botox

הסדר נושים בהליכי כינוס נכסים על-פי דיני החברות

1. מבוא
אין מניעה לגבי חברות שהן במצב של חדלות פירעון לנסות ולשמר את פעילות החברות במקביל בשני מתווים דיוניים אפשריים: מיתווה של כינוס נכסים ומיתווה של הסדר נושים. אין ממש בטענה לפיה בחינת שני מתווים אלה במקביל אינה ראויה ויצרה עמימות באשר למסגרת הדיונית שבה התנהל ההליך.

ככלל, אין פגם עקרוני בניסיון לבחון במקביל את היתכנותן של מספר אפשרויות לשימור פעילותה של חברה חדלת פירעון, במיוחד עת משחק הזמן תפקיד. על-כך כבר נכתב, בהקשר של ההבחנה בין אירגון מחדש לפירוק, כי "נראה איפוא שאין צורך בהגדרה חד-משמעית של ההליכים מייד עם תחילתם, באופן ששמם יעיד על סופם, והחוק צריך לשמר גמישות ואפשרות מעבר בין פתרונות עסקיים אלטרנטיביים" {י' בהט דיני הבראת חברות (מהדורה שניה (2013)), 88}.

גמישות בתחילתם של הליכי שיקומה של חברה חדלת פירעון ביחס למיתווה המשפטי המתאים עשויה להגדיל את הסיכויים, כי הליכים אלה יצליחו מקום בו ישנה הצדקה אמיתית לשיקום החברה על פני פירוקה {יובהר, כי הכוונה היא לשיקום החברה במובן הרחב, ובכלל זה שימור פעילותה בדרך של מכירת נכסיה כ"עסק חי"}.

זאת, כיוון שלכל אחד מן הכלים המשפטיים העשויים לשמש למטרה זו ישנם יתרונות מסויימים, מבחינת האפקטיביות שלהם בשימור פעילותה של החברה, לצד מגבלות שונות {ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נגד בנק לאומי ואח', תק-על 2014(1), 12836 (2014)}.
באספקלריה של הדברים דלעיל ננוע בבחינת סוגיית הסדר הנושים בכינוס נכסים תוך בחינת דרך תפקוד כונס הנכסים, חובותיו ובעיקר יחסי הגומלין בינו לבין נושי החברה, המובטחים והרגילים.

פחות משנתעמק בסדרי הדין נעדיף את ההתעמקות והעברת המידע רק בסוגיות הקשורות להסדרי נושים ולסדרי הנשיה השונים. אנו נבחין כי על-אף חוסר הגמישות ביחס לסטיית הכונס מסדרי הנשיה, בכל זאת מצינו מקרים שבהם בית-המשפט אישר סטיה שכזו.

ישותה המשפטית של חברה, איננה אלא קונסטרוקציה משפטית, אשר באה לשרת מטרות כלכליות ומשפטיות. אין עסקינן באדם לכל דבר ועניין, המסוגל לשקול בעצמו האם לעמוד או לוותר על זכות המוקנית לו על-פי חוק.

כל עוד בחברה סולבנטית עסקינן, הרי ש"שיקול-דעתה" של הישות המשפטית נשלט על-ידי בעלי השליטה בחברה, הפועלים בה לפי צרכיהם, שיקול-דעתם והאינטרסים שלהם, וזאת בכפוף לכל דין.

מצב זה משתנה, כאשר קורסים עסקיה של החברה והיא נקלעת להליכי חדלות פירעון.

חלק ממשמעותו האינהרנטית של הליך הפירוק, הינו הפקעת השליטה בישות חדלת הפירעון מבעלי השליטה המקוריים, והעברתו לאורגן הממונה בידי בית-המשפט של חדלות פירעון. זאת, בניגוד להליכי כינוס נכסים, אשר מן הבחינה הפורמלית אינם חורגים מהיחסים הרגילים בין נושה בעל בטוחה לחייב.

ההבדל בין הליך פירוק להליך כינוס נכסים, אם-כך, הינו בעיקר ההבדל בין הליך קולקטיבי, לבין הליך דו-צדדי. כפועל יוצא מכך, הרי בעוד שכינוס נכסים משאיר את הישות המשפטית, לכאורה, ברשות בעליה הקודמים, הרי שהליך פירוק יורד לעצם הישות המשפטית ולוכד את כל כולה ברשתו {פש"ר (ת"א) 1748/02 רו"ח א' להב נ' רשות לניירות, תק-מח 2003(1), 195 (2003)}.

יחד-עם-זאת, בחיי המעשה, תוצאתם של הליכי כינוס נכסים הינה דומה מאוד, לא פעם, לזו של הליכי פירוק, באשר כל שנותר מחוץ לסמכותו של הכונס הינה ישות ערטילאית, חסרת פעילות ונכסים.

2. היחסים בין כונס הנכסים לחברה שבכינוס
בטרם ניכנס לגופם של דברים, ראינו לנכון לעסוק בסוגיה באשר ליחסים בין כונס נכסים קבוע לחברה לחברה שבכינוס {ראה פש"ר (ת"א) 1378/00 טיטן בנץ בע"מ נ' עו"ד אמיתי ארליך, בתפקידו ככונס נכסים ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.01) כפי שיובא להלן בהרחבה}.

