הגבלת העבירות והמשכנתה

עוצמת אינטרס הציפיה וההסתמכות של נושה אינה גדולה מלכתחילה, מאחר שהנושה חשוף ממילא לסיכון שהנכס הרשום על-שם החייב ביום היווצרות החוב, לא ישאר בבעלותו של החייב במועד פתיחת ההליכים לגביית החוב {ע"א 189/95 בנק אוצר החיל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199}.

ב- ע"א 6529/96 {טקסטיל ריינס בע"מ נ' ענת רייך,פ"ד נג(2) 218} נדונה תניית הגבלת עבירות בחוזה חכירה, ולפיה החוכר אינו רשאי להעביר זכויות בחוזה אלא בהסכמת המחכיר מראש ובכתב. שם נדונה תחרות בין קונה לבין נושה מאוחר שהטיל עיקול על הנכס. בית-המשפט קבע כי זכותו של הקונה המוקדם גוברת ודחה טענתו של הנושה-המעקל לפיה המוכר לא יכול היה להמחות את זכותו בשל תניית הגבלת העבירות. הדברים שנאמרו שם:

"אקדים ואומר כאן, כי נוטה אנכי לדעה, שלמערערת - שלא היתה צד לחוזה החכירה בין המינהל למוכרים - לא עומדת הזכות לטעון כי המוכרים והקונים הפרו הוראה בחוזה החכירה, וכי בשל הפרה זאת לא עברה הזכות כלפי המינהל מהמוכרים לקונים. נראה לי שרק המינהל זכאי להעלות טענה כזאת. הגבלות על עבירות הזכות המוטלות בהסכם בין החייב לנושה - כמו בסעיף 14(א) לחוזה החכירה - באות להגן על החייב (שהוא, בענייננו, המינהל), וזאת להבדיל מהגבלות המוטלות על עבירות הזכות מכוח הדין, הנובעות בדרך-כלל משיקולים של טובת הציבור (ש' לרנר, שם, 92). דומה, איפוא, שאין למערערת "פתחון פה" לטעון להפרתן של הוראות בחוזה החכירה שלא נועדו לטובתה."
ובהמשך, מאמץ בית-המשפט את דעתו של המלומד לרנר (ש' לרנר, המחאת חיובים - דיני חיובים חלק כללי (התשנ"ד ד' פרידמן, עורך)) וקובע כי יש לבחון הגבלתה של עבירות הזכות לפי טיבה של ההגבלה ומטרתה. יש וההגבלה תתפרש כשוללת מבעל הזכות את הכוח להעבירה, ויש שהגבלת הזכות תתפרש כשוללת את זכותו של בעל הזכות להעבירה, כך שהעברת הזכות בניגוד לחוזה תהווה הפרת חוזה מצד בעל הזכות אך ההעברה עצמה תהא תקפה. בית-המשפט הגיע למסקנה כי סעיף הגבלת העבירות בחוזה החכירה לא שלל את כוחם של המוכרים להעביר את הזכות עוד לפני שניתנה הסכמת המינהל, מה עוד, שבדיעבד נתברר שהמינהל נתן הסכמתו להעברת הזכות.
תניית הגבלת העבירות בשטר המשכנתה לא נועדה להגן על נושים אחרים לא מובטחים של החייב. לא זו תכליתה של התניה ולא כלולה בה הוראה לפיה העברת זכות בהיעדר הסכמה מראש ובכתב של הבנק תהא בטלה. הגבלת העבירות היא במישור החוזי בלבד, ולא במישור הקנייני, שאילולא כן, היינו דורשים מבעל המשכנתה לרשום, בנוסף למשכנתה, גם הערת אזהרה על-פי סעיף 128 לחוק המקרקעין (עסקה המותנית בהסכמת צד שלישי).
שטר המשכנתה אינו מסמך הפתוח לעיון הציבור, וקשה להלום, כי צד שלישי תם-לב ייפגע בשל תניית הגבלת עבירות שאינה רשומה בפנקסי המקרקעין.
בנוסף, משניתנה הסכמת הבנק בדיעבד ניתן תוקף למפרע להסכם הרכישה, באשר לכל היותר ניתן לראות את הסכמת הבנק כתנאי מתלה לחוזה לפי סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע שחוזה הטעון הסכמת צד שלישי, חזקה שקבלת ההסכמה היא תנאי מתלה. כך נקבע גם בפרשת טקסטיל ריינס לעיל.
נציין כי הלכת טקסטיל ריינס זכתה לחיזוק ב- ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(3) 295,שם נדונה הוראת הגבלת עבירות בהסכם "המשולש" (מינהל-סוכנות-אגודה שיתופית). כב' השופטת א' פרוקצ'יה הגיעה למסקנה אחרת מזו אליה הגיע בית-המשפט בפרשת טקסטיל ריינס, ופירשה את ההוראה כשוללת תוקף משפטי מהעברת הזכות לנחלה בניגוד להגבלה. אך זאת, לאור שיקולי מדיניות מיוחדים לגבי נחלות חקלאיות, בהתחשב בניסוח הוראת ההגבלה בלשון איסור "אסור לחבר אגודה להעביר... אלא אם קיבל לכך את הסכמת המשכיר בכתב ומראש", ובהתחשב בכך שלמעביר הזכות היו זכויות אישיות של בר-רשות. לא כך במקרה בו המעביר הוא הבעלים של המקרקעין, ואין טעם בגינו יש לפרש את הגבלת העבירות כשוללת את כוחו של הבעלים מלבצע עסקה במקרקעין שבבעלותו.
ולא רק זאת, אלא שלמרות הנסיבות המיוחדות של תניית הגבלת העבירות באותו מקרה, כב' השופטת א' פרוקצ'יה נותרה בדעת מיעוט בנקודה זו. כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן סברה כי אפילו בנסיבות אלו אין פתחון-פה לצד שלישי לטעון כנגד תוקפה של ההעברה:
"אולם עניינה של השגת הסכמה להעברה, אינו עניינו של אליהו, אף שיש לו אינטרס בדבר כפי שהיה למערערת בעניין ריינס. המוסדות המיישבים, שאת הסכמתם יש לקבל, יכולים להימנע מלתתה שאז לא ניתן יהיה ההסכם למימוש, או שיכולים הם לנקוט בצעדים שייראו להם עקב אי-קבלת ההסכמים. לא כך אליהו."

