאי הינו חזקה כי תכלית החוזה מגשימה ציפיות סבירות של הצד הנשלט (ראו ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 644). חזקה זו קובעת כי:
"מקום שלשון החוזה בגיזרה השנויה במחלוקת הינה רב-משמעית, כשאחת מהמשמעויות הנסבלות מבחינה מילולית היא זו אשר לה טוען המבוטח, יוביל יישומו של עקרון כיבוד הציפיות הסבירות של המבוטח לפירוש החוזה בהתאם לנטען על-ידיו."
(רע"א 3128/94 אגודה שיתופית בית הכנסת רמת חן נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 281, 297 (1996) (להלן: "פרשת בית הכנסת רמת חן"))
חזקה זו חלה בעיקר בפרשנותם של חוזי ביטוח (ראו ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פס' 36 לפסק-דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 5.10.2006); ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 645), אולם במקרים המתאימים ניתן להחילה גם בפירוש החוזה הבנקאי, לאור הדמיון המסויים הקיים בין חוזים אלו. כמו-כן, ראוי לציין כי חזקה זו במובנים מסויימים הינה צידה האחר של כלל הפרשנות כנגד בעל השליטה על תוכן החוזה. יש להדגיש כי חזקה זו אינה זהה לחזקה שנוצרה בדין האמריקאי בתחום פרשנות חוזי ביטוח...
בעוד שעל-פי הגישה הישראלית חזקה זו מהווה אמת-מידה לפרשנותו של החוזה, ואין מקום להחילה כאשר לשון החוזה ברורה וחדה וניתן לאתר את אומד דעת הצדדים על-פי כללי הפרשנות הרגילים. עמד על ההבחנה, בין הגישה הישראלית לגישה האמריקאית, פרופ' ברק בציינו כי:
"ההלכה האמריקנית אינה הלכה פרשנית. היא מבקשת לפרש את הפוליסה. היא מניחה שפרשנות הפוליסה - בשל לשונה - שוללת הגשמת ציפיותיו של המבוטח. ההלכה האמריקנית היא דין המבקש להתגבר בתנאים מסויימים, מטעמים של טובת הציבור, על לשונה של הפוליסה. לא כן החזקה הישראלית. כחזקה פרשנית, אין בכוחה להתגבר על לשון החוזה. כל כוחה ומטרתה אינם אלא בהבנת הלשון."
(ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 646-645. ראו גם פרשת בית הכנסת רמת חן, עמ' 296)
יחד-עם-זאת, ייתכנו מקרים מיוחדים שבהם בדרך זו או אחרת, ניתן יהיה להתגבר על הלשון המפורשת של החוזה הבנקאי, וזאת לאור ייחודו, ועל-מנת להגשים אינטרסים ציבוריים כבדי משקל (ראו והשוו 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 (2004) (להלן: "פרשת מיסטר מאני")).
אשר-על-כן, לאור ייחודו של החוזה בין הבנק ללקוח מתבקש איזון מיוחד, אשר יגלם את פערי הכוחות בין הצדדים ואת מעמדו של התאגיד הבנקאי. איזון זה יכול להיעשות, בין היתר, באמצעות דיני הפרשנות, אשר יתנו ביטוי במקרים המתאימים לאופי המיוחד של החוזה הבנקאי (ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 561; סיני דויטש "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים" עיוני משפט כג 135, 179 (2000)).
15. לצד הכלים הפרשניים הייחודיים שניתן לעשות בהם שימוש בפירושו של החוזה הבנקאי, יש צורך לשמור על מושכלות יסוד. כאשר לשון החוזה ונסיבות כריתתו מצביעים בברור על אומד דעת הצדדים בהתאם לכללי הפרשנות הרגילים, הפרשן, לרוב, אינו נזקק לכללי הפרשנות הייחודיים שתוארו לעיל. בהתנגשות בין התכלית הסובייקטיבית לתכלית האובייקטיבית, יד התכלית הסובייקטיבית ("אומד דעת הצדדים") על העליונה. משמעותה הרגילה של הלשון בה בחרו הצדדים בחוזה משקפת את המוסכם ביניהם (פרשת אפרופים, עמ' 313). כמו-כן, יש לציין כי גם בחוזים בנקאיים חל הכלל שאדם שחתם על מסמך משפטי מוחזק כיודע את תוכנו ומסכים לו. כפי שציינתי בפרשת לנדאו:
"כידוע, כלל הוא, כי מי שחותם על מסמך משפטי, ובכלל זה שטר משכנתא, מוחזק כמי שקרא, הבין והסכים לתוכנו, ובמיוחד כך הדבר כאשר המסמך נוגע לנכסיו, כדוגמת שטר משכנתא... משמע, אדם מוחזק כיודע את תוכנו של מסמך שעליו הוא חותם"
(ראו גם ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, לא פורסם (11.11.04); פרשת יולזרי, עמ' 149; ע"א 9538/06 סגל נ' בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, פס' 6 לפסק-דינו של כב' השופט אלון, טרם פורסם (10.06.08) (להלן: "פרשת סגל"))
16. בסיכומו-של-דבר ניתן לומר כי הליך פרשנותו של חוזה בנקאי, הינו מורכב ועדין, ועליו להביא בחשבון את כללי הפרשנות הרגילים, ולעיתים גם כללי הפרשנות המיוחדים, לאור אופיו של חוזה זה. ההליך הפרשני של החוזה הבנקאי צריך לאזן בצורה עדינה בין האינטרסים הנוגדים, ולחתור לפרשנות הראויה בהתאם לאומד דעת הצדדים על-פי כללי הפרשנות המקובלים, אך יש לעשות כן בהתחשב בפערי הכוחות, הידע והמיומנות בין הצדדים, ולשם כך, לעיתים, יש להיזקק לכללי פרשנות מיוחדים. כמו-כן, הפרשן של החוזה הבנקאי צריך לקחת בחשבון את השלכות הרוחב של ההליך הפרשני על חיי המסחר והבנקאות..."
9. האם יכול הבנק לממש את המשכנתא על דירת המגורים של בני הזוג? אם התשובה הינה חיובית, עולה השאלה מה ההשפעה של הלכת השיתוף בנכסים בין בני הזוג על יכולתו של הבנק לממש את המשכנתא?
ב- ע"א 3352/07 {בנק הפועלים בעמ נ' קריסטין הורש ואח', תק-על 2009(4), 4380 (2009)} נקבע:

