ביטול פסקי-דין והחלטות מ"חובת הצדק"

1. הכלל
ההלכה הפסוקה מתארת את עילת הביטול "מחובת הצדק" כדלקמן[29]:
"הצביע המבקש על פגם בהליך, אשר בעטיו חייב היה בית-המשפט להימנע ממתן ההחלטה, זכותו של המבקש היא שההחלטה תבוטל 'מתוך חובת הצדק'. עצם הפגם בהליך משמש עילה לביטול ההחלטה, ובית-המשפט אינו רשאי לשקול אם היתה ההחלטה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו."[30]

כלומר, על המבקש ביטול המסמך על עילת ביטול זו די לו שיצביע על פגם בהליך. אין זה משנה אם הפסק צודק אם לאו, אם יש למבקש סיכויים בתביעתו אם לאו. מדובר בפסק-דין שניתן שלא כהלכה תוך הפרה של כללים יסודיים הן במשפט המהותי והן במישור הדיוני.

הלכה פסוקה היא מימים ימימה שפסק-דין שניתן שלא בפני הנתבע, כשלא הוכח שהנתבע אמנם הוזמן כדין, חייב בית-המשפט לבטלו מתוך "חובת הצדק", ואין לו בכגון דא כל שיקול-דעת.
קל וחומר כשהנתבע הוא תושב-חוץ, ולא ננקטו ההליכים הפורמליים על-פי תקנה 467 לתקנות סמכות-השיפוט לבית-המשפט בישראל, ועצם ההזמנה שנשלחה אליו – בין שהגיעה לידיו ובין שלא הגיעה – היתה פגומה מלכתחילה.[31]

על המבקש לבטל פסק-דין מחמת חובת הצדק לבוא ב "ידיים נקיות". אין כל עילה ליתן לבעל דין לנצל בקשת סעד זמני או סעד ביניים בכדי להעלות טענות מהותיות חדשות בבקשה העיקרית; התנהגות זו, של הוספת טענות הגנה "טיפין-טיפין" מנוגדת לא רק לדיני הפרוצדורה, אלא יש בה אף פגיעה בחובת תום-הלב הדיוני, והפרת הדרישה המוטלת על מבקשי סעדים זמניים וביטול החלטה מחובת הצדק, לבוא לבית-המשפט ב"ידיים נקיות". מעשים כאלה מהווים חריגה מוחלטת מתקנות סדר הדין האזרחי, וזאת בלא כל הצדקה. חובה על מגיש בקשה, קל וחומר בקשה לביטול החלטה שכבר ניתנה, לפרוש מלוא המסכת העובדתית והמשפטית במסגרת בקשתו הראשונה, ולא להוסיף טיעונים במסגרת כתב תשובה – ליקוי שאינו פרוצדורלי בלבד, אלא מהותי, משום שהוא מונע מהמשיבים יכולת להתגונן מן הטענות במסגרת כתב ההגנה, ומחייב אותם לנסות ולקבל היתר לתגובה שלא מן המניין. זאת, תוך סרבול הדיון בבית-המשפט.[32]

2. פסקי-דין והחלטות לא כהלכה – הפגם בהליכי קבלתם וביטולם מ"חובת הצדק"
2.1 פגמים בהמצאת כתבי התביעה או פסקי-הדין וההחלטות
2.1.1 המצאת כתבי בית-הדין פגומה – כלל "הידיעה" מול כלל "ההמצאה" -ההלכה
הכלל הרגיל בתקנות סדר הדין, בכל הנוגע למירוץ הזמן, מעוגן במועד "ההמצאה", בעניין זה היתה גם גישה אחרת בבית-משפט שבאה לידי ביטוי בהחלטת הנשיא א' ברק[33], וכך קבע הנשיא:

"הדין הוא כי יש להעדיף את מועד 'הידיעה' על פני מועד 'ההמצאה'. על-פי אותה פסיקה משהמבקש הודה בכך שפסק-הדין נמסר לידיו והוא ידע מה תוכנו עוד לפני מועד ההמצאה בדרך הקבועה בתקנות, הרי שמניין הימים להגשת הערעור התחיל כבר במועד 'הידיעה'."
אותו עניין הוא מקרה מובהק בו בעל דין לא רק ידע על פסק-דין שניתן במעמד צד אחד, אלא גם עשה בו שימוש להליכים אחרים שיזם. מכל מקום, אין חולק כי יש נסיבות בהן יש להעדיף את מועד "הידיעה". חזר המשנה לנשיא ש' לוין[34] וקבע כי הכלל צריך להישאר כלל ה"המצאה", ולא כלל ה"ידיעה", אך הוא הכיר במקרים בהם יהא חריג לכלל ה"המצאה" ויועדף כלל ה"ידיעה". קיימת גם דעה מפיה של כב' השופטת ביניש, בפסק-הדין שלהלן, שכאשר הוכח כי בעל דין ידע על החלטה של בית-משפט, לא יוכל להסתתר מאחורי טענת העדר המצאה. על אחת כמה וכמה מוצדקת גישה זו כאשר דנים אנו בהליכים מינהליים, שבהם יש חשיבות להקפיד על תקופות קצרות, למנוע שיהוי ולהימנע ממהלכים שעלולים לעכב פעילותם של גופים ציבוריים.[35]

לאמור, העיקרון, היה ונשאר כי מועד ההמצאה הוא הקובע והוא המפתח למירוץ המועדים לסוגיהם. אולם אין זה כלל בל יעבור שכן קיימות נסיבות בהן בית-המשפט יעדיף לקבל את עובדת "ידיעת" הנתבע כמפתח למירוץ המועדים.
ב- בר"ם 1299/02[36] נדחתה בקשה לביטול פסק-דין כאשר המועד הקובע היה על-פי מועד ההמצאה.

נפסק מפי כב' השופטת ד' בייניש:

"1. המבקשת הגישה עתירה מינהלית בקשר למכרז לאספקת אביזרי אורטופדיה, שפורסם על-ידי קופת חולים לאומית, וזכתה בו המשיבה 2. בעתירתה עתרה המבקשת לכך שיתאפשר לה לעיין במסמכי המכרז, ולאחר העיון במסמכים תינתן לה אורכה של 30 יום להגשת עתירה נוספת לביטול המכרז. בנוסף, ביקשה צו ביניים שיאסור על המשיבה 1 להתקשר בחוזה עד לחלוף 30 יום מהמועד בו יומצאו לה מסמכי המכרז. בעקבות הגשת העתירה הועברו לעיון המבקשת מסמכי המכרז.
בתאריך 29.8.01 ניתנה החלטה בבקשת הביניים של המבקשת מפי כב' השופט זפט.
בית-המשפט לא נעתר לבקשה למתן צו האוסר על התקשרות עם הזוכה במכרז, אך קבע עם זאת כי המבקשת עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז, וכי ההתקשרות בין המשיבות תהא כפופה לתוצאות הדיון בעתירה העיקרית. עוד קבע בית-המשפט הוצאות בסך 15,000 ש"ח, שישולמו על-פי התוצאות בעתירה העיקרית. בעקבות החלטה זו הסכימה המשיבה 1 לכנס את ועדת המכרזים מחדש, ולדון בהצעתה של המבקשת. בתאריך 6.9.01 כונסה ועדת המכרזים והחליטה שלא לשנות את החלטתה הראשונה. הדיון בעתירה העיקרית נקבע לתאריך 16.9.01, דא עקא, שההזמנה לדיון זה הגיעה לידי בא-כוח המבקשת בתאריך 24.9.01, ולכן הוא לא התייצב לדיון האמור בפני כב' השופטת פלפל. במועד שנקבע דן בית-המשפט בעתירה במעמד צד אחד, וקבע כי אין להיעתר לעתירה בהתחשב בהתכנסות ועדת המכרזים מחדש, ובכך שחלפו 30 הימים מיום קבלת מסמכי המכרז. עוד קבע בית-המשפט באותו דיון כי אין צו להוצאות. יודגש כי לאחר החלטה זו דרשו המשיבות מהמבקשת להעביר את ההוצאות שנפסקו על-ידי השופט זפט בהחלטת הביניים.
לטענת בא-כוח המבקשת, פסק-הדין של השופטת פלפל לא נמסר לידו על-ידי מזכירות בית-המשפט או על-ידי אחת המשיבות, אלא הגיע לידיו בתאריך 24.12.01, וזאת כנספח לתגובת המשיבה 2 בעתירה אחרת. יודגש כי המבקשת אינה מכחישה כי המשיבה 2 הודיעה לה בתאריך מוקדם יותר על מתן פסק-הדין, אך זה לא נמסר לה עד התאריך האמור. בתאריך 21.1.02 הגישה המבקשת בקשה לביטול פסק-הדין שניתן במעמד צד אחד, וזו נדחתה על-ידי בית-המשפט ביום 22.1.02. בתאריך 30.1.02 הגישה המבקשת בקשה לעיון חוזר בעניין ההחלטה מיום 22.1.02, אך בית-המשפט החליט לדחות בקשה זו. עתה מתבקשת רשות ערעור על ההחלטה הדוחה את הבקשה לעיון חוזר בהחלטה מיום 22.1.02. עד לבירור העובדות הקשורות בבקשה ניתן צו לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל בגין ההוצאות שנפסקו בהליך האמור.
2. בחילופי תגובות בכתב טענו הצדדים טענות רבות ושונות, אך לצורך ההכרעה בבקשה שלפניי ובנסיבות העניין די בזמן שחלף מיום מתן פסק-הדין ועד ליום הגשת הבקשה לביטול פסק-הדין כדי להכריע את גורל הבקשה. כאמור, הבקשה לביטול פסק-דין זה הוגשה ביום 21.1.02. המבקשת טוענת כי הבקשה לביטול פסק-הדין הוגשה במועדה. אמנם מאשרת המבקשת כי המשיבה 2 הודיעה לה על מתן פסק-הדין ביום 1.11.01, אך פסק-הדין נמסר לידה רק ביום 24.12.01, וגם זאת כנספח לעתירה אחרת הקשורה באותו מכרז. לטענתה, כיוון שמניין הימים להגשת הבקשה לביטול מתחיל מהיום בו הומצאה לה ההחלטה, הרי לשיטתה בקשת הביטול הוגשה במועדה.
ייאמר תחילה כי דין הטענה להידחות, גם אם נקבל את עמדת המבקשת לעניין התאריך בו מתחיל מניין הימים להגשת הבקשה לביטול פסק-הדין. המבקשת טוענת כי פסק-הדין הגיע לידיה ביום 24.12.01, אך בקשתה לביטול הוגשה רק ביום 21.1.02, כמעט חודש לאחר קבלת פסק-הדין. הטעם לדבר הוא בכך שהמועדים הקבועים בהליכים מינהליים קצרים מאלה שנקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי. כך גם נקבע כי בקשה לביטול החלטה שניתנה ללא התייצבות בעל דין, תוגש תוך שבעה ימים ממועד המצאתה. תקנה 18(ב) לתקנות בתי-משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, קובעת לאמור:
'ניתנה החלטה לפי תקנה זו, רשאי העותר או המשיב, לפי העניין, לבקש את ביטולה או שינויה בתוך שבעה ימים מיום המצאתה, ורשאי בית-המשפט לבטלה או לשנותה בתנאים שייראו לו, ובין השאר לעניין הוצאות.'
מכאן שעל המבקשת היה להגיש את בקשת הביטול תוך שבעה ימים מיום המצאת פסק-הדין, ולכן גם בהינתן האיחור במסירה, היה על המבקשת להגיש את הבקשה תוך שבעה ימים מיום קבלת פסק-הדין, היינו לא יאוחר מיום 1.1.02. די בקביעה זו כדי לדחות את בקשת רשות הערעור שבפניי.
3. אוסיף מספר מילים לעניין המועד בו מתחיל מירוץ הזמן להגשת בקשת הביטול. תקנה 18(ב), שצוטטה לעיל, קובעת כי מניין הימים להגשת בקשת הביטול מתחיל ביום בו הומצא פסק-הדין לצד שלא התייצב לדיון. בעניין דנן עולה שאלה השבה ומטרידה אותנו מדי פעם, היא השאלה, האם כאשר נקצבו בתקנות מועדים לנקיטה בהליכים מסויימים, מניין הימים יהיה לעולם מיום ההמצאה או שמא מיום הידיעה בפועל על הארוע שמתחיל את מירוץ הזמן.
הכלל הרגיל בתקנות סדר הדין, בכל הנוגע למירוץ הזמן, מעוגן במועד "ההמצאה", בעניין זה היתה גם גישה אחרת בבית-משפט זה שבאה לידי ביטוי בהחלטת הנשיא א' ברק ב- רע"א 1113/97 מוחמד אסמאעיל נ' חוסין סלימאן ואח', תק-על 97(2) 59, וכך קבע הנשיא:
'הדין הוא כי יש להעדיף את מועד 'הידיעה' על פני מועד 'ההמצאה'. על-פי אותה פסיקה משהמבקש הודה בכך שפסק-הדין נמסר לידיו והוא ידע מה תוכנו עוד לפני מועד ההמצאה בדרך הקבועה בתקנות, הרי שמניין הימים להגשת הערעור התחיל כבר במועד 'הידיעה'.'
באותו עניין היה מקרה מובהק בו בעל דין לא רק ידע על פסק-דין שניתן במעמד צד אחד, אלא גם עשה בו שימוש להליכים אחרים שיזם. מכל מקום, אין חולק כי יש נסיבות בהן יש להעדיף את מועד "הידיעה". ב- בש"א 1890/00 מנורה איזו אהרון בע"מ נ' אוליצקי כריה בע"מ, פ"ד נד(2) 840, חזר המשנה לנשיא ש' לוין וקבע כי הכלל צריך להישאר כלל ה"המצאה", ולא כלל ה"ידיעה", אך הוא הכיר במקרים בהם יהא חריג לכלל ה"המצאה" ויועדף כלל ה"ידיעה". כשלעצמי נוטה אני לכך, שכאשר הוכח כי בעל דין ידע על החלטה של בית-משפט, לא יוכל להסתתר מאחורי טענת העדר המצאה. על אחת כמה וכמה מוצדקת גישה זו כאשר דנים אנו בהליכים מינהליים, שבהם יש חשיבות להקפיד על תקופות קצרות, למנוע שיהוי ולהימנע ממהלכים שעלולים לעכב פעילותם של גופים ציבוריים.
ומן הכלל אל הפרט, המבקשת אינה מכחישה כי קיבלה הודעה מהמשיבה 2 על מתן פסק-הדין ובה נאמר כי בית-המשפט דחה את העתירה. המבקשת התעלמה לחלוטין מהנאמר בהודעה, ולא עשתה דבר על-מנת לקבל עותק מפסק-הדין; בעקבות הידיעה אף ביקשה להצטרף כעותרת נוספת לעתירה אחרת שעניינה אף הוא המכרז נשוא הליך זה. המבקשת אינה יכולה להיבנות ממחדלה זה, ובכך להביא לדחיית תחילת מניין הימים להגשת הבקשה לביטול פסק-הדין. מחדלי המבקשת והאופן בו ניהלה את ענייניה בכל הקשור לעתירה, אינם יכולים להיטיב את מצב המבקשת לעומת מצבה אילו פעלה כראוי. על המבקש סעד מבית-המשפט לעשות כל שביכולתו על-מנת לקיים את ההליכים בצורה יעילה. בעניין שלפנינו מתקבל הרושם כי המבקשת התעוררה לפעולה רק כאשר חרב ההוצאה לפועל לעניין תשלום ההוצאות בבקשה לסעד ביניים הונחה על צווארה. בנסיבות אלה לא הראתה טעם מוצדק להתערב בהחלטתו של בית-המשפט קמא.
אשר-על-כן הבקשה נדחית. אין צו להוצאות בהליך זה."
ב- בש"א (י-ם) 4989/04[37] נקבע מפי כב' השופט יוסף שפירא:

"בקשה לביטול פסק-דין שניתן על-ידי ביום 12.8.03 ובו אושר פסק בורר. פסק-הדין ניתן בהעדר המבקשות, ולאור העובדה שלא הוגשה התנגדות או בקשה לביטול פסק הבורר. לאור הטענה כי לא היה הסכם בוררות, אדון בתחולת הוראת סעיף 27(ד) לחוק הבוררות, לפיה המועד של 45 יום להגשת בקשת ביטול אינו חל. במסגרת הסיכומים "הוגנבו" ראיות מטעם המשיב, ואדון בחיוב הוצאות.
העובדות הנחוצות לבקשה
1. ביום 16.2.03 הגיש המשיב בקשה לאישור פסק הבורר (מר מוחסן טאהר אסלאן) מיום 2.11.01. משלא נעשה דבר נשלחה למבקש ביום 27.5.03 הודעה על חוסר מעש על-פי תקנה 156 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984. (להלן: "התקנות"). ביום 26.6.03 הגיש המבקש בקשה לאישור הפסק לה צירף שני אישורי מסירה ותצהיר מטעם מר רגבי סעיד שביצע את המסירות. צירופים אלה לא סיפקו את כב' השופטת מ' מזרחי (הרשמת דאז), ולפיכך דרשה הבהרות מהמשיב (1.7.03). אף ההבהרה מיום 14.7.03. לא היתה מספקת, וכב' הרשמת החליטה ביום 18.7.03 שיש על המשיב להמציא תצהיר המלמד כי נמסרה הודעה לפי טופס 3 לתקנות.
משהוגש תצהיר כאמור, נתתי ביום 12.8.03 פסק-דין המאשר את פסק הבורר. רק ביום 8.2.03 נתבקשתי ליתן פסיקתא בהתאם, וזו אכן ניתנה בו ביום.
2. פסק-הדין מיום 18.7.03 נשלח על-ידי המזכירות למבקשות. למבקשת 1, עולה נוסייבה, לכתובת: 'דחיית אל בריד, ירושלים', שחזרה ללא מסירה בציון 'לא ידוע' ולמבקשת 2, נוהא גאלב מטור, לכתובת: 'בית ספר אלרודייה, בית חנינה ירושלים'. אף מסירה זו לא בוצעה והוחזרה מן הטעם: 'לא נדרש'.
3. ביום 14.3.04 הגישו המבקשות בקשה זו שכותרתה: 'בקשה בכתב לביטול פסק-דין שניתן בהעדר הגנה', וכן בקשה נוספת לעיכוב ביצוע פסק-הדין עד להכרעה בבקשה, שנדונה יחד עם בקשה זו.
יושם-אל-לב כי לא הוגשה על-ידי המבקש כל בקשה על-פי סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1986 (להלן: "חוק הבוררות"), לא במועד הקבוע בסעיף 27 לחוק הבוררות, או בסעיף 10 לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות התשכ"ט-1986 (להלן: "תקנות הבוררות").
טענות המבקשות
4. בא-כוח המבקשות סומך בקשתו על מספר נימוקים:
א. המבקשות לא קיבלו את הבקשה וההזמנה, ונודע להן על פסק-הדין רק יום 16.2.04.
ב. המסמכים המצורפים להמרצת הפתיחה אינם פסק בורר, ומהווים "טענות והטעיה" כדבריו.
ג. לא היה הסכם בוררות, וה"בורר" לא נתבקש כלל להיות בורר.
ד. אין המבקשות חייבות כסף למשיב.
דיון
5. יש להניח כי טענותיו של בא-כוח המבקשות ראויות היו לליבון, באשר הן מהוות עילות לביטול פסק בורר על-פי סעיף 24 לחוק הבוררות הקובע:
'בית-המשפט רשאי, על-פי בקשת בעל דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו, או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:
(1) לא היה הסכם בוררות בר-תוקף;
(2) הפסק ניתן על-ידי בורר שלא נתמנה כדין;
(3) ...'
הנה כי כן, גם אם למבקשות טענות כנגד עצם קיומו של הסכם בוררות, הדרך לתקיפת פסק בורר שניתן בלא שהיה קיים הסכם בוררות, הוא על דרך הגשת בקשת ביטול.
המבקשות שבפני לא עשו כן ולא הגישו בקשה לביטול פסק הבורר כלל, כפי שציינתי כבר לעיל.
המועד להגשת בקשת ביטול הינו, כאמור, תוך 45 יום מיום מתן הפסק מהיום שניתן או מהיום שנמסר למבקש. (סעיף 27(א) לחוק הבוררות).
אולם, סעיף 27(ד) קובע סייג:
'המועדים האמורים בסעיף-קטן (א) יחולו על בקשת ביטול על-פי העילה האמורה בסעיף 24(1)...'
6. יוצא, איפוא, שכאשר מועלית טענה כי לא היה הסכם בוררות בר-תוקף, הרי שמגבלת הזמן של 45 יום אינה קיימת, וממילא אין תחולה אף לסעיף 10 לתקנות הבוררות.
יוצא, איפוא, שלא חלף המועד להגשת בקשת הביטול, אולם זו טרם הוגשה, שהרי הבקשה שבפני הינה בקשה לביטול פסק-הדין שאישר את פסק הבורר.
7. הדרך בה נקטו המבקשות יוצרת סירבול דיוני, שכן גם אם אבטל את פסק-הדין, עדיין הן תדרשנה לעניין ביטול הפסק, והרי לפנינו הליך נוסף, שניתן היה לחסוך אותו אילו הגישו בקשה זו כבקשת ביטול, ואף ישיבה נוספת על-מנת להגיע להבנה בנושא זה לא הועילה.
סברתי שמא מטעמי יעילות אראה בבקשה זו גם בקשה לביטול על-פי חוק הבוררות ואאריך המועד לבקשתה, ככל שהדבר נחוץ, שכן בנסיבות מיוחדות ניתן הדבר להעשות.
ב- ע"א 9800/01 שאוליאן נ' אפרמיאן, תק-על 2003(1) 2184 קובע כב' השופט א' מצא:
'נראה שטענה זו כלל לא הועלתה על-ידי שאוליאן לפני בית-המשפט המחוזי, ואין זאת אלא שבשל העדר בקשה להארכת המועד, לא נדרשה השופטת המלומדת לאפשרות להאריך את המועד להגשת הבקשה. הדעת נותנת שאילו נתבקשה להאריך את המועד היתה עושה כן, ומנימוקיה לגוף העניין עולה שאף היתה נעתרת לבקשה לביטול פסק-הבוררות. השאלה הניצבת לפנינו היא, אם ראוי לדון בערכאת הערעור בבקשת שאולי אן להארת המועד, אף שבקשה זו כלל לא הועלתה על ידיו לפני הערכאה הראשונה ולא נדונה על-ידה. דעתי היא, כי בנסיבותיו המיוחדות של העניין, יש להשיב לשאלה זו בחיוב.' (שם, סעיף 12)
הטעם שבגדרו כב' השופט א' מצא האריך המועד מיוזמת בית-המשפט היה, כי הפסק נגוע במרמה, וכפי שכבר נפסק ב- ע"א 3341/01 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם) המרמה מבטלת הכל (fraus omnia corrumpit) לפיכך פסק כב' השופט א' מצא:
'מטעמים אלה, ולאור חומרת נסיבותיה של פרשתנו הייתי מאריך את המועד להגשת בקשתו של שאוליאן לביטול פסק הבוררות הראשון, מקבל את בקשתו לגופה ומצהיר על בטלותו של הפסק.' (שם, סעיף 12)
אלא שבמקרה הנדון אינני סבור שיש מקום לעשות כן מהסיבות הבאות:
א. בנוסף למסמך הנטען כי הוא הינו פסק הבורר צורף לבקשה לאישור הפסק, מסמך נוסף כדלקמן:
'בשם אלוהים הרחמן והרחום.
הסכם על סילוק חוב.
הוסכם על סילוק כל החובות שנשארו בעקבות עבודות בניה באתר הבניה בשכונת אל-דאחיה השייך לשתי הגברות עולא נוסייבה ונוהא גאלב מטור שהן הבעלים והקבלן נעים גבר בנוכחות מיופה הכח מוחסן אסלאן (אבו נידאל) שהבעלים נוהא ועולא ישלמו סכום של 14.850 דולר (ארבעה-עשר אלף ושמונה מאות וחמישים דולר) לנעים גבר תוך תקופה של שלושה שבועות מיום 02.11.01.'
ב. ביום 1.12.02 הגיש המשיב תביעה על סך 14,850$ בגין המסמך הנ"ל לבית-משפט השלום בירושלים ונגד המבקשות, (הוגש כמוצג מ/1), אולם בשלב מסויים (6.2.03) הוא מחק אותה, בלא תיאום עם המבקשות, ולאחר מספר ימים הגיש הבקשה לאישור פסק הבוררות בגין אותו סכום.
משמע שהמבקשות כבר היו ערות לכך כי התביעה מבוססת על קיומו של פסק בורר, אולם הן לא נקטו בהליך כלשהו.
ג. בחקירתן הנגדית הודו המבקשות כי נפגשו עם "הבורר". מבקשת 2 (נוהא גאלב מטור) ענתה בתשובה לשאלה אם נפגשה 4-5 פעמים עם הבורר כדלקמן:
'ת. אני ראייתי את אסלאן רק פעם אחת, בזמן שרצה בורר מייצג, אינני יודעת מה מובן המילה...' (עמ' 5)
ואילו מבקשת 1 ענתה לשאלה כמה פעמים ושבה עם אסלאן:
'ת. לא זוכרת יכול להיות פעמיים שלושה, לא יודעת.' (עמ' 6)
9. ער אני לכך שבפי המבקשות טענה כי הבורר הוא למעשה שותפו של המשיב, אולם לא ניתן, במסגרת הליך זה, לקבוע ממצא שכן המשיב לא העיד ואין תצהיר מטעמו, בשלב זה.
לפיכך, חוזרים אנו לנקודת המוצא, לבחון האם יש מקום לביטול פסק-הדין.
א. האם היתה המצאה כדין?
כאמור, טענת המבקשות היתה כי לא קיבלו את המרצת הפתיחה. ואכן, בחינת האישורים שצורפו להודעה מיום 26.6.03 מעלה שהם אינם אישורים כדין, ולא נמסרו כנדרש בתקנה 10, שלהלן וכי רק ביום 16.2.04 נודע להן על כך, כשהודיעו למבקשת 2 מבית הספר כי הגיע דבר מה מבית-משפט, או אז פנתה לעורך-דין שמטפל בעניין.
המלומד י' זוסמן, בספרו סדר הדין האזרחי, (מהדורה שביעית) מציין כי:
'אין ידיעה על תוכנו של כתב בי-דין שהגיעה לידי בעל דין בדרך אחרת, אין דינה דין המצאה, אפילו הגיעה לידיו ממשרד בית-המשפט, ואפילו ביקש הוא מבית-המשפט וקיבל ממנו את המסמך, אלא שהמסמך לא ניתן בידו לשם המצאה. (עמ' 230)
יוצא, איפוא, כי המצאה לבית הספר בו עובדת משיבה 2 אינה עונה על האפשרויות שנקבעו בתקנה 10 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") הקובעת:
'10. מען להמצאה
(א) המען להמצאה האמור בתקנה 9 יהא:
(1) מקום מגוריו של התובע – אם הוא טוען לעצמו;
(2) משרד עורך-דינו של התובע – אם עורך-דין מייצג אותו;
(3) מקום מגוריו או מקום עסקו של מי שנתמנה מורשה לקבלת כתבי בי-דין לפי תקנה 478, אלא שאם אחד המקומות האמורים אינו בתחומה של המדינה, יצויין כמען להמצאה מקום בתחום המדינה.'
ההמצאה לבית הספר אינה המצאה כדין על-פי תקנה 10, ואף תקנה 482(א) לתקנות אינה מועילה למשיב. (השווה ע"א 4125/97 א' ספרא נ' CNI.DE, פדאור 98(6) 263).
לפיכך, ההמצאה לא נעשתה כדין.
ביטול פסק-הדין מחובת הצדק
המסקנה המתבקשת הינה כי יש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק, כפי שמציין המלומד א' גורן בספרו, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, הוצאת סיגא:
'כאשר פסק-הדין, שניתן במעמד צד אחד, פגום – ובדרך-כלל נובע הפגם מהיעדר המצאה כדין למבקש – יבוטל פסק-הדין בלי להתייחס כלל למשקל הטענות ולסיכויי ההצלחה. הלכה זו נסמכת על ההשקפה, שלפיה בעל-דין זכאי לקיומם התקין של ההליכים המקדמיים, עובר למתן פסק-הדין. ביטול כזה נעשה "מתוך חובת הצדק".' (שם, 282)
