סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• הסדרי נושים - כללי
• הגישות השונות לדיני חדלות פירעון
• בעלי תפקידים והחובות המוטלות עליהם
• הסדרי נושים על-פי פקודת פשיטת הרגל - מבוא
• פשרה או הסדר לפני צו כינוס
• פשרה או הסדר אחרי צו כינוס
• פשרה או הסדר לאחר הכרזת החייב כפושט רגל
• הפטר בפשיטת רגל
• הסדר נושים בדיני חברות - כללי
• הסדר נושים בהליכי כינוס נכסים על-פי דיני החברות
• הסדר נושים על-פי סעיף 350 לחוק החברות

בעלי תפקידים והחובות המוטלות עליהם

1. כללי
כפי שכבר ראינו בחיבור זה, להליך פשיטת הרגל {תקף בהתאמה גם לגבי דיני פירוק חברה ובהתאמה}שתי מטרות עיקריות: האחת, תפסיה, ריכוז, איתור והשתלטות על נכסי פושט הרגל {או החברה}, כך שאלה בבוא העת ישמשו להסדרת החובות. השניה, לאפשר שמיטת חובות של החייב {או החברה}, שנקלע{ה} לקשיים כספיים ואינו{ה} יכול{ה} לפרוע את חובותיו{ה}.

הדגשנו כבר עתה את שתי המטרות הללו שכל על בעל התפקיד {כגון: נאמן, מנהל מיוחד, מפרק, כונס נכסים}, בבואו למלא את תפקידו, לאזן בין שתי המטרות הללו. מצד אחד, על בעל התפקיד לייצג את האינטרס של הנושים בבואו לאסוף את כלל נכסי החייב ומימושם. מצד שני, על בעל התפקיד לייצג את אינטרס החייב {או החברה} כך שבנסיבות מתאימות יתאפשר לו לפתוח דף חדש בעתיד.

בעל התפקיד ממונה על-ידי בית-המשפט ומשמש "קצין בית-משפט" ומשמש כידו הארוכה של בית-המשפט {שמינה אותו} ועליו לפעול ברמה מקצועית, ראויה וסבירה תוך הקפדה על עקרונות של יושר, נאמנות, העדר ניגוד עניינים, שקיפות בפעולותיו - הכל על-פי עקרונות שנקבעו בחוק ובפסיקת בתי-המשפט.

יש להדגיש כי בעל התפקיד אינו סוכן או שליחו של אחד הנושים, גם אם ייצג את הנושה בהליכים אלה או שקדמו להם. בעל התפקיד הינו אך ורק עושה דברו של בית-המשפט ועליו להניח דעתו של בית-המשפט כי פעל כדין על-פי העקרונות שנקבעו בחוק ובפסיקת בתי-המשפט ולטובת הנושים והחייב {או החברה}.

בעל התפקיד, במסגרת תפקידו, יצטרך לאזן בין אינטרסים נוגדים שבין הנושים לבין עצמם. למשל: הנאמן שמונה היה והינו בא-כוח אחד הנושים {ייקרא להלן: "הלקוח"}.

כאשר האינטרס של הלקוח והנושים האחרים הולמים - אין כל בעיה שהיא שכן כולם פועלים באותו הכיוון.

הדילמה מופיעה כאשר האינטרס בין הלקוח לשאר הנושים אינו זהה. כך למשל, כאשר הלקוח מורה לעורך-דינו {בעל התפקיד} לסגור את תיק ההוצאה לפועל ולהשתחרר מתפקידו ככונס נכסים ואילו הנושים האחרים דורשים המשך פעילות למימוש הנכס, למשל.

במצב דברים זה לא אחת נטען כי בשל מקרים מאין אלה לא יכול בא-כוח אחד הנושים להתמנות לבעל תפקיד שכן בעל התפקיד לא יכול לשרת "שני אדונים" {לקוחו ושאר הנושים}.

המענה לדילמה זו היא בית-המשפט שמינה את בעל התפקיד. כלומר, על בית-המשפט להיות אקטיבי ולוודא כי לא נפגעים אינטרסים של נושים ולשמור על ניהול ההליכים באופן צודק ותם-לב.

כך גם, בעל התפקיד יצטרך לאזן בין אינטרסים מנוגדים של הנושה לעומת אלה של החייב. לדוגמה: מכירת נכס של החייב. מצד אחד קיים אינטרס הנושים שמעוניינים למכור את הנכס ומצד שני, קיים אינטרס החייב המעוניין להימנע ממכירת הנכס.

כך גם, בעל התפקיד יצטרך לאזן בין אינטרס נוגד בין תכלית העשרת קופת הנושים לבין חובת תום הלב כלפי צד שלישי עימו נקשרה עסקה או ציפייתו הלגיטימת של צד שלישי לכיבוד הקשר המשפטי שנוצר בינו לבין בעל התפקיד הממונה. לדוגמה: כאשר החייב עשה עסקה עם צד שלישי וצד שלישי לא ידע, למשל, על היותו של החייב פושט רגל.

2. הכונס הרשמי
2.1 כנאמן בהליך פשיטת רגל
סעיף 44 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980, קובע כדלקמן:

"44. הכונס הרשמי כנאמן (תיקון התשמ"ג)
משהוכרז חייב פושט רגל יהיה הכונס הרשמי, מכוח משרתו, נאמן על נכסי פושט הרגל, ויוסיף לפעול כך עד שהוא או אדם אחר יתמנה ויוכל לפעול כנאמן."

עם הכרזתו של חייב כפושט רגל, מתמנה הכונס הרשמי כנאמן על נכסיו. הכונס הרשמי יישאר בתפקידו זה, עד אשר יתמנה נאמן אחר במקומו.

2.2 ככונס נכסים בדיני חברות
סעיף 272 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 קובע כדלקמן:

"272. מינוי הכונס הרשמי לכונס נכסים
הוגשה לבית-המשפט בקשה למנות כונס נכסים מטעם בעלי איגרות החוב או נושים אחרים של חברה שבפירוק, רשאי הוא למנות לכך את הכונס הרשמי."

3. נאמן בהליך פשיטת רגל
3.1 כללי
סעיף 45 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980, קובע כדלקמן:

"45. מינוי נאמן (תיקון התשמ"ג)
(א) משהוכרז חייב פושט רגל, או שהחליטו הנושים שיוכרז כך, רשאים הנושים להציע אדם מתאים להיות נאמן על נכסי פושט הרגל: הכונס הרשמי יודיע לבית-המשפט על הצעתם.
(ב) לא הציעו הנושים אדם כאמור תוך חודש מיום ההכרזה, או שהכונס הרשמי מתנגד להצעתם, יציע הכונס הרשמי לבית-המשפט למנות אדם אחר לתפקיד נאמן.
(ג) בית-המשפט ידון בהצעות שהובאו לפניו כאמור בסעיפים-קטנים (א) ו- (ב) ויחליט בדבר מינוי הנאמן."

תקנה 114 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985 קובעת כדלקמן:

"114. הצעה למינוי
פרוטוקול מאסיפת נושים הכולל הצעה למינוי נאמן בצירוף דו"ח הכונס הרשמי יוגש לבית-המשפט תוך שלושים ימים מיום קיום האסיפה."

סעיף 45(א) לפקודת פשיטת הרגל מאפשר לנושים להציע אדם מתאים להיות נאמן על נכסי החייב. הכונס הרשמי יודיע לבית-המשפט על הצעתם של הנושים.

במידה והנושים לא יגישו לכונס הרשמי הצעה בדבר הנאמן המוצע על ידם, תוך חודש ימים, מיום שהוכרז החייב כפושט רגל או במקרה והכונס הרשמי מתנגד להצעת הנושים - יציע הכונס הרשמי, אדם לתפקיד הנאמן כאמור בסעיף 45(ב) לפקודת פשיטת הרגל {ראה גם בש"א (חי') 5521/03 מרדכי דגני, עורך-דין נ' סגלוביץ משה ומלכה, תק-מח 2003(3), 18195 (2003)}.

ההצעות למינוי הנאמן יובאו לעיונו של בית-המשפט, כאמור בתקנה 114 לתקנות פשיטת הרגל, ובית-המשפט יחליט בדבר מינויו של הנאמן כאמור בסעיף 45(ג) לפקודת פשיטת הרגל.

מינוי עורך-דין של מי שטיפל בענייני פושט הרגל, כנאמן, נראה פגום, ועל-כן, מוטב למנות כנאמן בפשיטת רגל אדם שאין כל ספק, בכשרותו לתפקיד זה {ע"א 292/63 כונס הנכסים הרשמי נ' יהודה ברגרמן (ברטל), פ"ד יח(2), 156 (1964)}.

3.2 האם לפושט הרגל יש מעמד במינויו של הנאמן?
לעיתים תכופות, נשמעת הטענה {המועלית מפי בעל התפקיד או הכונס הרשמי} כי לפושט הרגל אין כל זכות להתערב בבחירת הנאמן {ראה למשל המ' (ת"א) 7488/77 יהושע בן ציון נ' בנק ארץ ישראל (בפירוק) ואח', פ"מ לח(ב), 184}.
איננו תומכים בגישה זו. לעניות דעתינו, לחייב יש מעמד בכל הליך פשיטת הרגל, הוא שחקן ראשי בהליך, ובתוך כך הוא צד לכל פעולה הנעשית בו, לרבות מינוי בעל התפקיד.

העובדה כי פושט הרגל אינו רשאי לבקש מינוי של נאמן אין בה כדי ללמד כי אין לשמוע את טענותיו ביחס למינוי וקביעת זהות הנאמן, שהרי הדברים נוגעים לו ישירות ועשויות להשפיע על זכויותיו {בש"א (נצ') 2328/01 דהן צמח נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2001(3), 66997 (2001)}.

לפיכך, בית-המשפט בבואו למנות נאמן יתחשב גם ביכולתו של הנאמן לאזן האינטרסים השונים שמנינו קודם לכן.

לדעתינו, אין למנות כנאמן מי שטיפל בעבר בענייני פושט הרגל וזאת מן הסיבה כי מינוי שכזה נראה לכאורה פגום ועל-כן מוטב למנות כנאמן אדם שאין כל ספק בכשרותו לתפקיד זה.

4. מנהל מיוחד
4.1 מבוא
המנהל המיוחד אינו אלא "זרועו הארוכה" ועושה דברו של בית-המשפט של פירוק {הנ"ל רלבנטי גם להליך פשיטת רגל בהתאמה}, אשר התמנה לתפקידו כדי לקדם את ענייני החברה בהגינות מירבית וחובת זהירות מוגברת, לטובת כל נושיה והקשורים בה.

יוער כי, המנהל המיוחד אינו "צד עצמאי" או "צד רגיל" להתדיינות משפטית, ואינו נשוא אינטרסים אישיים עצמאיים {פש"ר (ת"א-יפו) 2043/01 יוחאי פלג נ' גן אורנים, תק-מח 2002(2), 4796, 4798 (2002)}.

מגוון התפקידים המוטלים על הכונס הרשמי, בו-זמנית, בפירוק או בשיקום חברות או בהליכי פשיטת רגל מצריכים את מינוי המנהל המיוחד, שנוטל את התפקיד הביצועי תחת פיקוחו של הכונס הרשמי ובית-המשפט.

המנהל המיוחד מתמנה כמנהל מקצועי לנכסי או עסקי פושטי רגל או חברה בהליכי פירוק ושיקום, ולא תמיד תועדף מקצועיות המנהל המיוחד בתחום החברה לה התמנה {מלבד המנהל המיוחד המוזכר בחקיקה, נעשה ניסיון בפסיקה ליצור מינוי נוסף של "מנהל מיוחד זמני", שאינו מעוגן בחוק, אף הוא ממונה על-ידי בית-המשפט; לעניין זה ראה פש"ר (ת"א-יפו) 1131/04 אסכולה - גרפיקדיזיין בע"מ ואח' נ' המכללה לאמנות ועיצוב ת"א אסכולה - מימד ואח', תק-מח 2004(1), 6350 (2004) ו- רע"א 9823/03 הכונס הרשמי נ' פרופ' שמואל אדלר ואח', תק-על 2003(3), 74 (2003); ראה גם פש"ר (ת"א-יפו) 1398/02 הבנק למסחר נ' הכונס הרשמי, תק-מח 2002(2), 1418 (2002); בש"א (ת"א-יפו) 10212/02 כונס הנכסים נ' בנק למסחר, תק-מח 2002(2), 1917 (2002)}.
לבית-משפט אין עניין כלשהו בזהות אלא במיהות. כלומר, אין לבית-המשפט עניין אם ימונה א' או ב', ובלבד שכישוריו והתאמתו יהיו מירביים לצורך ביצוע התפקיד {בש"א (ת"א) 10212/02 כונס הנכסים נ' בנק למסחר, תק-מח 2002(2), 1917 (2002)}.

מעיון בתקנות פשיטת הרגל לא מצאנו כל התייחסות לתנאי כשירות למנהל המיוחד.

לעומת-זאת, בדיני חברות מצאנו את תקנה 2(א)(2) לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981. על-פי תקנה זו כשיר להתמנות כמנהל מיוחד, כל אדם שלו ניסיון מוכח בניהול עסק או בנושאים כלכליים, מסחריים או מינהליים הדרושים למילוי תפקידו באותו עניין {ע"א 30/03 נבה נגיב נ' עורך-דין גדעון פישר מנהל מיוחד לנכסי החייבים, תק-על 2003(2), 388 (2003)}.

כפי שנראה להלן, מינויו של מנהל מיוחד ניתן למצוא הן בפקודת פשיטת הרגל והן בפקודת החברות.

4.2 מינוי מנהל מיוחד על-פי פקודת פשיטת הרגל - סעיף 23 לפקודת פשיטת הרגל
סעיף 23 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 קובע כדלקמן:

"23. מנהל מיוחד (11) (תיקון התשמ"ג)
(א) ראה הכונס הרשמי של נכסי חייב, שטיב נכסי החייב או עסקיו, או טובת הנושים דרך-כלל, מצריכים מינוי מנהל מיוחד לנכסים או לעסקים, זולת הכונס, רשאי הוא, למנות להם מנהל ולהגדיר את סמכויותיו; מנהל שנתמנה כאמור ישמש בתפקידו עד שהכונס, או הנאמן אם נתמנה, ישחררו אותו או יעבירוהו מכהונתו לפי שיקול-דעתם.
(ב) המנהל המיוחד יתן ערובה ודו"חות בדרך שיורה הכונס הרשמי.
(ג) המנהל המיוחד יקבל שכר כפי שיצווה הכונס הרשמי."

לכונס הרשמי, הסמכות למנות מנהל מיוחד לנכסי החייב. מנהל שנתמנה כאמור ישמש בתפקידו עד שהכונס, או הנאמן אם נתמנה, ישחררו אותו או יעבירוהו מכהונתו לפי שיקול-דעתם {נדגיש כי בעבר, מינוי המנהל המיוחד היה מותנה בבקשתו של נושה, אולם דרישה זו בוטלה}.

סעיף 23(ב) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי על מנהל המיוחד שנתמנה ליתן ערובה ודו"חות כפי שיורה לו הכונס הרשמי. כמו-כן, שכר המנהל המיוחד ייקבע על-ידי הוכנס הרשמי כמצוות סעיף 23(ג) לפקודת פשיטת הרגל.

ב- בש"א (יר') 1313/05 {כוכבית סטרול נ' בן חקון טליה, תק-עב 2006(1), 7792 (2006)} נדונה בקשה למחיקת התובענה שהגישה המשיבה כנגד המבקשת וזאת בשל הסיבה כי המשיבה הוכרזה כפושטת רגל ומשכך אין באפשרותה של המשיבה, מבחינה משפטית, להיות תובעת או נתבעת שכאמור הינה פושטת רגל.

המשיבה ביקשה מבית-המשפט לצרף את הכונס הרשמי כצד לבקשה. בתגובה לבקשה השיב הכונס הרשמי כי הגיע להסדר, עם בא-כוחה של המשיבה, בכל הקשור להמשך ייצוג בתובענה זו, ועל-כן, אין כל מקום למחיקתה של התביעה, כפי שביקשה המבקשת.

בנוסף, הכונס הרשמי ביסס את עמדתו על-פי סעיף 23 לפקודת פשיטת הרגל לפיו הוראות הסעיף הנ"ל מאפשרות לכונס הרשמי להעביר טיפול בנכס מסויים לאדם, שישמש מנהל מיוחד מטעמו של הכונס הרשמי {לעניין זה, טען הכונס הרשמי כי תביעתה של המשיבה משולה לנכס}.

זאת ועוד. מאחר ובא-כוחה של המשיבה, היה זה שהגיש את התביעה - אין כל מניעה שהוא ישמש מנהל מיוחד מטעמו של הכונס הרשמי, להמשך ניהולה של התביעה.

בדחותו את הבקשה למחיקה קבע בית-המשפט כי הודעתו של הכונס הרשמי, כי בדעתו להמשיך בהליך התביעה של בן חקון, על-ידי מינויו של בא-כוחה, כמנהל מיוחד לתביעה, מייתרת את הדיון, שכן, הודעתו זו ניתנה בסמכות, כנאמן על נכסיה של בן חקון, כפושטת רגל, מכוח הוראות סעיפים 23(א) ו- 44 לפקודת פשיטת רגל.

דוגמה לשיקול הכונס הרשמי למנות מנהל מיוחד ניתן למצוא ב- פש"ר (יר') 191/96 {בנק ירושלים ונושים שונים נ' לקס, תק-מח 97(2), 991 (1997)}. באותו מקרה קבע בית-המשפט כי בנסיבות המקרה "עשוי להיווצר מצב של ניגוד עניינים מסויים בין הבנק כנושה מובטח לבין הנושים הרגילים לגבי תנאי מכירת הדירה. הסיבה לכך היא כי מכירת הדירה באופן מהיר בתמורה פחותה מערכה המלא עשויה עדיין לכסות את מלוא החוב המובטח לבנק, בעוד הנושים הרגילים באופן טבעי מעוניינים במימוש מלוא ערך הדירה גם במחיר של שיהוי במכירה כדי שתיוותר יתרה לפירעון גם להם".

נוכח שיקולים אלה, קבע בית-המשפט כי בשלב זה יפעל הכונס הרשמי כנאמן והוא יהיה רשאי לפנות לבית-המשפט בבקשה להורות על מינוי נאמן אחר או מנהל מיוחד תוך התייחסות לשיקול האמור, אם וכאשר ימצא לנכון לעשות כן, ובעצה אחת עם הנושה המובטח והנושים הרגילים.

על-פי סעיף 23 לפקודת פשיטת הרגל, מינוי מנהל מיוחד על-פי הפקודה יעשה על-ידי הכונס הרשמי ולא על-ידי בית-המשפט.