כב' הנשיא א' ברק מצטרף לדעתה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ואף מרחיק לכת יותר מהלכת טקסטיל-ריינס, בכך שהוא מסתייג מההבחנה בין הגבלת עבירות השוללת מבעל הזכות את הכוח להעבירה לאחר לבין הגבלת עבירות השוללת רק את הזכות להעבירה לאחר. לשיטתו של כב' הנשיא א' ברק, נקודת המוצא צריכה להיות כי:

"בהיעדר טעמים מיוחדים, ראוי הוא להעניק תוקף חוזי למערכת היחסים שבין המעביר והנעבר של הזכות, גם אם היא עומדת בניגוד לאמור בהסכם בין המעביר ובעל הזכות... הביטוי המעשי של הגבלת העבירות צריך להיבחן, על-כן, ברוב המקרים, במסגרת הסעדים בגין ההסכם שנכרת ולא בקביעת עצם תוקפו." (שם, עמ' 349-350)

יש להוסיף, כי בניגוד לעיקול שמטיבו וטבעו נועד למנוע כל דיספוזיציה בנכס, לרבות משכון הנכס, לא כך משכנתה, שמטיבה ומטבעה אינה מונעת דיספוזיציה בנכס. בשל כך, ניתן לרשום הערות אזהרה ועיקולים למיניהם גם על נכסים שעליהם רשומה משכנתה.

הדברים פשוטים וידועים, הוראת סעיף 85(א) לחוק המקרקעין, קובעת כי "משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל מקרקעין להחזיק בהם להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, הכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה". דהיינו, כל עוד לא ניתנה הסכמת הבנק, הרכישה הינה בכפוף למשכנתה ועומדת בסיכון לאור סעיף 85(ב) לחוק המקרקעין לפיו "עסקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו, אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתה לממש אותה...".

פרקטיקה מקובלת היא, שנכסים ממושכנים נמכרים, כאשר המוכר או הקונה מקבלים על עצמם לגרור את המשכנתה או לפרוע את המשכנתה, כפי שנעשה בהסכם הרכישה.