"סעיף 11 לכתב ההתחייבות קובע את הבטוחות שיינתנו למערער בגין מתן האשראי לפרוייקט:
"א. כערובה לתשלום המלא והמדוייק של כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לכם מאתנו בגין מתן האשראי, ושאר התחייבויותינו על-פי כתב התחייבות זה, ישמשו כל הבטחונות הקיימים ו/או שיהיו קיימים לטובתכם, ובנוסף לכך אנו מתחייבים ליצור לטובתכם ו/או להמציא לכם את הבטוחות כדלקמן, כולן, בדרגה ראשונה, וללא הגבלה בסכום:
1. משכנתא על קרקע הפרוייקט...
9. משכנתא בדרגה ראשונה וללא הגבלה בסכום על הנכס הידוע כגוש 7605 חלקה 329.
ג. אין באמור בס"ק 11 א' דלעיל כדי לפגוע ו/או לגרוע מזכויותיכם להשתמש בבטחונות שלעיל גם להבטחת פרעונם המלא של סכומים אחרים המגיעים ו/או שיגיעו לכם מאיתנו שלא בקשר לפרוייקט."
(הדגשה שלי ס' ג'')
סעיף 1 לשטר המשכנתא קובע:
"שטר משכנתא זה נערך להבטחת תשלום מלא ומדוייק של כל הסכומים המגיעים ואו שיגיעו לבנק מהלווה ואו מהממשכן בקשר עם מתן השירותים הבנקאיים ללווה ואו לממשכן ואו עבורם על-ידי הבנק ואו לחבויות אחרות שאינן בקשר לשירותים הבנקאיים, בין שמגיעים חובות מהלווה ו/או הממשכן לבדו או ממנו ביחד עם אחרים, בין שהלווה ואו הממשכן כבר התחייב בהם או יתחייב בעתיד לבוא, בין שמגיעים ממנו בתור חייב, או ערב, או מסב, בין שמגיעים עכשיו או שיגיעו בעתיד, בין שעומדים לפירעון לפני מימוש הבטוחה הזאת או אחר כך, בין שמגיעים באופן מסויים או בתנאי בין שמגיעים במישרין או בעקיפין, עד לסכום כולל הנקוב לעיל..."
בהתבסס על מסמכים אלו טוען המערער כי המשיב 2 ידע כל העת על היקף השתרעותו של שטר המשכנתא, וכן הוא ידע והסכים כי שטר משכנתא זה משמש כבטוחה לכל האשראי שקיבלו הוא והחברה שבבעלותו מאת המערער. לביסוס טענותיו הציג המערער תרשומת של פגישה שנערכה ביום 25.7.1999 בין המשיב 2 לנציגי המערער:
"סה"כ האשראי ללא הפרוייקט לב הפארק כ 5 מ' ש"ח, מנגד בטחונות קיימים:
בית ברח' השחר שווי לבטחון 1 מ' ש"ח. 2) חנויות+קומה 3 באזור תעשיה ברעננה (ברח' הסדנא) שווי לבטחון 400 א ש"ח. 3) קרקע חקלאית ברעננה. 4) דירת גג של דוד סדן. (לטענת המערער זה הוא הנכס נשוא שטר המשכנתא, ס' ג'') (הדגשה שלי ס' ג'').
בנוסף טענה גב' בתיה אוזבין צברי (נציגת המערער) כי הובהר למשיב 2 פעמים רבות כי שטר המשכנתא הנדון משמש כבטוחה לכל התחייבויותיו כלפי המערער, כך לדוגמא בפגישה מיום 24.6.2002 בין המשיב 2 לנציגי המערער נדונה יתרת החוב של המשיב למערער. במהלך הפגישה הציע המשיב 2 כי הוא ימכור את דירת המגורים, וכן נכס נוסף, וכך יוכל לפרוע חלק מהחוב. נציגי המערער הבהירו למשיב 2 כי הם מסכימים לוותר על השעבודים הרובצים על הנכסים, רק אם תועבר למערער מלוא התמורה בגין מכירת הנכסים, וכך נכתב בתרשומת הפגישה:
"הובהר לדוד שכל עוד לא יסתיים הפרוייקט ונראה כמה עודף יוותר בו לא נוכל לשחרר את הבטחונות לצורך מכירתם, (אלא אם-כן יזרים לחשבון את מלוא תמורת הדירות)".
בהמשך לדברים אלו, טענה גב' אוזבין, בחקירתה הנגדית בבית-המשפט המחוזי, כי כאשר נתנו למשיב 2 ולחברה שבבעלותו הלוואות נוספות היה מוסכם כי הביטחונות הקיימים בידי המערער ימשיכו לשמש כבטחונות גם בגין ההלוואות החדשות (ראו חקירה נגדית מיום 24.04.06, עמ' 14).
18. בית-המשפט המחוזי קבע כי תרשומות של המערער מעידות לכאורה כי המשיב 2 היה מודע לכך שהדירה משמשת כבטוחה, אולם בכך אין די. בית-המשפט המחוזי קבע כי בשל הצורך לפרש את התניה שבשטר המשכנתא על דרך הצמצום, לא יכול שטר המשכנתא לגבי הקרקע לשמש בטחון לחובות חדשים או עסקאות חדשות בלא שהוצגו ראיות של ממש לכך כי המשיב 2 נתן את הסכמתו המפורשת ובכתב. כלומר, על-פי קביעתו של בית-המשפט המחוזי כתב ההתחייבות, שטר המשכנתא, ואף ידיעתו של המשיב 2, אינם יכולים לתת תוקף לקיומו של שטר המשכנתא כלפי חובות שלא בקשר עם הפרוייקט.
19. בכל הכבוד, לא אוכל להסכים עם קביעתו זו של בית-המשפט המחוזי. לשון כתב ההתחייבות, ולשון שטר המשכנתא ברורה וחדה, ומובן כי הבטוחה הנדונה מתייחסת גם לחובות עתידיים. כמו-כן, ניתן ללמוד מן הנסיבות שלאחר כריתת החוזה (ראו לעניין נסיבות שלאחר כריתת החוזה: ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 467; בג"צ 932/91 קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(2) 430, 437 (1992)) כי המשיב 2 ידע והבין כי שטר המשכנתא הנדון משמש כבטוחה לכל התחייבויותיו כלפי המערער, ובכל אופן, לא נראה כי במהלך השנים הוא הביע הסתייגות כלשהי מכך. המשיב 2 והחברה שבבעלותו המשיכו לקבל אשראי מהמערער, בידיעה ברורה, של שני הצדדים, כי הביטחונות הקיימים ימשיכו לעמוד גם כלפי האשראי החדש. אשר-על-כן, נראה כי ניתן להסיק כי אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, תומך בטענותיו של המערער (ראו והשוו פרשת סגל העוסקת בסוגיה דומה, וכן ראו והשוו לפסק דיני בפרשת לנדאו).
20. גם אם נתמקד בבחינת התכלית האובייקטיבית, לאור אופיו המיוחד של החוזה בין הצדדים, התוצאה אינה משתנה. במסגרת התכלית האובייקטיבית יש לבחון הסכמים מאותו סוג וטיפוס ולתור אחר המטרות שהיו מנסים להשיג במקרה זה "צדדים סבירים והוגנים". במקרה הנדון מדובר בחוזים עסקים מסחריים, ומכאן שתכליתם האובייקטיבית, הינה התכלית המגשימה את ההיגיון הכלכלי מסחרי המונח ביסודם. (ראו פרשת אפרופים, בעמ' 313; פרשת ארגון מגדלי הירקות, פס' 29 לפסק-דינו של המשנה לנשיא חשין. ראו גם ע"א 464/75 פרומוטפין נ' קלדרון, פ"ד ל(2) 191, 195 (1976); ע"א 757/82 חברת החשמל לישראל בע"מ נ. דוידוביץ, פד"י לט(3) 220, 223 (1985); ע"א 565/85 גד נ. נביאי, פד"י מב(4) 422, 430 (1989); ע"א 5559/91 ק.צ מפעלי גז ואנרגיה בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642, 649 (1993); ע"א 4857/02 מגה טי.וי. בע"מ נ' אפריקה ישראל, פ"ד נו(6) 951, 958 (2002); ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 112 (2004); ע"א 8537/06 סויסה נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פס' ג לפסק-דינו של כב' השופט רובינשטיין, טרם פורסם (03.02.09) (להלן: "פרשת סויסה"); ברק, פרשנות החוזה, עמ' 547; שלו, עמ' 426). המערער ציין כי נהוג ביחסים בין בנק ללקוח לתת אשראי כנגד ביטחונות קיימים, ששימשו כנגד אשראי שניתן קודם לכן. לאור פרקטיקה זו נוהג הבנק להבהיר, במועד יצירת הבטוחה, כי בטוחה זו יכולה לשמש גם כנגד אשראי עתידי, כפי שהיה במקרה שלפנינו. מקובל עלי כי לאור חובת האמונים, האופי המיוחד של החוזה הבנקאי, וחובת הגילוי המוגברת המוטלת על הבנק (ראו חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981; ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פס' 15 לפסק-דינו של כב' השופט דנציגר, טרם פורסם (07.07.08); רות פלאטו-שנער "חובת הגילוי הבנקאית כלפי הממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר" הפרקליט מט(2) 385 (2007)), יש מקום לשוב להבהיר ולהסביר כי הבטוחה הקיימת עומדת בעינה גם כנגד האשראי החדש, ואכן כך נעשה במקרה הנדון. מלבד הלשון הברורה של שטר המשכנתא וכתב ההתחייבות, המערער שב והבהיר למשיב 2 כי שטר המשכנתא הנדון עומד בתוקפו, והתרשומות שהציג המערער מאמתות כי המשיב 2 ידע על כך. ממכלול הדברים נראה כי בהתאם לתכלית האובייקטיבית יש לפרש את החוזים בין הצדדים בהתאם לעמדת המערער, קרי, שהבטוחה הנדונה עומדת בתוקפה ומשתרעת גם על חובות שלא בקשר לפרוייקט.
21. בית-המשפט המחוזי והמשיבים, הסתמכו על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים בפרשת ת"א (יר') 5272/03 אילוז נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ, טרם פורסם (16.03.04), מפי כב' השופט ב' אוקון (להלן: "פרשת אילוז"). לדעתי, וכפי שטוען המערער, יש לאבחן את פרשת אילוז מהמקרה הנדון. בפרשת אילוז התובעת חתמה על ערבות ביחד עם בעלה, בתנאים שבהם כל אחד מהם ערב לחובו של האחר. הבנק ביקש לממש את שטר המשכנתא בגין חובות של חברה לה ערב בעלה, ואשר נוצרו במועד מאוחר לחתימה שטר המשכנתא. הבנק ביסס את בקשתו על תנאי שטר המשכנתא, אשר דומים, אך לא זהים, למקרה שלפנינו. תנאי שטר המשכנתא יוצרים זיקה בין הבטוחה לבין כלל החובות הקיימים והעתידיים. בית-המשפט קבע כי במקרה זה, לאור חובת האמונים וחובת הגילוי החלה על הבנק, יש מקום לנקוט בגישה - שדנו בו קודם לכן - כי תכלית החוזה היא הגשמת ציפיות סבירות של הצד הנשלט. על-פי דרך זו התגבר בית-המשפט המחוזי בפרשת אילוז על לשון החוזה, מכיוון ש"הסיכון הכרוך בתנייה מצדיק סטיה מההסכמה המילולית, אם היא חורגת מהציפיות הסבירות של הלקוח". לפי דעתי פרשת אילוז אינה יכולה לסייע למשיבים, וזאת משני טעמים עיקריים. האחד, הינו הרקע העובדתי השונה. בפרשת אילוז דובר באישה, אשר החילו עליה את חובות בן זוגה, בהסתמך על תנאי שטר המשכנתא, מבלי שהיתה קשורה ליצירת החובות של בן זוגה. במקרה שבפנינו המערער מעוניין להחיל את שטר המשכנתא על חובות של המשיב 2 והחברה שבבעלותו. המשיב 2 ידע מהו האשראי שהוא והחברה שבבעלותו לוקחים מאת המערער, והוא היה מודע לכך שהמשכנתא חלה על כל האשראי שניתן מאת המערער. במקרה הנדון הדרישה למימוש הבטוחה לא נחתה על המשיב 2 כרעם ביום בהיר, מבלי שידע על החובות שלו ושל החברה שבבעלותו. אשר-על-כן, יש לאבחן עובדתית בין המקרים. הטעם השני, נוגע לדרך שבה התגבר בית-המשפט המחוזי בפרשת אילוז על נוסח שטר המשכנתא. בפרשת אילוז השתמש בית-המשפט המחוזי בתפיסה כי תכליתו של החוזה היא הגשמת ציפיות סבירות של הצד הנשלט, וזאת על-פי הגישה האמריקאית שדנו בה לעיל. כלומר בית-המשפט המחוזי בפרשת אילוז לא בחר בדרך פרשנית, אלא הלך בדרך שאינה פרשנית והתגבר על לשון החוזה, לאור ייחודו של החוזה הבנקאי. בית-המשפט המחוזי ציין כי דרך זו מקבלת משנה תוקף כאשר נוסח התניה אינו ברור. איני חושב שיש ללכת בדרך זו במקרה שבפנינו. במקרה הנדון לשון החוזים ברורה וחדה, וכפי שציינתי ניתן להסיק הן מאומד הדעת הסובייקטיבי והן מהתכלית האובייקטיבית כי הבטוחה הנדונה עומדת בתוקפה ומשתרעת גם על חובות שלא בקשר לפרוייקט. אין זה המקום להחיל את הגישה האמריקאית, שכאמור אינה מהווה דרך פרשנית. יתר-על-כן, גם אם ננקוט בגישה הישראלית לכלל זה, שאינה מתגברת על הלשון, אלא מנסה לתת מובן ללשון - כפי שפורט קודם לכן - לא נראה כי צפיותיו הסבירות של המשיב 2 היו שהבטוחה הנדונה לא תמשמש גם כנגד אשראי אחר שהוא לקח מאת המערער. למען הסר ספק, בדברי אלו איני מביע כל עמדה באשר לתוצאה אלה הגיע בית-המשפט המחוזי בפרשת אילוז, וכן באשר לתחולת הגישה האמריקאית בדין הישראלי בכלל, ובחוזה בנקאי בפרט.
סיכום ביניים
22. ממכלול הדברים עולה המסקנה כי שטר המשכנתא הנדון עומד בתוקפו גם לגבי חובות שלא בקשר עם הפרוייקט. כלומר בסיכומו של השלב הראשון הגעתי למסקנה כי שטר המשכנתא משמש בטוחה כנגד אשראי שניתן בגין פרוייקטים אחרים של המשיב 2 והחברה שבבעלותו, קרי, שטר המשכנתא משתרע על כל התחייבויות של המשיב 2 והחברה שבבעלותו למערער. לאחר שהגענו למסקנה זו עלינו לפנות לשלב השני. בשלב זה נבחן, על-פי הלכת השיתוף בנכסים, את זכותה של המשיבה 1 בדירת המגורים נשוא שטר המשכנתא. אם נכיר בזכותה של המשיבה 1 עולה השאלה כיצד זכות זו משפיעה על זכותו של המערער.
שלב ב - זכותה של המשיבה 1 בדירת המגורים, וההשפעה על זכותו של המערער
ידועים בציבור במשפט הישראלי
23. המשפט הישראלי הכיר במוסד הידועים בציבור, זה מכבר (ראו 481/73 רוזנברג נ' שטסל, פ"ד כט(1) 505 (1974); אמנון בן דרור זוגיות ללא נישואין - הידועה בציבור ספר שני (2003) (להלן: "בן דרור"); מנחם שאוה הדין האישי בישראל 683 (2001); דניאל פרידמן "הידועה בציבור בדין הישראלי" עיוני משפט ג 459, 462 (1973)). בית-המשפט הבהיר את היסודות הנדרשים להכרה בידועים בציבור:
"יש כאן שני יסודות: חיי אישות כבעל ואישה וניהול משק בית משותף. היסוד הראשון מורכב מחיים אינטימיים כמו בין בעל ואשתו המושתתים על אותו יחס של חיבה ואהבה, מסירות ונאמנות, המראה שהם קשרו את גורלם זה בזו... היסוד השני הוא ניהול משק בית משותף. לא סתם משק בית משותף מתוך צורך אישי, נוחות, כדאיות כספית או סידור ענייני, אלא כפועל יוצא טבעי מחיי המשפחה המשותפים, כנהוג וכמקובל בין בעל ואישה הדבקים אחד בשני בקשר של גורל חיים..."
(ע"א 621/69 נסיס נ' יוסטר, פ"ד כד(1) 617, 619 (1970) (להלן: "עניין נסיס")).
"בידועים בציבור יש לעבור "מבחן סף" בטרם יוחלט שהצדדים הם אכן ידועים בציבור. יש להראות כי בני הזוג עברו את שלב ה"ניסיון", והם מבקשים למסד את הקשר ביניהם."
(רע"א 8256/99 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(2) 213, 238 (2003)). אולם, בית-המשפט הדגיש כי יש לבחון את מערכת היחסים שבין אותם בני-זוג לא נשואים, על-פי קריטריונים סובייקטיביים, דהיינו, כיצד ראו בני הזוג, האיש והאישה, את מערכת היחסים שביניהם (ע"א 79/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' שוקרן, פ"ד לט(2) 690, 694 (1985)). הדגש הוא על תפישתם הסובייקטיבית של בני הזוג את מערכת היחסים ביניהם (רע"א 9755/04 ביטון נ' קצין התגמולים- משרד הביטחון, פס' 18 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה ריבלין, טרם פורסם, 31.08.08) (להלן:"פרשת ביטון")).
הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג ידועים בציבור
24. הלכת השיתוף שפותחה במשפט הישראלי מורה על שיתוף בין בני הזוג בזכויות ובחובות שבידיהם...
25. הלכת השיתוף הוחלה על כלל הנכסים של בני זוג. אין היא מוגבלת לנכסים "משפחתיים" בלבד...
השיתוף בחובות הינו הצד השני של מטבע השיתוף בזכויות ומגלם את התפיסה לפיה השיתוף המשפחתי מתקיים לא רק בשעת רווחה כי אם גם בשעת מחסור כלכלי. "בני הזוג שותפים הם לא רק לרווחים ולזכויות, כי אם גם להפסדים ולחובות"...
27. בפרשת שלם נקבע מהו המועד הרלוונטי לגיבוש הלכת השיתוף בזכויות ובחובות. בית-המשפט קבע כי מועד התגבשותו של השיתוף אינו אחיד. כאשר מתמלאים התנאים של הלכת השיתוף, כלומר ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף, מתגבש השיתוף בנכסים המשפחתיים המובהקים, ובמרכזם דירת המגורים. "גישתו של בית-משפט זה ביחס לדירת המגורים, כפי שבאה לידי ביטוי בשורה ארוכה של פסקי-דין, היא כי יש לראות כל אחד מבני הזוג כבעל זכויות במחצית הדירה כבר במהלך חיי הנישואין"...
מן הכלל אל הפרט
33. המשיבה 1 והמשיב 2 מנהלים חיי זוגיות ומשק בית משותף החל משנת 1995, ואף נולד להם ילד משותף, הוא המשיב 3. על-כן, הם עונים להגדרה של ידועים בציבור. על-פי ממצאיו של בית-המשפט המחוזי, מתמלאים לגביהם התנאים להחלתה של הלכת השיתוף. כלומר, בני הזוג מנהלים אורח חיים תקין ומאמץ משותף. על-פי החומר המצוי לפנינו, החיים המשותפים של בני הזוג נמשכים ואין טענה כי הקשר נקלע למשבר. מכאן שחיי הזוגיות של בני הזוג לא הגיעו ל"מועד קריטי" בו מתגבש שיתוף בכלל הזכויות והחובות שתחת הלכת השיתוף. חיי השיתוף של בני הזוג מצויים בשלב בו התגבש שיתוף בנכסים בעלי אופי משפחתי מובהק, ובמרכזם דירת המגורים, ובחובות שיש להם זיקה לנכסים אלה.
34. כאמור, על דירת המגורים של בני הזוג רובצת משכנתא. המערער רוצה לממש משכנתא זו כנגד חוב של המשיב 2 וחברה שבבעלותו, שעל-פי טענת המערער, רובו המכריע נובע מאשראי שניתן למשיב 2 במסגרת עסקיו. המשיבה 1 אינה חייבת דבר למערער בגין החוב שנובע מעסקיו של המשיב 2 והחברה שבבעלותו, מכיוון, שכאמור, השיתוף בזכויות וחובות, בנכסים שאינם משפחתיים, מתגבש "במועד קריטי" בחיי בני הזוג, ובמקרה הנדון טרם התקיים מועד זה. למשיבה 1 יש זכות קניין שביושר על מחצית מדירת המגורים, מכוח הלכת השיתוף, למערער יש זכות בדירת המגורים מכוח שטר המשכנתא. אשר-על-כן, עולה שאלת תחרות הזכויות על מחצית מדירת המגורים. תחרות זו תוכרע, כאמור, על-פי דיני העסקאות הנוגדות.
35. בני הזוג החלו בחיים משותפים עובר ליצירת שטר המשכנתא, והם תכננו ביחד את בניית דירת מגוריהם המשותפת, על-כן, השיתוף של המשיבה 1 בזכויות במקרקעין נוצרו לפני יצירת שטר המשכנתא. אשר-על-כן, זכותה של המשיבה 1 גוברת על זכותו של המערער, אלא אם המערער עמד בתנאי סיפת סעיף 9 לחוק המקרקעין. השאלה העיקרית שעומדת לדיון היא האם נהג המערער בתום-לב כלפי זכותה של המשיבה 1. המערער טוען כי המשיב 2 היה נשוי לאישה אחרת ואף העמיד לרשותה כרטיס אשראי מאת הבנק, במצב זה לא היה מקום לחייב את המערער לערוך בירור נוסף אודות מצבו האישי של המשיב 2. טענה זו אין בידי לקבל. כפי שציינתי על המערער, כבנק שהוא נושה מקצועי, מוטלת חובה מוגברת לבדוק את מצב הזכויות בנכס הממושכן. המערער לא עשה כן בשום שלב. דברים אלו מקבלים משנה תוקף, במצב בו הנכס הממושכן מהווה בטוחה תמידית לטווח ארוך. המשיבה 1 התגוררה בנכס זמן רב. היא נתנה ביטוי פומבי לזכויותיה בנכס, הגם שהמרשם לא שיקף זאת. המערער היה יכול בנקל לבחון ולבדוק מה מצב הזכויות בנכס, והוא לא עשה כן. "חובת תום-הלב אינה חד-כיוונית. היא אינה מצטמצמת לבעל העסקה הראשונה. היא חלה גם על בעל הזכויות המתחרות" (פרשת גדי, עמ' 711). מן האמור, נראה כי המערער לא עמד בדרישת תום-הלב, כמצוות סעיף 9, ולכן זכותה של המשיבה 1 במחצית מדירת המגורים עדיפה על זכותו, כפי שטוענים המשיבים.
36. המערער טוען כי קבלת עמדת המשיבים מטילה חובה רחבה על הבנק לוודא באופן תמידי כי בטוחה שניתנה אינה פוגעת בזכויות של צד שלישי, שהוא בן או בת זוגו של הלקוח. המערער טוען כי ישנו הגיון בברור חד-פעמי של מצבו האישי של נותן הבטוחה, אולם אין להרחיק לכת ולדרוש מהבנק בירורים חוזרים ונשנים אודות מצבו האישי של נותן הבטוחה, מה גם שדרישה זו מהווה פגיעה בזכות לפרטיות. אכן, יש טעם בטענות המערער, אך הן אינן נכונות במקרה הנדון. בהחלת דיני העסקאות הנוגדות ובדרישת תום-הלב האובייקטיבית יש כדי ליצור אי וודאות מצדו של הצד השלישי. פעמים רבות הצד השלישי כלל אינו יודע על קשר הנישואין, אפשר אפילו, כי בן הזוג הינו ידוע בציבור והצד השלישי אינו ער לטיבו של קשר זה (ראו דויטש, עמ' 312). יחד-עם-זאת, אי הודאות והטלת סיכון על צד שלישי בעקבות זכויות בלתי רשומות של בני זוג אינן זרות למשפט הישראלי (ראו לדוגמא דיני זכות הקדימה, סעיף 101 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; דויטש, עמ' 314). אף-על-פי-כן, דיני העסקאות הנוגדות צריכים לאזן בצורה נכונה בין בעלי העסקאות, ולהיזהר מלהטיל חובות בירור ובדיקה רחבות מידי ובלתי-סבירות על הצד השלישי, וזאת על-מנת לעמוד בדרישת עקרון תום-הלב במסגרת סעיף 9. יפים לעניין זה דבריו של פרופ' דויטש:
"כאשר הוא יודע סובייקטיבית (בעל העסקה השניה בזמן) על קיום זכויותיו של בן הזוג הבלתי רשום, בוודאי אין מקום לשחרר אותו מהנטל לדרוש המצאת הסכמה מתאימה של הלה. ככל שיסוד תום-הלב בדיני העסקאות הנוגדות כולל גם מטענים אובייקטיביים (ולדעתנו - ראוי כי כך יהיה הדבר בתחום המקרקעין), יהיה צורך לשקול את נטל הבדיקה הסבירה של הצד השלישי, הן ברמה העקרונית והן ברמה הקונקרטית, מול המגמה למנוע את ההיזקקות של הצד השלישי לבדיקת מצבו של התא המשפחתי. נטל הזהירות משתנה מעניין לעניין בהתאם להקשר, ולנסיבות החברתיות והכלכליות. אין על הרוכש הנטל לחקור בדבר מצבו המשפחתי של המתקשר עימו, והוא זכאי להסתפק בהצהרה של המתקשר עמו באשר להיעדר בן זוג עליו חל, עקרונית, משטר יחסי השיתוף בין בני זוג. אולם כאשר הרוכש יודע על קיומו של בן זוג כאמור, מוטל עליו הסיכון בנדון, סיכון שאותו יוכל להסיר, כמובן, באמצעות דרישה להמצאת הסכמה של בן הזוג הבלתי רשום, או הצהרה מצד בן הזוג כי אין זכויות, לפי העניין. מדובר בפרקטיקה פשוטה ונוחה."
(דויטש, עמ' 313)
במקרה שלפנינו לא הופר האיזון הראוי, ולא הוטל על המערער נטל בלתי-סביר הפוגע בו ובזכותם של המשיבים לפרטיות, וזאת משני טעמים עיקריים. הטעם הראשון, הינו שהמערער ידע, שייתכן, שעל זכויותיו של המשיב 2 חלה הלכת השיתוף בנכסים. המשיב 2 לא היה ידוע למערער כרווק, אלא כאדם נשוי. מכאן ידע המערער כי ייתכן שעל זכויותיו של המשיב 2 חלה חזקת השיתוף בנכסים. אף-על-פי-כן, לא בדק וחקר המערער את מצב הזכויות בנכסיו של המשיב 2. כך לדוגמא, אם הדרישה למחצית מהזכויות בדירת המגורים היתה נטענת על-ידי אשתו הרשומה של המשיב 2, ברי, כי למערער לא היתה יכולת לטעון כי לא ידע אודות האפשרות שזכות זו קיימת. מַאי נַפְקָא מִנַּהּ אם זו אשתו הרשומה של המערער או המשיבה 1? המערער ידע כי המשיב 2 הוא אדם נשוי, ולכן ידע כי קיימת אפשרות שאדם נוסף הוא בעל זכויות בנכסיו של המשיב 2. על-אף זאת, לא בדק ובחן המערער את מצב הזכויות. בבדיקה פשוטה יכול היה המערער לבדוק את מצב הזכויות בדירת המגורים - שממילא היה צריך להיות לו חשד כי ייתכן ועל דירה זו חלה הלכת השיתוף בנכסים - ולגלות את מצב הזכויות האמיתי בנכס. במצב הדברים הנוכחי לא הוטלה על המערער חובה לבדוק את מצבו האישי של אדם שכלל אינו נשוי, אלא מוטלת עליו חובה לבדוק מצב זכויות בנכסים של אדם, שידוע שהוא נשוי. במצב זה הסיכון מוטל על המערער, והיה עליו לבדוק, בבדיקה פשוטה, אודות מצב הזכויות האמיתי בנכס.
הטעם השני, נעוץ בהיקף השתרעותה של הבטוחה הנדונה, ובידיעתו של המערער אודות הקשר בין המשיב 2 והמשיבה 1. נציגי המערער ידעו באופן ודאי על הקשר בין בני הזוג במהלך שנת 2000. כך לדוגמא מציינת גב' אוזבין בתצהירה:
"במהלך שנת 2000 סיפר לי סדן כי הוא נפרד מאשתו, אורנה סדן, וכי הוא וקריסטין (המשיבה 1) הם בני זוג והם מצפים לילד משותף. בשלב זה הבנתי כי סדן וקריסטין מתגוררים יחדיו בדירה."
(סעיף 20 ג לתצהירה של גב' אובזין מיום 419.2004)
כאמור, הבטוחה הנדונה משתרעת על כלל האשראי שניתן למשיב 2 ולחברה שבבעלותו מאת המערער. כלומר זו בטוחה ארוכת טווח, ולעסקאות רבות. כאשר נודע לנציגי המערער על טיב הקשר בין בני הזוג, היתה מוטלת עליהם החובה המינימאלית לבחון מה טיב זכויותיה של המשיבה 1 בנכס שעודנו משמש בטוחה בידם. על-אף החובה המינימאלית הזו לא עשה המערער דבר, כפי שמציינת גב' אובזין באופן מפורש וגלוי לב...
במצב דברים בו הבטוחה מרחפת כל העת מעל האשראי שניתן למשיב 2 ולחברה שבבעלותו, קיימת על הבנק, כנושה מקצועי, חובה מינימאלית לבדוק את מצב הזכויות בנכס, וזאת בייחוד כאשר נודע להם שייתכן ואדם נוסף מקבל זכויות בנכס מכוח דין, קרי, מכוח הלכת השיתוף בנכסים.
מטעמים אלו, שפורטו לעיל, איני חושב שקביעתי מפרה את האיזון הראוי ומטילה על המערער חובות בדיקה בלתי-סבירות. למען הסר ספק, אבהיר כי דברי אלו תקפים למצב העובדתי הנדון במקרה הנוכחי. ייתכן מאוד שבמצבים עובדתיים אחרים לא יהיה מקום לדרוש מהבנק חובת בדיקה שכזו. בכל מקרה ומקרה יש צורך למצוא את האיזון הראוי בין בעלי העסקאות, ודיה לצרה בשעתה..."
סוף דבר
41. מן הטעמים שבוארו לעיל הייתי מציע לחברי לקבל את הערעור בחלקו, במובן זה שיוצהר כי, שטר המשכנתא מיום 12.12.96, אשר הוגש על-ידי המערער לביצוע במסגרת תיק הוצאה לפועל... על דירת המגורים של המשיבים תקף, וקיים קשר בין שטר המשכנתא הנדון לחוב הנטען. על-אף זאת, זכותה של המשיבה 1 במחצית מדירת המגורים גוברת על זכותו של המערער, ומכאן שלמערער זכות, מכוח שטר המשכנתא, רק במחצית מדירת המגורים של בני הזוג..."