על-אף האמור לעיל, רואים אנו כי הלכה למעשה, מוגשת בקשה על-ידי הכונס הרשמי לבית-המשפט לאשר את מינוי המנהל המיוחד {פש"ר (מחוזי חי') 989-08 סיגל אברהם נ' כונס הנכסים הרשמי - מחוז חי', תק-מח 2008(4), 13613 (2008); פש"ר (מחוזי חי') 1177-07 כונס הנכסים הרשמי - מחוז חי' נ' יצחק דוד קרויטורו, תק-מח 2008(4), 12371 (2008)}.
במקרים אחרים, רואים אנו כי מוגשות בקשות מטעם הנושים למנות מנהל מיוחד ולצורך זה, הכונס הרשמי נדרש ליתן הסכמתו או אי-הסכמתו למינוי {פש"ר (מחוזי חי') 505-08 משרד האוצר-אגף מס הכנסה נ' זאנה שמואל סטפן, תק-מח 2008(4), 14509 (2008); פש"ר (מחוזי חי') 349/08 משיטה שלום חי (החייב) נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2008(2), 14728 (2008)}.

4.3 מינוי מנהל מיוחד על-פי דיני החברות - סעיף 318 לפקודת החברות
בתקנה 1 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 העוסקת בהגדרות "מנהל מיוחד" מוגדר כמי שמונה לפי סעיף 318 לפקודה, או מי שמונה בידי בית-המשפט בהליך לפי סעיף 350 לחוק החברות כנאמן לביצוע הסדר נושים.

סעיף 318 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 קובע כדלקמן:

"318. מינוי מנהל מיוחד (177)
(א) הכונס הרשמי שנעשה מפרק, בין זמני ובין קבוע, ונוכח שטיב נכסי החברה או עסקיה, או ענייניהם של נושיה או משתתפיה דרך-כלל, מחייבים מינוי מנהל מיוחד מלבדו לנכסיה או לעסקיה יכול לבקש זאת מבית-המשפט, ועל-סמך הבקשה רשאי בית-המשפט למנות מנהל מיוחד למשך הזמן שיורה ולהעניק לו כל סמכות, לרבות סמכויות של כונס נכסים ושל מנהל.
(ב) המנהל המיוחד יתן ערובה ויגיש דו"חות בצורה שיורה בית-המשפט ויקבל שכר שיקבע לו בית-המשפט."

בניגוד לפקודת פשיטת הרגל, רואים אנו כי על-פי פקודת החברות, בית-המשפט הוא הממנה את המנהל המיוחד {"ועל-סמך הבקשה רשאי בית-המשפט למנות"}.

5. בעל תפקיד בדיני חברות
5.1 כללי
כשחברה מתנהלת במהלך העסקים היא מנוהלת על-ידי המנכ"ל וצוות הניהול הכפוף לו. על המנכ"ל מפקח הדירקטוריון, שמיתווה את מדיניות החברה ומחליט את ההחלטות המשמעותיות עבורה החברה. בעלי המניות, לוקחים גם הם חלק בהחלטות המשמעותיות בחברה באמצעות זכות ההצבעה באסיפה הכללית {דברי בית-המשפט ב- פר"ק 2308/08 בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים) נ' שאול ברגרזון, מנהל מיוחד לחברה ואח', תק-מח 2013(4), 14167 (2013) וכפי שיובא להלן בהרחבה}.

כאשר החברה נקלעת לקשיים ועוברת למסלול של חדלות פירעון, מסתיים שלטונם של מוסדות אלה בחברה, לפחות במיתווהו המסורתי.

משלב זה, ועד גמר ההליך מתנהל ההליך תחת כנפי בית-המשפט. אולם, בית-המשפט אינו מנהל את ענייני החברה השופטים. בית-המשפט אף אינו יכול לשמש תחליף למוסדות האחראיים לפעולות כספיות מהותיות, כגון החלטות מימון. לפיכך, גם בשלב זה, עדיין דרושים לחברה מקבלי החלטות ומנהלים ביצועיים {דוד האן, דיני חדלות פירעון (תשס"ט-2009), 283-281}.

בהליך חדלות פירעון מתמנה לחברה בעל תפקיד חדש. בפירוק חברה כינויו של בעל התפקיד הממונה הוא מפרק, בהבראת חברה הוא מוגדר כפשוטו: בעל תפקיד ולעיתים מכונה הוא נאמן או מנהל מיוחד.

פרופ' דוד האן מדגיש כי לסוגיה זו נודעת חשיבות יתרה בהליך הבראת חברות, שכן הליך זה מורכב אף יותר מניהול הליך של פירוק וכי קביעת מקבלי ההחלטות בחברה הנתונה בהליך חדלות פירעון היא אחת הסוגיות הטעונות ביותר בדיני חדלות פירעון. לדבריו "לסוגיה זו השפעות רחבות על הליך חדלות הפירעון כולו. העמדה שתינקט בסוגיה זו תשפיע, בין במישרין ובין בעקיפין, על יכולתם של נושים שונים לבטא את זכויותיהם בהליך, על נכונותם של מנהלים ובעלי מניות לנקוט הליך חדלות פירעון זה או אחר, על מידת האמון שירחשו צדדים מעובים שונים להחלטות העסקיות והמשפטיות המתקבלות בהליך, על עמדות המיקוח היחסיות שיפגינו הצדדים המעורבים במשא ומתן לגיבוש תכנית הבראה ועוד" {פרופ' דוד האן בספרו מדגיש כי לסוגיה זו נודעת חשיבות יתרה בהליך הבראת חברה, שכן הליך זה מורכב אף יותר מניהול הליך של פירוק}.

בעל התפקיד מתנה בהמלצת מבקש הפירוק או ההבראה ותפקידיו הם רבים ומגוונים. יחד-עם-זאת, בכל הנוגע למעמדו של בעל התפקיד ולסמכויותיו, בולט מיעוט החקיקה העוסקת בנושא.

למעשה, קיים דבר חקיקה מרכזי אחד הנוגע למינויו ולסמכויותיו של בעל התפקיד והיא תקנה 14 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002.

תקנה זו קובעת, כי כאשר מדובר בהבראת חברה, בעל התפקיד מוסמך לפעול ככל שיסמיכהו בית-המשפט שמינה אותו. בין היתר, מוסמך בעל התפקיד לנהל את החברה או לפקח על ניהולה, לשמור על נכסיה, לבדוק תביעות חוב שיוגשו על-ידי הנושים ולכנס אסיפות נושים {פרופ' דוד האן, שם בעמ' 283-282; ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים (מהדורה שניה, התשע"א-2010}.

מקור חקיקתי מוגבל זה בנוגע לתפקידו ומעמדו של בעל התפקיד הביא את בתי-המשפט לפנות אל המקור החקיקתי הקרוב, שהוא מינוי מפרק וסמכויותיו, תוך נסיון לאמוד את השווה והשונה בין שני בעלי תפקיד אלה.

כך, למשל, ב- ע"א 3911/01 {כספי נ' רו"ח נס ואח', פ"ד נו(6), 752 (2002)} הבהיר בית-המשפט, כי קיים דמיון רב בין הקפאת הליכים לפירוק וכי דמיון זה, כמו גם החסר החקיקתי בכל האמור בהקפאת הליכים, מביא לתוצאה שבה מהווים הדינים וההלכות החלים בפירוק מקור עיקרי אשר יש להקיש ממנו ולחילו גם על הקפאת הליכים, וזאת גם בסוגיית סמכויות בעל התפקיד.

עמד על הדברים גם בית-המשפט ב- פש"ר (ת"א) 11448/02 פש"ר (ת"א) 11448/02 {החברה רונדופלסט בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' קרגו אמרפורד אינטרנשיונל (1980) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.02)} לפיהם:

"דומה, כי יש רגליים לסברה כי הקפאת הליכים דומה יותר להליך של פירוק; בניגוד לכינוס, אשר הינו הליך שפותח נושה אחד, הוא הנושה המובטח, הרי הקפאת הליכים הינה הליך קולקטיבי במובהק המערב את כל נושי החברה ודורש את השתתפותם הפעילה, ובסופו-של-דבר את הסכמת רובם המכריע להסדר נושים שיחל את הליך הבראת החברה. הנאמן בהקפאת הליכים, בדומה למפרק פועל בשם החברה ותופס את ישותה. הוא אינו משמש כבעל תפקיד מטעם נושה פלוני, אלא פועל למען כלל ציבור הנושים, ובעיקר למען הנושים הבלתי-מובטחים, אשר עשויים להיפגע במיוחד מהליך של פירוק. לא זאת, אלא אף זאת, בהקפאת הליכים, להבדיל מפירוק, קיים גם השיקול הנכבד של ניסיון להבריא את החברה, וזאת על-ידי הסדרי נושים."

5.2 המפרק
אם וכאשר החליט בית-המשפט כי אף אחת מהדרכים החלופיות לפירוק או הסעדים המצויים בסמכותו אינם יעילים בנסיבות המקרה, ימנה בית-המשפט, כמענה לבקשת הפירוק, מפרק לחברה.

בשלב הראשון ימונה מפרק זמני, כאשר מינויו, מעכב את הליכי הפירוק באופן אוטומטי, ולאחר-מכן, יבוצעו ההליכים למינויו של המפרק הקבוע להשלמת מלאכת הפירוק.

המפרק הינו בעל תפקיד הממונה על-ידי בית-המשפט ומשמש "קצין בית-משפט" ומשמש כידו הארוכה של בית-המשפט {שמינה אותו} ועליו לפעול ברמה מקצועית, ראויה וסבירה תוך הקפדה על עקרונות של יושר, נאמנות, היעדר ניגוד עניינים, שקיפות בפעולותיו - הכל על-פי עקרונות שנקבעו בחוק ובפסיקת בתי-המשפט.

המפרק אינו סוכן או שליחו של אחד הנושים, גם אם ייצג את הנושה בהליכים אלה או שקדמו להם. המפרק הינו אך ורק עושה דברו של בית-המשפט ועליו להניח-דעתו של בית-המשפט כי פעל כדין על-פי עקרונות שנדון בהם ולטובת הנושים והחברה.

המפרק מוגדר כזרועו של בית-המשפט, משכך כפוף הוא להוראות בית-המשפט ולאישור פעולותיו על-ידי בית-המשפט.

מבחינת בית-המשפט, מרגע מינויו, אין המפרק שווה עוד במעמדו לצד רגיל, שלגביו יכולת בית-המשפט להתערב בשיקוליו מוגבלת לעילות החוק.

מפרק אינו פועל בנכסיו הוא, אלא עסקינן בבעל תפקיד שמינה בית-המשפט כדי שיפעל בנכסיהם של אחרים.

בהיותו "זרועו הארוכה" של בית-המשפט, הוא חב ברמה מוגברת של תום-לב והגינות, הן כלפי הנושים והן כלפי צדדים שלישיים עימם הוא בא במגע במסגרת פעילותו.

יוצא, כי גם יכולת בית-המשפט לבדוק את פעולת המפרק רחבה יותר מיכולתו המקבילה כלפי צד סולבנטי.

כלפי המפרק, אוחז בית-המשפט הן בכובע ה"רגיל" של פוסק בדין והן בכובע ה"מיוחד" של מנחה, מכוון ונותן הוראות {בש"א (ת"א) 22204/03 צ'והדרוגלו אלומיניום סנטיי וי טיקרט אנונים סירקטי בע"מ נ' רו"ח גבי טרבלסי בתפקידו כמפרק זמני של חברת חירם גת חברה להנדסה ובניין בע"מ ואח', תק-מח 2004(1), 2438 (2004)}.

כאשר הפירוק נעשה בידי בית-המשפט, מינוי המפרק הקבוע אינו תמיד מיידי, ויש שמתמנה "מפרק זמני" עם בקשה הפירוק, עד לבירורה של הבקשה, ורק לאחר-מכן מתמנה המפרק הקבוע, בהליך שנקבע בפקודת החברות כפי שנראה להלן.

מבין המפרקים, קיימים מספר סוגי מפרקים המתמנים על-ידי בית-המשפט: מינוי מפרק טרם צו הפירוק; מינוי מפרק לאחר צו הפירוק וטרם מינויו של המפרק הקבוע; מינוי מפרק קבוע.

נעיר כי שני המפרקים הראשונים שמנינו הינם מפרקים זמניים אשר תפקידם וסמכויותיהם נקבעו בהתאם לכך.

מעבר לחלוקה, הטכנית לכאורה, על-פי עת ועיתוי המינוי {לפני או לאחר צו הפירוק} קיימת חלוקה נוספת על-פי מהות ומטרת המינוי. הכוונה לחלוקת התפקידים בין המפרק שמטרתו פירוק החברה וחיסול כל ענייניה, שזהו המפרק המתמנה בדרך השיגרה ובמטרתו המקורית של בעל התפקיד וה"מפרק המפעיל", המתמנה על-מנת להמשיך את עסקי החברה ולהבריאה, כדי שתחזור לחייה העסקיים עד כמה שניתן.

5.3 מפרק זמני לפני מתן צו הפירוק
הסמכות למנות מפרק זמני מסורה לבית-המשפט של פירוק בסעיף 300(ב) ו- 300(ג) לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 {להלן: "פקודת החברות"}.

על-פי סעיף 300(ב) לפקודת החברות בית-המשפט רשאי לאחר שהוגשה בקשת פירוק ולפני שניתן צו פירוק למנות את הכונס הרשמי או אדם מתאים אחר להיות מפרק זמני.

על-פי סעיף 300(ג) לפקודת החברות כאשר בית-המשפט מינה מפרק זמני, רשאי הוא, בצו המינוי, להגביל את סמכויותיו.

מפרק זמני הינו, תמיד, סעד שבשיקול-דעת בית-המשפט. מטרתו העיקרית הינה למנוע היווצרות מצב עובדתי או משפטי בלתי-הפיך עד מועד הדיון בבקשת הפירוק, אשר עשוי להעמיד את הנושים אל מול ישות משפטית ריקה מנכסים, או לשנות את מצבם לרעה בצורה אחרת.

הבעיה המרכזית לעניין מינוי מפרק זמני, הינה כי מינוי שכזה עשוי, לא פעם, לגרום נזק בלתי-הפיך לחברה, וזאת עוד בטרם נידונה והוכרעה שאלת קיומה או העדר קיומה של עילת פירוק. זאת, בהתחשב בכך כי מינוי מפרק זמני הוא סעד ביניים דרסטי ופוגעני במיוחד, אשר לא פעם מכריע למעשה את גורל התיק העיקרי טרם שנדון.

שני תנאים מרכזיים דרושים לצורך מינוי מפרק זמני: האחד, קיומה של עילה ראויה לכאורית, המבוססת על ראיות מהימנות ומשכנעות לכאורה, אשר מצדיקות את מתן הסעד העיקרי המבוקש. השני, הוכח בראיות מהימנות, כי אי-מתן הסעד צופן סכנה לנושים ברמה המצדיקה את "הפקעת" ניהול החברה מידי מנהליה טרם הדיון בסעד העיקרי.

קיים יחס של "כלים שלובים" בין שני שיקולים אלה. ככל שמשקל הראיות לעניין הסעד העיקרי גדל, כך פוחתת כמות הראיות הדרושה לעניין נזקו של הסעד העיקרי. אלא שבדרך-כלל, על בית-המשפט לנקוט זהירות יתירה בבקשות "קלאסיות" למינוי מפרק או כונס זמני, משום שאלה מוגשות בדרך שיגרה במעמד צד אחד כלומר, בפני בית-המשפט לא עומדת גרסת הצד השני ולא ניתן לצד השני עדיין יומו בבית-המשפט. בעיה זו היא המביאה לזהירות מרובה מצד בית-המשפט וליד קמוצה במתן סעד דרסטי זה {בש"א (ת"א) 12869/02 בנק לפיתוח נ' בית אדרת, תק-מח 2002(3), 233 (2002); פש"ר (ת"א) 2624/99, בש"א 6689/00 רשם העמותות נ' ארגון השוטרים הבינלאומי, תק-מח 2001(2), 22301 (2001)}.

כאשר בבקשה למינוי מפרק זמני עסקינן, יש להבדיל בין המצב ה"קלאסי" בה מוגשת בקשת פירוק זמני לבית-המשפט, לבין מצבים אחרים, המזכירים במהותם את הבקשה והדיון בסעד הפירוק הקבוע. ובמה דברים אמורים?

המצב ה"קלאסי" בה מגיעה בקשת פירוק זמני אל בית-המשפט הינו בקשה דחופה במעמד צד אחד, כאשר אין בפני בית-המשפט אלא את טענותיו וראיותיו הלכאוריות של המבקש.

במצב זה, אין ספק, כי יש צורך לנקוט זהירות יתרה. לבית-המשפט לא ידוע, בשלב זה, היקף המחלוקת העובדתית בין הצדדים, אם קיימת כזו, ואף אין בפניו תשובה של החברה שפירוקה מבוקש להאשמות בדבר הברחת נכסים המלוות בדרך-כלל את הבקשה.

במצב זה, אין מקום למינוי מפרק זמני אלא במקרים שמוכח אחד מאלה:

האחד, צורך מיידי וחריף, אשר אין יכולת לטפל בו במסגרת סעדים שפגיעתם פחותה, כגון מתן צו רישום נכסים. כך למשל, כאשר מביא המבקש ראיות מהימנות ברמה גבוהה כי, עובר להגשת הבקשה, מתנהלת פעילות בלתי-הפיכה של ריקון מקום עסקה של החברה מנכסים בכדי להבריחם ליעד לא ידוע, וכיוצא באלה.

השני, ראיה חד-משמעית כי החברה חדלה לפעול זה מכבר כעסק חי או שהינה חדלת פירעון אליבא דכולי עלמא. כך למשל, כאשר בקשת הפירוק מכילה הודאה ברורה וחד-משמעית מצד מנהלי החברה כי החברה חדלת פירעון או פסקה מלפעול, או ראיות ברורות המעידות על-כך כי החברה פיטרה את עובדיה וסגרה את שעריה.

כאשר מודים מנהלי החברה עצמה כי החברה חדלת פירעון, בין אם בהודאה בכתב, ובין אם הודאה במעשה של סגירת השערים, הפסקת הפעילות ופיטורי העובדים, אין כל סיבה שלא למנות לה מפרק זמני. משהגיעה החברה למעשה אל סוף דרכה, הרי המתנה עד להוכחה הפורמאלית של חדלות הפירעון ביום הדיון בתיק העיקרי הינו, אכן, פורמליזם מיותר העשוי להזיק לנושיה החברה.

מאידך, קיים "גלגול" אחר של בקשות לפירוק זמני, והוא כאשר מסיבות אלה ואחרות, אין מדובר עוד בבקשה במעמד צד אחד. עסקינן במצב, בו טרם מתן ההחלטה ניתנה לחברה הזדמנות הוגנת להגיש את תגובתה, והיא אכן עשתה זאת.

לא פעם, במצבים כאלה, עומדת בפני בית-המשפט גם חוות-דעתו של כונס הנכסים הרשמי לעניינה של החברה והצורך בהליכי פירוק, זמני או קבוע.

בפועל, כאשר מתבקשות ומתקבלות תגובות החברה, ותשובת המבקש לאמור בתגובת החברה, הרי שתמונת המצב הנפרשת בפני בית-המשפט היא רחבה ואמינה יותר.

בפועל יוצא, כי כמעט תמיד אין הצדדים מסתפקים בהתייחסות לנחיצות הסעד של הפירוק הזמני {ובעיקר לסוגיית הברחת הנכסים}, אלא מרחיבים בדבריהם ומתייחסים גם, ולעיתים בעיקר, למחלוקת הראשית ביניהם, נשוא בקשת הפירוק הקבוע.