מינוי כונס נכסים לפי סעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל נועד להגן לא רק על הנושה שלזכותו התמנה כונס נכסים, אלא גם על נושים אחרים של החייב. רישום הערה בפנקס רישום המקרקעין על מינויו של כונס הנכסים בא למנוע תקלה לציבור, אך הוא לא פוטר נושים אחרים מהצורך לרשום עיקול לזכותם.

זאת, מאחר שאין במינוי כונס נכסים מטעם נושה כדי לשלול האפשרות מהחייב, או מי מטעמו, לפרוע את החוב, וכן סעיף 55 לחוק ההוצאה לפועל הקובע כי "אין במינוי של כונס נכסים כדי לפגוע בזכויות החייב לפי סעיפים 22, 38, 39 ו- 50 או לפי כל דין אחר".

כמו-כן סעיף 56 לחוק המחייב את החייב שלא להפריע לכונס הנכסים אלא לשתף עמו פעולה "ויעשה למטרות המנויות בסעיף 54 כל דבר שלדעת כונס הנכסים מן הצורך הוא או מן התועלת שייעשה בידי החייב עצמו".

כך, ייתכן וכונס הנכסים יסבור כי החייב הוא הגורם שיכול להשיג את המחיר הטוב ביותר עבור הנכס ועדיף שהנכס יימכר על-ידי החייב, ותמורת המכירה תועבר לכונס הנכסים.

אין מניעה, וכך גם הפרקטיקה במקומותינו, שפלוני יתקשר בהסכם למכירת נכס, שבו יתחייב להסיר ולסלק מינויו של כונס נכסים על הנכס. אין לראות בכך עסקה ש"סותרת" את מינויו של כונס הנכסים, או עסקה ש"עוקפת" הגבלה על-פי דין ולכן בטלה מעיקרא, ובלבד שכונס הנכסים נתן אישורו לעסקה (ובכפוף לאישור רשם ההוצאה לפועל).

דומה הדבר לכל עסקה המחייבת אישור צד שלישי או אישור בית-המשפט, כמו עסקה במקרקעין של קטין או פסול דין - סעיפים 20 ו- 47 לחוק הכשרות.

ניתן לערוך חוזה למכירת מקרקעין של קטין, ולאחר מכן לקבל אישורו של בית-המשפט, וזו גם הדרך המקובלת. כך גם כינוס נכסים שהוא אך אמצעי טכני לגביית חוב, והדרך השכיחה לסילוקו של החוב בגינו התמנה כונס נכסים, היא לבצע עסקה בנכס נשוא הכינוס, עסקה שתמורתה מיועדת לסילוק החוב. עסקה כזו, שקיבלה אישורו של כונס הנכסים גם בדיעבד, אין בה מתום, ואין פתחון פה לצד שלישי להעלות טענות כנגדה.

הלכת אהרונוב קובעת כי במצב של תחרות בין עסקת מכר ראשונה בזמן לבין עיקול מאוחר בזמן, לקונה הראשון נצמחה זכות "מעין קניינית" ולכן הוא גובר על הנושה של המוכר, גם אם לא רשם לזכותו הערת אזהרה {ראה הפסיקה שהלכה בתלם הלכת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199) - ע"א 1516/99 לוי נ' חגאזי, פ"ד נה(4) 730; ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, פ"ד נט(3) 697; ע"א 468/03 חברת יואב קיין בע"מ (בפירוק) נ' דוד דייני, פדאור 05(27) 747}.

בפסק-הדין ב- ע"א 790/97 הנ"ל, הובהר כי ההלכה שנפסקה ב-ע"א 2643/97 {גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385} לא "נגסה" בהלכת אהרונוב. זאת, מאחר שהלכת גנז עניינה בתחרות בין עסקאות אובליגטוריות סותרות, בין קונה לקונה. ואילו הלכת אהרונוב, ופסקי-הדין שבעקבותיה, עוסקים כולם בסוג אחר של תחרות: בין עסקה ראשונה בזמן (מכר או מתנה) לבין נושה-מעקל. במקרים מעין אלו, לא חל בהכרח הרציונל שבבסיס הלכת גנז, באשר לרשלנותו של הרוכש הראשון עקב אי-רישום הערת אזהרה, והנפקות שיש ליתן לרשלנות זו.

