הסדרי נושים (בהליכי פשיטת רגל, כינוס נכסים, פירוק חברה, הליכי הבראה והסדרים אחרים בחברות)

הפרקים שבספר:

הגישות השונות לדיני חדלות פירעון

1. כללי
בתי-המשפט ומומחי משפט הדגישו את ההבחנה בין הגישה החברתית לדיני חדלות הפירעון לבין הגישה הכלכלית.

2. ה"גישה החברתית"
בדורות האחרונים התפתחה ההכרה כי חברה הנקלעת לחדלות פירעון אינה מועדת בהכרח לחיסול, וכי עשויים להיות מצבים שבהם עדיף יהיה להבריאה ולשקמה במקום לחסלה {דברי בית-המשפט ב- ע"א 10739/07 רשות המיסים - היחידה לפירוקים, כינוסים וגביה קשה - מכס ומע"מ נ' קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ ואח', תק-על 2011(2), 3318 (2011) וכפי שיובאו להלן בהרחבה}.

הדעה הרווחת היא, כי פירוק חברה וחיסולה, בכל מקרה, ובלא אבחנה, עלולים לפגוע לא רק בחברה עצמה, אלא גם בגורמים שונים הקשורים בפעילותה, ולעיתים אף בציבור הרחב.

ייתכן כי חברה בעלת גרעין עסקי בריא תידרדר לחדלות פירעון בשל טעמים אובייקטיביים שונים שאין לה שליטה עליהם. כן תיתכן נפילה של תאגיד למשבר בשל כשל ניהולי נקודתי שניתן לתקנו.

כאשר החברה עודנה בעלת פוטנציאל רווחי, ושוויה כעסק חי ומתפקד עשוי לעלות על-סך שוויים של נכסיה; כאשר פירוק וחיסול מהירים עלולים לדרדר, כשלעצמם, את מצבה של החברה - במצבים מסוג זה, הבראת החברה במקום חיסולה עשויה להועיל לנושים, וגם לגורמים נוספים, כגון עובדי החברה ומנהליה, בעלי עסקים העומדים עם החברה בקשרי מסחר, ולעיתים - אף המשק כולו {הוועדה הציבורית לשם בדיקת נחיצותה של רפורמה בדיני פשיטת רגל ופירוק חברות דו"ח מס' 1 - שיקום חברות 6-4 (1990); שלמה לוין "הקוסם מארץ עוץ: היכול בית-משפט ליצור יש מאין?" ספר לובנברג 33 (דניאל פרידמן ויצחק שילה עורכים, התשמ"ח); יוסף כהן דיני חברות, חלק ג' (1994), 610-607}.

על-כן, במצבים אלה, הנטיה היא למצות את דרכי ההבראה של החברה, במקום לחסלה, כאשר יש סיכוי להעלותה על פסים יצרניים וכלכליים.

לצורך כך, ניתן בידי בית-המשפט הכלי החשוב של הסדר נושים והקפאת הליכים, המאפשר לחברה להגיע להסדרים שיאפשרו את שיקומה {ע"א 4409/08 אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.11.10)}.
לא אחת, הדרך היעילה ביותר - ולעיתים אף הדרך המעשית היחידה - להשבת החברה לפסים רווחיים היא זו של מכירתה למשקיע חיצוני {ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה 391-389; יחיאל בהט דיני הבראת חברות (מהדורה שניה, 1991), 58}. זאת ועוד. הגישה המצדדת בהבראתה של חברה בנסיבות המתאימות, על פני פירוקה וחיסולה, באה לידי ביטוי בפסיקה עקבית של בית-המשפט {ראה למשל ע"א 673/87 סאלח נ' מפרק פרץ את איסר חברה לבניין והשקעות בע"מ, פ"ד מג(3), 57 (1989); רע"א 6418/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' כונס נכסים ומנהל של החברות, פ"ד מט(2), 685 (1995); ע"א 9555/02 זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט(1), 538 (2004)}.

המסגרת החקיקתית המסדירה את הליך הבראת חברה חדלת פירעון, באמצעות הסדר או פשרה בינה לבין נושיה, קבועה בסעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ובתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002.