כן נאמר ב- ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח(1) 395, המצוטט בספרו של השופט גורן:
'פסק-דין אשר ניתן שלא כהלכה... רשאי הנתבע לדרוש את ביטולו מתוך חובת הצדק ex debito justitiae. פסק-דין זה פגום הנהו, ומשום כך אין לקיימו... שכן בידי כל אדם קנויה הזכות שלא יינתן נגדו פסק-דין, אפילו פסק-דין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה.'
ראה לעניין זה גם בג"צ 507/85 תמימי נ' שר הביטחון, פ"ד(2) 516, שם נקבע:
'... גלום רעיון יסודי של עשיית צדק, והוא, כי תינתן לבעל דין שעת כושר להשמיע דברו, בין אם כבר החמיץ את השעה לעשות כן ובין אם לאו, הניע את בתי-המשפט להשתמש בכוח הביטול גם בעניינים שלא באו לפניו ולפי התקנות דווקא...' (שם, 519)
ב. כלל "הידיעה" מול כלל ה"המצאה"
אולם, גם אם נצא מההנחה שהמבקשת 2 ידעה על פסק-הדין, והגישה את הבקשה לביטול פסק-הדין באיחור, הרי שאין בידי לקבל טענה זו שידעה על קיומו, משני טעמים:
א. עובדתית, לא חלפו 30 יום מיום "הידיעה" (16.2.04) ליום הגשת הבקשה (14.3.04).
ב. אכן, יש מחלוקת בפסיקה האם כלל "הידיעה" גובר על כלל "ההמצאה".
נראה כי הפסיקה נוטה לקבל את כלל ההמצאה (ראו ע"א 203/84 שלום יעיש נ' מנשה אהרן, פ"ד מ(ו) 328, 334; ע"א 27/99 מרקוביץ נ' פילו, פ"ד נג(5) 741; בר"ע (מחוזי י-ם) 864/03 גרפינקל נ' אמינוף ואח', תק-מח 2004(2) 3251).
אם כי ייתכנו מקרים שהמבקש יהא מושתק לטעון כנגד ההמצאה, אף אם זו לא היתה כדין (ראו בש"א 1890/00 מנורה איזו אהרן נ' אוליצקי כריה בע"מ, פ"ד נד(2) 840, 843).
לעניין העדפת כלל הידיעה, מציינת כב' השופטת מ' מזרחי ב- בר"ע 864/03 הנ"ל, כדלקמן:
'יש לציין כי, במקרים בהם הועדפה הידיעה בפועל על פני ההמצאה כדין, דובר במצבים בהם פסק-הדין היה מצוי בידי בעל הדין בשלמותו, כך שבפועל לא היה אותו בעל דין שונה מבעל דין שפסק-הדין הומצא לו כדין, אלא בעניין הפורמלי של אופן העברת פסק-הדין בלבד; זאת להבדיל ממצבים של ידיעה קלושה וחלקית באשר לפסק-הדין ותוכנו. כלומר, אליבא דפסיקה זו, "ידיעה" משמעה קבלה בפועל של פסק-הדין או ההחלטה (ראו ע"א 8430/99 אנליסט אי.אם.סי. ניהול נ' ערד השקעות, פ"ד נו(2) 247, 265-264).'
ג. סיכויי הצלחה בתובענה
11. כב' השופטת א' פרוקצ'יה בדונה במסגרת הנורמטיבית המסדירה את השיקולים בבוא בית-המשפט לבטל פסק-דין שניתן בהעדר הנתבע מציינת מהם שני אדניה:
'האחד – סיבת אי-התייצבותו של בעל הדין: אם התברר כי לא הומצאה הזמנה כדין לנתבע, כי אז יש לבטל את פסק-הדין בין מתוך "חובת הצדק" ובין מהטעם כי בהעדר הזמנה לא קנה בית-המשפט סמכות אישית לדון בעניינו של הנתבע. אם הומצאה הזמנה כדין, עדיין יכול בעל הדין המבקש ביטול לבוא ולהסביר את מחדלו ועשוי להיות כי הסבר זה יניח את דעת בית-המשפט כי נמצא הצדק לאי-ההופעה חרף הזמנתו כדין של בעל הדין.
השני – סיכויי ההצלחה של המבקש אם יבוטל פסק-הדין. (ע"א 3645/92 קלנר נ' לופוביץ, פ"ד מז(4) 133, 139). לכל אחד מן ההיבטים האמורים משקל יחסי, וככל שהתשובה לאחד מהם משכנעת יותר ובעלת משקל, כך קטן המשקל שיש לייחס להיבט האחר (דברי בית-המשפט שם, עמ' 139).
ההתייחסות להליך ביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד נעשה על רקע ההכרה הבסיסית בקיומה של זכות גישה חוקתית לכל אדם לערכאות המשפט. זכות זו משקפת הכרה חוקתית בזכותו של הפרט לקיים דיון אמיתי, מלא והוגן בבית-המשפט. האופי החוקתי של זכות הגישה לערכאות מקרין על הפרשנות ביחס להסדרים הדיוניים הספציפיים. בכלל זה יש לדבר השלכה גם גם על המבחנים מתי ובאלו נסיבות ראוי לבטל פסק-דין שניתן במעמד צד אחד מבלי שלצד האחר ניתן יומו בבית-המשפט להעלות את הגנתו". (רע"א 8292/00 יוספי נ' לוינסון, דינים עליון נח 990).
לאור העובדה שהמבקשות טוענות כי אין בנמצא הסכם בוררות כלל, הרי שבכך יש להם סיכוי להדוף את ההליך נשוא פסק-הדין (ראו י' זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, 738).
זכות הגישה לערכאות
12. בהקשר זה נוסיף אף כי זכות הגישה לערכאות הינה זכות יסוד (ראו לעניין זה ע"א 3115/93 יעקב נ' מנהל מס שבח, פ"ד נ(4) 549, 558; ע"א 32/83, בר"ע 302/81 ויולט אפל נ' דוב קפח, פ"ד לז(3) 431.
התוצאה
13. יוצא, איפוא, מן המקובץ, כי יש לבטל את פסק-הדין שניתן בהעדר מן הטעמים דלעיל, וכן לאור העובדה שעתה ברור כי אין הסכם בוררות בכתב, שאחרת הוא היה מוצג למבקשות בעת חקירתן הנגדית, וטענתן זו בתצהיריהן לא הוזמה, הרי שיש מקום לבטל את פסק-הדין, וכך אני פוסק."
ב- בש"א (י-ם) 2246/03[38] נדונה בקשה לביטול פסק-דין שניתן בהעדר כתב הגנה, על-ידי הרשמת, מחובת הצדק. הבקשה התקבלה.