במקרים אלה, התמונה העובדתית-משפטית העומדת בפני בית-המשפט רחבה במיוחד, עד שניתן לראות לא רק את חזית המחלוקת המדוייקת שבין הצדדים, אלא אף לקבל רושם על סיכוייה של הבקשה העיקרית להתקבל או להידחות וזאת במיוחד במקרים בהם אין מחלוקת עובדתית משמעותית בין הצדדים, אלא המחלוקת הינה משפטית בעיקרה.

עוד גורם, היכול להקל על בית-המשפט בהחלטתו האם למנות מפרק זמני, הינו דו"ח רישום נכסי החברה וזאת, אם ניתן תחילה, במעמד צד אחד, סעד של רישום נכסים אשר בוצע כהלכה על-ידי מבקש הפירוק, והוגש לאחריו דין-וחשבון מפורט על מצבת נכסי החברה והפעילות בתוכה.

סעד רישום הנכסים הינו סעד ביניים אשר נועד למנוע את הדילמה העומדת בפני בית-משפט של פירוק, כאשר הוא מתבקש למנות מפרק זמני לחברה שעודה פעילה, אלא שמתעורר בלב בית-המשפט חשש כי היא עוסקת בהברחת נכסים מפני נושיה.

לא פעם, טרם תחילת השימוש בסעד רישום הנכסים, עמד בית-המשפט בפני בחירה שכל אחת מהאפשרויות הצפונות בה עשויה לגרום עוול ולקפח זכויות שבדין:

הראשונה, אם ימונה מפרק זמני לחברה שעודה פעילה וזאת בשל טענות לא מדוייקות שעלו בבקשת הסעד במעמד צד אחד, הרי יש בכך לעיתים קרובות משום הנחתת "מכת מוות" על חברה פעילה.

השניה, אם לא ימונה מפרק זמני, הרי שעלולה להתבצע הברחת נכסים שתעמיד את הנושים בבוא היום בפני שוקת שבורה וקופה ריקה.

דין-וחשבון כאמור לעיל, עשוי, לעיתים, לתמוך בראיות מוצקות את מה שהיה קודם לכן בגדר השערה או האשמה גרידא. זאת, במיוחד אם אין לחברה תשובה מניחה את הדעת לשאלות אשר עלו בפני בית-המשפט מדו"ח רישום הנכסים.

נעיר כי סעד רישום הנכסים, מלבד היותו מעין "פשרה" בין האינטרסים הנוגדים, בא גם כדי להאיר את עיניו של בית-המשפט אודות מצבה האמיתי של החברה, דבר העשוי להקל את ההכרעה הן בבקשת הפירוק הזמני, והן בבקשת הפירוק הקבוע.

רישום הנכסים בא גם, ובעיקר, בכדי להניח לעיני בית-המשפט תמונה שלמה ומהותית על מצב החברה.

לפיכך, מוטל על עורך-הדין המבצע את הרישום לעורכו בהגינות, תוך הימנעות מלהזיק לחברה {כגון על-ידי הדלפת פרסומים בלתי-מחמיאים לעיתונות}.

מעבר לכך, אין פסול אינהרנטי בכך כי רישום הנכסים ישמש, בסופו-של-יום, גם בכדי לבסס את טענת הנושה כי החברה חדלת פירעון - כל עוד אין הנושה נוטל לעצמו אגב כך חירות שלא כדין, שאינה מתבקשת ממהותו של הצו עצמו {פש"ר 1481/01, בש"א 13857/01 שמואל רובננקו נ' ש.י.א אחזקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.07.01)}.

נדגיש כי נסיונות החברה למנוע שלא כדין את ביצועו של סעד רישום הנכסים, עיכובו או העמדת מכשולים שלא ממין העניין בדרכם של מבצעיו, עשויים אף לקבל משקל ראייתי כנגד החברה, כאשר שוקל בית-המשפט, בסופו-של-יום, את מכלול העובדות לעניין קבלה או דחיה של הבקשה לפירוק זמני.

חברה המנסה להכשיל את רישום הנכסים מעוררת, מעצם טיבה, חשד בלב בית-המשפט כי אכן יש ממש בטענות הברחת הנכסים אשר נטענו נגדה, או חשדות המועלים כנגדה. בנסיבות מסויימות, עשוי הניסיון להכשיל ביצוע צו רישום נכסים, לעלות כדי עילה עצמאית למתן סעד הפירוק הזמני לאלתר.

סמכויותיו של מפרק זמני הן כסמכויות שמעניק לו בית-המשפט. החוק אינו קובע מי יישא בהוצאות המפרק הזמני, והכול מסכימים כי הכרעה בשאלה זו נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט.

אם-כן, נשאלת השאלה כיצד יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו?

עיקרון הפתיחה הוא, שבית-המשפט ידריך עצמו כמיטבו לעשות צדק בין בעלי הדין, על-פי נסיבותיו של כל עניין ועניין {ראה למשל ע"א 438/85, ר"ע 401/85 איתן ארזי ושות' בניה והשקעות בע"מ נ' עו"ד חיימסון ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.87)}.

הכלל המקובל הוא, כי הוצאות המפרק הזמני, וכמוהן שכר-טרחתו של המפרק הזמני, יבואו מנכסי החברה.

כאשר באים להעריך שכר של מפרקים זמניים, וטרם חולקו הנכסים {שזהו תפקידו של מפרק ולמטרה זו הוא מתמנה}, צריכה להישאל השאלה מה היתה מטרת המינוי בנסיבותיו של המקרה והאם היה צורך במינוי?

במידה והתשובה שלילית, קרי, לא היה צורך במינוי מפרק הזמני, נראה שבשכרו צריך לשאת מי שביקש את מינויו, ואין להטיל את שכרו כתוספת עומס וחוב על החברה שמצבה ממילא רעוע ואין באפשרותה לשלם את חובותיה {ת"א (ת"א) 3525/85, המ' (ת"א) 10135/85 לוי ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.85); ע"א 796/92 מ.ל.ת. - מבנים לתעשיה בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מט(5), 203 (1996)}.

יוצא שכדי למנות מפרק זמני יש להגיש תחילה לבית-המשפט בקשת פירוק, ויחד איתה או מייד לאחריה להגיש בקשה למינוי מפרק זמני {הוראה זה חלה באותה מידה גם ביחס לעמותות; ראה גם רע"א 4290/12 עמותת מוסדות חזון ישעיה נ' רשם העמותות, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.12)}.

התכלית במינוי מפרק זמני כבכל סעד זמני אחר, היא להבטיח שמירה על מצב קיים. במקרה של בקשה למינוי מפרק זמני לתאגיד, מטרת המינוי היא הגנה על מבקשי הפירוק מפני שינוי לרעה של מצבם, שינוי היכול להיגרם הן באמצעות הברחת נכסים והן על-ידי המשך הניהול הכושל על-ידי נושאי המשרה או בעלי השליטה שדרדרו את התאגיד למצב שהביא לצורך בהגשת בקשת הפירוק {צפורה כהן פירוק חברות (תש"ס-2000), 233}.

עיקר מטרת מינוי המפרק הזמני היא לתפוס את נכסי החברה, לסכל ניסיון להבריחם, למנוע נזק בלתי-הפיך לחברה, לבעלי מניותיה ולנושיה, וכל זאת במטרה לשמור על הסטטוס-קוו בחברה.

מאחר שמינוי מפרק זמני נעשה עוד בטרם נדונה הבקשה לפירוק לגופה, ייעתר לה בית-המשפט רק בנסיבות מיוחדות וחריגות.

בית-המשפט ב- פש"ר (יר') 162/96 {בבאי אברהם ואח' נ' מרדכי גולד, תק-מח 96(3), 2998 (1996)} קבע כי במקרה דנן לא הוכח כי לחברה נכסים העלולים להיות מוברחים בתקופת הביניים שבין בירור בקשה זו לבין ההכרעה בבקשת הפירוק העיקרית, אף כי על הפרק עומדות שאלות מורכבות לעניין בירור החוב. הפועל היוצא ממצב דברים זה הוא כי מהיבט הסעד הזמני, לא ניתן ביסוס של ממש לצורך במינוי מפרק זמני במקרה זה, מה גם שהחריגות הנטענות על-ידי המבקשים נמשכות כבר זמן רב וגם לדבריהם הם, הנזקים כבר אירעו. על-כן נקבע כי נקיטת צעד מניעתי בדרך של מינוי מפרק זמני אינו במקום, איפוא. כך גם נקבע כי בשל אופיו של מינוי המפרק הזמני והסיכונים הטמונים בו, רצוי שבית-המשפט ימנע מלמנות מפרק זמני במעמד צד אחד.

כבכל בקשה למתן סעד זמני, השיקולים העיקריים אותם שוקל בית-המשפט בהכרעתו אם להיעתר לבקשה הינם: סיכויי ההליך, מאזן הנוחות ושיקולים שביושר ובצדק, והתקיימות התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות הנוגעות לסעד הזמני המבוקש.

כאמור, במסגרת שיקול-הדעת של בית-המשפט, עליו להשתכנע כי קיימות עילות לכאוריות ראויות, המבוססות על ראיות לכאורה, המצדיקות את מתן הסעד העיקרי המבוקש, היינו, פירוק החברה וכי קיימות ראיות המצביעות כי לאור הנסיבות הקיימות ולאור הסכנות הצפויות מהמשך ניהולה על-ידי מנהליה הנוכחיים עד שתתברר הבקשה העיקרית, הכרחי להפקיע את ניהולה של החברה מידי מנהליה ולהעביר את השליטה בה לידי מפרק זמני, טרם הכרעה בבקשה העיקרית לפירוק החברה {ת"א (מחוזי ת"א) 2624/99‏ רשם העמותות נ' ארגון השוטרים הבינלאומי (סניף ישראל), פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.01); פר"ק (יר') 37840-04-12 רשם העמותות נ' עמותת מוסדות חזון ישעיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.09.12)}.

מינוי מפרק זמני לחברה אינו דומה למתן צו פירוק במובן זה שעם המינוי לא חל שינוי במעמד המשפטי של החברה.

עם מינוי מפרק זמני ממשיכה החברה להתקיים במעמדה הקודם, אלא שסמכויות האורגנים שלה נתונות למפרק הזמני.

מינוי מפרק זמני גם מעניק לחברה הגנה מפני תביעות, בדומה להגנה הניתנת עם מתן צו פירוק קבוע {ראה סעיף 267 לפקודת החברות}.

אם-כן, מטרת מינויו של המפרק הזמני היא להגן על מבקשי הפירוק מפני שינוי לרעה במצבם, כאשר נוצרת עילה של חדלות פירעון הן בעקבות הברחת נכסים והן על-ידי שימוש בכספי החברה לטובת חלק מהנושים על-ידי המשך ניהול כושל או כאשר יש צורך להפקיע את ניהול החברה מידי המנהלים בפועל ולהפקידו בידי גורם אובייקטיבי ממניעי צדק ויושר {המ' (ת"א) 10135/85 לוי ואח' נ' הכונס הרשמי, פ"מ התשמ"ו(ג), 45}.

כסעד זמני על המפרק הזמני להשתלט על נכסי החברה ולהקפיא את המצב הקיים עד למתן צו הפירוק {בדומה לסעד הזמני הדיוני, שמטרתו למנוע פעולה בנכס ולשמרו עד למתן פסק-הדין כדוגמת צו מניעה זמני}, וכן להקדים את צו הפירוק במקרה שהוכחה זכות לכאורה של המבקש {בדומה לסעד הזמני המהותי כדוגמת צו כינוס נכסים שמטרתו לתפוס נכס ולייעל אותו לתשלום חוב פסק-הדין}.

אך בשונה מסעד זמני בסדר דין אזרחי, הרי שזכיה בפסק-דין בסדר דין אזרחי מזכה את התובע ואילו זכיה בפסק-דין של פירוק, משמעותה פירוק החברה וכיסוי חובות נושיה ולאחר מכן חלוקת הרכוש לבעלי המניות.

על-כן, המפרק הזמני, אינו צריך להיות נציגו של מבקש הפירוק דווקא.

על-פי סעיף 300(ב) לפקודת החברות האופציה הראשונה למינוי המפרק הזמני היא הכונס הרשמי ועל-מנת להתגבר על עומס העבודה, ממנה הכונס הרשמי "מנהל מיוחד" לפעול בשמו, באישורו של בית-המשפט.

רק לחילופין ימונה אדם אחר שאינו הכונס הרשמי לתפקיד המפרק הזמני. יוער כי על-פי תקנה 14(א) לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 {להלן: "תקנות החברות (פירוק)"} מינוי מפרק זמני ייעשה רק לאחר מתן הסכמתו לכך.

מינוי מפרק הזמני, במידה ואינו הכונס הרשמי נעשה על-פי הצעה או בקשה של צד מעוניין ולנושים במקרה זה אין אפשרות להביא את עמדתם, שלא כמו במקרה של מינוי מפרק קבוע.

מינוי מפרק זמני לחברה לא מפעיל את כל מנגנוני הפירוק והוראות הפירוק שלאחר מתן צו פירוק. למעשה מדובר במצב ביניים בו סמכויותיו של המפרק הזמני נקבעות בהחלטת בית-המשפט הממנה אותו {סעיף 300(ג) לפקודת החברות}.

מציאות משפטית זו הפכה את הפירוק הזמני למסגרת גמישה לצורך שיקום חברות, בהיעדר חוק מיוחד לכך. מכאן, שצו למינוי מפרק זמני אינו מסיים, למשל, את יחסי העבודה ואינו גורם לפיטורי העובדים {ע"ע (ארצי) 579/07 אלי שילוני נ' ספנדקס ישראל בע"מ - רו"ח צבי יוכמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.06.09)}.

אדרבה, צו למינוי מפרק זמני נועד להמשיך את פעילות החברה תחת הנהלה ריכוזית אחת {המפרק הזמני}, בפיקוח ובהנחיית בית-המשפט.

אם, לימים, ניתן צו פירוק קבוע לאחר תקופת פעילות תחת מפרק זמני, נכנס צו הפירוק לתוקף למפרע מיום הגשת הבקשה לפירוק {סעיף 265(א) לפקודת החברות}.

המשכיות יחסי העבודה בתקופה שלאחר מינוי מפרק זמני משמעה גם המשך ההסדרים הנוגעים לתנאי ההעסקה של העובדים, ככל שאלה לא שונו בצו בית-המשפט או על-פי החלטת המפרק הזמני.

אין צורך לומר - והדבר מתבקש מעצם כניסתה של חברה להליך של פירוק - שבתקופת פעילות החברה לאחר מינוי מפרק זמני, רשאי המפרק לפעול לשינוי תנאי העבודה, בין בהסכמה ובין שלא בהסכמה, וצריך שבעניינים שכאלה יפעל על-פי הנחיות ואישור בית-המשפט המוסמך ובמסגרת הליך של בקשה למתן הוראות.

אין צורך לומר ששינוי לרעה של תנאי עבודה על-ידי מפרק זמני יכול להצמיח לעובדי החברה עילה להתפטר מחמת הרעת תנאי עבודה תוך זכאות לפיצויי פיטורים כחוק.

במינוי מפרק זמני, כאמור, בית-המשפט אינו מתחשב בדעת הנושים, ועל-כן אלה לא יהיו בעלי העניין במינויו של המפרק הזמני, אלא בעלי המניות.

כאשר בית-המשפט מתבקש למנות מפרק זמני עליו לדון באינטרסים שונים מתנגשים:

אינטרס הראשון, רצונו של מבקש הפירוק להגן על רכוש החברה כדי שיפרע ממנו לאחר הפירוק.

אינטרס שני, אינטרס החברה להמשיך את עסקיה באמצעות אנשיה שלה ולא על-ידי גורם חיצוני.

אינטרס שלישי, אינטרס אנשי החברה להמשיך לנהל בעצמם את החברה ושזכותם הקניינית לא תופקע מידיהם בשלב מוקדם של ההליך, בעיקר לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

האינטרס הרביעי, הנפגעת מעצם מינוי המפרק, המזיק לשמה, תדמיתה ויכולת ניהול עסקיה, גם אם בדיעבד יתברר כי לא היה צורך במפרק הזמני בכלל.

על-כן, מינויו של מפרק זמני הוא לעולם על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט ואין לתתו כדבר שבשיגרה, וכל עוד לא בירר בית-המשפט את השאלה אם אכן יש תועלת וצורך בפירוקה של החברה {ת"א (נצ') 114/89, המ' (נצ') 204/89 האחים רייך (שדה אילן) ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"מ התש"ן(ב), 172 (1989)}.

בכדי להקים עילה למינוי מפרק זמני, אין די בהוכחת יסודות הסעד העיקרי כגון קשיים כלכליים או חדלות פירעון. המבקש נדרש להוכיח ברמה גבוהה של הוכחה את העילות המצדיקות מתן סעד זמני דרסטי כגון הברחת נכסים או פעולה אחרת שלא כדין, העשויה לרוקן את קופת הפירוק או להעמיד את הנושים בפני שוקת שבורה. לחילופין, ניתן לטעון ולהוכיח, כי הגוף שפירוקו מבוקש חדל מלפעול, ואי-לכך, לא עשויה הכנסתו לפירוק לגרום נזק משמעותי {ראה למשל פש"ר (ת"א) 1131/04 גרפיקדיזיין בע"מ ואח' נ' המכללה לאמנות ועיצוב, תק-מח 2004(1), 6350 (2004)}.

5.5 מינויו של מפרק זמני אף מבלי שהוגשה בקשת פירוק
תקנה 12 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 {להלן: "תקנות החברות (פירוק)"} קובעת כי מינוי מפרק זמני לפי סעיף 300(ב) לפקודת החברות ייעשה על-פי בקשת נושה, משתתף או הכונס הרשמי, או אף ללא בקשה כאמור.

כלומר, תקנה הנ"ל מאפשרת מינויו של מפרק זמני אף מבלי שהוגשה בקשת פירוק על-ידי מי מהמוסמכים לבקש בקשה מעין זו.

הפועל היוצא מצירופם של סעיף 263 לפקודת החברות ותקנה 12 לתקנות החברות (פירוק) הינה כי בית-המשפט יכול, עוד בטרם דן בבקשת הפירוק המונחת בפניו, לצרף נסיבות ולמנות מפרק זמני בצו ביניים אף אם כלל לא הוגשה בקשה למינוי שכזה.

שילובם של הוראות סעיף 263 ותקנה 12 כאמור מביאות לכך כי לבית-המשפט סמכות ליתן סעדי ביניים כגון מינוי מפרק זמני.

בתי-המשפט אינם נוטים להפעיל סמכותם זו, אם לא הונחה בפניהם בקשה למינוי מפרק זמני ואולם משהונחה בקשה כזו, שוב אין, בודאי, מניעה לדון בה גם ללא בקשת הצטרפות {המר' (ת"א) 4603/97 חברת פולידן בע"מ נ' פיקנטי, תק-מח 97(4), 284 (1997)}.