מערך היחסים בין כונס הנכסים לבין החברה שבכינוס נקבע למעשה בידי שני אלו: האחד, מהות וסוג הנכסים עליהם מונה כונס הנכסים יחסית לכלל נכסי החברה. השני, גובה חובו של הנושה המובטח יחסית למסת נכסי החברה.

כאשר בדיון בסמכויות כונס נכסים עסקינן, יש לבדוק ראשית כל אלו נכסים תפס במינויו, ואילו נכסים נותרו מחוץ לאיגרת החוב.

ככל שבנסיבות המקרה ימצא בית-המשפט כי מינוי הכונס מוגבל יותר למסגרתם של נכסים ספציפיים, אשר מותירים נכסים אחרים ופעילות אפשרית של החברה מחוצה לו, כך יטה יותר לפסוק כי על הכונס להצטמצם במסגרת הנכסים עליהם מונה, ולא להתערב בפעילות החברה.

מאידך גיסא, ככל שיראה בית-המשפט כי הכונס תפס, מכוח איגרת החוב את עיקר נכסי החברה ופעילותה, כשהוא מותיר מחוץ לאיגרת החוב אך ורק ישות משפטית ערטילאית לחלוטין ונטולת נכסים או יכולת פעולה עצמאית, כך יטה בית-המשפט לקבוע כי "הנכסים הספציפיים" עליהם מונה הכונס כוללים בתוכם גם את ניהול החברה עצמה, משל "השלם שווה לסכום חלקיו", וזאת במקום האורגנים המוסמכים שפעלו קודם להליך הכינוס.

זאת, שכן הישות הנפרדת של החברה הפכה, בנסיבות המקרה, למושכלה משפטית תאורטית גרידא.

כאשר המעיין באיגרת החוב מתקשה מאוד למצוא נכס אפשרי כלשהו, מכל סוג ומין, קיים או עתידי, אשר יכול לחמוק מתחת לידו של השיעבוד הצף, למשל - החלטה מהסוג שמבקשת החברה, לפיה לא קיבל הכונס את היכולת לנהלה בפועל, אלא רק לממש את הנכסים המשועבדים, תהיה מלאכותית ומנותקת מהמציאות וזאת, משום שבמקרה זה, השלם אכן שווה לסכום חלקיו, קרי, מלאכת מימוש הנכסים המשועבדים, שהם כל נכסי החברה, דורשת ניהול של כל החברה.

כאשר נכנסה חברה לכינוס נכסים קבוע - להבדיל מהקפאת הליכים - הרי מטרת פעילותה משתנה {זאת בסייג כי כונס הנכסים אכן תפס את כל ניהולה של החברה}. מכאן ואילך, אין החברה פועלת עוד למקסום רווחי פעילותה עבור משתתפיה, אלא בעיקר וקודם כל בכדי למקסם את פירעון החובות לטובת הנושה המובטח מכוחו התמנה כונס הנכסים וזאת, כמובן, בסייגים של חובות שבדין, תום-לב וחובות אמון וזהירות המוטלות על הכונס, במידה שהן מוטלות, לטובת גורמים אחרים כגון נושיה הבלתי-מובטחים של החברה.

מכאן, כי לחברה ולבעליה אין עוד זכות מוקנית לטעון כנגד הכונס כי ניהולו את החברה אינו מיטבי וגורם להם נזקים וזאת, בשל המושכלה הבסיסית כי אינטרס הנושה המובטח למקסם את גביית חובו ואינטרס המשתתפים למקסם את רווחי החברה אינם עולים לעיתים בקנה אחד, ולא פעם הם מגיעים לכדי ניגוד.

במקרים מאין אלו, גובר אינטרס הנושה המובטח, גם אם כרוך בדבר זה נזק לחברה ולמשתתפיה {זאת, בסייגים של ניהול בתום-לב ובדרך מקובלת, תוך הימנעות מגרימת נזק מיותר לצדדים שלישיים שאינו דרוש למען פירעון החוב לנושה המובטח}. זהו מחירה, הכבד מאוד לעיתים, של חדלות פירעון עבור משתתפי החברה.

מושכלה בסיסית המשתמעת מכל האמור לעיל הוא כי הנושה המובטח אינו חייב בדרך-כלל לתקצב פעילות כלשהיא של החברה, אלא אם הוא מעוניין בכך וזאת, אלא-אם-כן החליט בית-משפט בהחלטה מפורשת לחייבו לכך, וזאת מטעמים מפורשים ומנומקים, ובדרך-כלל לזמן מוגבל.

תהיינה חובות האמון אשר מוטלות על נושה מובטח, בנסיבותיהם של מקרים שונים כאשר תהיינה, אין בכך בכדי לשנות את העובדה כי בסופו-של-יום, נושה מובטח אינו משקיע או רוכש הנכנסים לחברה, ותפקיד באי-כוחו הינו להוציא כספים מהחברה, ולא להכניסם אליה.