פסיקת בית-המשפט חזרה ועמדה על-כך, שההסדר החקיקתי בנושא הבראת החברות הוא דל ובלתי-מספק, עד כי "הפרוץ בו רב על העומד" {ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5), 97 (1999)}.

להשלמת החסר, פנתה פסיקת בית-המשפט בעיקר לדיני פירוק החברות, בבחינת in pari material {רע"א 292/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2), 56 (2000); רע"א 7125/00 כונס הכנסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' שלבאנה, פ"ד נו(3), 507 (2002); רע"א 9983/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' נס, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.08); דנ"א 7980/08 ויניגר נ' נס, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.06.09); ע"א 5090/08 אורגל נ' הנאמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.10)}.

בפרשת כספי אף צויין כי "הטעם להשלמה זו הוא שבין השיקום לפירוק קיים דמיון ניכר. מטרת הליכי השיקום היא להציל מרכוש החברה ככל שניתן, בעיקר עבור הנושים" {ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ"ד נו(6), 752 (2002)}.

ציר מרכזי עליו מושתתים ההליכים להבראת חברה הוא ניתובם של כלל נושיה להליך פירעון חובות קולקטיבי, שבגדרו מתלכדות התביעות נגד החברה למסגרת כוללת אחת.

הנכסים העומדת לפירעון חובות החברה מכונסים אף הם למאסה כוללת אחת, המחולקת בין הנושים באופן רציונלי, שיטתי ושוויוני.

בסיומו של ההליך הקולקטיבי, מסתיים פרק חדלות הפירעון בחייה של החברה, ומתחיל פרק חדש {אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך ב', 206-201}.

במאפיינים אלה דומים הליכי ההבראה והשיקום של התאגיד להליכי פירוקו, ועל-כן הפניה לדיני פירוק חברות כמקור להשלמת החסר בדיני ההבראה והשיקום היא טבעית, ומתבקשת מאליה, תוך ביצוע ההתאמות המתחייבות מן העניין.

וכך, החלת דיני הפירוק בהליך הבראת חברה נעשית באורח סלקטיבי, על דרך ההיקש, תוך בחינת הרלבנטיות שלה על-פי נסיבות העניין {ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נח(6), 126 (2004)}.

מאפייניה של ה"גישה החברתית" מקבלים עומק ורוחב בדברי בית-המשפט בפרשת זידאן זידאן {ע"א 9555/02 זידאן זידאן ואח' נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ ואח', פ"ד נט(1), 538 (2004) כפי שיובא להלן בהרחבה} לפיהם למרות שלא תמיד ניתן למנוע את חיסולה של חברה או אגודה שיתופית שנקלעה לקשיים, הרי שבמקרים מסויימים יש להסדר נושים יתרונות רבים על פני הפירוק, והוא עשוי לגרום לכך שהנושים יקבלו בסופו-של-דבר סכום גבוה יותר מן החברה וימנעו ממנה, מעובדיה ומצדדים שלישיים הפסד כספי והרס מקור הפרנסה.

אין ספק שהדרך הקצרה, עת חדלות פירעון, היא דווקא מתן צו לפירוקה של החברה. אין קל ופשוט בהליכי פירוק ופשיטת רגל מאשר לעצור ההתדרדרות ברגע מסויים ולממש את המעט שנותר ולחלק שיירים לנושים, שעל-פי-רוב מובטחים הם ובעלי זכות קדימה על חשבון הנושה הבלתי-מובטח, חסר ההגנה.

ואולם קיצורי דרך שכאלו לעיתים קרובות מחטיאים את המטרה. הליך שכזה אינו תמיד הדרך הנאותה, לא מבחינה משפטית ולא מבחינה כלכלית. לא זו היתה כוונת המחוקק ולא זו הדרך שתניב תועלת למשק בכלל, ולנושיה של החברה בפרט.

ודוק, ישנם מקרים שאכן פירוקה של חברה הוא הפתרון האופטימאלי, אך כדי להגיע למסקנה שכזו יש תחילה לבחון ביסודיות את האופציות האחרות העומדות על הפרק, ולפסול אותן בזהירות.