כאשר צד מכוח ההסכם המשולש בו הבנק צד פרע את חובו של החייב העיקרי ופדה את המשכון ושטרי המשכנתה המקוריים הועברו אליו על-ידי הבנק - במצב דברים זה, חלה הוראת סעיף 14 לחוק המשכון:

"נפדה משכון לפי סעיף 13 על-ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו."

סעיף זה קובע זכות תחלוף (סוברוגציה) של המשכון אל מי שפרע את חובו של החייב.

זכות הסוברוגציה לבטחונות מושתתת בעיקרה על מניעת התעשרותם של נושים אחרים של החייב על חשבון מי שפרע את החוב בגין אילוץ שנכפה עליו {ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385}.

בעל משכנתה רשאי להמחות את זכותו על-פי שטר המשכנתה לצד שלישי, מבלי שהדבר ימצא ביטויו במרשם. ההמחאה יכול ותהא בהסכם. העברת הזכות על-פי שטר המשכנתה יכול ותהא גם בדרך של סוברוגציה Ex Lege מכוח סעיף 14 לחוק המשכון.

בשני המקרים, אין הנמחה של המשכנתה, או הפודה של המשכנתה שהזכות עברה אליו מכוח סוברוגציה, צריכים להירשם ברשם המשכונות או בלשכת רישום המקרקעין. זאת, להבדיל מסעיף 12 לחוק הערבות הקובע כלהלן:

"היה החיוב הנערב מובטח גם בשיעבוד נכס של החייב, יעבור השיעבוד לזכות הערב, לאחר שמילא ערבותו, להבטחת זכותו לחזור על החייב, ועל נותן השיעבוד והנושה לעשות, לפי דרישת הערב, את הפעולות הדרושות כדי שכוחה של ההעברה יהיה יפה לכל דבר; והכל במידה שאין הדבר פוגע בזכויות הנושה."

מכוח סעיף זה, קמה זכות תחלוף לערב, אך על הערב לבצע את הפעולות הדרושות לרישום המשכון על שמו, להבדיל מהתחלוף לפי סעיף 14 לחוק המשכון. עמד על כך המלומד י' ויסמן בספרו {חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (המכון למחקרי חקיקה על-שם הארי סאקר, תשל"ה-1974) 291}:

"ההנחה כי בתחלוף לטובת פודה משכון, על-פי סעיף 14, שלמה העברת המשכון מכוח החוק, בלא שיהא צורך בפעולות השלמה כלשהן, מעניקה יתרון לפודה בכך שזכויותיו מובטחות בלא שהדבר יהא תלוי בשיתוף פעולה מצד הנושא או החייב. ואולם, היתרון הזה מושג על חשבון הסכנה של הטעיית הציבור, עקב העובדה שלמשכון תוקף מלא בלא שהוא הופקד בידי הפודה, ובלא שהוא נרשם לטובתו בלשכת רישום משכונות. השאלה אם מחיר זה כדאי לשם השגת אי-תלותו של הפודה בשיתוף הפעולה של הנושה או החייב, היא שאלה שהדעות בה עשויות להיות חלוקות..."

ואכן, בהמשך הדברים, מציע פרופ' י' ויסמן להתאים בין הוראת סעיף 14 לחוק המשכון, לבין הוראת סעיף 12 לחוק הערבות והוראת סעיף 9(ג) לחוק המשכון הקובעת כי במקרה של חילופי משכון במקרים האמורים בסעיף "על החייב לעשות, לפי דרישת הנושה, את הפעולות הדרושות כדי שכוחו של המישכון יהא יפה כלפי נושים אחרים של החייב". לשיטתו של פרופ' י' ויסמן, גם על פודה המשכון, כמו הערב שפרע חובו של החייב, לעשות את הפעולות הדרושות להעברת המשכון על שמו.

שלא כדעתו של פרופ' י' ויסמן, בית-המשפט אינו סבור כי הרציונל שמאחורי סעיף 9(ג) לחוק המשכון יפה בהכרח לסעיף 14 לחוק המשכון. מטרתו של סעיף 9(ג) היא להודיע לנושים בכוח או בפועל של החייב, שהמשכון הועתק לנכס אחר. לא כך במקרה של סעיף 14, שמבחינתם של נושים אחרים של החייב, מה לי אם המשכון הוא לזכותו של ראובן או לזכותו של שמעון שפדה את החוב ונכנס בנעליו של ראובן. בשני המקרים, ידוע לנושים כי הנכס ממושכן, וזהותו של בעל המשכון אינה רלבנטית מבחינתם.