בהעדר הוראה מטעם בית-המשפט לנהל את החברה כ"עסק חי", ובהעדר רצון מטעם הנושה המובטח לעשות כן, החברה אינה יכולה לדרוש כי הכונס יקציב לה תקציב קבוע לפעולותיה השוטפות.

זאת ועוד. כאשר חובה של החברה לנושה המובטח עולה על סכום נכסיה הרי עסקינן בחברה שהינה חדלת פירעון במובהק. במצב דברים זה, אין לדרוש מן הנושה המובטח להשקיע או לממן את פעולותיה השוטפות של החברה.

כאשר הוברר, כי אין על הכונס כל חובה להפעיל את החברה עצמה - נותרה לבירור השאלה האם אין להטיל על הכונס לעשות כן מכוח חובת אמון לטובת נושיה הלא מובטחים של החברה?

ב- פש"ר 466/93 {גרבש נ' שלף, תק-מח 2000(4), 65535 (2000)} בית-המשפט הכיר בקיומה של חובת אמון, במקרים מסויימים, של הנושה המובטח כלפי הנושים הבלתי-מובטחים, הכפופים לכוחו העדיף.

מאידך גיסא, הוכרה גם העובדה כי חובת אמון זו אינה חסרת גבולות, תלויה בנסיבות המקרה, ואין בה כדי לאלץ את הנושה המובטח להזיק באופן מהותי לעניינו הוא.

הפקעת הכוחות מהנושה המובטח שקבעה הלכת גרבש רחוקה מלהיות מוחלטת. נהפוך הוא. כל כולה נועדה אך ורק להבטיח כי הנכס נשוא השיעבוד ימכר במחיר סביר, לתועלת הנושים הבלתי-מובטחים. מעבר לכך, חל הרציונל הרגיל: הותרת הכוח להיות אדון להליך המימוש בידיו, כאילו אין הליך של פירוק או פשיטת רגל. כלומר, את הפגיעה אשר נפגע הנושה המובטח מניה וביה יש לצמצם ככל הניתן, ובשום פנים ואופן לא להרחיבה מעבר להכרחי לשמירת האינטרס של הנושים הבלתי-מובטחים. יוצא מכך, כי הלכת גרבש אינה פוגעת בעדיפותו המוחלטת של הנושה המובטח לעניינם של התקבולים שהתקבלו ממכירת הנכס המשועבד {דברי בית-המשפט ב- פש"ר 1717/00, בש"א 13215/01 רו"ח אריה חן נ' אולמי דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.09.01)}.

קיום חובת האמון ומימדיה תלויים תמיד בנסיבות המקרה, ובמאזן הנזקים והנוחות העולה מתוכו, המבקשים לאזן בין זכות הנושה המובטח להיות אדון לגורל חובו, לבין זכותם של הנושים הבלתי-מובטחים להימנע מפגיעה, שאינה כדין ואינה מתחייבת מעצם גביית חובו של הנושה המובטח לפני שיפרעו הם כדי חובם.

שלב ראשון ובסיסי בקביעת מימדיה של חובת האמון המוטלת על הנושה המובטח לטובת הנושים הבלתי-מובטחים הוא בדיקת היחס בין גודל חובו לכלל נכסי החברה, במידה ובשיעבוד צף עסקינן או ביחס לערך הנכס המשועבד, אם בשיעבוד ספציפי עסקינן.
הבחנה זו, היתה בין היתר, גם הבסיס להלכת גרבש, אשר קבעה כי הנושה המובטח בשיעבוד ספציפי יוכפף להליך פשיטת הרגל או הפירוק אך ורק אם ערך הבטוחה שבידו עולה על ערך החוב כלפיו, ויש חשש כי יתרשל וימכור אותה במחיר נמוך מדי, אשר יקפח את הנושים הבלתי-מובטחים.

מאידך, כאשר ערך הבטוחה נופל מערך החוב לנושה המובטח, אזי עניינם של הנושים הבלתי-מובטחים בגורל הבטוחה הינו חלש ביותר, ומנגד, הנושה המובטח הינו בעל אינטרס חזק למקסם את שווי הבטוחה עד כמה שניתן.

כך למשל, כאשר שווי החוב המובטח בשיעבוד צף גבוה באופן ניכר מערך נכסי החברה, אזי סביר להניח כי לא יוותרו נכסים מהם יוכלו הנושים הבלתי-מובטחים להיפרע. במצב דברים זה, קטן האינטרס לפקח ולהגביל את הנושה המובטח בכדי לשמור על עניינם של הנושים הבלתי-מובטחים וגדל האינטרס של הנושה המובטח לפעול למקסום המיטבי של מימוש נכסי החברה וזאת לטובתו הוא.

3. מה בין התוואי של כינוס נכסים והתוואי של הסדר הפשרה מיצוות סעיף 350 לחוק החברות
אחת התכליות המרכזיות של ההליך הקולקטיבי ביחס לנכסיה של חברה חדלת פירעון היא יצירת מנגנון לחלוקה יעילה ושוויונית של הנכסים. כך, אין חולק כי כיבוד סדרי העדיפויות והשוויון בין נושים מאותה דרגה הם עקרונות יסוד בדיני חדלות פירעון.