ניתן לסכם את עדיפותו של הליך השיקום על פני הליך הפירוק תוך בחינתו משלוש נקודות מבט עיקריות {ראה גם י' בהט "ארגון מחדש של חברות כושלות" מחקרי משפט ז' (שלום לרנר עורך, תשמ"ט-1989), 221, 242-230}:

הראשונה, מזווית הראיה של המשק הלאומי, בכך שארגון מחדש מוצלח יניב ניצול מוצלח יותר של משאבים קיימים, בכך שתישמר רמת התעסוקה במשק ותישמר התחרות.

השניה, מנקודת המבט של בעלי זכויות כלפי החברה, בכך שנמנעת מכירה כפויה של נכסי החברה, אשר מורידה את ערכם באופן דרסטי, בכך שנמנעת ירידת ערכו של ציוד מיוחד, בכך שמנוצל המלאי הקיים ונמשכת באופן סדיר גביית החובות ונשמר המוניטין.

השלישית, שיקולי הנהלת החברה, כערך כלכלי וכערך רגשי.

כמובן שיש לבחון יתרונות אלו לצד חסרונותיו של הליך הארגון מחדש, תוך בחינת פוטנציאל החברה ואפשרות הבראתה, בחינת הסיכונים והעלויות הכרוכות בהמשך ההפעלה וכדומה, אולם דומה כי יש לדבוק במדיניות אותה התווה בית-משפט, לפיה ככל שהדבר מתאפשר, יש להעדיף את שיקומה של החברה על פני פירוקה.

עת עומדת בפני בית-המשפט הצעת נושים, שיקום או ארגון מחדש של חברה, יש לערוך איזון אינטרסים, שתכליתו בחינת מאזן הרווח וההפסד שייגרם לכל הצדדים המעורבים, הן במישרין והן בעקיפין.

בעת עריכת מאזן זה יש לתת משקל ראוי לטובת החברה, הציבור, בעלי המניות והעובדים מחד, ולטובת הנושים וזכאותם לקבל את כספם, מאידך.

בית-משפט של פירוק הוא הממונה מטעם החוק על האינטרסים של כלל הנושים, בין אלה המיוצגים לפניו ובין אלה שאינם מיוצגים. על בית-המשפט לחפש את הדרך שתאפשר לשלם לנושים את כל החובות המגיעים להם ואם הדבר בלתי-אפשרי אזי לפחות את המירב מחובם. בתורו אחר דרך זו, יעשה בית-המשפט ככל שניתן על-מנת לשמור על הגוף המתפרק כעסק חי {ראה גם י' כהן דיני חברות, כרך ג' (1994), 610 עד 618}.

חוק החברות מעגן את התפיסה החברתית בקבעו בסעיף 350(ב), בין יתר הוראותיו, כי במסגרת אישור הסדר החוב "רשאי בית-המשפט להביא במסגרת שיקוליו, בין השאר, עניינים שאינם נוגעים לנושי החברה, ובכלל זה עניינים הנוגעים לעובדי החברה או לציבור" {מאמרו של עופר קמחי "דיני חדלות פירעון - מגישה חברתית לגישה כלכלית" עיוני משפט לו (2013), 417 וייקרא להלן: "עופר קמחי"}.

3. ה"גישה הכלכלית" - "גישת הניתוח הכלכלי"
עופר קמחי במאמרו פירט את מהות הגישה הכלכלית. לדבריו:

"לגישתנו, דיני חדלות הפירעון צריכים להתרכז בשיקול אחד ויחיד - השאת הערך שתקבל קבוצת הנושים מהחייב. כל שיקול אחר, ובפרט שיקולים חברתיים או חלוקתיים, אינם רלוונטים, משום שהם אינם חלק מהאינטרס של קבוצת הנושים. גישה זו רואה בדיני חדלות הפירעון מעיל תחליף סטטוטורי לחוזה היפותטי שהנושים היו מעוניינים לחתום עליו אך אינם יכולים בגלל בעיות של פעולה משותפת. בהתאם לנקודת מבט זו, המחוקק צריך להסדיר סוגיות בחדלות פירעון כפי שהנושים היו עושים בחוזה היפותטי שהיו חותמים עליו, וזאת מבלי להתחשב ברצונותיהם של שחקנים אחרים. מכיוון שהניתוח הכלכלי שוקל את טובתה של קבוצת הנושים בלבד, גישתינו הנוגדת להלכה של בית-המשפט העליון - היא כי אין להעניק כל עדיפות להליך השיקום על הליך הפירוק או להיפך. הליך השיקום יועדף ככל שהוא יעניק ערך רב יותר לקבוצת הנושים הלא מובטחים, ואילו הליך הפירוק יועדף אם הוא זה שיניב את מירב הכספים. כלומר, כל עוד הליך הפירוק מועדף על מירב הנושים הלא מובטחים, על בית-המשפט ליתן צו פירוק, גם אם הדבר יגרום לפיטורי עובדים, להפסדים ללקוחות או לאובדן הכנסות מס למדינה."