כב' השופטת מ' נאור:

"2. לעניין השאלה הראשונה - האם רשאי הבנק לממש את המשכנתא - מצטרפת אני למסקנתו של חברי השופט ג'ובראן לפיה שטר המשכנתא הנדון עומד בתוקפו גם לגבי חובות שלא בקשר עם פרוייקט הבניה, ולכן הוא משמש בטוחה כנגד אשראי שניתן בגין פרוייקטים אחרים של המשיב 2 והחברה שבבעלותו. לשון אחר, שטר המשכנתא משתרע על כל התחייבויותיו של המשיב 2 והחברה שבבעלותו כלפי הבנק.
3. עם-זאת, לעניין השאלה השניה - השפעתה של הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג על זכויותיו של הבנק בדירה ועל יכולתו לממש את הבטוחה הרשומה לטובתו - לצערי אין בידי להסכים עם מסקנתו של חברי השופט ג'ובראן. אם תשמע דעתי נורה על החזרת הדיון בעניין זה לבית-המשפט המחוזי לשם בירורים נוספים, הכל כפי שיפורט להלן. כפי שמציין חברי, למשיבה 1 זכות למחצית מדירת המגורים שלה ושל המשיב 2. זכות זו נוצרה מתוקף הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג. מאידך, על הדירה רשומה משכנתא לטובתו של הבנק. לדעתי, לא ברור מקביעת בית-המשפט המחוזי האם זכותה של המשיבה 1 בדירה נוצרה קודם ליצירת המשכנתא, או שהמשכנתא היא שהקדימה את זכותה של המשיבה 1. גם בהנחה שזכותה של המשיבה 1 קדמה לזכותו של הבנק יש לברר אם ביחסיו עם בני הזוג פעל הבנק בתום-לב. שאלות אלה לא התבררו עד תום בפני בית-המשפט המחוזי. ייתכן שהסיבה לכך היא שבית-המשפט המחוזי קבע כי הבנק אינו רשאי לממש את המשכנתא, וממילא לא נדרש לשאלה כיצד משפיעה הלכת השיתוף על יכולתו של הבנק לממש את הבטוחה. יש צורך בבירור עניינים אלה לשם הכרעה בשאלה זכותו של מי עדיפה - זכותה של המשיבה 1 או זכותו של הבנק. על-כן, אציע לחברי להחזיר את התיק לבית-המשפט המחוזי לצורך בירור השאלות: מתי נוצרה זכותה של המשיבה 1 בדירה; ואם אכן זכותה של המשיבה 1 קודמת בזמן לזכותו של הבנק - האם פעל הבנק בתום-לב...
6. הקביעה כי שטר המשכנתא משתרע על כל התחייבויותיו של המשיב 2 והחברה שבבעלותו כלפי הבנק - ולכן רשאי הבנק לממש את המשכנתא - אינה מספיקה לצורך מימוש המשכנתא. כדי לממש את הבטוחה נדרשת קביעה נוספת ולפיה זכויותיו של הבנק בדירה גוברות על זכויות המשיבה 1. לכן, כדי למנוע את מימוש המשכנתא, היה על המשיבה 1 לעבור שתי משוכות מרכזיות. ראשית, היה עליה להוכיח כי יש לה זכות מתוקף הלכת השיתוף בנכסים למחצית הדירה. כדי לעשות זאת היה על המשיבה 1 להראות כי הלכת השיתוף חלה על הדירה מתוקף היות הדירה "נכס משפחתי". שנית, היה על המשיבה 1 להראות כי זכויותיה בדירה - ככל שישנן כאלה - גוברות על זכותו של הבנק. אם זכותה של המשיבה 1 בדירה - ככל שישנה כזאת - קודמת בזמן לזכותו של הבנק בדירה, ייתכן שזכות המשיבה 1 תימצא עדיפה לפי דיני העסקאות הנוגדות.
7. חברי השופט ג'ובראן מציין בפסק-דינו כי המשיבה 1 והמשיב 2 מנהלים משק בית משותף, אורח חיים תקין ומאמץ משותף החל משנת 1995; כי נולד להם ילד משותף; וכי בחומר המצוי לפנינו לא הועלתה טענה לפיה היחסים בין בני הזוג מצויים במשבר כלשהו. על-כן, קובע חברי שמתמלאים לגבי המשיבה 1 והמשיב 2 התנאים להחלתה של הלכת השיתוף בנכסים, וכן כי הזוגיות בין בני הזוג לא הגיעה ל"מועד קריטי" בו מתגבש שיתוף בכלל הנכסים הרלוונטיים מבחינת הלכת השיתוף. מכאן שבין בני הזוג התגבש שיתוף רק בנכסים בעלי אופי "משפחתי" מובהק, כמו למשל הדירה בה חיים בני הזוג. קביעה זו מקובלת עליי: מקובל עליי כי למשיבה 1 יש, כיום, ביחסים בינה לבין המשיב 2, זכות למחצית מהדירה בה מתגוררים בני הזוג. בכך עוברת המשיבה את המשוכה הראשונה הניצבת בפניה. ואולם מה באשר למשוכה השניה?
8. למרות שלמשיבה 1 אכן יש, כיום, זכות במחצית הדירה, אין זה ברור שבקביעה זו די כדי לעבור את המשוכה השניה הניצבת בפני המשיבה 1: להראות כי זכויותיה בדירה גוברות על זכותו של הבנק. כאמור, זכויותיה של המשיבה 1 מתוקף הלכת השיתוף חלות על הנכסים המשפחתיים המובהקים של בני הזוג מאז שנת 1995. ואולם, במקרה זה עולה השאלה האם הדירה בה חיים בני הזוג כיום, ואשר כיום מהווה "נכס משפחתי" מובהק, היתה מאז ומתמיד "נכס משפחתי", או שדירה זו היתה בשלב כלשהו נכס עסקי. אם יתברר כי בתחילה היתה הדירה נכס עסקי, המשמעות היא שמועד היווצרות זכותה של המשיבה 1 בדירה אינו 1995 - מועד החלת הלכת השיתוף על בני הזוג - אלא המועד בו "הפכה" הדירה ל"נכס משפחתי" מובהק. אם הדירה הפכה ל"נכס משפחתי" רק לאחר יצירת המשכנתא על הדירה, המסקנה היא שזכותה של המשיבה 1 בדירה מאוחרת לזכותו של הבנק. במקרה כזה, לכאורה, אין מדובר בשאלה הצריכה להיות מוכרעת לפי דיני העסקאות הנוגדות, אלא לפי סעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). סעיף זה קובע...
המשכנתא על הדירה רשומה במרשם המקרקעין לטובתו של הבנק. לכן, לפי סעיף 7(א) לחוק המקרקעין מדובר בעסקה אשר הושלמה. משכך, אם הדירה "הפכה" ל"נכס משפחתי" לאחר רישום המשכנתא אין מדובר בעסקה נוגדת, אלא בזכות אשר נוצרה לאחר השלמת עסקת המקרקעין הראשונה. כיוון שבעסקת המקרקעין הראשונה מושכנה הדירה לטובת הבנק, הזכות שנוצרה למשיבה 1 היתה יכולה להיות רק זכות במחצית דירה עליה רובצת משכנתא, ולא במחצית דירה נקייה משעבודים. לעומת-זאת, אם הדירה הפכה מנכס עסקי ל"נכס משפחתי" לפני יצירת המשכנתא, וזכותה של המשיבה 1 בדירה נוצרה עובר למשכנתא, מתעוררת שאלה הדורשת הכרעה לפי דיני העסקאות הנוגדות. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע...
אם הדירה הפכה ל"נכס משפחתי" לפני שנוצרה המשכנתא, אזי זכותה של המשיבה 1 בדירה עדיפה, אלא אם-כן הבנק פעל בתום-לב ובתמורה, והעסקה נרשמה לטובתו בעודו תם לב. חברי השופט ג'ובראן קובע בפסק-דינו - בהסתמך על חזקת השיתוף החלה מאז 1995 - כי זכותה של המשיבה 1 נוצרה לפני יצירת המשכנתא, וכיוון שהבנק פעל בחוסר תום-לב, לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, זכותו בדירה אינה יכולה לגבור על זכות המשיבה 1 בדירה. כפי שציינתי לעיל, לדעתי, אין זה ברור מהעובדות שנקבעו כי זכותה של המשיבה 1 נוצרה לפני יצירת המשכנתא, שהרי הזכות של המשיבה 1 בדירה קיימת רק מאותו מועד בו ניתן לראות את הדירה כ"נכס משפחתי" ולא מהמועד הכללי בו חלה חזקת השיתוף (1995). בנוסף, אין זה ברור לטעמי כי הבנק פעל בחוסר תום-לב.
9. כדי להתחקות אחר מועד היווצרות זכותה של המשיבה 1 בדירה וכן אחר מאפייני התנהגותו של הבנק ביחסיו עם בני הזוג יש לסקור בקצרה את ההשתלשלות העובדתית בענייננו. כפי שציין חברי השופט ג'ובראן, ביום 1.12.1996 נחתם "הסכם שיתוף" בין בעלים שונים - וביניהם המשיב 2 וחברה שבבעלותו (להלן: "החברה") - בקשר עם מקרקעין המצויים ברעננה. בהסכם השיתוף חולקו זכויות השימוש בקרקע בין הצדדים השונים, ובחלק של המקרקעין אשר יועד לקבוצתו של המשיב 2 יזמה החברה שבבעלותו פרוייקט בניה. מעדותה של המשיבה 1 בפני בית-המשפט קמא עולה כי היא כנראה לא היתה מעורבת בשלב זה של פרוייקט הבניה...
ביום 10.12.96 נחתם בין החברה לבין הבנק כתב התחייבות-אשראי למימון בניית הפרוייקט. בסעיף 2 למסמך זה התחייבה החברה לקבל היתר בניה לפרוייקט. בנוסף, בעקבות כתב ההתחייבות נתנו המשיב 2, אשר היה אחד מבעלי הזכויות במקרקעין, והחברה משכנתאות לטובת הבנק. שטר המשכנתא שנתן המשיב 2 על זכויותיו במקרקעין הינו מיום 12.12.96. בשלב כלשהו, כנראה לאחר יצירת המשכנתאות, החלו עבודות הבניה במקרקעין האמורים: לפי האמור בס' 17 לתצהירו של מר דוד קוטק (להלן: "קוטק") - עובד הבנק אשר היה מצוי בקשר עם המשיב 2 - במועד יצירת המשכנתא טרם החלו עבודות הבניה בפרוייקט; גם גב' בתיה אוזבין צברי (להלן: "אוזבין צברי") - עובדת נוספת של הבנק אשר היתה מצויה בקשר עם המשיב 2 - טענה בס' 18 לתצהירה כי המשכנתא הקדימה את תחילת עבודות הבניה. בית-המשפט המחוזי קבע כי המשיבה 1 לקחה חלק מסויים בפרוייקט הבניה לפחות בכל הנוגע לליווי בנייתה של דירה ספציפית, אשר מקץ מספר שנים הפכה לדירת המגורים המשותפת שלה ושל המשיב 2. לדברי המשיבה 1 היא אף השקיעה מכספה האישי בבניית הדירה, אם כי לא הובאו ראיות אשר תמכו בטענה זו. על-פי עדותה של גב' אוזבין צברי עבודות הבניה נמשכו עד שנת 1998, ובשנה זו הסתיימה הבניה בפרוייקט (עמ' 12, שורה 24 לפרוטוקול). לפי עדותה של המשיבה 1, בשנים 1997-1996 היא והמשיב 2 התגוררו בהרצליה, ולאחר סיום הבניה בשנת 1998 עברו בני הזוג להתגורר בדירה דנן (עמ' 7, שורה 4 לפרוטוקול). זכויותיה של המשיבה 1 בדירה מעולם לא נרשמו. לאחר שהסתיימה הבניה בחשבון הבנק הייעודי של הפרוייקט נותר חוב בסך 452,000 ש"ח. בפגישה שהתקיימה ביום 30.03.00 בין המשיב 2 לבין נציג הבנק הוסכם כי חשבון פרוייקט הבניה בבנק ייסגר וכי יתרת החוב תועבר לחשבון אחר ותיפרע בתשלומים על-ידי החברה שבבעלות המשיב 2. החברה המשיכה לקבל אשראי מן הבנק, וחובה לבנק גדל לסכום של 12 מיליון ש"ח. בגין חובות אלה ביקש הבנק לממש את הבטחונות שיוצרו לטובתו, וביניהם את המשכנתא על זכויותיו של המשיב 2 במקרקעין, דהיינו, על דירת המגורים של בני הזוג.
10. העולה מהאמור הוא כי בדצמבר 1996 החל המשיב 2 לקדם פרוייקט בניה. במסגרתו של פרוייקט זה נבנו דירות מספר, אשר אחת מהן הפכה לימים לדירת המגורים שלו ושל המשיבה 1. מבלי לקבוע מסמרות, נראה כי הבניה בפרוייקט, וממילא בנייתה של הדירה, החלה רק לאחר יצירת המשכנתא. כפי שצויין לעיל, בכתב ההתחייבות הוסכם כי החברה תפעל להשיג אישור בניה, ולכן יש להניח כי בשלב זה עבודות הבניה עדיין לא החלו. שנית, מר קוטק וגברת אוזבין צברי טענו זאת בתצהיריהם. עם-זאת, טענות אלה לא התבררו כדבעי בפני בית-המשפט קמא. מעבר לכך, מעדותה של המשיבה 1 אשר צוטטה לעיל עולה כי המשיבה 1 כנראה לא היתה מעורבת בשלב ייזום הפרוייקט. מסיבות אלה נראה, לכאורה, כי בשלב זה היה הפרוייקט כולו נכס עסקי. כפי שציין בית-המשפט המחוזי, המשיבה 1 לקחה חלק מסויים בתכנון דירת המגורים המשותפת, ולדבריה אף תרמה מכספה לטובת מפעל משותף זה. נתונים אלה מהווים חיזוק לטענה כי הדירה היתה מראשיתה, או לחילופין "הפכה" בשלב כלשהו, ל"נכס משפחתי", אולם הם אינם מאפשרים למקם על ציר הזמן באופן ברור את מועד הפיכת הדירה מנכס עסקי ל"משפחתי" - אם אכן היה מועד כזה. בשנת 1998 עברו המשיבים 1 ו-2 להתגורר בדירה. נראה לכן כי בשלב זה - לכל המאוחר - היתה כבר הדירה בבחינת "נכס משפחתי" מובהק, וחלה עליה הלכת השיתוף. השאלה היא האם הדירה היתה מראשיתה "נכס משפחתי", ואם לא, מתי בין 1996 - עת הוסכם על חלוקת הקרקע עליה נבנה הפרוייקט - לבין 1998, עת עברו בני הזוג להתגורר בדירה, הפכה הדירה מנכס עסקי ל"נכס משפחתי", וכתוצאה נוצרו זכויותיה של המשיבה 1 בדירה. מהתשתית העובדתית שנקבעה לא ניתן ללמוד מהו המועד המדויק בו הפכה הדירה מנכס עסקי לנכס "משפחתי" וממילא גם אין אפשרות לקבוע האם מועד יצירת זכותה של המשיבה 1 בדירה התרחש לפני או אחרי יצירת המשכנתא על הדירה.
11. כפי שציינתי, לדעתי גם השאלה האם הבנק נהג בתום-לב כלפי המשיבה 1 והמשיב 2 לא התבררה כראוי בפני בית-המשפט קמא. לשאלה זו חשיבות רק אם יקבע שזכות המשיבה 1 בדירה קודמת בזמן לזכותו של הבנק. מבלי לקבוע מסמרות, נראה כי הבנק ידע שהמשיב 2 פרוד מאשתו וחי עם המשיבה 1. לפי עדותה של המשיבה 1, עובדת של הבנק ביקרה בדירתם של המשיבה 1 והמשיב 2 בהרצליה בשנת 1996 או 1997 (עמ' 6, שורה 26 לפרוטוקול). עוד העידה המשיבה 1 כי היא נפגשה לראשונה עם עובד של הבנק כשנה קודם לביקור בדירה בהרצליה, דהיינו בשנת 1995 או 1996 (עמ' 7, שורה 3 לפרוטוקול). עם-זאת, לא ברור באיזה שלב בדיוק ידע הבנק כי המשיב 2 מתגורר עם המשיבה 1, ולכן קשה לעמוד בצורה ברורה על תום ליבו של הבנק. אציין בהקשר זה כי לא אוכל להסכים לקביעתו של חברי השופט ג'ובראן לפיה מכיוון שהבנק ידע כי המשיב 2 הינו אדם נשוי יש לראות בעובדה שהבנק לא בדק את מצב הזכויות בנכס כחוסר תום-לב. כאמור, לא ברור בשלב זה אם בעת יצירת המשכנתא היה מדובר בכלל בנכס "משפחתי". זאת ועוד: אשתו של המשיב 2 אינה צד להליך ולא העלתה כל טענה לזכויות בדירה.
12. אם תשמע דעתי התיק יוחזר, כמבואר, לבית-המשפט המחוזי לבירור השאלה מתי הפכה הדירה מנכס עסקי לנכס "משפחתי". אם יימצא שזכותה של המשיבה 1 בנכס קדמה לזכותו של הבנק, יבורר האם פעל הבנק בתום-לב. בית-המשפט ייתן פסק-דין חדש בשאלת היחסים שבין הבנק לבין המשיבה 1. בנוסף ובמידת הצורך, יתייחס פסק-הדין גם לשאלת תחולת חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, טענה שלא היה מקום להידרש לה לאור המסקנות שבפסק-הדין. ביחסים בין המשיבה 1 לבין הבנק לא יהיה צו להוצאות.
13. בעניין היחסים שבין הבנק לבין המשיב 2 אני מצטרפת כאמור לדברי חברי השופט ג'ובראן. אם תשמע דעתי יחוייב המשיב 2 לשלם לבנק שכר טרחת עורך-דין בסך 25,000 ש"ח."