כלומר, בחברה אינסולבנטית מתחייב קיומו של הסדר חלוקת נכסים על-פי כללים מוגדרים בחוק, והסדר זה אינו מתיישב מהבחינה הערכית, המוסרית והכלכלית עם מציאות שבה כל נושה המקדים לתבוע בבית-המשפט - זוכה, והאחר שהתמהמה בהגשת תביעה משפטית יצא וידיו על ראשו {רע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ, פ"ד נז(5), 799, 807 (2003); רע"א 7945/99 הנאמן על נכסי אילן לוין נ' לוין, פ''ד נד(2), 524, 527 (2000)}.

במסגרת שיקום חברה בדרך של הסדר נושים, ישנה אפשרות לאשר הסדר החורג מסדרי העדיפויות הרגילים, מבלי שנתקבלה לכך הסכמה פרטנית של כל אותם נושים הנפגעים כתוצאה מכך.

תחת הסכמה פרטנית, מסתפק ההסדר הקבוע בחוק החברות בהסכמה של רוב הנושים בכל אסיפת סוג, המחזיקים יחדיו בשלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה. מקום בו קיים רוב כאמור, ובכפוף לאישור בית-המשפט, ניתן לכפות את ההסדר על מיעוט נושים המתנגד לה {ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שניה, 2010), 443-442}.

מקום בו הושג הרוב הדרוש באסיפות הנושים, הן מבחינה מספרית והן מבחינת ערך, ניתן לסטות מסדרי העדיפויות הרגילים ואף מעיקרון השוויון בין נושים מאותה דרגה {ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5), 123 (1999)}.

אם סטיה מסדרי העדיפויות הרגילים זוכה לתמיכת הרוב הנדרש של הנושים באסיפות, נובע הדבר בדרך-כלל מכך שהיא משיאה את שווי החברה או נכסיה, שכן היא מאפשרת לקבל שיתוף פעולה נחוץ מן הגורמים שלטובתם פועלת הסטיה מסדרי העדיפויות.

כמו-כן, ייתכן שהסטיה מסדרי העדיפויות ומעקרון השוויון תעשה משיקולים אחרים. כך למשל, אפשר שנושה מובטח {למשל בנק} לא יעמוד באופן מלא על זכויותיו על-מנת שהעובדים של החברה חדלת הפירעון יקבלו נתח גדול יותר מזה המגיע להם על-פי דין. עמדה כזו של הבנק עשויה לנבוע מכך שאין הוא רוצה להצטייר בדעת הקהל כמי שמנצל לרעה את כוחו היחסי העודף.

כלומר, שיקולי תדמית, שניתן אף לראות בהם שיקולים כלכליים ארוכי טווח, עשויים להביא למתן הסכמה לחלוקת דיבידנד שלא על-פי סדרי הקדימויות שבדין.

במקרים כאלה, חלק מן הנושים עשוי לקבל נתח גדול יותר מן החוב שחייבת להם החברה, מזה שהיו מקבלים אילו נעשתה החלוקה על-פי הכללים הרגילים.

יחד-עם-זאת, גם בהליך של הסדר נושים נקודת המוצא היא כיבוד סדרי העדיפויות הרגילים ובתוכם השוויון בין נושים מאותה דרגה, והאפשרות לחרוג מאלה, כשמה כן היא - החריג.

קיומו של חריג זה נשען על שני אדנים: האחד, הרצון לאפשר את המשכיות העסק. השני, כיבוד האוטונומיה של רצון הנושים בהסדר {ראה יחיאל בהט "תחולתו של עקרון השוויון בדיני שיקום חברות" מאזני משפט ב 293-286 (2002)}.

יחד-עם-זאת, האפשרות לחרוג מסדרי העדיפויות היא מטבעה מוגבלת, שכן סטיה גדולה מידי, שהיא בלתי-הוגנת או בלתי-כדאית, תוביל את הנושים לדחיית הצעת ההסדר ולפניה להליכי פירוק.

כאמור, אף מקום בו הצביעו אסיפות הנושים לטובת הסדר שהוצע, נדרש אישורו של בית-המשפט להסדר {סעיף 350(ט) לחוק החברות}. בדרך-כלל ייטה בית-המשפט לאשר הסדר שאסיפות הנושים הצביעו בעדו. הטעם לכך הוא כי הצבעת אסיפות הנושים משקפת את העדפותיהם של מרבית הנושים ביחס להסדר המוצע. יש להניח כי הנושים עצמם נמצאים בעמדה הטובה ביותר להעריך אם ההסדר מיטיב עימם, אם לאו.

משכך, ככלל לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתם של הנושים בשיקול-דעתו שלו. רק במקרים חריגים של חוסר סבירות או חוסר הגינות עשוי בית-המשפט שלא לאשר את ההסדר {אלשיך ואורבך, שם, 617}.
כינוס נכסים בדיני חברות, בניגוד להליך של הסדר נושים, לא טומן בחובו באופן אינהרנטי מנגנון לסטיה מסדרי הנשיה הרגילים.