בנמקו את העמדה הנ"ל מסביר המחבר במאמרו הנ"ל בעמ' 421 כדלקמן:

"את עמדתנו זו נבקש לתמוך בכמה נימוקים:
ראשית, נראה כי גישה הדואגת לאינטרסים של הנושים מוזילה את מחיר האשראי במשק. תחת גישה כזו ההלוואות שהנושים מעמידים הן מסוכנות פחות, ולכן הם יכולים להסתפק ברבית נמוכה יותר. נטען כי הוזלת מחיר האשראי במשק היא מטרה חשובה, שכן היא מגבירה את הפעילות המשקית ומקדמת השקעה בפרוייקטים.
שנית, נטען כי שקילת שיקולים חברתיים/ציבוריים בתוך הליך חדלות פירעון אינה נכונה. לבית-המשפט אין הכשירות המוסדית להעריך את ההשפעות החברתיות או המקרו כלכליות של חדלות הפירעון, וחשוב מכך, שקילת שיקולים מעין אלה מטילה את העלויות החברתיות/ציבוריות על גורם שאינו מתאים לכך-הנושים... נציין כי נימוקים אלה ונוספים הפכו את גישת הניתוח הכלכלי לגישה המקובלת לניתוח דיני חדלות הפירעון בארצות הברית. הגישה אומצה על-ידי בית-המשפט העליון האמריקאי, והיא מהווה בסיס להבנת הקוד האמריקאי."

עוד מסביר המחבר בעמ' 426 למאמרו כי "התומכים בגישת הניתוח הכלכלי יצאו נגד ריבוי המטרות ושיקולי המדיניות של הגישה המסורתית, וראו ביעילות כלכלית את התכלית היחידה שעל דיני חדלות הפירעון להגשים. לפי גישה זו, מטרתם של דיני חדלות הפירעון היא להוזיל את מחירי האשראי במשק, ומטרה זו מושגת באמצעות מתן מענה לצורכי הנושים הרגילים של החייב, ולא לצורכיהן של קבוצות אחרות".

דיו רב נשפך על משמעויות הסדרי החוב בחדלות פירעון ועל-כן בחרנו להתמקד דווקא במודל שלהלן שכן לגישתנו הוא מודל מעניין שדומה שבתי-המשפט בפסיקותיהם אצלינו אימצו לא אחת חלק מן העקרונות. בודאי שעקרונות אלה נטייתם היא דווקא לכיוונה של הגישה החברתית ובאורח ברור מתייצבת מול הגישה הכלכלית.

4. מודלים לגיבוש הסדרי חוב בעולם
ינאי אנדריי במחקרו {"הסדרי חוב בישראל, מודלים בעולם ובישראל לגיבוש הסדר חוב" (עמית מכון מילקן מחקר מס' 70, ספטמבר 2013), 22-20} גורס באשר למודל לונדון כדלקמן:

"גישת לונדון היא מסגרת לא פורמלית, גמישה ודינמית, שהתפתחה בעקבות יוזמה של הבנק המרכזי האנגלי בשנות השבעים כדי לסייע לחברות בקשיים ולגופים פיננסים. הגישה מיתווה מסגרת כלכלית לניהול משא ומתן בין החברה בקשיים לבין הנושים, ומציעה פתרונות של שיתופי פעולה וניגוד עניינים מחוץ לבית-המשפט..."