5.6 מפרק קבוע
לאחר צו הפירוק, מכנס הכונס הרשמי את אסיפת נושים נפרדות של נושים ומשתתפים, על-מנת שיצביעו על מועמד מטעמם לכהן כמפרק קבוע.

ההחלטה באסיפת נושים או באסיפת משתתפים תתקבל ברוב קולות הנוכחים המצביעים בעצמם או על-ידי שליח, והמייצגים את רוב ערך התביעות של הנושים או הזכויות של המשתתפים, לפי העניין {ראה תקנה 31 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987}.
במקרים מסויימים יכול הכונס הרשמי להציע מועמד משלו לתפקיד המפרק הקבוע. ואלה המקרים: חילוקי-דעות באסיפת הנושים; אין מועמד מטעם אסיפת הנושים; הכונס הרשמי מתנגד להצעת אסיפת הנושים {רע"א (יר') 8851/99 עידן שמירה מסחר ושירותים בע"מ נ' עו"ד אלי א. עבוד מפרק ר.א.ם. מהנדסים קבלנים בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (10.07.01); המ' 544/65 צבי נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד יט(3), 690 (1965)}.

ברור גם כי בית-המשפט הוא שיפסוק מי המועמד הראוי לתפקיד המפרק, כאשר נטייתו תהיה לאשר את מועמד האסיפה.

לאחר מינוי המפרק הקבוע כאמור, הכונס הרשמי עובר מתפקידו כמפרק זמני, לתפקיד המפקח על המפרק ועל אופן ניהול הפירוק.

5.7 מפרק מפעיל
תפקידו של המפרק המפעיל הוא לנסות ולהפעיל את החברה על דרך של מתן סיכוי להמשך פעילותה.

מטרתו היא לנסות ולנהל את עסקיה ולהביא להבראתם {המ' (ת"א) 1761/97 נור פרסום חוצות נ' אביב ושות' חברה קבלנית לעבודות ציבוריות, תק-מח 97(2), 469 (1997)}.

המפרק המפעיל אינו אלא מפרק רגיל הפועל בחברה כל עוד מתאפשר לו, וכל כולו של המפרק המפעיל הוא, רק הבדל סמנטי בין מצב בו יש למפרק מה לעשות בחברה המיועדת לפירוק, לבין מצב בו כל מה שנותר למפרק לעשות הוא לחסלה.

"מפרק מפעיל" הוא מוסד יציר הפסיקה. תפקידו וסמכויותיו של המפרק המפעיל דומים במהותם לזה של מפרק זמני.

מפרק מפעיל הינו מנהל העסק לכל דבר ועניין {בש"א (ת"א) 2640/02 עו"ד ש' קוטלר נ' מס הכנסה, תק-מח 2003(3), 11721 (2003); בש"א (יר') 974/05 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרקה הזמני של עמותת ביקור חולים, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.05.05)}.

אחד מיתרונותיו של מפרק מפעיל, הוא יכולתו לנהל את הישות המשפטית באורח חופשי מסיבוכים ובעיות של "מבוי סתום" העשויים לפגוע בניהול בדרך-כלל, באשר הוא זוכה בסמכות המלאה של כל האורגנים הרגילים, ורשאי לפעול בהתאם - כל עוד הוא פועל בתום-לב ולטובת הגוף בפירוק, וזוכה לאישור בית-המשפט וכונס הנכסים הרשמי {בש"א (יר') 6369/07 Protrade (HK) LTD נ' דקסגון חברה לסחר בינלאומי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.08.07); בש"א (ת"א) 25618/06 גשר תנועה חברתית-לאומית נ' רפי חליוה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.04.07)}.

5.8 בעל תפקיד בהליכי שיקום
כפי שהמפרק זקוק לסמכויות רחבות על-מנת להגשים את מטרם הפירוק - מימוש נכסי החברה וחלוקתם בין המחזיקים בזכויות כנגד החברה - כך זקוק הנאמן לסמכויות רחבות, על-מנת להגשים את מטרם השיקום - השגת הסדר נושים, שייזרים לחברה "חמצן פיננסי" ויוליך להבראתה, לטובת נושיה, עובדיה, בעלי מניותיה וציבורים נוספים.

לפיכך, נלך, גם בסוגיית סמכויות הנאמן, אחרי הפרקטיקה המשפטית והשיפוטית, המשלימה את החסרים שבדיני שיקום הבחרה מתוך דיני הפירוק ונקבע כי בידי הנאמן אותן הסמכויות המוקנות, בדיני הפירוק, למפרק {ע"א 3911/01 זהר כספי ואח' ה' שלמה נס רו"ח, תק-על 2002(3), 2721 (2002)}.

על מהות תפקיד הנאמן בהכרעה בתביעות החוב בהקפאת הליכים יפים הם דברי בית-המשפט ב- פש"ר 1837/04 (ת"א) 1837/04 {גרין אפל סחר בינלאומי בע"מ נ' בנק הפועלים, תק-מח 2005(1), 8244 (2005)} לפיהם "סמכותו של נאמן לבדוק ולהכריע בתביעות חוב הינה סמכות מעין-שיפוטית; הנאמן חב בהליך של שמיעת טענות הצדדים ומתן הכרעה מנומקת, העומדת במבחנה של ערכאת ערעור, באופן דומה לפסק-דינה של ערכאה דיונית. פועל יוצא מהאמור לעיל הינו, כי בדומה לפסק-דין רגיל אשר הוגש עליו ערעור, אין עצם הגשת ערעור מעכבת את ביצועו או כניסתו לתוקף של פסק-הדין על כל המשתמע מכך".

זאת ועוד. הנאמן בהסדר נושים בא בנעלי החברה ומחליף את האורגנים המוסמכים שלה, וכאשר הנאמן מאשר חוב בשם החברה, דינו לכל הפחות, אם לא כבית-משפט שנתן פסק-דין בדבר גובה החוב, הרי הוא כדירקטוריון החברה שאישר את החוב, והחברה מנועה מלכפור בחוב בו הודה בשמה הנאמן קודם לכן {ת"א (חי') 10051-04 גיא יוסי ושות' בע"מ ואח' נ' בנק קונטיננטל בע"מ, תק-של 2008(3), 21811 (2008)}.

5.9 כונס נכסים בדיני חברות
5.9.1 כללי
סימן ו' בפרק ח' בפקודת החברות {סעיפים 201-194 לפקודת החברות}, עוסק במינויו של כונס נכסים על-מנת לאכוף איגרת חוב מובטחת בשיעבוד צף. המדובר בסעד לצורך מימוש יעיל של בטוחה שניתנה לבעל חוב.

זאת ועוד. סעיף 272 לפקודת החברות עוסק אף הוא במינוי כונס נכסים, ובו נדון מינויו של הכונס הרשמי לכונס נכסים. על-פי סעיף זה, במקרה ו"הוגשה לבית-המשפט בקשה למנות כונס נכסים מטעם בעלי איגרות החוב או נושים אחרים של חברה שבפירוק, רשאי הוא למנות לכך את הכונס הרשמי".

סעד כינוס הנכסים, מצד אחד, מפקיע את שליטת בעלי החברה בנכסיה ומושעית סמכות המנהלים להמשיך בניהולם העסקי, בדומה לפעולת המפרק, ומצד שני, נשארת היישות המשפטית של החברה בידי בעליה המקוריים, בניגוד לפעולת הפירוק לדוגמה.

כך למשל, כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח תופס אך ורק את הנכסים ששועבדו באיגרת החוב. במצב דברים זה, כונס הנכסים לא תפס את אישיותה המשפטית של החברה ולחברה אישיות משפטית עצמאית שרירה וקיימת.

5.9.2 מטרת מינוי כונס הנכסים על-פי דיני החברות
מינוי כונס נכסים על-פי פקודת החברות, נועד על-מנת לאכוף את זכותו של בעל אגרות חוב המובטחות בשיעבוד צף, עליו יכולים להסכים חברה או אגודה שיתופית בלבד {ראה סעיף 164 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983}.

אחת ממטרות כונס הנכסים, הוא לתפוס את רכוש החברה, לנהלו ולעשות כל פעולה לצורך שימור נכסי החברה, גביית חובותיה ופירעונן. נדגיש כי עם מינוי כונס הנכסים לפי סעיף 194 לפקודת החברות, מוקנות לו, לכונס, כל הסמכויות המנויות באיגרת החוב {בש"א (מחוזי ת"א) 17279/03 בנק הפועלים בע"מ - סניף פולג נתניה נ' קבוצת לב אופיר בע"מ, תק-מח 2004(4), 6834 (2004); פש"ר (מחוזי ת"א) 2133/03 אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ נ' עו"ד ירון כהן - כונס נכסים זמני לנכסי אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ, תק-מח 2004(2), 355 (2004); ע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' עו"ד יצחק מירון, פ"ד נד(5), 132 (2000)}.

סעיף ההגדרות בפקודת החברות הגדיר "שיעבוד" כמשכנתה וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה.

"איגרת חוב" מוגדרת בסעיף ההגדרות של חוק החברות, התשנ"ט-1999 כ"מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחייבות כספית שחבה החברה, ומגדיר את תנאיה, למעט שטרי חוב או שטרי חליפין שנתנה החברה במהלך עסקיה."

סעיפים 165 ו- 166 לפקודת החברות, מאפשרים מספר אופנים בהם ניתן לשעבד איגרות חוב או נכסים אחרים של החברה. ואלה הם:

האחד, שיעבוד קבוע - שיעבוד ספציפי. כלומר, שיעבוד על נכס מסויים שאינו משתנה ואינו מוחלף עד לתשלום החוב במלואו. בכלל הגדרה זו, על-פי נוהג, נמנים גם שיעבודים על נכסים שאינם מוחשים - הון מניות שטרם נדרש תשלומו, דרישות תשלום שטרם נפרעו, חובות לקוחות או מוניטין {וולובסקי א', כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים), 13}.

השני, שיעבוד צף - שיעבוד שוטף, המוגדר בסעיף ההגדרות של פקודת החברות כ"שיעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שיעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם".

דוגמה לשיעבוד צף היא שיעבוד על מלאי החברה, ציוד החברה וכל נכס אחר שהוא משתנה בעת ניהול החברה, ביניהם נכסים קיימים ועתידיים.

יצויין כי כל רכוש שנרכש לטובת החברה מיום שנוצר השיעבוד הצף, חוסה תחת השיעבוד ללא אקט משפטי נוסף ליצירת שיעבוד.

על-אף הגדרה רחבה זו, ברוב המקרים נקבע באיגרת החוב תנאי המגביל את העברת הנכס למהלך עסקיה הרגיל של החברה בלבד ותנאי זה מחייב את החברה.

נעיר כי קיומו של שיעבוד צף אינו גורע מכוחה של החברה לסחור, למכור ולמשכן את רכושה, אלא אם הוטל איסור על-כך בהסכם השיעבוד. איסור כזה כוחו יפה כלפי קונה בתום-לב ובתמורה, רק אם אותו קונה ידע על קיום האיסור, כי ידיעה כזו שוללת את תום-ליבו של הקונה, אך לא די בכך שהקונה ידע על עצם קיום השיעבוד הצף, ולא ידע על התניה בעניין האיסור שהוטל על החברה להעביר את נכסיה {ע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים נ' אלסינט בע"מ, פ"ד כט(1), 121 (1974)}.

התפתחות נוהג זה של הגבלת השיעבוד הצף יצר בסופו-של-יום, סוג נוסף של שיעבוד, המהווה מעין כלאיים של שני סוגי השיעבודים הקודמים המצויינים לעיל, והוא "שיעבוד צף בעל תניה מגבילה" {בהשתלשלות ההכרה בסוג זה של שיעבוד ראה, בין השאר ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות ואח', תק-על 2005(2), 3593 (2005)}.

סעיף 178 לפקודת החברות קובע מהם השיעבודים הטעונים רישום. בין היתר, נקבע במסגרת השיעבודים הטעונים רישום גם שיעבוד צף בדרך של איגרת חוב.

שיעבוד זה יהיה בטל כלפי מפרק ונושה של החברה, זולת אם פרטי השיעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו בדרך הקבועה בסעיף 179 לפקודת החברות.

סעיף 179 לפקודת החברות קובע את הפרטים ואת המסמכים הנוגעים לשיעבודים הטעונים רישום. סעיף 179(א)(1) לפקודת החברות קובע כי המועד למסירת הפרטים והמסמכים לעיל, בהעדר הוראה אחרת, הינו תוך 21 יום מיום שבו נוצר השיעבוד.

משנמסרו הפרטים במהלך תקופה זו ונרשם השיעבוד - תוקפו כלפי המפרק ונושים אחרים של החברה מתחיל מיום יצירתו ולא מיום רישומו. כלומר, ניתן לשיעבוד תוקף רטרואקטיבי מיום רישומו ליום יצירתו {ע"א 315/89 ביאלוסטוצקי בע"מ נ' נייר גרף בע"מ (בפירוק), פ"ד מה(1), 698 (1991)}.

כמו-כן, כשמילאה חברה את הדרישה למסירת הפרטים לרשם החברות תוך 21 יום, מיום יצירת המשכון, אין רלבנטיות אם הרשם רשם את המשכון והוציא את תעודת הרישום אחרי חלוף 21 יום, שתקופה זו אינה בשליטת הצדדים.

5.9.3 בקשה למינוי כונס נכסים לאכיפת שיעבוד
כאשר עומדת בפני בית-המשפט בקשה לאכיפת איגרת חוב, כאמור בסעיף 194 לפקודת החברות, על בית-המשפט לבחון באם קיים חוב והאם התמלאו תנאי איגרת החוב המצדיקים את מימוש השיעבוד.

אין מקום במסגרת דיון בבקשה לאכיפת איגרת חוב, לנהל דיון בתביעה של מי שהוציא את איגרת החוב כנגד הנושה. כל שעל בית-המשפט לבחון הוא האם קיים חוב של החברה כלפי הנושה והאם התמלאו התנאים לאכיפת איגרת החוב {בש"א (מחוזי ת"א) 10808/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מגדליה חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2006(3), 3455 (2006)}.

ובמילים אחרות, על-פי סעיף 194 לפקודת החברות, על בית-המשפט לבדוק את הוראות איגרת החוב עליה חתמה החברה ולבחון האם התמלאו התנאים המאפשרים לנושה להעמיד את חוב החברה לפירעון מיידי ולמנות לה כונס נכסים.

נציין כי הכללים לעניין מינוי כונס נכסים על-פי סעיף 194 לפקודת החברות, שונה לחלוטין מהכללים החלים על מינוי כונס נכסים על-פי שיקול-דעת בית-המשפט לפי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 {ראה לדוגמה את דברי בית-המשפט ב- פש"ר (מחוזי ת"א) 1795/04 בנק לאומי סניף יחידה משפטית נ' אליהו ספקטור ושות' בע"מ, תק-מח 2005(2), 3601 (2005)}.

זאת ועוד. על הבקשה למינוי כונס נכסים, להישען על מימוש איגרת החוב והשיעבוד. כך למשל ב- רע"א 258/90 {משה כובשי נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 90(1), 714 (1990)} בוטל מינוי כונס זמני על-פי איגרת חוב כשהתביעה היתה לסעד כספי בלבד. במקרה הנדון הבנק, הוא המשיב, תבע את המבקשת בסדר דין מקוצר לתשלום סכום של 1,247,682 ש"ח.

בגדרה של התובענה הגיש הבנק בקשה בה עתר - כסעד ביניים - "לקבל לרשותו 8 אוטובוסים אשר (המבקש) שעבדה לטובת (הבנק) לפי איגרת חוב... על-ידי מינוי כונס נכסים". בית-המשפט המחוזי נעתר לבקשה אך נמנע מלהעניק לכונס סמכות למכור את האוטובוסים, כל עוד לא ניתן פסק-דין בתיק העיקרי על-כך נסב הערעור.

בית-המשפט קבע כי בקשה למימוש איגרת חוב על-ידי מינוי כונס נכסים היא "הליך עיקרי" המצדיק מתן סעד העומד בפני עצמו, ואילו, המבקשת הגישה בקשה לסעד זמני.

אין בכתב התביעה כל עתירה להסמיך את הכונס לממש את איגרת החוב על-ידי מכירת האוטובוסים והסעד הכספי עצמו, אינו מצדיק, לכאורה, בנסיבות מקרה זה, מינוי כונס נכסים זמני, לדבריו: "אכן אם תתקבל התביעה, מה יהיה גורלו של הכונס? התוצאה היא שבמצב הנוכחי ישאר הסעד הזמני תלוי על בלימה ללא סעד עיקרי שהוא יכול להיתלות בו... הערעור מתקבל במובן זה שהחלטת בית-המשפט המחוזי תתבטל אם לא יגיש המשיב תוך 15 ימים בקשה לתיקון כתב התביעה על-ידי הוספת סעד בגדרו של סעיף 194 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983; לכשיתוקן כתב התביעה יראו את החלטת בית-המשפט המחוזי כסעד זמני בגדרו. אין צורך לומר שבמקום לתקן את כתב התביעה יוכל המשיב לעתור לאכיפת איגרת חוב על דרך של המרצה הפותחת הדיון".

יודגש כי רק מתן הצו הוא המביא לגיבוש השיעבוד ולא הגשת הבקשה למתן רשות לגיבוש השיעבוד, זאת מפני שבעת הגשת הבקשה, עדיין יכולה החברה לנהל את עסקיה כרגיל, ולאחר צו הכינוס משתנה מערך הזכויות של החברה וכך גם יכולתה לפעול באופן הרגיל.

ב- ע"א 4752/92 {מקט בע"מ (בכינוס נכסים) נ' החברה לביטוח, פ"ד נא(2), 214 (1997)} קבע בית-המשפט כי "כינוס הנכסים על-פי איגרת חוב מגבש את זכותו של בעל השיעבוד הצף ועושה אותה לשיעבוד ספציפי העלול לשנות את מערך הזכויות והחובות של החברה כלפי נושיה המובטחים והבלתי-מובטחים ובין הנושים לבין עצמם".

משום כך למשל, גורס א' וולובסקי בספרו {כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, יר'), 28} כי מינוי כונס נכסים זמני או מפרק זמני, ראוי שלא יהווה אחת מהעילות לגיבוש שיעבוד צף, אולם טרם ניתנה החלטה תקדימית בנדון.

אכיפת שיעבוד צף באיגרת חוב אפשרית רק לאחר מתן רשות מראש על-ידי בית-המשפט, גם אם השיעבוד הצף מתגבש מאליו, עקב פירוק החברה, למשל הוראה זו אינה ניתנת להתנאה בחתימת איגרת החוב.

בית-המשפט יאשר מינויו של כונס נכסים רק כאשר אין ספק בתוקפו של השיעבוד {רע"א 289/00 ע.נ.ת סלולארי בע"מ נ' מ.א.ש. פון תקשורת, תק-על 2000(2), 386 (2000)}.

אם-כן, סעיף 194 לפקודת החברות עוסק כאמור במינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט רק בשיעבוד צף ובנכסים הניתנים לשיעבוד צף, על-פי מהותם ולא רק על-פי הגדרתם כפי שנוסחה על-ידי הצדדים.