כב' השופט א' רובינשטיין:

"א. הולך אני כברת דרך ארוכה עם חברי השופט ג'ובראן, לאחר עיון ועיון חוזר בחוות-דעתו המקיפה, החובקת נושאים רבים בפרשנות חוזה בנקאי, אך לא כל הדרך כולה. אומר בראשית הדברים, כי מצטרף אני להכרעתו של חברי באשר לכך ששטר המשכנתא בנידון דידן עומד בתוקפו גם באשר לחובות שאינם קשורים לפרוייקט. כפי שציין חברי, לחוזה הבנקאי מאפיינים מיוחדים. אכן, הרוח הכללית הנושבת מן החקיקה והפסיקה היא לרוב של מבט אוהד אל הלקוח הקטן, שלא לומר מבט ספקן - לשון עדינה - אל הבנק רב העוצמה והכסף, שאין בידי לקוח קטן להתחרות בידע המצטבר שלו ולא ביכולותיו. על-כן היחסים לעולם אינם בין שוים במובן המהותי, גם אם בעלי דין שוים הם במובן המשפטי העיוני. דומה כי לא אטעה אם אומר, שרוב בני אנוש - גם אנשים משכילים - אינם בודקים דרך שיגרה אחר הבנק, אינם מתמצאים במסמכיו, ויוצאים הם מן ההנחה כי מוסד כזה, המעוניין בלקוח, ושהם מכירים בו על-פי רוב פקיד, שניים או שלושה בסניף בו מתנהל חשבונם, ינהג בהם ביושר. כך מן הסתם דרך העולם...
אשר לתום-ליבו של הבנק, במישור העקרוני מסכים אני לדעתו של השופט ג'ובראן, כי נסיון החיים והפסיקה בנושא זה מטילים חובה על הבנק לחקור ולדרוש באופן סביר באשר למצב הזכויות, ולדידי מכלול העובדות בפרשה שלפנינו - בין נישואיו מקדם של המשיב 2 ובין הקשר הזוגי החדש - אמר דרשני, אך שוב, זאת אם המדובר היה בנכס "משפחתי" לעת הרלבנטית, דבר שיהא טעון בדיקה, ובעקבותיו שאלת תום-הלב. בשורה התחתונה, עם שבמישור המשפטי דעתי העקרונית דומה לשל חברי השופט ג'ובראן, ואיני סבור כי חברתי חולקת על כך, במישור העובדתי אתמוך בהחזרת התיק לבית-המשפט קמא כהצעת חברתי, וכן באשר הציעה לגבי ההוצאות.
לפיכך הוחלט כאמור פה אחד כי שטר המשכנתא תקף ומשתרע על כל התחייבויותיו של המשיב 2 והחברה שבבעלותו כלפי הבנק, כאמור בפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן, וברוב דעות של השופטים מ' נאור ו- א' רובינשטיין כי הדיון יוחזר לבית-המשפט המחוזי כאמור בפסקה 12 לפסק-דינה של השופטת מ' נאור..."

10. מקום בו לשון החוזה ברורה, חזקה עליה כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים ולכן יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנותו ולתת לחוזה את המשמעות הפשוטה והברורה העולה מלשונו
כך נקבע ב- ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן ואח', תק-על 2010(1), 9412 (2010).

11. מימוש זכות שמושכנה
ב- ע"א 1339/12 {בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' אי.סי.אם יצרני מיזוג אוויר בע"מ, תק-על 2014(2), 3219 (2014)} קבע בית-המשפט:

"מימוש זכות שמושכנה
20. מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה; הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון.
23. בעניין אובזילר נדונה השאלה האם רשאי בנק לממש - בלא צו בית-משפט או צו של רשם ההוצאה לפועל - מניות שיש לבעל חשבון בבנק, הרשומות על שמה של חברת רישומים. פסק-הדין דן בשני מקרים בהם מימש הבנק מניות הנסחרות בבורסה, שנרכשו לתיק ההשקעות של הלקוח באמצעות הבנק, לשם כיסוי חובו של הלקוח בחשבון העו"ש. בשני המקרים, המניות היו רשומות על שמה של חברת רישומים ובשני המקרים נקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי כי הבנק רשאי היה לנקוט בדרך של מימוש עצמי. באחד המקרים, נקבע כי יש לראות את הבנק כזכאי למימוש עצמי של המניות בהיותן בגדר משכון ניירות ערך שהופקדו. במקרה השני נקבע כי יש לראות את הבנק כמי שנקט בדרך של מימוש עצמי לגבי משכון שהוא זכות, על-פי סעיף 17(4) לחוק המפנה לסעיף 20 לחוק, אשר משווה את מעמדו של הנושה-בעל המשכון, למעמדו של החייב-בעל הזכות האובליגטורית.
הנשיא ברק , אליו הצטרפה השופטת פרוקצ'יה, קבע כי יש לבכר את הדרך השניה, בהעירו כי הדרך הראשונה מעוררת קושי. זאת, בעיקר בשל השאלה - אותה הותיר בצריך עיון - אם ניתן לראות את המניות הרשומות על-שם חברת רישומים, בגדר "ניירות ערך" כהגדרתם בחוק המשכון. נקבע כי לבעלי החשבון בבנק היתה זכות אובליגטורית להירשם כבעלי המניות במרשם בעלי המניות של חברה פלונית ועמדה להם הזכות ליתן בכל עת הוראה למימוש הערך הכלכלי של המניה. זכות אובליגטורית זו מושכנה לבנק, שהיה רשאי לממש את המשכון בעצמו, בהיות המשכון זכות, אחת הדרכים למימוש היא מכירת הזכות וכך פעל הבנק. אציין כי למרות שפסק-הדין בעניין אובזילר ניתן לאחר שחוק החברות נכנס לתוקף, הנשיא ברק ניתח את הסוגיה על-פי המצב המשפטי ששרר קודם לכן, בתקופה הרלבנטית למקרה, ומשהגיע למסקנה כי זכותו של בעל מניה הנסחרת בבורסה היא זכות אובליגטורית, החיל את דרך המימוש הקבועה בסעיף 20 לחוק המשכון. כאמור, מסעיפים 177 ו- 132 לחוק החברות עולה כי נשמרת לבעל מניה הנסחרת בבורסה והרשומה אצל חברה לרישומים, זכות קניינית במניה.
השופט אנגלרד, בדעת מיעוט, סבר כי אין להחיל את סעיפים 17(4) ו-20 לחוק המשכון, בין היתר, מן הטעם שאין לראות את בעל המניה כבעל זכות אובליגטורית. זאת, מאחר שהחברה לרישום מחזיקה במניות הנסחרות בבורסה בנאמנות, כחוליה אחת בשרשרת הנאמנויות לטובת הלקוח, ויחסי הנאמנות הם במהותם בעלי אופי קנייני, כאשר הבעלות במניה נותרה אצל בעל החשבון, כפי שעולה גם מסעיף 177(1) לחוק החברות שנזכר לעיל.
לגישתו של השופט אנגלרד, זכותו של הבנק למימוש עצמי אמורה להיות מעוגנת בסעיף 17(3) בשילוב הוראות סעיפים 4(2) ו- 19 לחוק המשכון. השופט אנגלרד עומד על הרציונל של הפקדת המשכון, שמטרתו למנוע הטעיית נושים אחרים העשויים לסמוך על הימצאותו של הנכס הממושכן ברשותו של החייב. לדעתו, חשש כזה במקרה של מניית בורסה הוא רחוק מאוד, משום שהתעודה אינה מצויה כלל בידי החייב, ואף יש להניח כי העובדה שתיק ההשקעות שלו משועבד לקו אשראי של הבנק, ידועה ברבים. כאשר מדובר במנייה הנסחרת בבורסה, המימוש העצמי של המשכון על-ידי הבנק מתאפשר ללא חדירה לרשות החייב, כי המניה נמצאת ממילא ברשותו של הבנק המרכז (הכוונה לבנק המרכז את ההנפקה לטובת מסלקת הבורסה). דרך זו של מימוש עצמי מעודדת את יעילות המערכת הבנקאית ומערכת מתן ההלוואות והקצאת האשראי. זאת, באשר הבנקים חייבים לעיתים לממש משכון במהירות והשמירה על נזילות הבנק מחייבת מימוש מיידי, במיוחד לגבי מניות הנסחרות בבורסה, ששוויין משתנה מדי יום ביומו על-פי תנודות המסחר. לכן, מבחינת רציונל הדברים, סבר השופט אנגלרד כי זכות הבנק למימוש עצמי צריכה להיות מעוגנת בסעיף 17(3) לחוק. דא עקא, שהמחוקק לא נתן דעתו על מניות הנסחרות בבורסה, אלא על נייר ערך שהוא לפקודה או למוכ"ז. קיימת בעייתיות להחיל את הוראת סעיף 17(3) על מניות הבורסה נוכח מאפייניה, ועל-כן לא ניתן לראותה בגדר "נייר ערך" כהגדרתו בחוק המשכון. אין מדובר במניה למוכ"ז, ואף אין לראותה כמניה "לפקודה", באשר האוחז במניה הוא הבנק המרכז שאין לו זכות כלשהי במניה. גם "ההפקדה" לידי הבנק המרכז אינה מונעת מהחייב לסחר את המניה באופן חופשי באמצעות המסחר בבורסה. השופט אנגלרד עמד על כך שהמחוקק לא נתן דעתו בחוק המשכון על המקרה של מניה הנסחרת בבורסה, אך מדובר בלאקונה ולא בהסדר שלילי. לכן, אמנם אין תחולה ישירה לסעיף 17(3), אך ניתן להקיש ממנו למניה הנסחרת בבורסה, ומכאן שהבנק-הנושה היה זכאי לממש את מניית הבורסה הממושכנת במימוש עצמי ללא צו בית-המשפט, בדרך הקבועה בסעיף 19 לחוק המשכון.
24. מפסק-הדין בעניין אובזילר עולה כי כל השופטים היו בדעה שמניה הנסחרת בבורסה אינה בגדר "נייר ערך" כהגדרתו בסעיף 24 לחוק המשכון, וממילא, אינה בגדר נכס ששכלול המשכון לגביו יכול להיעשות בדרך של הפקדה על-פי סעיף 4(2) לחוק המשכון (השוו, ד"ר יחיאל בהט חברות החוק החדש והדין לאחר תיקון 16, כרך ב' (מהדורה 12, 2011) 44 ה"ש 50 (להלן: "בהט חברות"); בהט עכבון בזכויות, 43-40).
בעקבות פסק-דין אובזילר, תוקן חוק המשכון (תיקון מס' 1 משנת 2005) וזה נוסחו דהיום של סעיף 17 לחוק...
סעיף 17(3) לחוק תוקן בשנת 2005, אך למרות זאת, טען הבנק לתחולתו על המקרה שבפנינו. לשיטת הבנק, סעיף 17(3) בנוסחו לאחר תיקונו מאפשר שכלול המשכון בדרך של הפקדה, כך שיחול על מניות הנסחרות בבורסה, והתיקון בחוק מתבסס על דעת המיעוט של השופט אנגלרד בעניין אובזילר.
25. דין הטענה להידחות ממספר נימוקים.
ראשית, אין מקום להחיל את התיקון לחוק רטרואקטיבית.
שנית, סעיף 17 אינו עוסק כלל בשאלת שכלול המשכון אלא בדרך מימושו, ואיני סבור כי ניתן להסיק מדרך המימוש של מניות הנסחרות בבורסה כי שכלול המשכון לגביהן יכול להיעשות באמצעות הפקדה. גם לאחר תיקון החוק, הגדרת "ניירות ערך" בסעיף 24 לחוק המשכון לא שונתה, כך שלצורך סעיף 4(2) לחוק המשכון, אשר מאפשר שכלול "נכסים נדים וניירות ערך" בדרך של הפקדה, עלינו לחזור ולפנות להגדרת ניירות ערך בסעיף 24. עמדנו לעיל על הרציונל שבבסיס האפשרות לשכלל משכון בדרך של הפקדה. לאור רציונל זה, שנועד למנוע הטעייה של הנושים האחרים של החייב, דינן של מניות שנסחרות בבורסה אינו כדין מניות למוכ"ז אלא כדין מניות על-שם, שאינן ניתנות לשכלול בדרך של הפקדה.
על תכליתו של תיקון סעיף 17 אנו למדים מדברי ההסבר לתיקון לחוק (ה"ח 175 מיום 25.05.05), שם נאמר כי התיקון נועד להגביר התחרות בין הגופים הפועלים בשוק ההון, כך שיתאפשר גם לגופים שאינם תאגיד בנקאי לממש באופן עצמאי משכון שהוא ניירות ערך. בדברי ההסבר נכתב כי "במקרים אלה המשכון דומה למשכון מופקד" שכן ניירות הערך אינם בהחזקת החייב ומימושם אינו מצריך כניסה לחצריו של אחר. התיקון נועד גם לעגן בחקיקה את הדרך של מימוש עצמי של ניירות ערך הנסחרים בבורסה, ולאפשר לבנקים לפעול בדרך זו גם כאשר ניירות הערך מוחזקים בגוף מוסדי אחר. בדרך זו הקל המחוקק על הבנק שאינו נדרש לנקוט בהליכי הוצאה לפועל. מטרת התיקון היא איפוא להקל על מימוש המשכון. אולם אין להסיק מהתיקון, כי שכלול המשכון ותוקפו כלפי נושים אחרים של החייב, נעשה בדרך של הפקדה בשל החזקתן של המניות הנסחרות בבורסה בנאמנות עבור הלקוח. כפי שעולה מדברי ההסבר לתיקון לחוק, המניות אף יכול שתוחזקנה בגוף מוסדי אחר, שאינו הבנק, אך למרות זאת הבנק יהיה רשאי לממש אותן בעצמו. לשם כך יש צורך כמובן בהסכם משכון (יצירת המשכון) ועל-מנת לגבור על נושים אחרים של החייב, יש צורך בשכלול המשכון בדרך של רישום.
ואם נותר ספק לגבי ההבחנה בין מימוש מניות נסחרות בבורסה לבין שכלול המשכון לגביהן, אפנה לתזכיר הצעת החוק, שם נאמר במפורש שנוסחו דהיום של סעיף 17 לחוק "נפקותו הינה רק לעניין מימוש המשכון ולא לעניין שכלולו" (דברי ההסבר, בעמ' 23 לתזכיר).
שלישית, מסקנתנו דלעיל עולה בקנה אחד עם העקרון של פומביות השעבוד, שנועד להביא לידיעת צדדים שלישיים את דבר קיומו של המשכון.
ההכרה בשכלול משכון בדרך של הפקדה נובעת מההנחה שאין בכך כדי להטעות צדדים שלישיים, שכן הנכס עובר לחזקתו של הנושה, כך שלא נוצרת "בעלות נחזית" כלפי צדדים שלישיים לגבי הנכס (ויסמן, 104-103; ע"א 8160/01 הבנק הלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-סחר בינלאומי פ' א' בע"מ (בפירוק), פ"ד נז(6) 597, 601-600 (2003)). התכלית של פומביות המשכון מושגת באמצעות הימצאותו הפיזית של הנכס בחזקתו של בעל המשכון, כך שצדדים שלישיים לא יטעו לחשוב שהנכס הוא בבעלות הממשכן-החייב ויסתמכו עליו כחלק ממצבת נכסיו. ובקיצור, שכלול של משכון בדרך של הפקדה, יכול שייעשה אך לגבי נכסים מוחשיים, ושכלול לגבי נכסים לא מוחשיים ניתן לעשות אך בדרך של רישום (ראו גם דברי ההסבר לסעיף 11 לתזכיר הצעת החוק).
עמדנו על כך שההחזקה של חבר הבורסה במניות הינה בנאמנות אך הבעלות במניה נשארת בידי הרוכש. לכן, החזקת מניות הנסחרות בבורסה באמצעות חבר בורסה, אף אם הוא תאגיד בנקאי, אינה מביאה לידיעת צדדים שלישיים דבר קיומו של הסכם משכון בין בעל המניה לבין הבנק לגבי אותן מניות. ההחזקה בנאמנות אינה מאפשרת לנושים האחרים לזהות את הנכס הממושכן ככזה, ועל-כן אין לראות את המשכון כאילו שוכלל בדרך של הפקדה ויש לרשום את המשכון כדי להשיג את המטרה של פומביות המשכון. כאשר מדובר בחברה, הרישום צריך להיעשות ברשם החברות, על-מנת שהשעבוד יהיה תקף כלפי נושים אחרים של החייב, לרבות המפרק.
26. בפרקטיקה, בעל חשבון ניירות ערך בבנק בו מתנהל החשבון, לא ישעבד את ניירות הערך בחשבונו לטובת בנק אחר. זאת, מן הטעם הפשוט ששעבוד כזה לא יכול להיות אפקטיבי, מאחר שהלקוח יכול לעשות כרצונו בתיק ניירות הערך בבנק בו מתנהל החשבון, מבלי שלבנק האחר תהא על כך שליטה. לקוח המבקש לשעבד את תיק ניירות הערך שלו לטובת בנק אחר, יעביר איפוא את תיק ניירות הערך לבנק האחר. לבנק בו מתנהל חשבון ניירות ערך ששועבד להבטחת מסגרת אשראי של הלקוח, יש אפשרות שליטה בחשבון. הבנק יכול למנוע, למשל, מכירת ניירות ערך במטרה לרוקן את החשבון, או למנוע פעולות קנייה של ניירות ערך עם סיכון גבוה. יכול הטוען לטעון כי השליטה של הבנק בו מתנהל חשבון ניירות הערך, מצביעה על כך שיש לראות את משכון ניירות הערך כמשכון מופקד. לשיטה זו, שליטת הבנק כמוה כ"הפקדה", בדומה למבחן השליטה האפקטיבית הנוהג בחוק השומרים בהקשר של המונח "החזקה".
לא אכחד כי הטענה מסברת את הדעת, אך למרות זאת, איני סבור כי יש לראות את ניירות הערך כמשכון מופקד, במיוחד לא במצב של תחרות בין הבנק לבין נאמן או מפרק, המייצגים את כלל הנושים. זאת, מאחר שניירות ערך הנסחרות בבורסה אינן בגדר ניירות ערך על-פי חוק המשכון, באשר הזכות אינה מגולמת במסמך כפי שפורט לעיל. לכך יש להוסיף את עקרון השוויון בין נושים במצב של חדלות פרעון, וכן שיקולים של פומביות וודאות המרשם, אשר אמור לשקף כהלכה את "מפת הנכסים" של החייב (אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש 157-156 (2004)). דווקא בעולם המודרני, עולם של זכויות, רצוי להותיר את מוסד המשכון המופקד לנכסים פיזיים, שהחזקתם על-ידי בעל המשכון מצניעה מנושי החייב את היותו בעל הנכסים.
27. ואכן, בתזכיר הצעת חוק המשכון (סעיף 11) מוצעת דרך אחרת לשכלול המשכון על ניירות ערך הנסחרות בבורסה. התזכיר מציע כי השכלול ייעשה "בדרך של רישומם לזכות הנושה אצל חבר בורסה המנהל את הרישום עבור החייב" וכי שכלול בדרך זו ייחשב "כהפקדת ניירות הערך". כפי שנכתב בדברי ההסבר, רישום המניות על-שם הנושה כמוהו כהפקדת הנכס אצל שומר או מי מטעמו, מאחר שאין חשש כי נושה אחר שיבחן את נכסיו של החייב יטעה לחשוב כי ניירות ערך אלה הם חלק מנכסי החייב הניתנים למשכון. כל עוד הצעת החוק - והדרך המיוחדת המוצעת בה לשכלול המשכון לגבי ניירות ערך הנסחרות בבורסה - לא נכנסה לתוקפה, שכלול המשכון על ניירות ערך סחירים, צריך להיעשות בדרך הרגילה בה רושמים כיום משכון או שעבוד. במקרה דנן, אין חולק כי הבנק לא רשם שעבוד על המניות, ומשכך, השעבוד לא השתכלל והמפרק גובר.
28. גישתו של הבנק, המבקש להסתמך על ההוראה הכללית בסעיף 11 לחוברת התנאים הכלליים על-מנת להתגבר על המפרק, גובלת באבסורד. לשיטה זו, אין הבנק נדרש לרשום שעבוד על רכב שרכש הלקוח בהלוואה שקיבל מהבנק, שהרי ממילא יש לבנק זכות עכבון, שעבוד ומשכון על כל נכס של הלקוח, ומכאן שהוא, כביכול, נושה מובטח הגובר על כל נושיו של הלקוח. ברי כי לא זו הפרקטיקה הנוהגת בבנקים, ולדידי, הדבר נכון גם לגבי שעבוד מניות הנסחרות בבורסה, אשר אינן יכולות להיחשב כמשכון מופקד לאור הניתוח שעשינו לעיל לגבי הגדרת ניירות ערך בחוק המשכון.
נראה כי זו גם הפרקטיקה הנוהגת. כך, לדוגמה, ראובן, בעל מניות של חברה הנסחרת בבורסה, מבקש הלוואה מבנק על-מנת לממן רכישה של מניות נוספות על-מנת להגדיל החזקותיו בחברה (אם בדרך של רכישה מהציבור ואם ברכישה מבעלי מניות אחרים). ככל שהבטוחה המוצעת היא המניות הנרכשות, הבנק המלווה ירשום שעבוד על המניות להבטחת זכותו. למעשה, זה בדיוק המקרה שבפנינו. נסקר ביקשה לרכוש את השליטה בחברת ליטו וקיבלה לשם כך הלוואה מהבנק ושעבדה את מניות ליטו לבנק בשעבוד ספציפי. החברה נכנסה באופן יחסי לנעליה של נסקר באופן יחסי להחזקותיה בנסקר (רבע), ועל-כן נטלה מהבנק הלוואה כנגדה היתה אמורה לשעבד את החלק במניות ליטו שהועברו אליה. ברם, משלא נערך הסכם שעבוד על המניות, ומשלא נרשם השעבוד ברשם החברות, נסתחפה שדהו של הבנק, ואין בהוראה הכללית של שעבוד, משכון ועכבון בנקאי שיש לבנק על כל נכס של הלקוח כדי לעמוד מול המפרק. אך גם אם היה הסכם שעבוד בין החברה לבנק, הוא היה בטל כלפי נושי החברה בשל היעדר רישום השעבוד (בדומה לתוצאה בפסק-הדין ב- ע"א 82/73 כונסי נכסים ומנהלים של החברה הרמן הולנדר להשקעות בע"מ נ' בנק ישראלי לתעשיה בע"מ, פ"ד כח(2) 68, 75 (1974) (להלן: "עניין הרמן הולנדר")).