עקרונות נוספים בגישה זו {שם, בעמ' 21} הם אלה: הסדר חוב: העדפה של הסדר חוב מחוץ לבית-המשפט {מול חלופת פירוק}; תקופת "הקפאה": הסכמתם של הנושים העיקריים לתקופת ההקפאה {standstill period}, בה ימנעו מנקיטת הליכים נגד החברה וישאירו את קווי האשראי של החברה פתוחים; מידע: בתקופת ההקפאה נאסף מידע על החברה על-ידי מומחים בלתי-תלויים, על-מנת לאפשר הערכה משותפת לגבי יכולתה של החברה להתקיים בטווח ארוך; שיתוף פעולה: הבנקים צריכים לשתף פעולה ולהחליט ביחד אם להמשיך לתמוך בחברה ובאיזו דרך. לצורך ניהול המשא ומתן מתמנה נציגות הנושים וכן יו"ר הנציגות {שהוא בדרך-כלל הנושה הגדול}; תכנית עסקית והזרמה של כסף חדש: לאחר גיבוש תכנית עסקית, על כל הנושים לתמוך בחברה, החייבת בחלוקה שוויונית של החובות {pari passu}.

הגישה הנ"ל, לגישתו המחבר הנ"ל {שם, בעמ' 21}, היוותה מקור השראה לארגון הפדרציה הבינלאומית שמאחדת ארגונים מקצועיים המתמחים בחדלות פירעון ופשיטות רגל {insol}. המחבר מונה את העקרונות שמנחים את הארגון כדלקמן:

הראשון, כאשר חברה נקלעה לקשיים, על נושי החברה להיות מוכנים לשתף פעולה ביניהם כדי להעניק פסק זמן מספיק אך מוגבל לחברה, במטרה לקבל מידע על אודות מצב החברה, לנתח אותו ולהעריך את החלופות העומדות בפני הנושים.

השני, בתקופת ההקפאה כל הנושים הרלוונטים נמנעים מנקיטת צעדים לאכיפת זכויותיהם ביחס לחברה או להקטנת את חשיפתם לחברה, אבל הם זכאים לצפות כי בתקופת ההקפאה מצבם יחסית לשאר הנושים לא יושפע לרעה.

השלישי, בתקופת ההקפאה אסור לחברה לבצע כל פעולה כלשהיא, העלולה להשפיע על יכולת ההחזר של החברה יחסית למצב טרם תקופת ההקפאה.

הרביעי, האינטרסים של הנושים הרלוונטים נשמרים באופן מיטבי על-ידי שיתוף פעולה ביניהם ביחס לחברה במצוקה. מינוי ועדת נציגות הנושים, או כמה ועדות, יסייע לשיתוף הפעולה בין הנושים, כמו גם מינוי מומחים מקצועיים שילוו וייעצו לנציגות, ובמצבים מתאימים ייעצו לנושים הרלוונטים הנוטלים חלק בתהליך.

החמישי, בתקופת ההקפאה החברה צריכה לספק {לאפשר} לנושים או למומחיהם גישה סבירה וחופשית לכל המידע הרלוונטי על אודות הנכסים, ההתחייבויות, המצב העסקי והתכניות של החברה, כדי לאפשר לנושים הערכה הולמת של מצבה הפיננסי והאפשרויות העומדות בפניהם.

השישי, הצעות לתיקון קשיי החברה והסדרים בין הנושים צריכים להתאים לחוק הקיים ולשקף את המצב היחסי של הנושים ערב ההקפאה.

השביעי, המידע שהתקבל בתהליך הערכת המצב העסקי של החברה, וכמו-כן ההצעות להסדר, צריכים להיות נגישים לכל הנושים הרלוונטים ואמורים להישמר בסוד, אלא אם פורסמו בציבור.

השמיני, החזר חובות על הזרמת כספים שהתקבלו בתקופת ההקפאה צריך להיות בסדר העדיפויות גבוה יותר ביחס ליתר החובות, ככל שהדבר אפשרי.

המחבר מעיר כי העקרונות הנ"ל משמשים חלק ממודלים של הסדרי חוב במדינות שונות.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הגישות השונות לדיני חדלות פירעון