מינוי הכונס לפי פקודת החברות מטרתו להוציא לפועל את השיעבוד, וזאת מפני שרשם ההוצאה לפועל לא מוסמך לטפל באכיפת שיעבוד צף {וולובסקי א', שם, 39}.

יצויין, כי בית-המשפט, בדונו בבקשה לאכיפת שיעבוד צף, ושיעבודים אחרים, ייטה למנות רק כונס נכסים אחד ולרכז בידיו את האחריות הכוללת על-מנת לייעל את המימוש ולהפיק ממנו את המירב, באותו האופן, יש להגיש את הבקשה למינוי כונס לאכיפת שיעבוד צף, לבית-המשפט שכבר מטפל בפירוק החברה {וולובסקי א', שם, 49}.

בתגובה לבקשה לאכיפת שיעבוד, מוסמך בית-המשפט לתת אחד או יותר מהבאים: רשות לאכיפת השיעבוד; מינוי כונס נכסים או גם מנהל מיוחד; לתת אחד או יותר מהצווים הבאים: צו למכירת הנכס המשועבד וחלוקת התמורה, צו לסדר הקדימויות של נושי החברה, צו המונע הברחת רכוש ועקיבה; סעד זמני על-פי הצורך; הוראות לכונס או לצדדים לתיאום ההליכים ויישום הסעדים שניתנו.

אנו סבורים, כי על בית-המשפט "לבחור" מבין הסעדים האפשריים כאמור לעיל, והפוגעים בצורה הפחותה ביותר במהלך חיי החברה. בחירה זעירה כאמור, תיעשה גם כאשר הבקשה למינוי כונס נכסים טרם התבררה לגופה.

5.9.4 מינויו של כונס מפעיל
בדומה למפרק, גם לגבי תפקיד הכונס נעשתה הבחנה בייעודו של המינוי - כונס וכונס מפעיל.

בית-המשפט נוטה לתמוך בהליך שיקום החברה, על פני פירוקה. לשם כך, למשל, גובר השימוש בהליך הקפאת ההליכים, מינוי מפרק מפעיל בהליכי פירוק וכן בנוגע לענייננו, מינוי כונס מפעיל {על-פי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ותקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר), התשס"ב-2002, בהליך הקפאת ההליכים היוזמה לנקיטת ההליך היא, על-פי-רוב, של משתתפי החברה מתוך כוונה להחזירה להיות סולוונטית; בחיבור זה, לא נעסוק בהליך זה}.

על כונס מפעיל {בדומה למפרק מפעיל} לפעול ולהפעיל את החברה כעסק חי, ולפיכך מוקנות לכונס זה סמכויות שונות ונוספות.

בשונה ממפרק מפעיל, היוזמה למינויו של הכונס היא של הנושים המובטחים ומטרתה להגדיל עד כמה שניתן, את תמורת הנכסים המשועבדים כדי להגדיל, בהתאמה, את פירעון חוב החברה.

בית-המשפט ב- בש"א (ת"א-יפו) 3551/02 {בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בניין, תק-מח 2002(2), 8962 (2002)} הבחין והגדיר את מהותו של הכונס המפעיל כדלקמן:

"עסקינן בחברה שמונה לה כונס מפעיל. מהי מהותו של זה, לעניין האופי בו יש לתפוס את ישותה של החברה ומטרותיה, והשפעת פרשנות זו על התקשרויות בין החברה לבין צדדים שלישיים?

אמנם, אין עסקינן במפרק, ועל-כך אין חולק. קרי, אין עסקינן בבעל תפקיד אשר תופס באופן פורמלי את ישות החברה על-מנת לחלק במישרין את נכסיה בין כל נושיה ולאחר מכן לחסלה. מאידך גיסא, אין עסקינן אף בכונס "רגיל" מן הסוג שעניינו נידון בסיפא להחלטה ב- פש"ר (ת"א) 1001/00 פקודת החברות נ' סדיטק, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.02.02), אשר אין עיסוקו אלא במימוש נכסיה של חברה חסרת-פעילות אשר חובה לנושה מובטח עולה לאין ערוך על ערך הנכסים. כמו-כן, אין עסקינן אף בכונס שתפס נכס ספציפי של החברה לשם מימושו לטובת נושה מובטח פלוני.
דומה, כי שיקולי מדיניות משפטית והגיון דוחפים לכך, כי כונס מפעיל, אשר תופס את החברה כולה ומפעיל אותה כעסק חי על-מנת למקסם את ערך נכסיה (ואולי אף למוכרה כעסק חי בבוא היום), הינו בעל מעמד מיוחד, החורג ממעמדו הרגיל של כונס נכסים. כמו מפרק, הוא תופס למעשה את החברה בכללותה...
נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים. בין היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי-מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם. כונס מפעיל, אם-כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של החברה."

זאת ועוד. כונס נכסים מפעיל, משמש כמנהל החברה ועסקיה, מתוך הנחה כי מכירת החברה כעסק חי עדיפה על מכירת נכסים בודדים. לשם כך, צריך הכונס להתמנות בצו המפרט את סמכותו כמפעיל במפורש וכן לקבל את הסמכויות הנדרשות לביצוע תפקידו זה כגון הסמכות להגיע להסדר נושים, והסמכות להתנער או לקיים חוזים של החברה {בש"א 10863/01 עורך-דין עופר שפירא, בתפקידו ככונס הנכסים של נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"מ תש"ס(2) 591 (2001)}.

כאשר בדיון בסמכויות כונס נכסים עסקינן, יש לבדוק, ראשית כל, אלו נכסים תפס במינויו ואלו נכסים נותרו מחוץ לאיגרת החוב {בש"א (ת"א-יפו) 3551/02 בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בניין, תק-מח 2002(2), 8962 (2002)}.

ככל שבנסיבות המקרה ימצא בית-המשפט כי מינוי הכונס מוגבל יותר למסגרתם של נכסים ספציפיים, אשר מותירים נכסים אחרים ופעילות אפשרית של החברה מחוצה לו, כך יטה יותר לפסוק כי על הכונס להצטמצם במסגרת הנכסים עליהם מונה, ולא להתערב בפעילות החברה.

מאידך גיסא, ככל שיראה בית-המשפט כי הכונס תפס, מכוח איגרת החוב, את עיקר נכסי החברה ופעילותה, כשהוא מותיר מחוץ לאיגרת החוב אך ורק ישות משפטית ערטילאית לחלוטין ונטולת נכסים או יכולת פעולה עצמאית, כך יטה בית-המשפט לקבוע כי "הנכסים הספיציפיים" עליהם מונה הכונס, כוללים בתוכם גם את ניהול החברה עצמה משל "השלם שווה לסכום חלקיו", וזאת במקום האורגנים המוסמכים שפעלו קודם להליך הכינוס. זאת, שכן הישות הנפרדת של החברה הפכה, בנסיבות המקרה, למושכלה משפטית תיאורטית גרידא.

אם-כך הוא לעניין כונס "רגיל", המנהל את נכסיה של החברה שחדלה מלפעול, הרי לעניין כונס מפעיל - מכוח קל וחומר, באשר הכונס תופס, למעשה, אף את ישותה של החברה ופועל בשמה.
דומה, כי מעמדו של כונס כזה מזכיר את מעמדו של נאמן בהקפאת הליכים. בשני המקרים מופעלת חברה חדלת פירעון, מתוך תובנה כי הליכי פירוק או כינוס "רגילים" ישיאו תמורה נמוכה הרבה יותר עבור הנושים.

מכך נובע, כי גם נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים.

בין היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי-מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם.

כונס מפעיל, אם-כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של בחברה.

עסקינן בבעל תפקיד מטעם בית-המשפט, הפועל כנציגם של כלל הנושים. למושכלה זו משמעות רבה בכל הנוגע למגעיו עם צדדים שלישיים הקשורים בקשרים חוזיים לחברה בכינוס, ועל מערכת היחסים עמם.

אחת המסקנות הנובעות מכך, כי קיים קו תיחום צר בכל הנוגע לתפישת הישות המשפטית, וזאת החל "בתאריך הקובע" של יום מינוי הכונס המפעיל לתפקידו. זאת, בדומה למצב הקיים לגבי נאמן בהקפאת הליכים {עניין זה נידון בהרחבה ב- פש"ר 1361/02, בש"א 9258/02 בזק נ' תבל, תק-מח 2002(2), 3334 (2002)}.

5.9.5 סדרי דין במינוי כונס נכסים
סעיף 198 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 קובע כדלקמן:

"198. מינוי כונס
השר, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע כללים בדבר דרך מינויו של כונס לפי פקודה זו ובדבר דרך הדיון של בית-המשפט בהצעה, לעניין זה, שתבוא מאת בעל איגרת חוב או נושה מובטח; הכללים יקבעו את תנאי הכשירות של יחיד או תאגיד למינוי זה ותנאים אחרים שכונס חייב למלא לצורך מינויו ואת דרך החלוקה של התפקידים בין המועמדים הכשירים למינוי."

בפקודת החברות אין כללים בדבר אופן המינוי של הכונס או בדבר הגבלות על זהותו.
א' וולובסקי בספרו {שם, 72}, מציע כי יתאפשר לנושים להתנות תנאי באשר לבחירת הכונס נכסים, כבר במעמד החתימה על איגרת החוב, כאשר האישור הסופי לבחירת הנושים יהיה בידי בית-המשפט.

לטעמו, כיוון שלנושה בעל איגרת החוב יש זכות קניינית בנכס המשועבד, האינטרס שלו בהצלחת תפקיד הכונס גדול ולכן ראוי, אם לא קיים ניגוד עניינים, שבית-המשפט יאשר את הכונס המוצע על-ידי הנושה.

בעל התפקיד הממונה על-ידי בית-המשפט הינו פקיד בית-המשפט, הוא פועל בשם בית-המשפט ועל-כן הוא מחוייב לאובייקטיביות ודאגה לטובת כלל הנושים, החברה והמשתתפים, על-כן, אם השתכנע בית-המשפט כי קיים ניגוד עניינים או חשש של ממש להיווצרות ניגוד עניינים לא ימונה כונס מטעם נושה, לתפקיד.

ח' אבנור גורסת {"כונסי נכסים לפי תקנה 264", הפרקליט לג 1980, 376; לעניין תקנות סדר הדין האזרחי, ודבריה נכונים אף לענייננו} כי בכל מקרה של מינוי כונס יש לבדוק את מטרת המינוי - כאשר המטרה במינוי הכונס היא רישום פעולה, אין סיבה שלא למנות את בא-כוח התובע, ואילו כאשר מטרת המינוי היא למשל, אכיפת צו בניה, מוטב שכונס הנכסים שיתמנה, יהיה ניטראלי.

מכוח סעיף 198 לפקודת החברות המסמיך את שר המשפטים לקבוע כללים ב"דרך מינויו של כונס", תוקנו תקנות החברות (שכר), הדנות גם בכשירות למינוי.

תקנה 2 לתקנות השכר קובעת כי על הכונס להיות עורך-דין או רואה חשבון, בעל רישיון, אלא-אם-כן מתמנה, בהמלצת הכונס הרשמי, אדם בעל כשירות מקצועית דרושה, שאינו עורך-דין או רואה חשבון {תנאי התקנה שוללים מינויו של תאגיד לתפקיד הכונס אולם, סעיף 317(ב) לפקודת החברות, מתייחס לתאגיד שמונה ככונס נכסים ולא מילא את אחת מחובותיו; בפועל, לא מצאנו מקרה בו תאגיד מונה לתפקיד כונס נכסים}.

כונס נכסים זמני, יכול שיתמנה בבקשה במעמד צד אחד, בדרך-כלל לצורך תפיסת הרכוש ושמירתו, מבלי להסמיכו לממש את הרכוש, כאשר על דרך הרוב, יקבע דיון במעמד שני הצדדים.

הסמכות למנות כונס נכסים זמני לנכסי חברה מסורה לבית-המשפט של כינוס בסעיף 194 לפקודת החברות, והינה דומה מאוד למינוי מפרק זמני, זאת הן במהותה, הן בהשפעותיה על החברה המשיבה, והן בשיקולים אותם שוקל בית-המשפט כאשר מונחת בפניו הבקשה למתן הסעד הזמני {פש"ר (ת"א-יפו) 1602/02 בנק לפתוח תעשיה נ' בית אדרת, תק-מח 2002(3), 179 (2002)}.

לעניין מעמדה של בקשה לפירוק זמני, העיר בית-המשפט ב- פש"ר 1020/02, בש"א 1536/02 {נוי נ' שיא, תק-מח 2002(1), 2031 (2002)} כי "מפרק זמני הינו, תמיד, סעד שבשיקול-דעת בית-המשפט. מטרתו העיקרית הינה למנוע היווצרות מצב עובדתי או משפטי בלתי-הפיך עד מועד הדיון בבקשת הפירוק, אשר עשוי להעמיד את הנושים אל מול ישות משפטית ריקה מנכסים, או לשנות את מצבם לרעה בצורה אחרת. הבעיה המרכזית לעניין מינוי מפרק זמני, הינה כי מינוי שכזה עשוי, לא פעם, לגרום נזק בלתי-הפיך לחברה, וזאת עוד בטרם נידונה והוכרעה שאלת קיומה או העדר קיומה של עילת פירוק. זאת, בהתחשב בכך כי מינוי מפרק זמני הוא סעד ביניים דרסטי ופוגעני במיוחד, אשר לא פעם מכריע למעשה את גורל התיק העיקרי טרם שנדון".

השיקולים הבסיסיים אותם שוקל בית-המשפט בדונו בבקשה לפירוק זמני הינם כדלקמן:

הראשון, קיומה של עילה ראויה לכאורית, המבוססת על ראיות מהימנות ומשכנעות לכאורה, אשר מצדיקות את מתן הסעד העיקרי המבוקש.

השני, הוכח בראיות מהימנות, כי אי-מתן הסעד צופן סכנה לנושים ברמה המצדיקה את "הפקעת" ניהול החברה או העמותה מידי מנהליה טרם הדיון בסעד העיקרי.

נדגיש כי, האמור לעיל יפה, בשינויים המחוייבים, אף לבקשה ליתן צו כינוס זמני.

כאמור לעיל, שיקול-הדעת במינוי כונס הנכסים תלוי במצב הבטוחה בעת הגשת הבקשה. לכן, על המבקש מינוי כונס נכסים לשכנע את בית-המשפט כי אכן קיים חוב שעל-אף שמועד פרעונו חלף הוא לא נפרע, החוב נדרש וקיים חשש לשינוי מצבו לרעה.

כאשר הסכנה לבטוחה הינה ודאית וממשית וקיימת הפרה מוכחת של הוראה מפורשת באיגרת החוב, ימונה הכונס ללא הפעלת שיקול-דעת נוסף, אולם בנסיבות אחרות יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו טרם מינוי הכונס.

כאשר החברה חייבת לבנק חוב, שמועד פרעונו חלף, הבנק דרש את פירעונו באופן חד-משמעי וקיים חשש סביר לגורלם ולערכם של הנכסים המשועבדים - הינו מקרה קלאסי בה ייעתר בית-המשפט למינוי כונס זמני על חברה שלא פרעה את חובה {רע"א 8459/02 בית אדרת בע"מ נ' בנק לפיתוח התעשייה בע"מ, תק-על 2003(1), 1391 (2003)}.

לעניין האחרון נציין כי אמנם, מינוי כונס נכסים זמני על נכסי חברה בטרם מתן פסק-דין, פוגע בחברה, ולא על נקלה ימנה בית-המשפט כונס נכסים זמני ואולם, מנגד עומדת זכותו של הבנק כנושה שגם היא ראויה להגנה.

כאמור, מינוי הכונס מוצדק כאשר מתקיימות העילות למימוש איגרת החוב או השיעבוד, על-פי ההסכם בין הצדדים וקיימת סכנה לגורלם וערכם של הנכסים המשועבדים {פש"ר (ב"ש) 6153/00 בנק לאומי לישראל נ' סופר אפיק, תק-מח 2001(4), 1323 (2001)}.

5.9.6 סמכויות כונס הנכסים
כינוס הנכסים כולל את איתורם, תפיסתם ושמירתם של הנכסים עליהם מתמנה הכונס לרבות תפיסת נכסים החשודים כנכסים שהוברחו מהחברה בתרמית לצד שלישי {ע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקרס בע"מ ואח' נ' מרגולס ואח', פ"ד כו(1), 682 (1972); ע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' עורך-דין יצחק מירון, פ"ד נד(5), 132 (2000)}.

בחיי המסחר, לא תמיד נמצאים נכסי החברה בחזקת החברה, על-כן סמכותו של הכונס לאיסוף נכסי החברה היא חלק משמעותי מתפקידו.

כאמור, מתמנה הכונס על נכסים ספציפים של החברה או על כלל נכסי החברה, קרי, אין בסמכותו להעביר לרשותו נכסים שאינם נכללים בהגדרת צו המינוי, וכל שכן נכסים שאינם נכסי החברה.

נעיר כי בין הנכסים שאינם נמנים כנכסי החברה, נימנו בעבר גם נכסים שלגביהם היתה קיימת הסכמה חוזית שהבעלות בנכס תועבר עם תשלום מלוא תמורתו כגון תניית שימור בעלות {הגנה על הנושה הקובעת כי הבעלות תישאר בידי הספק כל עוד לא שולמה תמורת הנכס}, מכר חוזר והסכמי קונסיגנציה {שמטרתם הגנה על החייב, הבעלות תישאר בידי הספק עד למכירת הנכס על-ידי החייב, ובאפשרותו של החייב להחזיר את הנכס לספק אם לא מכרו}, שלכאורה עונים על ההגדרה הנדונה {הסכמה חוזית כי הבעלות תועבר עם מלוא תשלום התמורה}, אך עם התפתחות הפסיקה הכיר בית-המשפט בנכסים אלו, כהסכמים מחייבים את החייב ועל-כן המגדילים את נכסי הנושה, מבחינה זו על כונס הנכסים לפעול לאיתור נכסים אלו, שאינם נמצאים בידי החברה {ראה ע"א 4648/92 טריומף אינטרנשיונל בע"מ נ' הכונס הרשמי, תק-על 95(3), 820 (1995) לעניין הסכמי קונסגנציה ו- רע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי - מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת, פ"ד נז(4), 385 (2003) לעניין תניית שימור בעלות ומכר חוזר}.

סמכות כונס על-פי דיני החברות נובעת מהמטרה לשמה מונה - אכיפת השיעבוד כזרועו הארוכה של בית-המשפט {ע"א 1034/92 רמות זיכרון בע"מ (בכינוס) נ' ד"ר אליעזר וולף, תק-על 93(1), 84 (1993)}.

על הכונס להניח-דעתו של בית-המשפט שפעל כדין {ע"א 141/74 פפרבוים נ' שיריזלי, פ"ד ל(1), 20 (1975)} ולטובת הכינוס. מוטלת על הכונס חובת אובייקטיביות במילוי תפקידו ואין הוא צריך לקדם את האינטרסים של הגורם אשר מטעמו הוצע ככונס, שהרי אחרת תהיה בכך פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס או של נושים אחרים {המ' (יר') 1454/67 שור נ' אושין, פ"מ סא 132}.