כינוס נכסים הוא הליך משפטי שלא נועד מלכתחילה לשיקום חברות, אלא לגביית חוב מובטח של חברה באמצעות מימוש הנכסים המשועבדים. באופן עקרוני המדובר בהליך אינדיבידואלי, שיוזם בעל השיעבוד עבור עצמו. יחד-עם-זאת, מסיבות שונות, התפתח הליך זה במציאות הישראלית למעין הליך קולקטיבי {ב- ע"א 4588/06 אלוניאל בע"מ נ' כונס הנכסים, תק-על 2009(3), 4297 (2009). בית-המשפט ציין כי הליך כינוס הינו באופן עקרוני הליך אינדיוידואלי, שניזום על-ידי בעל השיעבוד ועבורו, אם כי מסיבות שונות התפתח הליך זה במציאות הישראלית למעין הליך קולקטיבי}.

לעיתים משמש הליך כינוס הנכסים, בהתקיים התנאים המתאימים, לניהול חברה חדלת פירעון על-ידי כונס הנכסים עד לשיקומה או למכירת פעילותה כ"עסק חי" לצד שלישי. התנאי הבסיסי לכך הוא כמובן כי יתמנה כונס נכסים מטעם נושה בעל שיעבוד צף על כלל נכסי החברה {ראה בהט, הבראת חברות, 43}.

אף שמבחינה היסטורית התפתח השימוש בכינוס נכסים למטרת שימור פעילותה של חברה חדלת פירעון על רקע היעדר הסדרה סטטוטורית מספקת של הליך הסדר הנושים, הרי שטמונים בהליך כינוס נכסים יתרונות ככלי לשימור פעילותה של חברה גם היום.

יתרון מרכזי אחד טמון בסמכותו של כונס הנכסים לקבל החלטות בנוגע לחברה באישור של בית-המשפט בלבד, ובלי שתידרש הצבעה של אסיפות נושים.

כינוס האסיפות, כמו גם הצורך להגיע להסכמה רחבה בין נושים שמספרם עשוי להיות גדול, הופכים את ההליך של הסדר נושים למסורבל יחסית, ולעיתים אף איטי יותר ביחס לכינוס נכסים.

גם כיום, לאחר שנוספו לחוק הוראות העוסקות בהסדר נושים, במסגרת תיקון 19 לחוק החברות, לא נזנח השימוש בטכניקה של כינוס נכסים לשם שימור פעילותה של חברה חדלת פירעון, וזאת לנוכח היתרונות הגלומים בה ביחס לטכניקה של הסדר נושים.

יחד-עם-זאת, להליך זה גם מגבלות, ואחת מהן היא כי יכולתו של כונס הנכסים לחרוג מסדרי העדיפויות הרגילים מצומצמת ביחס לאפשרות זו במסגרת הסדר נושים {יוער, כי נראה שכונס הנכסים רשאי להציע הסדר נושים ולהביאו להצבעת אסיפות הנושים; ראה גם אליעזר וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, 2004), 682}.

אחת החובות החלות על כונס הנכסים היא החובה לכבד את סדרי העדיפויות ולפרוע את חובות החברה לנושים הקודמים לנושה המובטח שבשמו פועל הכונס, לרבות חובות בדין קדימה.

חריגה מסדרי העדיפויות הרגילים תיחשב ככלל להעדפת נושים אסורה. אם נותרה יתרה לאחר שנפרע החוב לנושה המובטח והחובות הקודמים לו, נקודת המוצא היא כי יתרה זו אמורה להיות מועברת לחברה, שעשויה אז להתפרק או להשתקם {בהט, הבראת חברות, 373}.

מסקנה זו מבוססת על-כך שסמכותו של כונס הנכסים ביחס לנכסי החברה נובעת מן השיעבוד שרובץ עליהם, ותפקידו הבסיסי הוא מימוש השיעבוד.

לאחר שמומש השיעבוד, והחוב שבבסיסו שולם, ההנחה היא כי אין כונס הנכסים נושא בכל סמכות שהיא ביחס לתשלום חובות אחרים של החברה שעל נכסיה התמנה ככונס, למעט כאמור תשלום חובות הקודמים בסדר העדיפויות לחוב המגיע לנושה המובטח.

ככל שאין ביכולתה של החברה לפרוע את חובותיה לנושים שמקומם בסדר העדיפויות נמוך מזה של הנושה המובטח שביקש את כינוס הנכסים, ניתן ליזום הליך פירוק, שבמסגרתו יחולקו נכסי החברה לפי סדרי העדיפויות שבדין.

מזווית ראיה אחרת, ניתן לומר כי בכינוס נכסים המתנהל כהליך מעין קולקטיבי, שמטרתו לאפשר את המשך פעילותה של החברה {גם אם בדרך של מכירת נכסיה כ"עסק חי"}, נעדר יסוד ההסכמה של הנושים {ולו בדרך של הצבעת רוב}, שהוא המאפשר סטיה מסדרי העדיפויות הקבועים בדין.