29. לסיכום, אף בהנחה שאנו מקבלים טענת הבנק כי יש בכוחו של "סעיף הסל" בסעיף 11 לחוברת התנאים הכלליים ליצור שעבוד על המניות - טענה שנדחתה על-ידינו כאמור לעיל - הרי שהיה על הבנק לשכלל את השעבוד ברישום, ומשלא עשה כן, אין תוקף למשכון כלפי המפרק.
עמדנו על כך ש"סעיף הסל" יוצר מעין-משכון על תיק ניירות הערך של הלקוח ומאפשר לבנק לממש את המניות לצמצום חובו של הלקוח לבנק. יכול הטוען לטעון, כי מכוח סעיף 4(3) סיפא לחוק המשכון, הקובע כי משכון שלא נרשם כוחו יפה "כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון", הבנק גובר על כל נושה. זאת, מאחר שהעובדה שתיק ההשקעות של הלקוח משועבד בדרך זו לטובת מסגרת האשראי של הלקוח ידועה ברבים (דברי השופט אנגלרד בעניין אובזילר, עמ' 413-412).
על כך אשיב בשניים. ראשית, לא בכדי הגדרנו את "סעיף הסל" כיוצר מעין-משכון ולא כהסכם משכון במובנו הרגיל, לגביו נקבע על-ידי המחוקק בסעיף 4(3) כי הידיעה מהווה תחליף לרישום. שנית, כעניין שבמדיניות משפטית, משכון בהסכם גרידא הוא משכון רעוע ובדרך-כלל הוא לא יהיה תקף כלפי מפרק או נאמן (ויסמן, 82, 87). ייחוס ידיעה בפועל או ידיעה קונסטרוקטיבית לכל נושי החייב כי כל זכויותיו של החייב בבנק מכל מין וסוג שהוא משועבדים לבנק מכוח סעיף כללי הנחבא בין עשרות הסעיפים בטופס פתיחת החשבון או המסמכים המצורפים אליו, עלול לרוקן מתוכן את הצורך ברישום פומבי של השעבוד. הבנק הוא נושה מקצועי ואיני רואה מדוע יש לפטור אותו מלעשות פעולה פשוטה של רישום השעבוד על תיק ניירות הערך ברשם החברות או ברשם המשכונות לפי העניין (לביקורת על השימוש שעושים הבנקים ב"סעיף סל" כמשכון מוסווה, בהקשר של פקדונות בנקאיים, ראו בהטעכבון בזכויות).
היחס בין פקודת החברות לחוק המשכון לגבי רישום שעבוד על מניות
30. סעיף 4(1) לחוק המשכון קובע כי בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין שכלול המשכון, יש לבחון את הדין האחר. המבחן האם קיימת "הוראה מיוחדת" המצדיקה פנייה לדין האחר תיעשה בהסתמך על ההיגיון והשכל הישר (ויסמן, עמ' 56).
סעיף 178 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות") קובע רשימה של שעבודים אשר יהיו בטלים כלפי המפרק וכל נושה של החברה, אם פרטי השעבוד והמסמך היוצר את השעבוד או המעיד עליו לא נמסרו לרשם החברות בתוך פרק הזמן שנקבע בסעיף 179(א) לפקודה. ואלו הם השעבודים...
סעיף 178 קובע איפוא כי הדרך לשכלול השעבודים הנעשים על אחד מסוגי הנכסים המפורטים לעיל היא באמצעות רישום ברשם החברות.
31. סעיף 178 לפקודת החברות אינו שולל את האפשרות של שכלול שעבוד באמצעות הפקדה, וזאת ביחס לשני המקרים הבאים: האחד - מיטלטלין המוחזקים בידי נושה, להבדיל ממיטלטלין שנמצאים בחזקת החייב או בחזקתו של אחר (כפי שעולה מסעיף 178(א)(3) לפקודה). השני - כאשר "ניתן לחברה מסמך סחיר כערובה לחיוב לקוחות, והחברה הפקידה אותו כערובה לקבלת הלוואה..." (סעיף 178(ב) לפקודה). האם מניות הנסחרות בבורסה חוסות תחת אחד משני סוגים אלה?
בעניין הרמן הולנדר נקבע כי היה על הבנק, בעל השעבוד, לרשום את השעבוד וכי אין לראות במניות "מיטלטלין", באשר המניות אינן מהוות נכס מוחשי. על עמדה זו של בית-המשפט נמתחה ביקורת מלומדים שעיקרה כי יש לפרש את ההוראות בפקודת החברות לעניין שכלול באמצעות הפקדה באופן שיעלה בקנה אחד עם הוראות חוק המשכון לעניין זה. לשיטה זו, יש לפרש את המונח "מיטלטלין" שבסעיף 178(א)(3) בהתאם להגדרת "ניירות ערך" שבסעיף 24 לחוק המשכון ולהכיר באפשרות לשכלל בהפקדה ניירות ערך הדומים באפיונם למיטלטלין, דוגמת מניה למוכ"ז. באותו אופן מפרש המלומד לרנר את המונח "מסמך סחיר" שבסעיף 178(ב), כך שיהלום את הגדרת "ניירות ערך" שבסעיף 24 לחוק המשכון (וראו זלצמן וגרוסקופף בעמ' 283-282; לרנר 311-310. לגישה לפיה ככלל ראוי ליצור הרמוניה חקיקתית בין הוראות חוק המשכון לבין פקודת החברות בכל הנוגע לשעבודים ראו, לרנר, 353-352, 383-382 וכן ראו בדברי המבוא לתזכיר הצעת חוק המשכון. לבעיות השונות הנובעות מהיעדר הסנכרון בין הוראות חוק המשכון לפקודת החברות, בהתאם לנוסחם דהיום, ראו גם בהט חברות, 9, 58-40).
מכאן, שמניות הנסחרות בבורסה אינן בגדר "נייר ערך" לפי הגדרת סעיף 24 לחוק המשכון, בהתאם למסקנה אליה הגענו לעיל, וכפועל יוצא מניות אלה אינן ניתנות לשכלול באמצעות הפקדה על-פי סעיף 178(א)(3) לפקודת החברות.
מתעוררת השאלה מה מקור החובה לרשום שעבוד שיצרה חברה על מניות הנסחרות בבורסה ברשם החברות, בשים-לב לכך שמניות אינן נכללות בסוגי הנכסים המפורטים בסעיף 178 לפקודת החברות (חובת רישום שעבוד על מניות חלה רק כאשר מדובר בשעבוד של "הון מניות אשר לא נדרש תשלומו") (זלצמן וגרוסקופף, 272; לרנר, 287).
32. לרנר מציין כי הסיבה לכך שהרשימה בסעיף 178 לפקודת החברות אינה כוללת סוגים מסויימים של זכויות נעוצה במקורו האנגלי של הסעיף:
"לשווא נחפש נימוקים הגיוניים להכללתם של נכסים אחרים ברשימה ולהתעלמות מאחרים. רשימת הנכסים לא נקבעה על בסיס עיוני זה או אחר, אלא הינה פרי התפתחות היסטורית. בשלבים שונים הרחיבה החקיקה האנגלית את הרשימה, בהתאם לעסקאות שהיו שכיחות באותה עת. משום כך תלויה לעיתים דרישת הרישום במהותו של השעבוד ובמקרים אחרים בסוגו של הנכס המשועבד. כמו-כן עסקה מסויימת עשויה להיות טעונה רישום לפי שני פרקים או יותר" (לרנר, שם).
מכאן שראוי להחיל בדרך של פרשנות את חובת רישום השעבוד, כך שתחול על כל שעבוד זכות השייכת לחברה, שכן היעדר רישום של שעבוד על נכסים מסוג זכויות עלול להטעות צדדים שלישיים (לרנר לעיל; זלצמן וגרוסקופף, 273-272). לשיטה זו, המקובלת עלי, החובה לרשום שעבוד ברשם החברות גם על מניות הנסחרות בבורסה על-מנת לשכלל את השעבוד, מקורה איפוא בהוראת סעיף 178 לפקודת החברות.
הערה לפני סיום
33. "סעיף הסל" של עכבון, שעבוד וקיזוז עליו עמדנו לעיל, אשר מקנה לבנק עכבון בנקאי על כל כספים של הלקוח בכל חשבונותיו בבנק מכל מין וסוג, הוא סעיף נפוץ ומקובל המצוי ברוב טפסי פתיחת חשבון הנהוגים בבנקים בישראל (ע"ש (יר') 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בל"ל בע"מ, פ"מ תשס"ג(1) 481, 600 (2004); ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 103 (18.02.10)). מכוח סעיף זה, כל יתרה בחשבון ובפקדון כספי המנוהל על-ידי הלקוח בבנק משועבדת לטובת הבנק בו הוא מתנהל לשם הבטחת חובו של הלקוח כלפי הבנק. איני סבור כי יש להטיל חובת רישום של כל חשבון בנק ברשם המשכונות או ברשם החברות, על-מנת שלבנק תהא עדיפות על פני כל נושים אחרים של החייב, לרבות נאמן ומפרק. גם אם אין מדובר בסעיף אשר יוצר משכון במובן הרגיל של המילה, ניתן להניח כי לנושי הממשכן יש ידיעה בפועל או ידיעה מיוחסת (קונסטרוקטיבית) לגביו.
כאמור לעיל, לא מצאתי להרחיב תחולתה של ידיעה קונסטרוקטיבית זו גם על מניות הרשומות למסחר בבורסה. עמדנו על כך שהמניה לא נרשמת על-שם הרוכש אלא על-שם חברת רישומים המחזיקה את המניה בנאמנות עבור חבר הבורסה המחזיק בתורו את המניה בנאמנות עבור הרוכש, וכי המניות מוחזקות לרוב ב"חשבון ניירות ערך" של הלקוח בבנק. הזכרנו כי במצב הדברים הרגיל, אף נערך בין הלקוח לבנק הסכם בנוסח "תנאים כלליים לפעילות בניירות ערך" בו מתחייב הלקוח לחתום על המסמכים הדרושים שיאפשרו לבנק למכור את ניירות הערך או לעשות בהם כל פעולה על-פי שיקול-דעת הבנק. במצב הדברים הרגיל, אף נערך שטר משכון ניירות ערך על-פיו משעבד הלקוח את תיק ניירות הערך שברשותו להבטחת מסגרת האשראי, ושטר זה מאפשר לבנק לממש את ניירות הערך הממושכנים. אך גם אם לא נחתם שטר משכון כאמור, הרי שביחסים הפנימיים בין הבנק לבין הלקוח, "סעיף הסל" מאפשר לבנק לממש באופן עצמי את המניות הרשומות למסחר בבורסה המצויות בחשבון, ומבחינה זו הוא יוצר מעין-משכון. ברם, כל עוד לא נקבע הסדר ייחודי לשכלול בטוחה מעין זו, דוגמת ההסדר המוצע בסעיף 11(ג) לתזכיר הצעת חוק המשכון (להבדיל מדרך מימוש ניירות הערך על-פי התיקון לסעיף 17(3) לחוק המשכון), אין מקום להכיר בעדיפות הבנק כלפי נושים אחרים, לא מכוח שטר מישכון ניירות ערך שלא נרשם ובוודאי שלא מכוח "סעיף סל" מעין זה (השוו, זלצמן וגרוסקופף, 175-169)) ועל הבנק לשכלל את המשכון ברישום.
איני סבור כי מדובר בגזירה שהבנק אינו יכול לעמוד בה, מאחר שכאשר בחשבון חברה עסקינן, ממילא הבנק נוהג לרשום שעבוד צף לזכותו על נכסי החברה, ולעיתים, אף שעבוד קבוע על חשבון ניירות הערך. כאשר הלקוח הוא אדם ולא חברה, ככל שהבנק מעוניין בשעבוד קבוע על חבילת מניות ספציפית שבבעלות לקוחו, דוגמת מניות ליטו במקרה שבפנינו, או בשעבוד קבוע על תיק ניירות הערך, ייכבד הבנק ויערוך הסכם משכון ספציפי וירשום את המשכון ברשם המשכונות. בכל מקרה אחר, הבנק אכן יהיה חשוף לסיכון שבמקרה של פשיטת רגל של הלקוח, "סעיף הסל" או השעבוד שלא נרשם, לא יעמוד לו מול המפרק לגבי מניות הלקוח בתיק ניירות הערך.
סיכום וסוף דבר
34. אסכם בקצרה את התחנות שעברנו בדרכנו.
א. בפרפרזה על הביטוי הידוע, ניתן לומר כי "ככה לא בונים שעבוד". הבנק ביקש להעתיק אל החברה את ההלוואה שהעמיד לנסקר ואת השעבוד על מניות ליטו שבבעלות נסקר (חלק יחסי בשיעור של 25%). הבנק העמיד את ההלוואה לחברה אך לא יצר הסכם שעבוד ספציפי על המניות להבטחת הלוואה וממילא לא רשם השעבוד ברשם החברות. עם-זאת, מאחר שהצדדים נתכוונו ליצור הסכם שעבוד במסגרת המתווה הכללי, והבנק אף העמיד את ההלוואה לחברה, הבנק היה זכאי ביחסים הפנימיים בינו לבין החברה לממש את מניות ליטו.
ב. ההוראה הכללית בסעיף 11 בחוברת התנאים הכלליים, אליה מפנה טופס פתיחת החשבון (חוברת שאף לא נחתמה על-ידי החברה) - אותו "סעיף סל" לפיו לבנק זכות קיזוז, עכבון, שעבוד ומשכון על כל נכס של הלקוח - אין בה כדי ליצור שעבוד ספציפי על מניות ליטו. עם-זאת, ההוראה הכללית הנ"ל יוצרת מעין-משכון, כוחה וגבורתה ביחסים הפנימיים בין הבנק לבין הלקוח, והיא מאפשרת לבנק לממש בעצמו את תיק ניירות הערך של הלקוח לכיסוי חובו של הלקוח לבנק. הלקוח, מצידו, רשאי למכור ולקנות ניירות ערך לתיק האשראי, וזאת בניגוד לשעבוד ספציפי המונע ביצוע פעולה בנכס הממושכן ללא הסכמת בעל המשכון, או ללא הבטחת פרעון הסכום המובטח קודם לכן.
ג. מניות הנסחרות בבורסה, בדומה למניות "על-שם", אינן בגדר ניירות ערך כהגדרתם בסעיף 24 לחוק המשכון, ועל-כן המשכון עליהן אינו משתכלל בהפקדה. זאת, להבדיל ממניות למוכ"ז, שאז המסמך מגלם גם את הזכות ועל-כן ניתן לשכלל שעבוד על מניות למוכ"ז בדרך של הפקדה. זו גם המסקנה המשתמעת מפסק-הדין בעניין אובזילר.
לכן, אין לקבל את טענת הבנק כי השעבוד על מניות ליטו השתכלל בדרך של הפקדה. היה על הבנק לרשום את השעבוד על-מנת לשכללו, ומשלא עשה כן, השעבוד הספציפי - אשר לטעמנו לא נוצר מלכתחילה - לא השתכלל ואינו תקף בפני המפרק.
ד. אין בתיקון סעיף 17(3) לחוק המשכון כדי להושיע את הבנק. אין להחיל התיקון רטרואקטיבית, ומכל מקום, עניינו של התיקון באופן מימוש המשכון אך לא בדרך שכלול המשכון. בתזכיר הצעת חוק המשכון מוצעת דרך חדשה לשכלול המשכון, על-ידי רישום המניות הנסחרות בבורסה על-שם הנושה. אף הצעה זו, שטרם נכנסה לתוקפה, מעידה על כך שיש צורך ברישום השעבוד על המניות לשם שכלול המשכון כלפי נושים אחרים של החייב.
ה. במצבים של חדלות פרעון, אין להכיר בעדיפות הבנק לגבי שעבוד תיק ניירות ערך הנסחרים בבורסה - לא מכוח הסעיף הכללי המקנה לבנק זכות עכבון, משכון ושעבוד, ואף לא מכוח הסכם משכון קבוע - כל עוד המשכון לא שוכלל בדרך של רישום במרשם הרלבנטי. זאת, על-מנת למנוע הסכם משכון אשר נסתר מעינם של נושים אחרים, ולאור העקרון של שוויון בין נושים, והעקרון של פומביות וודאות המרשם כמשקף את זכויותיו של החייב. בנק המבקש להקנות לעצמו עדיפות על פני נושים אחרים, ייכבד ויבצר את עדיפותו בדרך של רישום.
ו. מנגד, יש להקל עם הבנק ואין לדרוש ממנו לרשום משכון חדש עם כל שינוי או תחלופה בהרכב תיק ניירות הערך. דרישה מעין זו אינה מעשית, היא עלולה לפגוע בחיי המסחר השוטפים, ועל-כן יש להכיר בשעבוד קבוע על תיק ניירות ערך, אף אם הרכבו וערכו עשויים להשתנות חדשות לבקרים.
ז. רישום השעבוד על מניות ברשם החברות מתחייב מכוח פרשנות מרחיבה לסעיף 178(א) לפקודת החברות, על-מנת ליצור הרמוניה חקיקתית בין הוראות חוק המשכון לבין פקודת החברות, ואין לראות בזכויות המנויות בסעיף 178(א) משום רשימה סגורה.
35. לאור האמור לעיל, איני נדרש לטענת המפרק כי גם אם נוצר שעבוד על המניות, השעבוד אינו תקף מאחר שלא ניתן מכתב החרגה מתוקן על-ידי בנק הפועלים. ממילא איני נדרש לטענתו הנגדית של הבנק לפיה טענה זו אינה ראויה להישמע מפי המפרק אלא מפי בנק הפועלים.
36. אשר-על-כן, הערעור נדחה. המערער יישא בשכר טרחת המפרק בסך של 50,000 ש"ח ובשכר טרחת כונס הנכסים בסך של 30,000 ש"ח (סה"כ 80,000 ש"ח)."