הכונס ממונה לצורך הנזכר ואין בינו לבין החייב או מבקש מינויו כל זהות {ת"א (פ"ת) 6575/01 פלח דוד ואח' נ' עורך-דין שילה יאיר, תק-של 2003(2), 208 (2003)}.

זאת ועוד. הכונס מתמנה על-פי בקשת נושה, וכשהוא חוזר בו מבקשתו למינוי הכונס, גם בית-המשפט ייענה לבקשת ביטול המינוי וכל נושה אחר, לא יכול לטעון כי אין לבטל את המינוי {ע"א 607/68 יצחק עקיבא נ' שרה בסובי ואברהם שאול, פ"ד כג(1), 178 (1969)}.

על-אף שכאמור, הכונס מתמנה על-פי בקשת נושה, הרי שמבחינת סמכויותיו וחובותיו כלפי החברה, הוא אינו רשאי לדאוג רק לתביעותיו של המבקש את מינויו, אלא לכלל נושי החברה {ע"א 1034/92 רמות זיכרון בע"מ (בכינוס) נ' ד"ר אליעזר וולף, תק-על 93(1), 84 (1993)}.

על-פי-רוב נכללות באגרות החוב הסמכויות על-פיהן הכונס מקבל את הרכוש המשועבד לפי איגרת החוב לידיו של הכונס, מנהל את עסקי החברה ומוכר את הרכוש המשועבד, אלא-אם-כן המדובר ברכוש קבוע של החברה, ואז נדרש למכירתו אישור בית-המשפט {וולובסקי א', שם, יר'), 157; בש"א (ת"א-יפו) 3551/02 בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בניין, תק-מח 2002(2), 8962 (2002); פש"ר 1378/00, בש"א 17986/01 טיטן בנץ נ' ארליך, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.01)}.

מכאן, כי לכונס הנכסים מוקנית הסמכות לקבל לרשותו את כל הרכוש המשועבד, ולה נלווית הסמכות לעקוב אחר נכסים משועבדים, לאתרם ולתופסם {פש"ר (ת"א-יפו) 2133/03 אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ ואח' נ' עורך-דין ירון כהן - כונס נכסים זמני לנכסי אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ ואח', תק-מח 2004(2), 355 (2004)}.

חשוב לציין כי סמכויות הכונס יבחנו על-ידי בית-המשפט, בכל מקרה לגופו, על-פי מצב החברה {פש"ר (ת"א-יפו) 1187/02 עורך-דין חנית נוב נ' אחים שרבט, תק-מח 2003(1), 190 (2003)}.

בסעיפים 199-195 לפקודת החברות נחקקו מספר הוראות הנוגעות לעניין סמכותו של הכונס.

יש לציין את סעיף 353 לפקודת החברות, על-פיו "בחברה חדלת פירעון ינהגו על-פי דיני פשיטת רגל החלים על נכסיו של מי שהוכרז פושט רגל, בכל הנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים ושאינם מובטחים, לחובות הניתנים לתביעה, לשומת שוויין של אנונות ושל התחייבויות עתידות או מותנות, ולקבלת דיבידנד".

באמצעות סעיף זה משווה בית-המשפט את סמכויותיהם של כונסי הנכסים לסמכויות המפרקים ונותן מענה לצורך הכונס לפעול במסגרת ולמטרת תפקידו, ומאפשר לו, מעבר לתפיסת הנכסים ומעקב אחריהם, גם את מימוש הנכסים, וחלוקת תמורת המימוש.

סעיף 195 לפקודת החברות עניינו חובות בדין קדימה באכיפת שיעבוד צף וקובע את חובת הכונס לפרוע חובות בדין קדימה לפני כל תביעה לקרן או ריבית של בעלי איגרות חוב המובטחות בשיעבוד צף, כשהחברה אינה בפירוק.

כאמור, כשהחברה אינה בפירוק, ולא התמנה לה מפרק, פקודת החברות אינה מפרשת מי הוא המוסמך לקבוע אילו חובות הם בדין קדימה, אולם בדרך-כלל תביעות החוב מוגשות לכונס, והוא שקובע את סדר הקדימויות בחובות וכשקיימת מחלוקת על החלטתו, מוגשת בקשה למתן הוראות בעניין.

א' וולובסקי בספרו {שם, 160}, מבקר דרך פעולה זו, שהינה ביצוע תפקיד שיפוטי על-ידי הכונס ללא הסמכת המחוקק או בית-המשפט, ומציע שהמחוקק יעניק לכונס הנכסים סמכויות הדומות לסמכויות המפרק בנוגע לתביעות החוב, והראשון שמתמנה יהיה זה הנושא באחריות לטיפול בסוגיה זו.

הצעתו זו, מהווה גם פתרון לחלוקת תשלום לנושים הרגילים על-ידי הכונס, באם לא פורקה החברה.

סמכותו של הכונס לחלוקת תשלום החובות, אוצרת בתוכה את הסמכות לקבל לרשותו את הנכסים, לממשם ולחלק את תמורתם.

5.9.7 בפני איזו ערכאה ניתן לתבוע את כונס הנכסים?
בפקודת החברות, לא קיימת הוראה מקבילה להוראה המצויה לגבי מפרק או מנהל מיוחד היות ובית-המשפט המוסמך לדון בתביעות כנגד כונס הנכסים הוא בית-המשפט שמינה את הכונס.

הנוהג שהשתרש הוא כי במידה וברצונו של התובע לתבוע את תביעתו בערכאה שונה, עליו לבקש את אישורו של בית-משפט של הכינוס.

נדגיש כי במקרים מסויימים אף יוכל הניזוק לתבוע את כונס הנכסים בבית-משפט אחר ואין הכרח לתבוע את כונס הנכסים דווקא בבית-המשפט שמינה אותו {פש"ר (ת"א) 40/97 שביט נ' רביב עמק חפר תשתיות ובניה (1982) בע"מ, תק-מח 99(2), 65535 (1999); ע"א 56/68 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' מוסכי בריסטול בע"מ ואח', פ"ד כב(1), 598 (1968)}.

לתשומת-ליבנו כי מדובר בסוגיה משפטית שקיימות לגביה דעות שונות. יחד-עם-זאת, לא ניתן להתעלם מכך שרוב פסקי-הדין המצדדים בצורך בקבלת רשות בית-המשפט הממנה את בעל התפקיד {ובתי-המשפט לא נוהגים לסלק את התביעה על-הסף אלא לכל היותר להפנות את המבקש לקבל את רשות בית-המשפט הממנה} עוסקים במקרים של פירוק, פשיטת רגל ודנים במעמדם של מנהל מיוחד או מפרק {ת"א (ת"א-יפו) 60637/03 יבולי גליל בע"מ נ' פרי מבח"ר חברה לאריזה וקירור בע"מ ואח', תק-של 2004(3), 12278 (2004)}.
זאת ועוד. לא ניתן להתעלם שפסק-הדין היחיד של בית-המשפט העליון הדן בצורה ברורה וחד-משמעית בנידון {ר"ע 74/86 אתא טכסטיל בע"מ (בכינוס נכסים) נ' לוי שטראוס בע"מ, פ"ד מ(2), 301 (1986)}, קבע מפורשות שלהבדיל מהמצב בפירוק שיש קביעה מפורשת בחוק לאי-פתיחת הליך אלא ברשות בית-המשפט אין הוראה דומה לעניין חברה שבכינוס ואין מניעה עקרונית להגשת התובענה נגד החברה וכונסי הנכסים שבכינוס בכל בית-המשפט לו הסמכות העניינית לדון בעניין, תוך קביעה שהדרישה במשפט המקובל לקבל את רשות בית-המשפט שמינה את כונס הנכסים היא רק כלי עזר פרשני בישראל.

ואכן, אין בישראל חקיקה המגבילה את הגשת התביעה כנגד כונס הנכסים בבית-המשפט המוסמך מבחינת סמכות עניינית וכל זמן שלא שונה מצב זה בדרך של חקיקה יש לפרשו באופן שלא מצמצם את זכות הגישה של התובע לבית-המשפט ובלא ליצור "מערכת סינון" נוספת שיכולה למנוע את זכות הגישה החוקתית לבית-המשפט במקרה של אי-קבלת רשות על-ידי בית-המשפט שמינה את כונס הנכסים.

פגיעה בזכות הגישה ראוי שתעשה באופן ברור ומפורש בחקיקה, וכל זמן שלא נעשתה כך יש לפעול על-פי הכללים הרגילים הקבועים לעניין הסמכות העניינית.

הנה-כי-כן, הן המצב החקיקתי והן פסיקת בית-המשפט מצביעים על-כך שאין מניעה לתבוע כונס נכסים ללא קבלת רשות של בית-המשפט הממנה את הכונס, ובודאי שהדברים נכונים במקרה שהכינוס הסתיים זה מכבר ומדובר בנושה ולא בחייב.

6. חובותיו של בעל התפקיד
6.1 כללי
נקודת המוצא בכל הנוגע לבעל התפקיד היא כי בדומה למפרק, אין מדובר אלא "בידו הארוכה של בית-המשפט", ככל שעסקינן ביחסיו עם החברה, משתתפיה, נושיה וצדדים שלישיים הבאים עימה במגע.
מעיקרון יסוד זה נגזרים הן זכויותיו וסמכויותיו המיוחדות והן חובותיו המיוחדות של בעל התפקיד, בהן החובה לפעול בזהירות, בתום-לב ובאמון.

חובת האמון מוטלת על מי שיש בידיו כוח הנתון למען אחר וקיים חשש כי מי שבידו כוח ינצל אותו לרעה. עיקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נותנים לאחר כוח ושליטה על זולתו. רשימת המצבים בהם קיימים יחסי אמון, אינה רשימה סגורה, והריהם מתקיימים במגוון רב של יחסים משפטיים. כל אלה מחייבים, כי בצד הכוח תעמוד אחריות, שכן כוח ללא אחריות סופו שרירות {ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויטוונגר בע"מ, פ"ד לח(3), 253 (1984)}.

מן האמור עולה כי בעלי התפקיד חבים חובת אמון לכלל הנושים כאשר הם פועלים במסגרת תפקידם ועליהם לגלות לנושים כל מידע מהותי, כחלק מחובת האמון שלהם.

בית-המשפט בפרשת בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ {פר"ק 2308/08 בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים) נ' שאול ברגרזון, מנהל מיוחד לחברה ואח', טרם פורסם (20.11.13)} קבע כי התנהלות בעלי התפקיד בתיק אינה עולה בקנה אחד עם חובותיהם המיוחדים לפעול בזהירות, בתום-לב ובאמון.

עוד נקבע כי מתקבל הרושם כי נשתכחה מבעלי התפקיד העובדה כי עליהם לפעול למען כלל ציבור הנושים ונראה כי הם פועלים בעיקר מטעם פז.

בית-המשפט מצא לנכון להורות על כינוס אסיפת נושים נוספת, אך הפעם כאשר כל הנושים יוזמנו כדין וכלל המידע יהיה לפניהם.

6.2 התערבות שיפוטית בהחלטת בעל התפקיד
בדונו בתביעות חוב ממלא בעל התפקיד תפקיד מעין-שיפוטי ומשמש למעשה כ"ערכאה ראשונה" שעניינה בחינת העובדות וניתוח הראיות. לכן, שבערעור על החלטת בעל תפקיד חלה ההלכה לפיה ערכאת הערעור לא תמהר להתערב בקביעות עובדתיות של בעל התפקיד או בתוצאות ניתוח הראיות והמשקל שניתן להן {בש"א 23740/07 מרדכי דגני, עו"ד נק רו"ח גבי טרבלסי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.08)}.

בעל התפקיד אינו בית-משפט במלוא מובן המילה, אולם, בשל היותו ממלא תפקיד מעין-שיפוטי, שחלק מתפקידו הינו לאסוף ראיות ולקבוע תמונת מצב עובדתית, הרי שעל בית-המשפט שלערעור לא להקל ראש בקביעות עובדתיות שקבע.

יוצא מכך, כי גם אם מידת ההתערבות של בית-המשפט של פשיטת רגל {או פירוק} בקביעותיו העובדתיות של בעל התפקיד עולה על מידת ההתערבות הנהוגה בקביעותיה של ערכאה שיפוטית הנתנונה לערעור, הרי שעדיין, יש לנקוט זהירות בכל הנוגע להתערבות בקביעות אלו, ולא להופכן כלאחר יד {פש"ר 2347/99, בש"א 29582/00 אברג'יל נ' הנאמנת לנכסי מרים מעודד, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.01)}.

בפסיקת בתי-המשפט דובר רבות אודות תחולתם של עקרונות הצדק הטבעי על גופים המפעילים סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית.

פסיקת בתי-המשפט הכירה בהן בתחולתם של עקרונות יסוד מן המשפט הציבורי והן בתחולתן של חובות הגינות, תום-לב ונאמנות מן המשפט הפרטי על פעולותיו של בעל תפקיד מטעמו של בית-המשפט {ע"א 509/00 לוי נ' עו"ד ראובן ברכה, פ"ד נה(4), 410 (2001); פש"ר 2673/99 אריה יצחקי נ' רו"ח חן ברדיצ'ב, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.04)}.

אחד מכללי הצדק הטבעי הוא החובה להעניק למי שעלול להיפגע מהחלטתו של הגוף המוסמך, אפשרות מהותית לטעון בפני הגוף בטרם הפעלת הסמכות בטרם הכרעה בעניינו.

זכות הטיעון הינה בעלת חשיבות מכרעת כשמדובר בהפעלת סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית, אשר בכוחה לקבוע בדבר האינטרסים והזכויות של הפרט.

העדר הזדמנות נאותה לנושה לטעון טענות בפני בעל התפקיד, כפי שמחייבים כללי הצדק הטבעי ומקום שהדבר מתבקש מן הדיון בתביעת החוב, עלול לעלות עד כדי פגם בהחלטת בעל התפקיד המצדיק את התערבות בית-המשפט, באופן שההחלטה תוחזר לדיון בפני בעל התפקיד.

ב- פש"ר 14495-09-11 {רות לינה ביאלר נ' עו"ד שגיא רוזנק ואח', תק-מח 2013(3), 11093 (2013)} טענה המערערת כי הנאמן לא נתן לה הזדמנות להשמיע טענותיה טרם מתן החלטה בתביעה. טענה זו של המערערת לא הוכחשה על-ידי הנאמן. בית-המשפט קבע כי על פניו נראה כי משום שסבר הנאמן שתביעת החוב הוגשה באיחור ומשום כך יש לדחותה, לא נערך בירור מעמיק באשר לתביעת החוב. לאור הנ"ל, קבע בית-המשפט כי יש להחזיר את תביעת החוב לנאמן שיבחן אותה לעומק ויתן בה החלטה מנומקת לאחר שישמע את טענות המערערת.

6.3 אמות-המידה החלות על התנהגות נאמן בפשיטת רגל בהליכי מימוש נכס לצורך פירעון חובות לנושים
פקודת פשיטת הרגל, אינה קובעת הסדר סטטוטורי בשאלה זו והוא הדין בתקנות פשיטת הרגל, שהוצאו על-פיה.

יש להסיק, איפוא, על טיבן של אמות-המידה האמורות מהקשרו של העניין, כלומר, מהמטרות והתכליות שלשמן מתבצע מימוש הנכסים על רקע אופיים של הליכי פשיטת הרגל, אופי חובותיו ומעמדו של הנאמן בפשיטת רגל, מקומו של בית-המשפט כמפקח על הליך פשיטת הרגל ומעקרונות יסוד משפטיים הנוגעים להתקשרויות חוזיות שמקורן במשא ומתן עם מציע אינדיבידואלי או כאלה שמקורן בהזמנת הצעות מהציבור הרחב וחובות תום-לב והגינות המשתמעות מהם {ע"א 509/00 אילן לוי ואח' נ' מ' ברכה עו"ד, נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו ואח', פ"ד נה(4), 410 (2001)}.

העדרו של הסדר סטטוטורי בדיני פשיטת הרגל באשר לאופן ניהול הליך מימוש נכסים לצורך מכירה, מציב בפני הנאמן מספר אפשרויות: מכירה באמצעות מכרז, המכפיף את ההליך לדיני המכרזים על פרטיהם; מימוש בדרך של מכירה פומבית או במינוח אחר "התמחרות". שתי הדרכים האמורות כרוכות בדרך-כלל בפניה לציבור לקבלת הצעות. דרך שלישית היא מכירה באמצעות משא ומתן אינדיבידואלי עם מציע ספציפי בלא שנתבקשו הצעות מאחרים.

הנאמן אינו מחוייב למכירה על דרך המכרז אולם אם הוא מחליט לנקוט בשיטה זו, עולה השאלה אלו דינים יחולו על המכרז: האם יש לסווג את המכרז המוצא על-ידי הנאמן כעניין שכולו בתחום המשפט הפרטי וכנשלט, על-כן, על-ידי כללי המשפט הפרטי בלבד, בבחינת "מכרז פרטי", או שמא, גם אם מושא פשיטת הרגל הינו גורם פרטי, יש לראות את הנאמן כזרוע ארוכה של בית-המשפט וככזה כגורם בעל מעמד מעין-ציבורי המחוייב לעיקרי דיני המכרזים כמשמעותם במשפט הציבורי.

ב- ד"נ 22/82 {בית יולס בע"מ נ' רביב, פ"ד מג(1), 441 (1989)} הוכרע ברוב דעות כי מכרז של גוף פרטי כורך עימו דינים של המשפט הפרטי בלבד ואינו מייבא אל תוכו את עקרונות המכרז מתחום המשפט הציבורי.

יחד-עם-זאת, עניין זה לא עסק במכרז אשר הוצא ונוהל על-ידי נושא תפקיד מטעם בית-המשפט, גם אם נועד מכרז זה לשרת גורם פרטי.

מצב זה מצוי, איפוא, בתחום "אפור" שבין מכרז רשות ציבורית לבין מכרז פרטי, ועשוי להימצא קו מקשר בינו לבין סוגיית תחולת דיני המכרזים הציבוריים על גופים דו-מהותיים.

נאמן, כממלא תפקיד מטעם המערכת השיפוטית וכמי שנתון לפיקוחה ולהוראותיה, כפוף לעקרונות הבסיסיים החלים בדיני המכרזים הציבוריים, אם ובמידה שבחר לנקוט בשיטת המכרז במסגרת פעולתו.

גישה זו מונחית מטיב תפקידו של הנאמן, שמתלווה לו אופי מעין-ציבורי, מהמגמה הגוברת להרחיב את תחולת עקרונות המשפט הציבורי על גופים הפועלים בתחום המשפט הפרטי, ומקיומן של זכויות יסוד מוגנות מכוח חוקי היסוד, המשפיעות על החדרתם של עקרונות התנהגות כלליים על גורמים פרטיים הפועלים במסגרת המשפט הפרטי {ע"א 731/86 מיקרודף נ' חב' החשמל, פ"ד מא(2), 449 (1987); ע"א 294/91 חב' קדישא גחשא "קהילת יר'" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2), 464 (1992)}.