לתוצאה דומה, הגיע בית-המשפט המחוזי בפרשת גל {ה"פ 171/05 גל חברה לדלק בע"מ נ' בשארה ג'אד חאג', פדאור 06(11) 532} לעיל:

"... מסכים אני, בכל הכבוד, לדברים אלה של פרופ' ויסמן, אך זאת אך ורק ככל שהם מכוונים לסיטואציה של משכון מופקד, להבדיל ממשכון רשום. רוצה לומר, כי, לדעתי, במקרה כגון זה שלפנינו, שבו מדובר במשכנתה רשומה (ומשכנתה מעצם הגדרתה היא תמיד רשומה) 'הציבור' ממילא כבר ידע על קיומה וידע להיזהר מפניה, כך שאין באי-החלפת רישום שמו של בעל המשכנתה כדי להטעות את הציבור. שהרי, הרישום בא 'להזהיר' על זכות קודמת ועדיפה בנכס, ולאו דווקא מפני בעל זכות מסויים."

כך נפסק גם ב- בר"ע (ת"א) 2071/03 {שפרניק אביבה נ' טפחות, דינים מחוזי לד(8) 561}. שם נקבע כי בנק טפחות, שסילק משכנתה קודמת שרבצה על הנכס לזכותו של בנק לאומי, זכאי להיכנס בנעלי בנק לאומי מכוח סעיף 14 לחוק המשכון, למרות שטרם נרשמה משכנתה על שמו של בנק טפחות.

מסקנה זו, לפיה רכש הבנק זכות קניינית ישירה מכוח זכות התחלוף, אומצה גם על-ידי בית-המשפט העליון בפסקי-דין לא מעטים {בר"ע 11913/04 אביבה ועזרה שפרניק נ' טפחות בנק למשכנתאות בישראל, דינים עג 155; בדומה, נפסק ב- בר"ע (ת"א) 2226/05 בן ציון מור נ' בנק לאומי למשכנתאות, דינים מחוזי לה(6) 682 ואושר בבית-המשפט העליון ב- בר"ע 11913/04 אביבה ועזרה שפרניק נ' טפחות בנק למשכנתאות בישראל, דינים עג 155}.

מכאן, שזכותו של צד כמי שפדה את המשכון ונכנס בנעלי הבנק כבעל משכנתה רשומה ראשונה בזמן, גוברת על העיקול המאוחר, בפרט כאשר זה הוטל, המשכנתה לטובת הבנק טרם נמחקה {ה"פ 171/05 גל חברה לדלק בע"מ נ' בשארה ג'אד חאג', פדאור 06(11) 532}.

ב- ע"א 2188/03 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרץ גלוריה, פדאור 05(33) 231} נפסק מפי כב' השופטת הילה גרסטל:

"(א) הדיון שלהלן יתמקד בזכות ה"קניין שביושר" ובהשלכות המעשיות העולות מעצם קיומה במקרה שלפנינו.
כידוע, "קניין שביושר" נוצר כתוצאה מהתחייבות לעסקה במקרקעין שטרם נרשמה. במקרה שלפנינו, החברה המשכנת התחייבה להקנות לבנק לאומי משכנתה ולכן האחרון נחשב, בתקופת הביניים שבין מתן ההתחייבות לבין הרישום בפנקסי המקרקעין, כבעל "קניין שביושר".
(ב) השאלה ששבה ועולה גם במקרה שלפנינו היא האם שיטת המשפט הישראלית מכירה כיום במוסד ה"קניין שביושר"; ואם כך - האם זכות של "משכון שביושר" גוברת על עיקול רשום שנוצר לאחריה?
כאמור בפסק-דינו של בית-משפט השלום הלכת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199) הכירה, הלכה למעשה, ב"זכויות שביושר נוסח ישראל". אותו מקרה נסב על "זכויות שביושר" של רוכש נכס (אשר טרם שוכללה זכותו), הגם שלא רשם הערת אזהרה, וקבעה את עדיפותו ביחס לנושה כספי רגיל המעקל את הנכס (שיכונה להלן: "נושה מעקל"). זאת מן הטעם שהקניין המלא בנכס שאותו מבקשים לעקל, שוב אינו של המוכר, ואילו הקונה רכש קניין שביושר באותו נכס, המזכה אותו להירשם כבעל הנכס. במקרה דנן, לא מדובר בתחרות שבין רוכש זכות בעלות שבמקרקעין לבין נושה מעקל, אלא בתחרות שבין בנק לאומי, נושה הזכאי-לכך כי תרשם משכנתה על נכס מקרקעין, להבטחת החוב כלפיו (יכונה להלן: "נושה ממשכן") לבין בנק המזרחי, אשר רשם עיקול על אותו נכס מקרקעין. הלכת אהרונוב, אשר מכירה בקניין שביושר, חלה לא רק על התחייבות לעשות עסקת מכר במקרקעין כי אם גם על רכישת זכויות אחרות במקרקעין, לרבות משכנתה, כחלק מהמשטר הכולל של "זכויות שביושר תוצרת הארץ". ובלשונו של פסק-הדין (שם, 240):
'פרופוזיציה זו אינה מוגבלת אך להקנייתה של זכות הבעלות. היא חלה על הקניה של כל זכות אחרת במקרקעין או במיטלטלין.'
(ראה גם ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 59; וכן מ' דויטש, "נפילתה (?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות", עיוני משפט כד (תשס"א) 313, 352-349).
בדומה למקרה בו עסקינן, עניין רשף (ה"פ (יר') 2247/03 רשף נ' לוי, תק-מח 2004(1) 6761) עסק גם הוא במערכת היחסים שבין נושה ממשכן לבין נושה מעקל. נקבע כי:
'שורת הדין - המוכתבת על-ידי משטר העדיפויות של סעיף 9 (לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969) - מקנה לבנק (הנושה הממשכן) יתרון על פני הנושה המעקל. יתרון זה מבוסס הן על הכרונולוגיה - עסקת המשכנתה קדמה לעיקול, והן על המהות - מדובר בהתחייבות להקנות זכות בנכס אל מול נשייה כללית.'
המסקנה המתבקשת, אליה הגיע בצדק בית-משפט השלום היא, שבעל הזכות ל "משכנתה ביושר" גובר על המעקל אשר רשם את העיקול (ויודגש, אין חשיבות לעניין רישום העיקול, או בלשונו של בית-משפט השלום: "רישום העיקול לא יכול לפגוע בקניין שביושר ורישום העיקול לא מעלה ולא מוריד, כשהעיקול כזכות אובליגטורית לא פוגע בקניין שביושר"). (ראה גם: מ' דויטש, שם, עמ' 367-365).
(ג) משקבענו כי הנושה הממשכן גובר על הנושה המעקל, יש לבחון את השלכתו של עיקרון תום-הלב על ענייננו.
השאלה הטעונה הכרעה היא, האם חובת תום-הלב יוצרת בהכרח דרישה לרישום הערת אזהרה.