12. חובת הגילוי והשפעתו על תוקפו של שטר המשכנתא
ב- ע"א 8611/06 {בנק הפועלים בע"מ נ' מיכל מרטין, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.03.11)} נדון ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי, לפיו נתקבלה תביעת המשיבה נגד בנק הפועלים. בית-המשפט המחוזי הצהיר כי שטר משכנתא שיצרו המשיבה ובעלה לטובת הבנק, לא ייחשב כמסמך שנחתם על-ידי המשיבה ולא ניתן יהיה להפעילו נגדה, וזאת עקב הפרת חובת תום הלב וחובת הגילוי החלות על הבנק כלפי המשיבה. טרונייתו העיקרית של הבנק היא כי בית-המשפט התעלם מכך שהמשכנתא אשר ניתנה על ידו למשיבה ולבעלה שימשה לצורך הסרת המשכנתא שרבצה על הנכס לטובת בנק אגוד.

המערער טען כי תוצאת פסק הדין היא שהמשיבה נהנית מסילוק משכנתא שרבצה על ביתה (לטובת בנק אגוד), בלא ששילמה עבורה כל תמורה, ובה בשעה הופטרה המשיבה מהמשכנתא שיצרה בנק הפועלים.

בית-המשפט העליון קיבל את הערעור בחלקו בקובעו כי בנק הפועלים יהיה זכאי לממש את המשכנתא כדי גובה החוב שהועבר על ידו לבנק אגוד.

נקודת המוצא היא שהמשיבה ידעה כי היא חותמת על "שטר משכנתא". הערכאות דלמטה קבעו, בין היתר, כי אין היגיון כלכלי בטענת המשיבה כי חתמה על השטר לשם הבטחת חיובים בחשבון המשותף בלבד ולא בחשבון- חוזר-דביטורי (להלן: "חח"ד") שפתח בעלה על שמו, שכן בחשבון זה לא היתה בכלל יתרת חובה. עוד נקבע כי הטענה שהשטר בא להבטיח את חיוביה אך בחשבון המשותף, עומדת בסתירה לאמור בשטר המשכנתא עצמו. לכאורה, אם המשיבה חתמה על שטר המשכנתא ביודעין ובאופן המתחייב על-פי החוק, עליה לשאת בהשלכות הסכמתה לחתימה על שטר זה. ואולם, איש מטעם הבנק לא הודיע למשיבה מהו שיעורו של חוב העבר שנצבר לחובת חשבון החח"ד, במסגרתו נלקחה המשכנתא עובר לחתימה על השטר. דהיינו, הבנק לא קיים את חובת הגילוי המוטלת עליו, ולכך משמעות אופרטיבית לעניין תוקף שטר המשכנתא.