מגמה זו משתלבת במציאות ההולכת ומשתרשת של טשטוש האבחנה בין עקרונות המשפט הפרטי והמשפט הציבורי ככל שהדבר נוגע לתחולתם של ערכי יסוד.

ב- בר"ע 338/83 {חפציבה חברה לבניין, עבודות פיתוח בע"מ נ' המפרקים של ככר לוינסקי, פ"ד מא(3), 449 (1984)} נדונה שאלת חלותם של דיני המכרז הציבורי על כונסי נכסים ומפרקים בהליכי פירוק. בית-המשפט בהחילו את עקרונות המכרז הציבורי על מכרזים המוצאים על-ידי נושאי תפקידים כמפרקים, כונסי נכסים ונאמנים בפשיטת רגל קבע כדלקמן:

"מקובל עלי כי ככל שמדובר בהליך מכרז בתור שכזה החובה לקיימו על-פי כל הכללים והדקדוקים אינה צריכה להיות שונה בהליכי פירוק או פשיטת רגל לעומת כל מכרז ציבורי, כפי שאלה נתגבשו בפסיקה הענפה, הן מבחינת הסודיות, מתן הזדמנות שוה לכל המשתתפים, העדר יתרון לאחד מהם והן מבחינת יתר הכללים שאין צורך להתעכב בהם כאן. וגם עניין הסופיות, וכי במכרז שנערך כדין יזכה מי שבשלב המתאים הגיש את הצעה הטובה ביותר בהתחשב בתנאי המכרז הוא עיקרון חשוב מבחינה ציבורית; גם במכרז כגון דא, הטעון אישור בית-המשפט, לא בנקל יסטה בית-המשפט מעיקרון חשוב זה..."

כפיפות לעקרונות היסוד של דיני המכרז הציבורי, פירושה כפיפות לתחולה המשולבת של כללי המשפט הציבורי ודיני המשפט הפרטי הנוגעים לחובות תום-הלב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982); ע"א 4605/99 אלישרא, מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד נה(1), 1 (1999)}.

וכך, עשוי הנאמן להיות מחוייב לעקרון השוויון בין המציעים הן בצורה והן במהות.

אולם גם אם נאמר כי הליך מכרז הננקט על-ידי נאמן מחיל עליו את כללי המכרז הפרטי השאובים כולם מתחום המשפט הפרטי, גם אז הוא כפוף לעקרונות תום-הלב והדרך המקובלת בהליך הטרום חוזי וחלה עליו חובת קיום תחרות הוגנת בין המשתתפים, גם אם לא בהכרח על דרך יישום עקרון השוויון.

בין אם חלים על הנאמן כללי המכרז הציבורי, השאובים במשולב מהמשפט הציבורי והפרטי, ובין אם חלים עליו כללי המכרז הפרטי, השאובים בעיקרם מן המשפט הפרטי, לא יכול להיות ספק כי הנאמן מחוייב בעמידה בחובות תום-הלב, ההגינות והדרך המקובלת הנשאבים מכל אחד מהמקורות האמורים.

בהעדר הסדר סטטוטורי מחייב, רשאי הנאמן לנקוט מלבד בשיטת המכרז גם בשיטות אחרות שיביאו למימוש אופטימלי של הנכס. בשיטות כאלה עשויים להשתלב, במינונים שונים, עקרונות כאלה ואחרים מתחום המכרזים ומתחום דיני החוזים והנזיקין בהתאם לעניין.

כך, למשל, הנאמן רשאי לפנות לציבור בהזמנה להגיש הצעות ולבחור מתוכן את ההצעה הטובה ביותר. אם לא הוגשה הצעה טובה דיה, הוא רשאי לקיים התמחרות בין המציעים כדי לשפר את ההצעות.

שיטת ה"מכירה הפומבית" או ההתמחרות שונה משיטת המכרז, בכך שיסוד הסודיות נפקד ממנה ופומביות ההליך מוציאה אפשרות של כשל שוק העלול להתרחש כתוצאה מפערי מידע בין מציעים שונים {ע' דקל "מהו מכרז אופטימלי: המכרז כמשחק", משפטים ל', 646 (תש"ס)}.

מכירה פומבית נבדלת ממכרז רגיל גם בגמישות ובדינמיות שלה בהתבססה על שינוי מתמיד של הצעות מחיר עד לשלב נעילת המכירה. בשיטה זו, עקרון הסופיות מקבל ביטוי שונה מהמכרז הרגיל, אף כי הוא קיים גם כאן, גם אם לא במשמעותו הדווקנית המוכרת במשפט המכרזים.
יחד-עם-זאת, גם בשיטות מעין אלה וחרף מאפיינים מסויימים השונים משיטת המכרז, נדרש הנאמן להקפיד על כללי הגינות בסיסיים המאפיינים את דיני המכרזים, ובהם - ניהול התמחרות בלא מתן יתרון בלתי-הוגן למציע אחד על חשבון חבריו, וכיבוד ציפיה סבירה לסופיות המשא ומתן ולמימוש התקשרות חוזית שהושגה, אלא אם נפל פגם מהותי בתוכנה של ההתקשרות או בהליך שקדם לה, או אם התרחשו נסיבות יוצאות דופן אחרות המצדיקות הימנעות מאישורה.

בצד שיטת המכירה הפומבית, עשויה להיבחר על-ידי הנאמן שיטה אחרת המושתתת כולה על משא ומתן עם מציע אחד בלא הזמנת הצעות מהציבור וזאת בנסיבות בהן התקשרות כזו מבטיחה השגת תמורה ראויה עבור המימכר.

שיטה זו מתאפיינת בכך כי על הצדדים חלים כללי התנהגות השאובים כל כולם מהמשפט הפרטי, המתייחסים לשלב הטרום חוזי והחוזי והמחייבים מכוח עצמם בחובות תום-לב והגינות במשא ומתן בהתקשרות החוזית ובביצוע החוזה {סעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973}. האלמנט "המכרזי" אינו ניכר בשיטה זו.

וכך, תיתכנה שיטות פעולה שונות למימוש נכסים, העשויות למזג בתוכן כללי התנהגות שונים שמקורם בין בתחום המכרזים ובין בתחום המשפט הפרטי, ביחס כזה או אחר, לפי העניין.

מן האמור לעיל עולה המסקנה הבאה: מימוש נכס לצורך מכירתו בהליך פשיטת רגל נועד להשיג מטרה אחת שלה שתי פנים: השגת התמורה הגבוהה ביותר האפשרית לצורך פירעון חובו של החייב לנושים. בכך משמשת המכירה פעולה המיטיבה הן עם הנושים והן עם החייב, וזוהי תכליתה המרכזית.

עם-זאת, הצורך בהגשמת תכלית זו אינו מכשיר כל אמצעי שהוא הננקט להשגתה, והנאמן חייב לקיים חובות הגינות ותום-לב - בין מתחום משפט המכרזים ובין מתחום המשפט הפרטי - בניהול הליכי פשיטת הרגל ומימוש הנכסים בכלל זה.

החובה לפעול בהגינות ובתום-לב המוטלת על הנאמן בתהליך מימוש הנכסים בכל שיטה שיבחר לנקוט בה, נובעת גם מתפקידו כזרועו הארוכה של בית-המשפט בבחינת "פקיד בית-המשפט" אשר מונה לצורך ריכוז נכסי החייב וחלוקתם בצורה שוויונית ויעילה בין נושיו {רע"א 7945/99 עו"ד שילר נ' לוין, פ"ד נד(2), 524 (2000)}.

עם הכרזת חייב כפושט רגל, מוקנים נכסיו לנאמן לצורך חלוקתם בין הנושים, כאמור בסעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל. יחד-עם-זאת, העשרת קופת הנושים אינה חזות הכל ואינה תכלית שלשמה ניתן לפעול בכל דרך.

הנאמן חב חובת הגינות כללית מכוח תפקידו, ועליו להשיג את התכליות לשמן מונה בדרך הוגנת ובתום-לב {השווה לעניין מפרק חברה: צ' כהן פירוק חברות (2000), 311-310}.
וכך, תכלית העשרת קופת הפירוק או פשיטת הרגל אינה מעניקה לנושים ולנאמן כמייצגם זכות לקבל טובות הנאה שלא כדין.

כלומר, בקשת הנאמן להורות כי מפירות החוזה ייהנה רק צד אחד - היא קופת הנאמנות - באופן שהנושה יחוייב בהשבה חד-צדדית, גם איננה עולה בקנה אחד עם חובתו של הנאמן לנהוג ביושר ובהגינות ואף לא עם דרישת תום-הלב, כפי שבאה לידי ביטוי במשפט הישראלי. ביסוד ההלכות הנ"ל מונחת הנחה בסיסית שגם הליכי פשיטת רגל כפופים לעיקרון כללי של חובת ההגינות ומניעת התעשרות שלא כדין {דברי בית-המשפט ב- ע"א 1656/90 זילברמן נ' נאמן בפשיטת רגל, פ"ד מו(3), 854 (1992)}.

חובתו של הנאמן לקדם את תכלית תפקידו לכנס את נכסי החייב ולמצות מתוכם את מירב התמורה לצורך חלוקתה השוויונית בין הנושים מן הצד האחד, וחובתו לבצע את תפקידו בדרך הוגנת ובתום-לב מן הצד האחר, מחייבות, לא אחת, עריכת איזונים ראויים בין אינטרסים שונים הראויים להגנה, העשויים להתנגש ביניהם.

כך, ייתכנו אינטרסים נוגדים בין הנושים בינם לבין עצמם, או ניגוד בינם לבין החייב, וכן אינטרס נוגד בין תכלית העשרת קופת פשיטת הרגל לבין ציפיה לגיטימית של צד שלישי לכיבוד קשר משפטי שנוצר בינו לנאמן.

וכך, עשוי להיות כי מגמת העשרת קופת החייב תתנגש עם חובת תום-הלב כלפי צד שלישי עמו התנהל משא ומתן חוזי ונקשרה עסקה, וייתכן הצורך להידרש לעריכת איזונים ראויים בין עניינם של החייב והנושים מהצד האחד לבין עניינו של הצד השלישי בקיום חובות תום-הלב כלפיו.

בהעדר הסדר מפורט לעניין זה בחקיקה, נתון הדבר לשיקול-דעתו של ממלא התפקיד מטעם בית-המשפט, על-פי מבחני סבירות, הגינות ושכל ישר.

לא למותר להזכיר בהקשר זה את קיומו של מנגנון סטטוטורי למימוש נכסים הקיים בתחום ההוצאה לפועל, שהוא אנלוגי במידה מסויימת לענייננו, וניתן לשאוב מהוראותיו, ובעיקר מרוחו, עקרונות פעולה גם לתחום מימוש נכסי פושט רגל.

בהליכי פשיטת רגל, כמו גם בהליכי פירוק חברות, הפקיד המחוקק את מלאכת הניהול והביצוע של ההליכים בידי בעלי תפקיד שמונו לכך על-ידי בית-המשפט, ולצורך כך הוקנו להם כוחות וסמכויות נרחבים בצד חובות נאמנות וזהירות בדרך מילוי תפקידם.

בהליכים אלה ניתנה לבית-המשפט סמכות פיקוח ובקרה על אופן ביצוע תפקידם של נושאי תפקיד אלה, ובתוך כך סמכות לאשר או לדחות הסכמים שנקשרו על ידם עם צדדים שלישיים.

בית-המשפט אינו מעורב באופן ישיר בביצועו של התפקיד, אלא עניינו בבחינת תקינותן וסבירותן של הפעולות המתבצעות על-ידי נושא התפקיד {השווה סעיף 150 לפקודת פשיטת הרגל הנותן בידי פושט רגל, נושה או אדם אחר זכות לפנות לבית-המשפט כדי לקבל סעד מקום שנפגע ממעשה או החלטה של הנאמן}.

מהיות בית-המשפט של פשיטת רגל גורם המפקח על פעולות הנאמן, נובעים הכללים הבאים: דרך-כלל, לא יחליף בית-המשפט את שיקול הנאמן בשיקולו הוא, ולא ימהר להתערב באופן בו הוא מפעיל את סמכויותיו, אלא-אם-כן מצא כי שיקול-דעתו הופעל באורח בלתי-סביר או בלתי-תקין באופן מהותי.

בית-המשפט עשוי להתערב מקום שמצא כי הנאמן סטה באופן קיצוני מחובתו למצות את התמורה הראויה ממימוש נכסי פושט הרגל. בית-המשפט יתערב גם מקום שהשתכנע כי הנאמן הפר את חובות תום-הלב וההגינות שהוא חב בהן, בין כלפי הגורמים הישירים המעורבים בהליך פשיטת הרגל, ובין כלפי צדדים שלישיים.

מכאן, ניתן להבין את מידת האיפוק בה נוקט בית-המשפט בדרך-כלל בהתערבותו בתוצאות הליך התמחרות. לעניין זה נקבע ב- ע"א 380/58 {ישראל נ' כהנוב, פ"ד יג 1306 (1959)} כי בית-המשפט יכבד בדרך-כלל את תוצאות המכרז ולא יאשר הצעות קניה לאחר המועד שנקבע לכך, ובמיוחד כך לאחר שתוצאות המכרז נודעו ברבים. שאם-לא-כן, יינתן יתרון בלתי-הוגן למציע החדש.

יחד-עם-זאת, קיימות נסיבות מיוחדות בהן עשוי בית-המשפט לפתוח את המכירה מחדש, תוך מתן הזדמנות למציע הקודם להתחרות עם המציע החדש.

כלומר, לא על נקלה יסטה בית-המשפט מדרך המכרז ובמיוחד אחרי שהמפרק כבר הודיע למציע מסויים במכרז שהצעתו נתקבלה. אומנם, יש לפרש הודעה זו ככפופה לסמכות בית-המשפט לאשר את ההצעה הסופית או למנוע את אישורו ממנה אבל רק טעמים רציניים של טובת הצדדים המעוניינים בתוצאות הפירוק יכולים להניע את בית-המשפט שלא לתת את אישורו להצעת הזוכה במכרז שהצעתו נתקבלה על-ידי המפרק.

זאת ועוד. אין להעלות על הדעת קביעת עיקרון לפיו די בהופעת קונה בעת הדיון באישורו של חוזה עם זוכה במכרז המציע מעט יותר, כדי לפתוח את המכרז מחדש. עיקרון כזה נוגד את טובת הציבור, המעוניין לעודד השתתפות במכרזים ולא לעשותם פלסתר על נקלה.

ערעור אימונו של הציבור בסופיותם של מכרזים על-ידי מפרקים עשוי לגרום נזק רב לנושים של חברות בפירוק בכך שהוא מרתיע משתתפים בכוח להשקיע עמל ומשאבים כאשר אין ביטחון סביר שזכייתם אכן זכיה היא.

נעיר כי דברים אלה יפים לא רק להליכי מימוש המבוססים על כללי מכרז דווקניים, אלא גם לאלה שאינם בנויים כך באורח דווקני ועדיין חלים עליהם כללי ההגינות ותום-הלב השאובים ממקורות שונים של המשפט.

התערבותו של בית-המשפט בהסכם מכר שנקשר עם זוכה בהליך תקין והוגן ובתמורה סבירה והמרתו בזוכה אחר שהצעתו גבוהה יותר, הינה נדירה וחריגה ביותר ותיעשה בנסיבות מיוחדות בלבד.

במסגרת התערבות זו, על בית-המשפט לשקול זה כנגד זה את התועלת הצפויה לקופת פשיטת הרגל מול פגיעה אפשרית בצדדים שלישיים, וכן את העניין הקיים בביטחון ההליכים של פשיטת הרגל, ולאזן כראוי בין אינטרסים נוגדים מסוג זה העלולים להיווצר.

כמו-כן, על בית-המשפט לשקול את המשמעות העלולה להתלוות לפגיעה בצד השלישי מבחינת ההשפעה ארוכת הטווח על הליכי מכירה, על נכונות מציעים להגיש הצעות וההשלכה של כל אלה על תקינות ויעילות הליכי כינוס הנכסים ומכירתם.

על יסוד כל אלה ניתן לומר, כי צד שלישי המתקשר בהסכם עם הנאמן מודע, אמנם, לכך כי ההסכם עמו טעון עדיין אישור בית-המשפט וכי תוקפו הסופי מותנה באישור כזה.

ואולם הוא רשאי לצפות לכך כי בחינת ההסכם לצורך אישור כאמור תיעשה במסגרת אמות-המידה שפורטו לעיל, וכי בית-המשפט יתן את דעתו בשיקוליו לכל הצדדים המעורבים במימוש הנכסים, וצדדים שלישיים בכלל זה.

החלטתו של המפרק טעונה אישור בית-משפט של פירוק. בית-המשפט אמנם יכבד בדרך-כלל את תוצאותיו של מכרז שנערך על-ידי מפרק, אך זאת כמובן בכפיפות לכך שהוא השתכנע כי ההליכים נערכו כדין וכי לא דבק בהם פגם של מעשה מרמה או פסול הנובע מפגיעה בכללי הצדק הטבעי. עיקרו-של-דבר, פיקוחו של בית-המשפט על מעשיו ומחדליו של מפרק אינו פיקוח פורמלי אלא מהותי, והאישור שניתן על-ידי בית-המשפט למעשיו של המפרק צריך להיות בו כדי להצביע על-כך שבית-המשפט נתן דעתו לפרטי העניין, שיווה לנגד עיניו את כל הטענות והמענות שהועלו בפניו, ולא מצא פסול מהותי בפעולות שנערכו {דברי בית-המשפט ב- ע"א 640/77 הקולג' האמריקאי ביר' נ' כונס הנכסים הרשמי, טרם פורסם}.

6.4 אי-מילוי אחר הוראותיו של בית-המשפט
ב- פש"ר (מרכז) 1181-11-10 {יוסף חיים מזרחי נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2014(1), 24606 (2014)} עסקינן בהסדר נושים לפי סעיף 19א לפקודת פשיטת הרגל. דעתו של בית-המשפט על תפקודו הבלתי-תקין של הנאמן בתיק דנן באה לידי ביטוי בשורה של החלטות.

במקרה הנדון, הנאמן לא שעה להחלטות בית-המשפט, ובין היתר, חדל פעם נוספת ולא הגיש דו"ח שהיה עליו להגישו; לא הגיש דו"ח כספי; לא הגיש תדפיס בנק עדכני; לא צירף טבלה בה מפורטים תביעות החוב וסכומיהן לרבות הסכומים המדוייקים שבדין קדימה והסכום המדוייק שצריך כל אחד מהנושים לקבל במסגרת ההסדר וכן את הסכום הכולל הצפוי להיות משולם על-ידי החייב כהוצאות ההליך ואת הסכום הכולל שעל החייב לשלם במסגרת ההסדר.

בית-המשפט הדגיש במסגרת החלטתו כי לא ניתן להשלים עם תפקודו הלקוי בעליל של הנאמן. עוד נקבע כי לא ניתן לדרוש מבית-המשפט כי ישמש כמזכירתו של הנאמן וכי ינהל אחריו "מרדף" על-מנת שימלא אחר חובותיו שבהליך.