כאמור לעיל, הלכת אהרונוב, אשר עסקה ביחסי רוכש מול נושה כספי, הכירה ב"זכויות שביושר" של רוכש נכס, הגם שלא רשם הערת אזהרה. לעומת-זאת, הלכת גנז (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש קולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385) אשר נפסקה לאחריה ועסקה בתחרות בין רוכשי זכויות בנכס מסויים (היינו, בעסקאות נוגדות), קבעה כי עקרונית מוטל נטל על הרוכש הראשון שזכותו טרם שוכללה, לרשום הערת אזהרה. ביסוד ההלכה עמדה התפיסה הגורסת כי הימנעות מרישום הערת אזהרה תורמת ליצירת התאונה המשפטית המובילה לעסקאות נוגדות (ראה נ' כהן, "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר", הפרקליט מא (1993) 161). משמעות ההלכה היא כי אי-רישום הערת אזהרה עלול לעלות כדי חוסר תום-לב, אשר יסייג את עדיפותו של בעל העסקה הראשונה. המלומד פרופ' מ' דויטש, במאמרו "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנז והשלכותיה", הפרקליט מז 181, 204-205, גורס כי אין כל סתירה בין ההלכות, וכי הלכת גנז לא ביטלה ולא סייגה את הלכת אהרונוב, נוכח סוגי העימותים השונים הנדונים בהלכות אלו. חיזוק לגישה זו ניתן לראות בהלכת גדי (ע"א 790/97 בנק מזרחי נ' אברהם גדי, פדאור 04(17) 563), אשר ניתנה לאחר הלכת גנז, וקבעה - ביחס למערכת יחסים עם נושה מעקל - כי באופן עקרוני לא מוטל על הרוכש הנטל לרשום הערת אזהרה. לשון אחר, במצב הדברים הטיפוסי, אין הרוכש מפר, באי-רישומה של הערת האזהרה, את חובת תום-הלב כלפי מעקל שהטיל עיקול לאחר היווצרות זכויות הרוכש. אי-רישום הערת אזהרה אינו שולל את עדיפותו הקניינית בנכס. קביעה זו התבססה הן על מאפייני מוסד העיקול (אשר אינו מקנה זכות מהותית בנכס המסויים) וההתנגשות עם הרוכש (שבמהותה הינה "התנגשות כלכלית" ולא "התנגשות קניינית"); הן על אינטרס ההסתמכות החלש של הנושה; הן על היעדר קשר בין אי-רישום הערת אזהרה לבין היווצרות העימות; והן על עוצמת הזכויות של המעקל ומידת זיקתו לנכס שהן בגדר ציפיה שאינה מגעת כדי אינטרס משפטי הגובר על זכותו המעין קניינית של רוכש הנכס.
המקרה שלפנינו נסב על סוג שונה של מערכת יחסים - תחרות בין נושה ממשכן לבין נושה מעקל, אך מבחינת מערכת השיקולים הכרוכה בהתמודדות בין הזכות שביושר לבין העיקול, האיזון העקרוני אינו שונה מזה שנעשה בהלכת גדי.
גם בנסיבות הקונקרטיות, אי-רישום הערת אזהרה אינו עולה כדי חוסר תום-לב אשר יסייג את עדיפות הנושה הממשכן, ואנו מקבלים את קביעתו של בית-משפט השלום בהקשר זה.
אין קשר סיבתי בין היעדר הרישום, לבין נזקו של הנושה המעקל - בנק המזרחי.הנשייה, בלא קשר לנכס, מלמדת שהנושה המעקל לא ביקש לסמוך במישרין על הנכס נושא העימות כדי להיפרע ממנו. לאמור, העסקה שבבסיס נשייתו של המערער היא ערבות אישית בלתי-מוגבלת שהעמיד המשיב 2 למערער תמורת אשראי שקיבלה בשעתה החברה שבבעלותו. עסקת האשראי והערבות של המשיב 2 אינן קשורות לדירה. כמו-כן, לא נשמעה מפי בנק המזרחי הטענה כי בעת העמדת האשראי לטובת החברה שבשליטת המשיב 2, הסתמך על הדירה כנכס של המשיב 2 שיוכל להיפרע ממנו. לא נטען כלל כי המערער ידע על קיומה של הדירה, כי בדק את מצב הפנקסים לגביה או כי הסתמך על העובדה שלא נרשמה הערת אזהרה לטובת בנק לאומי. נראה כי הדירה מעולם לא היוותה שיקול משיקולי המערער כשהחליט להעמיד אשראי לטובת חברתו של המשיב 2. היעדר הסתמכות עובדתית על אי-הרישום של ההערה מוביל למסקנה כי אי-רישום הערת האזהרה לא עלה כדי חוסר תום-לב, אשר יש בכוחו לפגוע בעדיפות הנושה הממשכן.
במסגרת עיקרון תום-הלב יכול בית-המשפט לקחת בחשבון שיקולי צדק שונים, לרבות אפיונם של הצדדים המעורבים.