הבנק כפוף לחובות גילוי מוגברות אשר נועדו לשקף את עוצמתו של הבנק אל מול הלקוח, כמו גם את עוצמת ההשפעה הנודעת להתנהלותו ביחס למשק כולו. העוצמה הרבה אשר בידי הבנקים מונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק בצורה שווה. הבנק מחויב לפעול בתום לב, לא להטעות את מקבל השירות, לגלות כל פרט בעל חשיבות לשירות הניתן ולא פחות חשוב - עליו לפרט את מכלול הסיכונים הכרוכים בשירות זה.

על-פי סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), חובות הבנק כלפי הלקוח חלות גם לגבי הערב. בית-המשפט המחוזי הקיש, ובצדק, מדינו של הערב אל דינו של נותן הבטוחה, ובכלל זה הממשכן, וקבע כי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חל גם על הממשכן.

הנתון בדבר גובה החוב הקיים מהווה נתון מהותי כאשר עסקינן בעסקה כמו זו הנדונה. נותן המשכנתא זכאי לדעת מהו החוב שלהבטחתו הוא ממשכן נכס מנכסיו, ובפרט כשהממשכן איננו בעל החוב ואין לו גישה ישירה לנתוני העסקה. כפועל יוצא, זהו נתון שיש חובה לגלותו. בעניין סולטאני התקיימו נסיבות דומות לענייננו. שם נפסק, כי אי גילוי מידע לגבי חובות העבר מביא לבטלות של המשכנתא כולה, גם לגבי החובות שנוצרו לאחר יצירת המשכנתא. ובענייננו, הבנק היה צריך ליידע את המשיבה כי עוד לפני חתימתה על שטר המשכנתא, כבר היה קיים חוב ניכר.

אם הבנק היה מקיים את חובתו, נראה כי טענות המשיבה לגבי החובות שנוצרו לאחר החתימה על השטר היו נדחות. ואולם בדומה לעניין סולטאני, לו ידעה המשיבה כי היא מתבקשת לחתום על משכנתא לחובות עבר וחובות עתידיים בחשבון בו כבר קיימת יתרת חובה משמעותית, ובפרט כשהמשכנתא היא לגבי בית המגורים – אין כל וודאות שהמשיבה הייתה מוכנה לחתום.

אם-כן, הבנק יכול להלין רק על עצמו, על כך שלא הבהיר למשיבה כי בשעה שחתמה על המשכנתא, כבר היה קיים בחשבון החח"ד חוב בגובה כחצי מיליון ש"ח. על הבנק לקיים הליך מסודר במסגרתו יובאו לידיעת הצד השני כל הפרטים הרלוונטיים לעסקת המשכנתא, ובעיקר החוב קודם, ככל שקיים כזה, שגם אותו נועדה המשכנתא להבטיח. ודוק: הבנק מעוניין לתת הלוואות ולהרוויח עליהן.
עם-זאת, הבנק זקוק לביטחונות נאותים. לבנק יש לקוח שהספיק לצבור חובות והוא מבקש לקבל אשראי. הבנק דורש בטחונות והלקוח מציע לשעבד דירה שלו ושל אשתו. בסיטואציה זו, יש ניגוד עניינים מובנה בין הבנק לבין אשת הלקוח. הבנק עשוי להיות מעוניין שלא לחשוף את הלוואות העבר, לעומת זאת אשת הלקוח זקוקה למידע לשם קבלת החלטה מושכלת. חיוב הבנק בגילוי יש בו כדי לפתור את ניגוד העניינים המובנה.

אם היה מוכח שהמשיבה ידעה על קיומו של חוב בחשבון החח"ד ושיעורו (אפילו לא במדוייק); והיה מוכח כי הבנק ידע זאת - לא היה מקום שלא להכיר בתוקפו של שטר המשכנתא. חובת הגילוי היא תכליתית, היא נועדה לגלות מידע מקום שמידע זה אינו מצוי בידיעת הצד שחבים לו גילוי. כאשר המידע גלוי, וכאשר שני הצדדים יודעים זאת, אין טעם בהחלת חובת גילוי "פרוצדוראלית" המנותקת מידיעת הצדדים בפועל. ואולם, בענייננו, לא הוכחה ידיעה שכזו מצד המשיבה.

אשר לטענות בעניין משמעות החתימה אצל עורך הדין. על-פי תקנות המקרקעין (ניהול ורישום), שמור לעורך הדין שבפניו נחתם השטר תפקיד בעל חשיבות רבה. עורך הדין מעיד כי פלוני הממשכן התייצב לפניו וכי לאחר שעורך הדין זיהה אותו והסביר לו את מהות העסקה שהוא עומד לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה, ולאחר ששוכנע שהדבר הובן לממשכן כראוי, חתם הממשכן לפניו על שטר המשכנתא מרצונו. ההסבר בדבר מהות העסקה ובדבר תוצאותיה המשפטיות הינו בעל ערך רב. ואולם, החתימה בפני עורך-דין אינה פוטרת את הבנק מחובותיו הוא.

מן האמור עולה כי אף שהמשיבה ידעה שהיא חותמת על שטר משכנתא ואף חתמה על העסקה בפני עורך-דין - לא ניתן להעניק לעסקה זו את מלוא תוקפה, נוכח אי קיום חובת הגילוי. ואולם, הוכח שההלוואה שימשה ברובה לפירעון המשכנתא בבנק אגוד. טענת המשיבה בעניין כספים שהגיעו לכאורה מארה"ב ושמשו לפירעון החוב לבנק אגוד, לא הוכחה.

בנסיבות אלה, אין לפטור את המשיבה מאותו חלק של המשכנתא שהוא הסכום שהועבר לבנק איגוד לפירעון משכנתא קודמת, עליה ידעה המשיבה. אין הגינות והצדקה לכך שפלוני יימנע מפירעון חובו לאלמוני, ואף יזכה לשמור על הנכס ששועבד לטובת אלמוני להבטחת חובו זה. התעלמות משטר המשכנתא כליל פירושה שהבנק לא יוכל לפרוע גם את החוב כלפיו שנוצר עקב פירעון חוב שהיה לבני הזוג בבנק אגוד. תוצאה זו שקולה לעשיית עושר ולא במשפט של המשיבה, שכן המשיבה יוצאת פטורה מפירעון המשכנתא מחד גיסא והמקרקעין אינם משועבדים למערער מאידך גיסא. בנוסף, על-פי האמור בסעיף 14 לחוק המשכון, זכאי הבנק לחזור אל המשיבה ובעלה ולהיפרע מהם את החוב האמור.

13. פומביות לקיומו של משכון
ב- ע"א 6886/09 {עו"ד איל ארנברג, הנאמן על נכסי פושטי רגל נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.01.13)} בית-המשפט העליון (מפי הנשיא גרוניס ובהסכמת השופטים מלצר והנדל) קיבל את הערעור בחלקו ופסק כי בעל משכון אינו נדרש לכלול בהודעת המישכון פרטים ביחס לזהות החיוב המובטח וסכומו כתנאי לתוקף המשכון ועדיפותו כלפי נושאים אחרים של החייב, לרבות נאמן בפשיטת רגל של החייב.

בית-המשפט ציין כי אפילו נרשמו פרטים נוספים בדבר החיוב המובטח לא היה בכך כדי לספק לנושים פוטנציאליים מידע אמין ומדויק ביחס לטיב האפשרות להיפרע מן הנכס; עוד הוסיף כי גם אילו היה המרשם כולל פרטים בדבר סכומו של החיוב המובטח, לא היה בכך כדי למנוע מן החייב לשנות את היקפו או לרשום משכון נוסף בכל עת, גם אם נטל בינתיים הלוואה נוספת ממלווה לא מובטח. ככלל, תוקפו של המשכון יהא מעת רישומו, והוא יגבר על הלוואה מוקדמת יותר, שאינה מובטחת.

טענת המערער כי יש ללמוד על קיומה של חובה לרשום את פרטיה של הלוואה ספציפית, שניתנה מתוקף הסכם מסגרת אשראי מובטח, מתוך החובה להודיע לרשם המשכונות על שינוי פרט מפרטי המשכון אינה מתיישבת עם הוראות הדין, שאינן מציינות כי סכום החוב המובטח הינו אחד הפרטים שיש לרשום במרשם. המשכון חל על חיובים שייווצרו לפי הסכם מסגרת האשראי, ותוקפו לא הורחב מעבר לכך עקב מתן ההלוואות הספציפיות. משכך, קשה להצביע על "פרט" ששונה בחיוב המובטח המקורי. מהאמור ניתן ללמוד כי בעל משכון שניתן להבטחת חוב עתידי אינו נדרש לתקן, כתנאי לתוקף המשכון כלפי נושים אחרים של החייב, את פרטי המשכון עם העמדת הכספים לחייב בפועל, שכן נושיו האחרים של החייב צריכים לצאת מנקודת הנחה שהחיוב העתידי כבר נוצר.

השאלה אם משכון מבטיח הלוואה מסוימת שהעמיד בעל המשכון לחייב, לרבות הלוואה מאוחרת שבאמצעותה נפרעה הלוואה מוקדמת, תוכרע בהתאם לפרשנות החוזים בין החייב לנושה המובטח (בעל המשכון), שמכוחם נוצר המשכון וניתנה ההלוואה.

14. עסקאות "מכר חוזר" הוגדרו כמשכון
ב- ע"א 10780/08 {REALIT CONSULTINGLIMITEDנ' אורן הורוביץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.11)} נדון ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי, במסגרתו נדחתה בקשת המערערת לפסק-דין הצהרתי שלפיו היא בעלת הזכויות ב- 6% מסך כל מניות חברת אינסייטיקס בע"מ (המשיבה 3).

המערערת טענה כי בעלותה במניות נובעת מהסכם מכר שנחתם בינה לבין המשיבה, במסגרתו מכרה לה המשיבה 2 את המניות. המערערת טענה, כי שגה בית-המשפט המחוזי בסווגו את העסקה כעסקת משכון מוסווית. הדיון עוסק בפרשנותו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, הקובע כי הוראות החוק יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא. השאלה העומדת להכרעה הינה האם העסקה הנדונה היא עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, במובן סעיף 2(ב) לחוק המשכון?

בית-המשפט העליון דחה את הערעור וקבע כי ניתן וראוי להחיל את הוראות חוק המשכון על עסקאות מסוג 'מכר-חוזר' מקום שמדובר בעסקה שעל אף צורתה, תכליתה הוא משכון נכס לטובת החזר הלוואה. ויודגש, לא די בהכרה באפשרות לתחולתו של חוק המשכון על עסקאות 'מכר-חוזר' כדי לפסוק במקרה ספציפי, אלא יש לברר את מהותה, כוונתה והגיונה הכלכלי של העסקה הנדונה.

15. ישנן נסיבות בהן הפרת חובת הגילוי תביא לביטולו של שטר המשכנתא
ב- ע"א 8564/06 סעיד חסן סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו 07.07.08) חתם מערער 1 (להלן: "המנוח"), ב- 1996 על שטרי משכנתא בקשר לחובות משיבים 3-2 לפיהם מישכן לטובת הבנק את זכויותיו בנכס מקרקעין (להלן: "הנכס").

מטרת המישכון היתה לסייע למשיב 2, בנו, בניהול עסק שהיה ממוקם בנכס. לאחר שמשיבים 3-2 כשלו בהשבת חובותיהם לבנק, ביקש הבנק לממש את הנכס. תביעת המערערים לפסק-דין הצהרתי לפיו שטרי המשכנתא בטלים, נדחתה, בכפוף לקיזוז יתרות החובה שהיו בחשבונות משיבים 3-2 בבנק, שלטובתם נערכו שטרי המשכנתא עובר לחתימה עליהם. מכאן הערעור.

בית המשפט העליון, קיבל את הערעור ופסק כי קביעת בית-משפט קמא כי מאחר שהבנק הפר את חובת הגילוי באשר לקיום חובות בחשבונות שלטובתם ניתנה המשכנתא עובר לחתימה על שטרי המשכנתא, יש לקזז ממסגרת המשכנתא את היתרות העדכניות של חובות אלו, אך אין בכך כדי לפגוע בתוקפו של שטר המשכנתא, נדחתה.

תכלית המשכנתא היתה להבטיח את תשלום הסכומים המגיעים או יגיעו לבנק מבעלי החשבונות. הבנק הפר את חובת הגילוי בכך שלא מסר למנוח מידע בדבר יתרות החוב בחשבונות נשוא המשכנתא והדבר מביא לבטלות שטר המשכנתא באופן מוחלט, הואיל ונתון על חובות קיימים בחשבונות במועד החתימה על שטרי המשכנתא הנו מהותי ביותר, קו"ח כשמדובר בעסק המצוי בקשיים פיננסיים, ויתכן כי אילו היה המנוח מודע לחוב בחשבונות, לא היה ממשכן את הנכס.

אין שוני בין ערבות "רגילה" לבין משכון נכס להבטחת תשלום סכומים המגיעים או יגיעו לבנק מבעלי החשבונות. יתר על כן, כיום הורחבה חובת הגילוי הבנקאית כלפי ממשכן, לרבות אלו הממשכנים נכס להבטחת חובות של אחר, והיא כוללת לא רק גילוי טכני של עובדות ונתונים, אלא גם חובה להסביר לממשכן את משמעותה המלאה של העסקה על כל פרטיה, וחובה להשיג את הבנת הממשכן לכל המידע וההסברים שנמסרו לו.

הלכה היא כי לא ניתן לבצע הפרדה מלאכותית בין החובות ולבטל את המשכנתא רק בהתייחס לחובות "העבר", כאשר המשכנתא תעמוד בתוקפה ביחס לחובות "העתיד". הלכה זו חלה גם במקרה בו הבנק הוא שהתקשר בהסכם עקב הטעייה ומבקש לבטלו.

אשר-על-כן, שטר המשכנתא ביחס לנכס בטל. אין בקביעה זו כדי לגרוע מזכותו של הבנק לגבות את הכספים להם הוא זכאי ממשיבים 3-2 ומהמנוח לפי כל דין, ואין בה כדי לגרוע מתוקפם של השעבודים שנרשמו על הנכס בגין חובות המנוח למס רכוש.