אישור חריגה מסדרי העדיפויות ומן השוויון בין נושים מאותה דרגה, ללא הסכמה, פוגע פגיעה יתירה בזכויותיהם של הנושים, שכן אין בידם אפשרות לשקול את כדאיות הסטיה עבורם ואת מידת הוגנותה.

משכך, נקודת המוצא היא כי משנפרע החוב לנושים המובטחים, אין לכונס הנכסים עוד סמכות ביחס לאופן חלוקת יתרת התמורה שנתקבלה עקב מכירת נכסי החברה, ובודאי שאין לו סמכות לסטות מסדרי הקדימות הקבועים בדין {ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נגד בנק לאומי ואח', תק-על 2014(1), 12836 (2014)}.

ב- פש"ר (ת"א) 1397/02 {בנק הפועלים ואח' נ' זאבי תקשורת - מימון וניהול בע"מ, תק-מח 2002(3), 65535 (2002)} בית-המשפט דחה את טענות המשיבות לפיהן עדיפה עשיית שימוש בסעיף 350 לחוק החברות, על פני מינוי כונס נכסים שכן, מינוי כונס נכסים מיטיב אך ורק עם הנושה המובטח בעוד שהסדר או פשרה מיטיב עם כלל נושיה של החברה לרבות עובדיה.

4. כונס נכסים וחריגה מסדרי הנשיה הרגילים
עקרון היסוד המונח ביסוד פעולת כונס הנכסים הינה העדר שיקול-דעת לגבי סטיה מסדרי הנשיה הרגילים.

בעניין זה, ניצבת בפני בית-המשפט השאלה האם ניתן לחרוג מסדרי הנשיה הרגילים לטובת ספק המאיים להפסיק את התקשרותו עם החברה חדלת הפירעון ולפגוע בכך פגיעה קשה בסיכויי שיקומה, מבלי לקבל את הסכמת הנושים לכך {נעיר כי בחינת התמונה ביחס לשאלה זו במשפט האמריקאי מעלה כי אין קונצנזוס בין בתי-המשפט בשאלה זו, וזאת בהיעדר מקור סטטוטורי מפורש לסטיה מסדרי העדיפויות הרגילים ללא הסכמת הנושים הנפגעים ממנה; ע"א 3782/09 לגין אריזות מזון בע"מ נגד בנק לאומי ואח', תק-על 2014(1), 12836 (2014)}.

שיטה להתמודדות עם בעיית ה"ספק החיוני", המתנה את שיתוף הפעולה מצידו עם מאמצי ההבראה בתשלום חוב העבר כלפיו, ננקטה בתיקון מספר 19 לחוק החברות.

סעיף 350ז לחוק החברות, שהוסף בתיקון 19, מסמיך את בית-המשפט, בהתקיים תנאים מסויימים, להורות ל"ספק חיוני" {כהגדרתו בסעיף 350ז(א) לחוק החברות} להמשיך לספק לחברה בהקפאת הליכים את השירות או המצרך החיוניים.

מטרתה המוצהרת של סמכות זו, לפי הצעת חוק החברות (תיקון מס' 19) (הבראת חברות), התשע"א-2011, היא למנוע מספקים של מוצרים החיוניים להצלחת ההבראה להתנות את המשך ההספקה בתשלום חובות העבר.

יחד-עם-זאת, אין זה ברור אם תחול הוראה זו בעתיד על מכירת נכסיה של חברה כ"עסק חי", שכן אחד התנאים להפעלת סמכותו של בית-המשפט לפי סעיף 350ז לחוק החברות הוא כי "הדבר נדרש לשם הבראת החברה".

מקום בו נמכרים נכסיה של חברה כ"עסק חי" אמנם נשמרת הפעילות העסקית בדרך-כלל, ואולם זאת תחת מסגרת משפטית של תאגיד אחר.

שינוי משמעותי נוסף שהביא תיקון מספר 19 הוא האפשרות לכפות הסדר על קבוצה מתנגדת, בהתקיים תנאים מסויימים {ראה סעיף 350יג לחוק החברות; בהט, הבראת חברות, 474-465}. בדרך זו, פוחת עוד יותר הסיכון כי מיעוט מתוך הנושים ימנע את אישורו של הסדר נושים המיטיב עם הנושים באופן כללי.

נדגיש כי אף אם נניח כי עקרונית מוסמכים בתי-המשפט לאשר חריגה מסויימת מסדרי העדיפויות, שלא במסגרת הסדר נושים, הרי שיש להגביל סמכות זו למקרים חריגים ביותר, שבהם נמצא טעם מיוחד המצדיק את ההימנעות מהותרת ההכרעה בידי הנושים עצמם.

לעניין זה, אין די בכך שלדעתו של בית-המשפט פועלת החריגה לטובת הנושים ומשיאה את שווי החברה לעומת שוויה בפירוק. אם אכן פועלת החריגה מסדרי העדיפויות הרגילים לטובת כלל הנושים או לטובת קבוצה מוגדרת מתוכם, הרי יש להניח שהיא תאושר באסיפות הנושים.