הן המערער והן המשיבה 1 הדגישו בעיקרי הטיעון מטעמם כי הנושה הממשכן, בנק לאומי, הינו נושה מקצועי. בעניין רשף איפיין בית-המשפט את מעמדו החברתי של בנק כדלקמן:
'הבנק מהווה סוכנות חברתית אשר מוטלת עליו חובות אמון מוגברות לא רק כלפי לקוחותיו אלא כלפי הציבור בכללותו. משמעות הדברים היא שהורחב היקף החיובים המוטלים על הבנק 'כלפי לקוחות ושאינם לקוחות, תוך לימוד אנלוגיה מן ההלכות המשפטיות המגדירות אחריותן של רשויות ציבוריות' (ע"א 53893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573). היותו של הבנק סוכנות חברתית יכולה להוביל להטלת חובות כלליות, שאינן באות לביטוי רק במישור יחסים מול לקוח קונקרטי או פרט מסויים. לדוגמה, ניתן להטיל במקרים המתאים, חובה כללית בנוגע למדיניות הדיווח הכספי של הבנק או מדיניות ההשקעות שלו. החלת חובת אמון כללית משנה את כללי הדיווח מיסודם, ומונעת הסתמכות על כללים פורמליים אשר אינם מורים תמונה מלאה (ת"פ (יר') 524/90 מדינת ישראל נ' בנק לאומי לישראל).' (ה"פ (יר') 2247/03 רשף נ' לוי, תק-מח 2004(1) 6761, 6766)
בהקשר זה, ברצוננו לציין כי ראוי היה שבנק לאומי היה דואג לרישום של זכויותיו:
'... הבנק הוא נושה מקצועי. יש לו הכלים והמערך המקצועי לדאוג לרישום ראוי של זכויותיו. ברגיל הבנק עצמו סומך על הרישום, ועל-כן ההכרה בחשיבות הרישום ובדיוקו ידועה לו. הבנק הוא גם בעל אינטרס ישיר בדיוק הרישום, שכן ברגיל הרישום מהווה כלי עבודה העומד לרשותו במהלך העבודה השוטף שלו... הבנקים מעורבים בעסקאות טעונות רישום בתדירות גבוהה. הקפדתם של הבנקים על רישום מהיר ומדוייק יכולה להוות מרשם בטוח לקידום האינטרס שבמרשם.' (ה"פ (יר') 2247/03 רשף נ' לוי, תק-מח 2004(1) 6761, 6765)
המקרה שלפנינו שונה מעניין רשף במובן זה שהמשיבה 1 אינה "נושה מקצועי" בעוד שהצדדים המעורבים האחרים שווים בכוחם. הווה אומר - הן הנושה המבקש להבטיח עצמו באמצעות משכון, הן הנושה המעקל - שניהם נושים מקצועיים. בנסיבות אלה, נוכח השיקולים המצטברים עליהם עמדנו, אין באי-הרישום כדי לסייג את עדיפותו של בעל הזכות המעין קניינית.
7. מסקנתו של בית-משפט קמא לפיה הוראת סעיף 4(3) לחוק המשכון אינה מונעת את תחולתה של הלכת אהרונוב בנסיבות המקרה הקונקרטי, מקובלת עלינו. בית-המשפט עמד בפסק-דינו על חלופות פרשניות אפשריות, התומכות במסקנה זו: ראו מ' דויטש, לעיל, 365-367, וכן ח' זנדברג, "המחאת זכות: מכר מותנה או משכון?" משפטים לא(4) התשס"א 985, 998. לכך נוסיף, כי גם אם נניח, כפי שמציין המלומד דויטש, כי הלכת אהרונוב הופכת את הסיפא להוראת סעיף 4(3) לחוק המשכון למיותרת, אין בכך כדי לגרוע מכוחה של הלכה זו. לשם ההשוואה נציין כי כפועל יוצא של הלכת אהרונוב, הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הפכה למיותרת. לא היה בכך כדי למנוע שינויה של הלכת בוקר (בר"ע 178/70 בוקר נ' חב' אנגלו ישראלית בע"מ, פ"ד כה(2) 121)ולהעניק להוראות הדין את הפרשנות הראויה (ראה דברי הנשיא א' ברק, שם 251). הגיונם של דברים אלה יפה גם בענייננו. יש ליישם את הפרשנות הראויה נוכח השלכותיה של הלכת אהרונוב בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, כמבואר לעיל.
8. לא מצאנו ממש בטענות הדיוניות של המערער, מטעמיו של בית-משפט קמא.
9. סוף דבר
אשר-על-כן החלטנו לדחות את הערעור."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הגבלת העבירות והמשכנתה