לאור התנהלות זו של הנאמן הורה בית-המשפט על סיום תפקידו של הנאמן תוך שהוא ממנה נאמן אחר.

6.5 סיכונים כלכליים של מפרק
בפירוק, חובת הזהירות מקבלת פן נוסף, ומעלה את השאלה האם יכול המפרק לקחת סיכונים כלכליים {בש"א (ת"א-יפו) 7760/02 תבור גליבוע באמצעות המפרק הזמני עו"ד ראובן רייף נ' שותפות תדהר גליבוע צמח, תק-מח 2002(2), 40194 (2002)}, שלפי ראות עיניו יקדמו את החברה שבפירוק, או שפעולה זו היא הפרה של חובת הזהירות?

עצם מינוי של מפרק זמני כורך בחובו את המודעות כי החברה מצויה בקשיים כלכליים. מפרק שממונה אינו מקבל הרשאה ליצור חובות חדשים אלא אם יש מקורות לתשלומם {ת"א (רמ') 3572/01 מרינה חברה ליבוא מזון בע"מ נ' עורך-דין עידן גולדברג, תק-של 2004(3), 4794 (2004)}.

מפרק מוחזק כלפי נותני שירותים, לאחר שמונה, כמי שערב לתשלום הוצאותיהם כהוצאות הקודמות לכל חוב אחר בעת הליך הפירוק. לא יעלה על דעת כי מפרק אשר מודע לקשיים של החברה עליה הוא ממונה יצור התחייבויות חדשות כלפי נותני שירותים ובבוא האחרונים לגבות את שכרם ימצאו עצמם בפני שוקת שבורה שכן קופת הפירוק ריקה.

אחריותו של המפרק חייבת להיות ברורה לכל. מפרק יטול על עצמו התחייבויות חדשות רק אם יוכל להבטיח פרעונן.

את השאלה האם להטיל הוצאות על קופת הפירוק מתוך הנחה שבעתיד היא תניב רווחים לקופה זו, ראוי שיציב המפרק בפני הנושים שהם אמורים להיפרע מקופה זו.

אין זה ראוי כי בסיכון שלא יהיו כספים בקופת הפירוק לפרוע חובות שנוצרו לאחר תחילת הפירוק יישאו נותני השירותים בעוד שמהסיכוי שהשירות יניב רווחים יהנו נושי החברה.
אלא אם הוסכם אחרת מפורשות, זכאים נותני שירות לחברה, לאחר שהחל פירוקה, לגבות את שכרם מן המקורות הבאים: בראש וראשונה מקופת הפירוק. לאחר מכן באם קופת הפירוק ריקה והמפרק התרשל בכך שדרש את הפסקת השירות הם רשאים לגבות את חובם מן המפרק אישית, בין אם על-ידי חילוט ערבותו ובין על דרך של תביעה אישית נגדו. זאת אלא אם הסכימו הנושים לשאת בהוצאות שהטיל המפרק על קופת הפירוק.

בנקודה זו ראוי לציין כי ייתכן שבכל מקרה גם אם יחוייב המפרק אישית לשלם את החובות לנותני השירותים יוכל הוא לפנות לנושי החברה הנהנים מכך בדרישת שיפוי מאחר והפיקו מכך עושר שלא כדין.

ב- פש"ר 1019/01, בש"א (ת"א-יפו) 11364/01 {מאכלי טובה נ' פל-טוב אלקטרוניקה, תק-מח 2001(4), 1439, 1441 (2001)} תבעה מסעדת "מאכלי טובה" את מפרק החברה פל-טוב אלקטרוניקה לשלם דמי ארוחות עובדי החברה, בזמן שהיתה בפירוק.

בית-המשפט קיבל את בקשת המסעדה וקבע כי נאמן בהקפאת הליכים, כמו גם מפרק או כונס נכסים, אינם מנהליה של חברה סולבנטית הפועלת בשוק העסקי הרגיל.

נהפוך הוא. נקודת המוצא, גם בהקפאת הליכים, הינה כי החברה אינה סולבנטית, וקיים סיכוי כי תסיים את דרכה בפירוק, כאשר קופתה ריקה או כמעט ריקה. אין נפקא מינה, לעניין זה, אם כשלון הקפאת ההליכים בא בשל היות החברה "חסרת תקווה" מלכתחילה, או פרי תנודות בשוק העסקי {דבר צפוי לכשעצמו}.

טעמים אלו הם המביאים את בית-המשפט, לחזור שוב ושוב בעת מינוי נאמנים על ההוראה המפורשת, לפיה אין להיכנס להוצאות וחובות חדשים אשר הנאמן אינו רואה מראש כי יש להן כיסוי בקופת הנאמנות.

אין לתת לתניה זו פירוש מצמצם, כאילו יכול הנאמן, על דעת עצמו, להיכנס לסיכונים עסקיים כאשר הוא צופה כי סביר, או ייתכן, שיוכל לכסות את ההוצאות הנובעות מהן.

דין זה יפה למנהליה של חברה סולבנטית, הנהנים מחזקת ה-Business Judgment Rule המונעת התערבות או שיפוט בדיעבד של בית-המשפט לעניין שיקול-דעת עסקי סביר שהפעילו בעת כהונתם.

אולם אין דין זה יפה לנאמן או מפרק, שחובת הזהירות המוטלת עליהם, מעצם מצב הדברים השונה, היא גדולה בהרבה.

מטעם זה, בא גם הכלל לפיו מתייעצים בעלי תפקידים אלו עם הכונס הרשמי ועם בית-המשפט של פירוק בטרם הם מתקשרים בהוצאות אלו ואחרות.

עוד נקבע כי ראוי היה שהמפרק ימנע מהוצאות לוואי שאינם הכרחיות לפירוק החברה, אולם גם אם החליט המפרק לממן ארוחות צהריים לעובדיו במסעדה, הרי שחובת הזהירות הרובצת עליו בתור פקיד בית-משפט היתה צריכה לגרום לו להימנע מלדחות את התשלומים וליצור חובות של חודשיים תמימים ולמעלה מכך.

טיבה של הקפאת הליכים שהיא זמנית, ומצב החברה עשוי להשתנות מיום ליום, לטובה או לרעה. על הנאמן היה לדעת זאת, ולכלכל צעדיו בהתאם. משלא עשה כן, לא נותר אלא לקבוע, עם כל הצער הכרוך בכך, כי הנאמן הפר את חובת הזהירות אשר הוטלה עליו כפקיד בית-המשפט ואין נפקא מינה, לעניין זה, אם בשאר ענייני ניהול הקפאת ההליכים פעל כראוי ובאופן ראוי לשבח.

אם-כן, ניתן למנות מספר עקרונות באשר ל"חובת הזהירות הכלכלית" המוטלת על מפרק {ת"א (רמ') 3572/01 מרינה חברה ליבוא מזון בע"מ נ' עורך-דין עידן גולדברג, תק-של 2004(3), 4794 (2004)}. ואלה הם:

הראשון, מפרק שממונה אינו מקבל הרשאה ליצור חובות חדשים אלא אם יש מקורות לתשלומם. מפרק יטול על עצמו התחייבויות חדשות רק אם יוכל להבטיח פירעונן.

השני, אין המפרק הזמני רשאי להיכנס להוצאות וחובות חדשים אשר אינו רואה מראש כי יש להן כיסוי בקופת הפירוק הזמני. סבירות שיהיה כסף בקופה בעת פירעון הוצאה מסויימת אינה מספקת, שכן למפרק זמני לא עומדת חזקת ה- Business Judgment Rule, העומדת למנהלי חברות סולבנטיות.

השלישי, מפרק מוחזק כלפי נותני שירותים, לאחר שמונה, כמי שערב לתשלום הוצאותיהם כהוצאות הקודמות לכל חוב אחר בעת הליך הפירוק.

הרביעי, את השאלה האם להטיל הוצאות על קופת הפירוק מתוך הנחה שבעתיד היא תניב רווחים לקופה זו, ראוי שיציב המפרק בפני הנושים שהם אמורים להיפרע מקופה זו.

החמישי, אם קופת הפירוק ריקה והמפרק התרשל בכך שדרש את הספקת השירות רשאי ספק השירות לגבות את חובו מן המפרק אישית.

7. חיוב אישי של בעל התפקיד - אימתי?
הטלת אחריות אישית על בעל תפקיד עשויה אמנם להמחיש לבעל התפקיד את גודל האחריות המוטלת על כתפיו ולתמרץ אותו לנהוג בזהירות ובשיקול-דעת, אולם עם-זאת, קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל המושכים לכיוון של ריסון וזהירות יתר בבוא בית-המשפט לאשר תביעה אישית כנגד בעל תפקיד.

מעבר לנזק הכספי, לאפשרות ההשפעה על גובה פרמיית הביטוח המקצועי שבעל התפקיד משלם ולפגיעה בשמו הטוב של בעל התפקיד, ניתן להצביע על שיקולים מהותיים שונים, וביניהם, חשש מהרתעת יתר, שעלולה להביא להימנעות אנשים ראויים ליטול על עצמם את התפקיד; חשש מזהירות יתר ורתיעה מוגזמת מנטילת סיכונים אשר תכשיל את מלאכתו של בעל התפקיד; חשש מפני הצפה של תביעות אישיות ותביעות סרק; חשש להכבדה על עבודתו של בעל התפקיד אשר יאלץ להשקיע את מרצו וזמנו בהתגוננות מפני תביעות בחזיתות רבות {ע"א 4042/08 סגל נ' גיורא גרינברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.04.09)} וחשש לעיוות שיקול-הדעת ולפגיעה בהפעלת שיקול-הדעת בביצוע התפקיד.

פעמים רבות, מינוי בעל תפקיד נכפה על החייב או על בעלי מניות המתנגדים להליכים אלה, ובעל התפקיד מוצא עצמו עומד בפני לחצים שונים, הן מצד הנושים והן מצד החייב.

לא בכדי בעל התפקיד נחשב כקצין בית-המשפט, כידו הארוכה של בית-המשפט וכמי שאמור לפעול על-פי הדין ועל-פי הנחיות והוראות בית-המשפט.

ככזה, יש לאפשר לבעל התפקיד לעבוד תחת מטרית הגנה מסויימת, על-מנת לאפשר לו לבצע את תפקידו ללא חשש וללא מורא מבעלי אינטרסים כאלה ואחרים. זהירות יתר נדרשת, מטבע הדברים, כאשר ההאשמות כנגד בעל התפקיד מוטחות על-ידי החייב שהאינטרסים שלו נוגדים, פעמים רבות, את האינטרס של הנושים ושל בעל התפקיד {רע"א 9227/12 עו"ד שי גרנות, כונס נכסים ואח' נ' שפייזר רות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.13)}.

בעל תפקיד פועל ככזה ואין לראות בפעולותיו משום עשיה אישית של בעל התפקיד. משכך, חיוב אישי על בעל תפקיד הינו חריג שבחריגים ויעשה רק במקרים בהם למשל יוכח שבעל התפקיד פעל שלא כדין או תוך חריגה מסמכויותיו או בנסיבות של מרמה וכיוצא באלה.

אין ספק כי תיתכן אחריות אישית של בעל התפקיד, שעה שנהיר כי פעל ברשלנות או בזדון. ואולם, פשיטא שדבר זה לא יהיה עניין שבשיגרה. יש, מן הצד האחד, לעודד את בעל התפקיד לניהול אחראי ומושכל, ולהרתיע מפני פעולות פזיזות ועליו לזכור כי הוא מנהל את נכסי הזולת ולא בשלו הוא עושה, ואחריותו כבדה ומאידך גיסא, יש למנוע מפני הרתעת יתר {רע"א 7160/06 חנית ובטחון בע"מ נ' עו"ד גולדנברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.07); רע"א 555/14 עו"ד ישי בית און, נאמן לחברת ל. האן צעצועים בע"מ (בהקפאת הליכים נ' חנה לנדר ואח', תק-על 2014(2), 3473 (2014)}.

בעל תפקיד הפועל ככזה זכאי ככלל לחסינות מפני חיוב אישי וכל עוד הוא פועל לקיים את הוראות בית-המשפט ובאופן המתחייב מתפקידו {בש"א (יר') 2833/05 י. זקן מפעלי בניה בע"מ נ' רו"ח אילן שגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.06)}.

נקודת המוצא היא, כי הטלת אחריות אישית על בעל תפקיד, היא צעד חריג המחייב נקיטת זהירות רבה בטרם הפעלתה. מה עוד, שקיימות סנקציות חלופיות כנגד בעל תפקיד שמעל או התרשל בתפקידו כגון הפחתת שכרו או העברה מתפקידו.

נעיר כי בית-המשפט ב- רע"א 9227/12 {עו"ד שי גרנות, כונס נכסים ואח' נ' שפייזר רות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.13)} הדגיש כי הגשת תביעה אישית כנגד בעל תפקיד, משתלבת עם מגמה ההולכת ומתפשטת בשנים האחרונות של "הליך על הליך" או "הליך גורר הליך". תופעה זו באה לידי ביטוי, בין היתר, בתביעות בעילות של רשלנות עורך-דין; שימוש לרעה בהליכי משפט; לשון הרע עקב הליכים מינהליים ומשפטיים שננקטו ועוד.

בבוא בית-המשפט לבחון את סיכויי התביעה שהוגשה כנגד בעל התפקיד, עליו לקחת בחשבון גם את השיקולים שבמדיניות משפטית כאמור לעיל ואת המגמה לצמצם את גדר המקרים בהם תוכר אחריות אישית של בעל תפקיד.

שיקול נוסף הוא, האם התביעה כנגד בעל התפקיד נסבה על פעולות ומהלכים שביצע באישור בית-המשפט, מה שמקשה עוד יותר על ביסוס התביעה. היו שגרסו {פש"ר (ת"א) 40/97 אילן שביט נ' רביב עמק חפר, תק-מח 99(2), 65535 (1999)} כי כל עוד נהג בעל התפקיד לפי הוראות מפורשות של בית-המשפט הוא נהנה מחסינות מלאה, שכן אין הוא פועל לפי שיקול-דעתו אלא מבצע את הוראות בית-המשפט.

אין לקבל אמירה זו כפשוטה, באשר ייתכן כי בעל תפקיד קיבל אמנם אישור בית-המשפט, אך פעל ברשלנות או ברמיה שנעלמה בעיניו של בית-המשפט. ואכן, בית-המשפט בפרשת רביב עמק חפר מסייג בהמשך את דבריו וקובע כי אם בעל התפקיד "ביצע את הוראות בית-המשפט ברשלנות או סטה או חרג מהן, יש לבחון את אחריותו בחינה נוספת" {יחד-עם-זאת, אישור בית-המשפט מקים מעין חזקה שבעובדה, הניתנת לסתירה, כי בעל התפקיד פעל כדין}.

בית-המשפט בפרשת אלי רייפמן {פש"ר (ת"א) 3000-08 אלי רייפמן נ' עו"ד איתן ארז ואח', תק-מח 2014(2), 6837 (2014)} קבע כי אין חולק שעו"ד ארז פעל בהליכים באנגליה אך ורק בתקידו כנאמן ולא באופן אישי והדבר אף נקבע מפורשות בהחלטה קודמת של בית-המשפט.

לאור העובדה כי עו"ד ארז קיבל הוראות מבית-המשפט להתייצב בבית-המשפט באנגליה ולטעון בעניין כנאמן, תוך שבית-המשפט מאשר את הנסיעה כחלק מהליך פשיטת הרגל - ככזה, זכאי עו"ד ארז לחסינות מפני כל חיוב אישי.

עוד נקבע כי במקרה דנן, לא התקיימו אותם חריגים שבהם יש להשית חיוב אישי בהוצאות על בעל התפקיד. זאת ועוד. גם התנהלותו של עו"ד ארז בבית-המשפט באנגליה היתה הולמת ולא הצדיקה חיוב אישי שלו בהוצאות.

בית-המשפט בפרשת ישי בית און {רע"א 555/14 עו"ד ישי בית און, נאמן לחברת ל. האן צעצועים בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' חנה לנדנר ואח', תק-על 2014(2), 3473 (2014)} חייב את הנאמן אישית בתשלום החוב הנטען לגב' חנה לנדנר. בית-משפט של ערעור אימץ את קביעותיו של בית-המשפט המחוזי שקבע, בין היתר, כי הדו"ח משנת 2006 אינו דו"ח כלל שכן הוא אינו עונה לדרישות הדין בעניין זה, ובין היתר, אין בו פירוט הכנסות, הוצאות וחלוקת דיבידנדים לנושים.

עוד נקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי כי הנאמן לא הסביר מדוע גב' לנדנר לא קיבלה את חובה על-פי הסדר הנושים, שכן אף אם הסדר הנושים לא צלח, כטענתו, בשל סגירת החנות שהפעילה החברה בקניון רמת אביב בשנת 2006, אין בכך משום הסבר לעובדה שכבר התשלום השני ששולם ללנדנר, שולם בחסר של כ- 3,000 ש"ח.

בית-המשפט המחוזי דחה את טענת הנאמן לפיה הוא לא היה אחראי על ניהול החברה, בציינו כי טענה זו נדחתה. עוד קבע בית-המשפט המחוזי בהחלטתו כי הצהרת הנאמן כי מר האן ניהל את החברה מבלי לקבל לכך את אישור בית-המשפט, די בה על-מנת להטיל עליו את האחריות לכשלון ההסדר.

עניין זה, כך נקבע, עולה כדי הפרת חובת הזהירות של הנאמן, מה גם שהנאמן לא נתן כל הסבר לאי-קיום ההסדר בשלביו הראשונים, ונוכח התנהלותו אין לדעת אם אכן, כטענתו, לא היו כספים לתשלום חובות החברה.

בנוסף קבע בית-המשפט המחוזי כי על-פי הדו"ח שהגיש הנאמן לא ניתן לדעת כמה כסף שולם למר האן עבור ביצוע תפקידו והאם היתה לכך הצדקה, וכן האם שכר-הטרחה ששולם לנאמן לא היה תשלום חופף בגין אותו תפקיד.

בנוסף, נדחתה טענתו של הנאמן כי לנדנר ממילא לא היתה מקבלת את חובה אף בהליך פירוק.

מטעמים אלה, ונוכח העובדה שהנאמן לא הציג ראיות הסותרות את סכום יתרת החוב הנטען על-ידי לנדנר, הורה בית-המשפט המחוזי כי הנאמן ישלם ללנדבר 50,536 ש"ח בצירוף הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח.

בית-המשפט בפרשת משה ללו {רע"א 2057/14 משה ללו נ' עו"ד יניב אינסל, המנהל המיוחד ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.14)} קבע כי אין ספק שטענות בנוגע להתנהלות של בעל תפקיד במסגרת הליכי פירוק, אשר לטענת מאן דהוא גרמה לו לנזק, מקומן להתברר בבית-משפט של פירוק.

ככל שהמבקש טוען כי המנהל המיוחד התרשל במילוי תפקידו או חרג מסמכותו וכי כתוצאה מכך נגרם למבקש נזק, ובשים-לב כי טענות אלה לא יכולות להיטען בעלמא ונדרשת תשתית עובדתית רצינית לביסוסן, הרי שטענות אלה צריכות להתברר בבית-משפט של פירוק.