מתן אישור לכונס נכסים לחרוג מסדרי העדיפויות משיקולי כדאיות גרידא עלול ליצור "מסלול עוקף" למיתווה של הסדר נושים, שהלכה למעשה יביא לריקונו מתוכן. זאת, שכן מובן כי האפשרות לחרוג מסדרי העדיפויות תוך בקשת אישור מבית-המשפט בלבד היא נוחה וקלה מן הצורך לשכנע את הנושים בכדאיות ההסדר.

רק במקרים של דחיפות קיצונית, שאינה מאפשרת בשום אופן כינוס אסיפות נושים בטרם ייגרם לחברה חדלת הפירעון נזק בלתי-הפיך, אפשר שבית-המשפט יהא מוסמך לאשר חריגה, מוגבלת ככל הניתן, מסדרי הנשיה.

זאת ועוד. שאלת הכדאיות של החריגה מסדרי העדיפויות היא שאלה כלכלית במהותה, שאין לה תשובה מוחלטת.

בדרך-כלל, הנושים עצמם הם הגורם הנכון והמתאים ביותר להחליט אם החריגה כדאית עבורם.

ודוק. מחלוקות עשויות להתעורר גם מקום בו ברור כי החריגה מניבה שווי גבוה יותר מאשר פירוק {ולא תמיד ברור כי כך הדבר}, שכן כדאיות החריגה נבחנת גם אל מול אלטרנטיבות עסקיות נוספות.

שאלת הכדאיות של חריגה מסדרי העדיפויות מושפעת גם מהעדפות אינדיבידואליות שונות של הנושים.

הטעמים העומדים מאחורי האיפוק שנוהגים בתי-המשפט בבואם לאשר הסדר נושים שאסיפות הנושים הצביעו בעדו, פועלים גם מקום בו בחרו אסיפות הנושים שלא להצביע בעד הסדר מסויים, או שכלל לא ניתנה להם הזדמנות להביע את עמדתם לגביו.

העובדה כי ישנם מקרים שבהם ניתן לסטות מעיקרון השוויון אינה מלמדת כי ראוי לעשות כן בכל מקרה. ב- ע"א 3782/09 {לגין אריזות מזון בע"מ נ' בנק לאומי ואח', תק-על 2014(1), 12836 (2014)}, לא היה מקום לכך. שכן לא היתה מניעה, מבחינת לוחות הזמנים, לכנס אסיפות נושים, ולו בהתראה קצרה, על-מנת לאפשר לנושי החברות להפעיל את שיקול-דעתם ביחס למיתווה העסקה, ולמעשה לא הוצג טעם מבורר כלשהו לשלילת אפשרות זו מהם. עוד נקבע כי עצם ההערכה של גורם אחר כי עסקת הרכישה מיטיבה עם הנושים - אין די בה כדי להצדיק הימנעות מכינוס אסיפות של הנושים לסוגיהם.

5. המעבר מהליך כינוס נכסים להליך הבראה
כשם שניתן לעבור מהליכי פירוק חברה להליכים של הבראת חברה, כך ניתן לעבור מהליך כינוס נכסים להליך של הבראת חברה ומכירתה כעסק חי.

אין מקום לאבחן לעניין זה בין כינוס הנכסים לפירוק כשהמטרה היא הבראת החברה, ובשני המצבים הרצון הוא להשיא את התמורה המירבית לנושיה.

כאשר עוסקים בהבראת חברה המצויה בחדלות פירעון, קיימת לעיתים חשיבות רבה להמשך קיומו של הסכם, שנכרת בין החברה חדלת הפירעון בעת היותה סולבטנית, לבין צד שלישי.

כך, למשל, קיומו של הסכם שכירות בו מנוהל בית העסק, הינו דוגמה מובהקת למצב מעין זה, שכן ביטולו של הסכם השכירות - גם אם זה נעשה כדין ובעקבות הפרה יסודית של החברה חדלת הפירעון - עלול להכשיל את הליך ההבראה של החברה.

במקרים מעין אלה, מתנגשים חופש החוזים וזכותו של צד לחוזה להתנער מחוזה שהופר, עם הרצון להבריא את החברה לטובת כלל נושיה.

נדגיש כי אין לראות בעמידתו של צד לחוזה על זכותו לביטול חוסר תום-לב א-פריורי, גם אם ניכר כי הביטול משפר את מצבו של אותו צד. רק לעיתים רחוקות ייחשב השימוש בזכות הביטול כחוסר תום-לב.

אלא שאין להתעלם מהמציאות המשפטית והמסחרית בתיקי פירוק, בה חוזר על עצמו "התסריט" במהלכו ממהר משכיר להפעיל את זכות הביטול החוזית כנגד חברה אשר הוגשה לגביה בקשת פירוק עוד טרם ניתן צו פירוק או לחילופין, שניתן בעניינה צו פירוק אשר כולל, לעיתים, הוראה להפעלה כ"עסק חי" וזאת מבלי לעשות בירור קצר בדבר יכולתה של החברה לעמוד בחובות השכירות, ומבלי להצביע על נזקים מוחשיים קיימים או עתידיים.

התנהלות כאמור מביאה לעיתים להחמרת מצבן של החברות המצויות בפירוק "מפעיל" ועשויה לסכל את מטרתו {בש"א (מחוזי ת"א) 24654/07 עו"ד איתן ארז נ' אפריקה ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.08.08)}.

בשל הרצון לאזן בין זכותו של צד לחוזה לבטל חוזה שהופר, לבין הרצון להבריא את החברה חדלת הפירעון, הוצע לסייג את זכותו של בעל החוזה לבטל אותו בנסיבות המתאימות, בהן הנימוקים התומכים בביטול אינם מתקיימים - למשל, כאשר הפגיעה בצד השני לחוזה הינה קטנה והחוזה הינו חיוני לקיומה העסקי של החברה, חדלת הפירעון {דוד האן, דיני חדלות פרעון (2009), 431}.

בעקבות החשיבות הקיימת באימוץ חוזה קיים בהליכי חדלות פירעון, בהתקיים הנסיבות המתאימות, נחקק ביום 17.07.12 תיקון מס' 19 לחוק החברות. במסגרת תיקון זה נוסף לחוק סעיף 350ח, המאפשר לבית-המשפט להורות על המשך קיומו של חוזה קיים, על-אף קיומה של עילה לביטולו.

דברי ההסבר לחוק {הצעות חוק הממשלה 582 מיום 17.05.11, 641} מבהירים, כי התיקון לחוק נועד ליתן מענה לצורך שנזכר לעיל, לאזן בין הרצון להבריא חברה לבין זכותו של צד לחוזה שהופר להתנער מאותו חוזה.

החידוש המשמעותי בסעיף אינו בסמכות לוותר על חוזה, אלא בסמכות לאמצו, קרי - לכפות את המשך קיומו של חוזה, מקום שבו הצד השני זכאי לבטלו.

מתן הסמכות לאמץ חוזה, גם אם הופר קודם לכן בידי החברה, חשוב להבראת החברה, שכן הוא מאפשר את המשך הפעלתה. ואולם סמכות זו שוללת מהצד השני לחוזה את זכותו לפי דיני החוזים לבטל את החוזה בינו לבין החברה בהתקיים עילת ביטול בשל הפרה הקבועה בדין.

כדי לאזן בין האינטרסים השונים קובע הסעיף הנ"ל הוראות שמטרתן להבטיח, במידת האפשר, כי אימוץ החוזה בידי בעל התפקיד, בניגוד לרצונו של הצד השני לחוזה, אשר היה זכאי לבטלו לולא הוראות סעיף זה, תתאפשר רק אם הצד השני לא ייפגע כתוצאה מאימוץ החוזה.

מהאמור ניתן לראות, כי במסגרת האיזונים שנקבעו, הוחלט כי היכולת לאמץ חוזה - על-אף קיום עילה להפרתו - תהא רק במצבים בהם מבקש הצד לחוזה לבטלו לאחר שהחלו הליכי חדלות הפירעון או לחילופין - כאשר החוזה "בוטל כדין בסמוך לאותו מועד". כאשר ביטול החוזה נעשה מוקדם יותר, ובטרם נפתחו הליכי חדלות הפירעון, לא קמה היכולת - הייחודית להליכי חדלות הפירעון - להתערב בחופש החוזים של הצדדים ולכפות עליהם המשך התקשרות, שאינם מחוייבים בה.

נעיר כי על-אף הדברים דלעיל, בית-המשפט בפרשת נירב מתכות בע"מ {פר"ק 9925-08-12 נירב מתכות בע"מ נ' עו"ד בניהו לאבל - בתוקף תפקידו ככונס נכסים ואח', תק-מח-2013(3), 21812 (2013)} קבע כי אין לאמץ את הסכם השכירות שכן בעל הבית החל בהליכי פינוי זמן רב לפני שהתגבשו ההצעות נשוא פנייתם של כונסי הנכסים. בית-המשפט גם לא קיבל את עמדתו חוצת הגבולות של הכונס הרשמי שהיה בעד הרחבת "זכות האימוץ" מעבר לתחומי זמן מוגבלים כך שיש לאמץ את חוזה השכירות חרף העובדה שבעל הבית כבר החל בהליכים נגד החברה זמן רב לפני מינוי כונסי הנכסים.

המסקנה הברורה העולה מן הדברים לעיל, היא ללא ספק שהליכי פירוק, כינוס נכסים והבראת חברות שזורים זה בזה בקשר עז. רוצה לומר, כל אחד מבעלי תפקידים אלה יפעל תמיד לקראת הסדר נושים טרם הביאו קץ על החברה בפירוק וחיסול החברה. זו גם מגמתו של התיקון לחוק החברות הנדון לעיל וזו גם מגמתם של בתי-המשפט בפסיקותיהם הרבגווניות, כל אחת על-פי נסיבות האירועים שלפניה.