הסוגיות שנדונו במסגרת הבקשה:

א. מהו המועד בו מתחיל מניין התקופה להגשת כתב הגנה – יום הגשת התביעה או יום תשלום אגרת בית-המשפט?
ב. האם המצאת כתב תביעה ללא טופס 2 לתוספת הראשונה לתקנות סד"א (הזמנה לדין) מהווה המצאת כתב התביעה כדין?
ג. כלל 'הידיעה' מול כלל 'ההמצאה', מי גובר?
ד. פרשנות התקנות בנושא ההמצאה.
ה. האם נוסח תקנה 2(א) לתקנות האגרות סובל פירושים שונים?
ו. אימתי יבוטל פסק-דין בהעדר הגנה, שיקולי צדק ותום-לב, ושיקול-דעת בית-המשפט.
בקבלו את הבקשה ובבטלו את פסק-הדין מחובת הצדק קובע כב' השופט יוסף שפירא כי:

"דיון
האם היתה המצאה כדין? בתאריך 27.4.03 הומצא כתב התביעה למשרד האוצר. יש לבחון את השאלה האם ההמצאה למשרד האוצר עונה על דרישת ההמצאה כדין למבקשת? תקנה 18 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי:
'בהגשת כתב תביעה שאינה בסדר דין מקוצר, ימסור התובע עם כתב התביעה מספר הזמנות לדין, כפול ממספר הנתבעים; הזמנה לדין תהא ערוכה לפי טופס 2.'
תקנה 19 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי:
'בהזמנה לדין יידרש הנתבע להגיש כתב הגנה תוך שלושים ימים לאחר המצאת ההזמנה או תוך תקופה ארוכה יותר שקבע בית-המשפט או הרשם.'
המבקשת מסכימה כי כתב התביעה אכן הוגש למשרד האוצר, אולם כדבריה, תקנה 485 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת:
'המען להמצאת כתב בי-דין למדינה יהיה משרד פרקליט המחוז שבו נמצא מקום מושבו של בית-המשפט הדן בתובענה.'
יוצא, איפוא, לטענתה, כי המען במקרה שלפנינו הינו: פרקליטות מחוז ירושלים.
אין מחלוקת שכתב התביעה הגיע לפרקליטות בתאריך 6.5.03, אך לא בדרך ההמצאה המחוייבת על-פי דין, בתקנה 18 הנ"ל.
האם העובדה שכתב התביעה הגיע למשרדי הפרקליטות, לעניין הפטור מאגרה, עונה לצורך דרישת ההמצאה? המלומד זוסמן, בספרו (מהדורה שביעית) מציין כי:
'אין ידיעה על תוכנו של כתב בי-דין שהגיעה לידי בעל דין בדרך אחרת, אין דינה דין המצאה, אפילו הגיעה לידיו ממשרד בית-המשפט, ואפילו ביקש הוא מבית-המשפט וקיבל ממנו את המסמך, אלא שהמסמך לא ניתן בידו לשם המצאה.' (עמ' 230)
ביטול פסק-דין ביטול פסק-הדין מחובת הצדק
המלומד, א' גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 282, מתייחס לסוגיה בכותבו:
'כאשר פסק-הדין, שניתן במעמד צד אחד, פגום – ובדרך-כלל נובע הפגם מהיעדר המצאה כדין למבקש – יבוטל פסק-הדין בלי להתייחס כלל למשקל הטענות ולסיכויי ההצלחה. הלכה זו נסמכת על ההשקפה, שלפיה בעל-דין זכאי לקיומם התקין של ההליכים המקדמיים, עובר למתן פסק-הדין. ביטול כזה נעשה 'מתוך חובת הצדק'.'
כפי שנאמר ב- ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח(1) 395, המוזכר בספרו של השופט גורן:
'פסק-דין אשר ניתן שלא כהלכה... רשאי הנתבע לדרוש את ביטולו מתוך חובת הצדק ex debito justitiae. פסק-דין זה פגום הנהו, ומשום כך אין לקיימו... שכן בידי כל אדם קנויה הזכות שלא יינתן נגדו פסק-דין, אפילו פסק-דין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה.'
ראה לעניין זה גם בג"צ 507/85 תמימי נ' שר הביטחון, פ"ד(2) 516, 519:
'... גלום רעיון יסודי של עשיית צדק, והוא, כי תינתן לבעל דין שעת כושר להשמיע דברו, בין אם כבר החמיץ את השעה לעשות כן ובין אם לאו, הניע את בתי-המשפט להשתמש בכוח הביטול גם בעניינים שלא באו לפניו ולפי התקנות דווקא...'
כב' השופטת א' פרוקצ'יה בדונה במסגרת הנורמטיבית המסדירה את השיקולים בבוא בית-המשפט לבטל פסק-דין שניתן בהעדר הנתבע מציינת מהם שני אדניה:
'האחד – סיבת אי-התייצבותו של בעל הדין: אם התברר כי לא הומצאה הזמנה כדין לנתבע, כי אז יש לבטל את פסק-הדין בין מתוך "חובת הצדק" ובין מהטעם כי בהעדר הזמנה לא קנה בית-המשפט סמכות אישית לדון בעניינו של הנתבע. אם הומצאה הזמנה כדין, עדיין יכול בעל הדין המבקש ביטול לבוא ולהסביר את מחדלו ועשוי להיות כי הסבר זה יניח את דעת בית-המשפט כי נמצא הצדק לאי-ההופעה חרף הזמנתו כדין של בעל הדין.
השני – סיכויי ההצלחה של המבקש אם יבוטל פסק-הדין. (ע"א 3645/92 קלנר נ' לופוביץ, פ"ד מז(4) 133, 139. לכל אחד מן ההיבטים האמורים משקל יחסי, וככל שהתשובה לאחד מהם משכנעת יותר ובעלת משקל, כך קטן המשקל שיש לייחס להיבט האחר.' (דברי בית-המשפט שם, עמ' 139)
ההתייחסות להליך ביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד נעשה על רקע ההכרה הבסיסית בקיומה של זכות גישה חוקתית לכל אדם לערכאות המשפט. זכות זו משקפת הכרה חוקתית בזכותו של הפרט לקיים דיון אמיתי, מלא והוגן בבית-המשפט. האופי החוקתי של זכות הגישה לערכאות מקרין על הפרשנות ביחס להסדרים הדיוניים הספציפיים. בכלל זה יש לדבר השלכה גם על המבחנים מתי ובאלו נסיבות ראוי לבטל פסק-דין שניתן במעמד צד אחד מבלי שלצד האחר ניתן יומו בבית-המשפט להעלות את הגנתו. (רע"א 8292/00 יוספי נ' לוינסון, דינים עליון נח 990)...
כלל "ההמצאה" אל מול כלל "הידיעה" המבקשת מפנה לפסק-דינו של כב' השופט ש' לוין בעניין בש"א 1890/00 מנורה איזו אהרון בע"מ נ' אוליצקי כריה בע"מ, פ"ד נד(2) 840:

'צריך הכלל להישאר כלל ה"המצאה" ולא כלל ה "ידיעה". לא זו בלבד שכך נקבע במפורש בסיפת תקנה 402, אלא שסטיה מן הכלל עשויה, כפי שהניסיון מורה, לשבש את ההליכים ולהרבות התדיינות מיותרת לגבי תאריך הידיעה.' (שם, 845)
על אחת כמה וכמה במקרה שלפנינו שהידיעה אמנם הגיעה לפרקליטות מחוז ירושלים, אך לגורם שונה, דהיינו זה שטיפל בנושא פטור מאגרה. שהרי, כפי שטוענת המבקשת, המדינה נדרשה להגיב על הבקשה לפטור מאגרה ב"כובעה" כבאת-כוח היועץ המשפטי לממשלה, ולא בהיותה הנתבעת בתביעה. על-כן שליחת כתב התביעה למשרדי הפרקליטות, ללא טופס 2, בכובעה הראשון, אינה עונה על דרישת ההמצאה בהיותה נתבעת.
טענת ההשתק: לטענת המשיבה יצרה המבקשת השתק. ניתן אמנם לטעון כי המבקשת הגיבה לבקשה (שהוגשה בתאריך 29.5.03), לאיחוד דיון בבקשות שבכותרת, שאחת מהן היתה בקשה לסעד ביניים בנוגע להליך, ובכך מודה היא בידיעתה על קיום ההליך. אך יש לבחון את תוכן התגובה: בתגובתה טענה הפרקליטות כי אל לו לבית-המשפט להיזקק להליך מכיוון 'שטרם שולמה האגרה/ניתן פטור מאגרה'. מכאן שהמבקשת לא הודתה בקיום ההליך, אלא התנגדה לו. ושוב, תגובת המדינה לעניין איחוד הבקשות היתה ב"כובעה" כאחראית למתן פטור מתשלום אגרות, ולא בכובעה כנתבעת.
דרך תקיפת פסק-הדין: לטענת המשיבה כי עצם העובדה שכב' השופטת בן עמי קבעה קביעה עובדתית בפסק-הדין שהיתה המצאה כדין, תוצאתה היא שיש לערער על פסק-הדין, ולא להגיש בקשה לביטול. מכיוון שלא עמדו בפני השופטת כל הנתונים המצביעים על כך כי לא היתה המצאה כדין (במיוחד לאור העובדה שפסק-הדין ניתן ללא הגנה), לפיכך ניתן להגיש בקשה לביטול פסק-הדין, לאור העקרונות שפורטו לעיל.
פתיחת ההליך – יום הגשת התובענה או יום תשלום האגרה? המבקשת טוענת כי גם אם נניח כי ההמצאה היתה כדין, האגרה שולמה מאוחר יותר, לאחר פתיחת ההליך (יומיים לפני מתן פסק-הדין), ולכן מירוץ הזמן להגשת כתב הגנה, מתחיל עם תשלום האגרה, ולא עם הגשת התובענה. זאת למרות האמור בתקנה 8 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הקובעת כי: 'תובענה שאין לגביה בתקנות אלה הוראה אחרת לעניין זה תפתח במסירת כתב תביעה לבית-המשפט'.
נדון, איפוא, בהיבטים השונים של הטענה:
1. הפרשנות המילולית והתכליתית של תקנות בית-המשפט (אגרות), התשמ"ח-1987:
פרשנות התקנות באופן מילולי ותכליתי, מביאה אותנו למסקנה כי המירוץ להגשת כתב ההגנה מתחיל במועד תשלום האגרה, ולא במועד הגשת התובענה (אם זו לא שולמה בעת פתיחת ההליך):
א. לשון החקיקה
פרופ' א' ברק בספרו פרשנות במשפט, כרך שני: פרשנות החקיקה, בעמוד 109, כותב:
'המשמעות המפורשת של הטקסט נקבעת, איפוא, על-ידי הלשון של הטקסט בהקשר הלשוני (הפנימי) שלה...'
אם כך, עלינו לבחון את נוסח התקנות: תקנה 2(א) לתקנות בית-המשפט (אגרות), התשמ"ח-1987:
'לא יזקק בית-משפט לכל הליך, אלא-אם-כן שולמה בעד הסעד המבוקש בו האגרה הקבועה בתוספת הראשונה ואגרת הפרוטוקול כאמור בתקנה 2א, או שמביא ההליך פטור מתשלום אגרה.'
תקנה 4 לתקנות בית-המשפט (אגרות), התשמ"ח-1987, קובעת כי:
'המביא הליך לפני בית-המשפט, ישלם את האגרה... עם הבאתו או דרישתו לראשונה, והוא כאשר אין הוראה אחרת בתקנות אלה.'
הכוונה במילים "תקנות אלה" היא כמובן תקנות האגרות עצמן, ולא תקנות סדר הדין האזרחי 'הכלליות'. ואכן, אין בנמצא הוראה אחרת בתקנות בית-המשפט (אגרות), התשמ"ח-1987.
ב. פרשנות תכליתית של החקיקה
פרופ' ברק בספרו מציין כי ההיסטוריה הטרום חקיקתית היינו, הסיבות והגורמים שהביאו לחקיקה, מהווים מקור לתכלית החקיקה:
'ההיסטוריה החקיקתית היא מקור לתכלית החקיקה... מתוך החומר ההיסטורי אנו מבקשים לעמוד על תכלית החקיקה, שהיא האינטרסים, המטרות והערכים שעמדו לנגד עיני המחוקק ההיסטורי, והפשרה ביניהם...' (שם, 359)
ואכן, בספרו של המחבר אורי גורן הנ"ל בעמוד 2, מופיע מבוא ובו פירוט של מטרות תקנות סדר הדין האזרחי:
'1. הבטחת ניהול המשפט באופן יעיל.
2. מניעת סחבת ובזבוז זמן שיפוטי.
3. מניעת התדיינות אקדמית חסרת תועלת' (המלומד גורן מוסיף מטרה זו לאור הפסיקה בעניין ע"א 615/84, ראו שם).
מקור פרשני נוסף אליבא דפרופ' ברק, הוא עקרונות היסוד של השיטה, וביניהם צדק, הגינות, תום-לב וסבירות (שם, 456).
ניתן לומר כי יש בתקנות ניסיון לאזן בין יעילות לבין שמירה על זכויותיהם של בעלי הדין. בעניינינו, ברור הדבר כי המערכת "אינה יעילה" אם תשלום האגרה לא יתבצע סמוך להגשת התובענה, והתובענות תחלנה להתברר תוך סיכון שהאגרה לא תשולם, ובסופו של עניין, לאחר בירור משפטי ארוך ולעיתים מייגע, לא יינתן פסק-דין בשל אי-תשלומים. בנוסף, מצב זה של בירור התובענות ללא תשלום אגרה, אינו סביר מכיוון שנפתח פתח למתדיינים, חסרי תום-לב, להימנע מתשלום האגרה, כל עוד ההליך "מתגלגל" שלא על-פי רצונם.
2. בחינת הפסיקה ואבחונה בהקשר הספיציפי: ניתן למצוא התייחסות לסוגיה דומה ב- ת"א 1518/91 טייב דניאל נ' א. ציטיאט חברה להשקעות ובניין בע"מ. שם הוגשה תובענה ורק לאחר כשלוש שנים שולמה האגרה. הנתבעים טענו כי מירוץ ההתיישנות נעצר ביום תשלום האגרה, ולא ביום הגשת התביעה, ולכן דין התובענה להימחק. כב' השופט טלגם בפסק-דינו, מביא את דבריו, באמרת אגב, של כב' השופט זוסמן שפסק ב- ע"א 186/64 החברה הלאומית לביטוח ואחריות בע"מ נ' שיכה פראשי ואח', פ"ד יח(4) 547:

'אין אני רואה צורך להרחיב את היריעה ולברר מה יהא הדין, אם הגיש התובע את כתב התביעה תחילה ואת האגרה שילם רק לאחר מכן; כגון ששלח את המסמכים לבית-המשפט באמצעות הדואר, אך לא שילם את האגרה. במקרה זה – כך אני מניח – יחזיר לו בית-המשפט את המסמכים ויסרב לקבלם או שיודיעו כי עליו לקבל לשלם את האגרה, אחרת 'לא יזקק להליך'. מה יהא תאריך התחלת ההליך במקרה כזה, התאריך בו נתקבל כתב התביעה במשרד בית-המשפט, או התאריך בו שולמה האגרה? מכל מקום, אם נזקק בית-המשפט לעניין, על-אף אי-תשלום האגרה, המעשה שריר קיים.' (הדגשה שלי י.ש.).
השופט טלגם מוסיף:
'מילות החוק בעניין זה ברורות, התובענה מהיום שהוגשה, וכל עוד לא נמחקה, היא שרירה וקיימת, ואין חולק כי תובענה זו לא נמחקה. על-כן, אני קובע כי המועד בו נעצר מירוץ ההתיישנות הוא יום הגשת התביעה...' (הדגשה שלי י.ש.)
פסקי-הדין שהובאו לעיל, מתייחסים לנושא מירוץ ההתיישנות ונקבע כי מועד הגשת התובענה הוא הקובע. האם גם לעניינינו מועד הגשת התביעה הוא הקובע?
לטעמנו יש לאבחן את פסק-הדין הנ"ל. בענייננו, מדובר בפגיעה מהותית ביותר בזכות הנתבעת לדעת על עצם קיום ההליך, על-כן קיימת פגיעה חמורה בהליך עצמו. השופטים זוסמן וטלגם מתייחסים למקרה בו התביעה הוגשה כדין, או אז, בראיה לאחור, מועד הגשת התביעה הוא הקובע. אך במקרה שלנו, לא היתה המצאה, ולכן התביעה הוגשה שלא כדין, ומועד תשלום האגרה הוא הקובע.
שאלה משנית הינה האם הוראת חוק יכולה להתפרש ביותר מפירוש אחד שאין-בלתו לצורך סוגיות שונות. במקרה שלנו לעניין המועד למניין הימים להגשת כתב הגנה, היינו יום הגשת התביעה או יום תשלום האגרה, לעומת הפירוש שניתן לכך ב- ת"א 1518/91 הנ"ל.
פרופ' א ברק, מציין:
'התכלית הסובייקטיבית משקפת את המטרה, הערכים והאינטרסים אשר המחוקק ההיסטורי ראה לנגד עיניו. התכלית האובייקטיבית משקפת מטרות קונקרטיות שחקיקה מסוגה של אותה החקיקה מיועד להגשים, וכן משקפת היא את הערכים של השיטה ואת עקרונות היסוד שלה, אשר במסגרתם פועל כל חוק, ואשר הוא מוחזק כבא להגשים... מקום שהתכליות השונות – סובייקטיביות או אובייקטיביות – מובילות לכיוונים שונים, נדרשת פעילות שיפוטית, המכריעה ב"סכסוכי תכלית". עד כמה שקיימים בשיטת המשפט כללי פרשנות בעניין זה – על השופט לנהוג על-פיהם. בהיעדר כללים פרשניים בסוגיה זו, על השופט להכריע ב"מחלוקות התכליות" על-פי שיקול-דעתו...' (הדגשות שלי – י.ש.). (שם, 291)
מסקנתנו, איפוא, היא, שלעניין מניין הימים להגשת כתב הגנה, יש לפרש התקנות באופן שהיום הקובע הינו יום תשלום האגרה. במיוחד במקרה שלפנינו, כאשר המבקשת ציפתה להחלטה בעניין הפטור מאגרה שכן בתקנה 2א' לתקנות האגרות בה נאמר "לא יזקק", וכוונת המחוקק ברורה, דהיינו, שאין לקיים הליך של בירור המשפט בטרם שולמה האגרה.
חיזוק לכך אני מוצא בתקנה 434 לתקנות סדר הדין האזרחי העוסקת בערעור שכנגד הניתן להגישו:
'... תוך שלושים ימים מהיום שבו הומצא לו כתב הערעור לפי תקנה 420 או ניתנה החלטת הפטור לפי תקנה 432(א) אם ניתנה במעמד המשיב...'
עולה מן האמור שכל עוד לא הוסדרו הנושאים של אגרה וערבון אין למערער הזכות להמציא למשיב את כתב הערעור.
שיהוי: לעניין טענת המשיבה כי המבקשת נהגה בשיהוי ובחוסר תום-לב, בכך שלמרות שנדרשה לפני לשלם את חובותיה לקיבוץ, לא עשתה כן, ראו שוב דבריו של בית-המשפט ב- בר"ע 301/81 ויולט אפל נ' דוד קפח, פ"ד לז(3) 431:
'מהי הסיבה, אשר בגללה לא היתה הופעה מצד המבקש? שאלה זו פחות חשובה מהשאלה הראשונה, אך גם היא בעלת משקל. אם יתברר, למשל, שהמבקש לא הופיע למשפט תוך גילוי זלזול מופגן כלפי בית-המשפט וללא כל סיבה סבירה, הרי שיש להניח, שבית-המשפט ייעתר לו, רק אם ישוכנע, שאחרת ייגרם עיוות דין בולט. אולם אם מסתבר, כי אי-ההופעה אירעה כתוצאה מצירוף נסיבות אומלל, מתוך אי-הבנה או בהיסח הדעת, או אף בשל רשלנות מסויימת מצד המבקש או בא-כוחו, ויחד עם זאת מסתבר, כי יש למבקש הגנה סבירה לגופו של עניין, כי אז יהיה בית-המשפט נוטה, בדרך-כלל, לקבל את הבקשה ולאפשר את ליבון הנקודות, השנויות במחלוקת, לגופן. במקרה כזה יעדיף בית-המשפט את השגת מטרתו העיקרית לעשות משפט וצדק על מגמתו לשמור על כללי הפרוצדורה בקפדנות וללא פשרנות מוגזמת.' (הדגשה שלי י. ש.)
גם אם ניתן להבחין ברשלנות מסויימת מצד המבקשת, אני סובר שאין בכך שיהוי וחוסר תום-לב, על-כן לאור הקביעה כי מדובר לכל היותר ברשלנות, סבור אני כי יש להעדיף במקרה זה את כללי הצדק.
תום-לב: ייתכן שלמשיבה היתה סיבה טובה להגיש הבקשה לפטור מאגרה או דחיית תשלום האגרה הואיל ולדעתה מגיע לה כסף מהמדינה בגין העסקה שבוצעה עימה, אולם בהתנהלות המשיבה נפלו פגמים.
המשיבה "הגישה" (ובכוונה איני משתמש במילה "המציאה") לפרקליטות את כתב התביעה, יחד עם בקשה או מסמכים נוספים, והציגה למדינה מצג לפיו אין בכך המצאה כדין אלא שלב ראשון שעל התובעת לעבור בטרם המצאה, דהיינו, שלב הפטור מאגרה. משנתקלה המשיבה בקשיים בקבלת פסק-הדין בהעדר הגנה, אצה רצה ושילמה את האגרה. המשיבה לא הביאה בפני כב' הרשמת בן עמי את מלוא העובדות, דהיינו, שההמצאה לא היתה כדין, היינו, שלא צורפה הזמנה לדין כמפורט בתוספת טופס 2, המזמין את הנתבעת להגיש כתב הגנה תוך 30 יום.
יש בהתנהגות זו משום התנהגות שלא בתום-לב, ונדבך נוסף המביאני להפעיל את שיקול-דעתי בבואי להחליט לבטל את פסק-הדין.
'דרישה לקבלת פסק-דין ללא דיון לגופו של עניין היא פגיעה חמורה בנתבע. יש לעשותה בתום-לב... מתן פסק-דין במעמד צד אחד הוא הליך קיצוני הפוגע בהליך השיפוטי. על-כן יש לאזן בין הזלזול של צד בכללי הפרוצדורה, אם היה זלזול כזה, לנזק שייגרם למי שניתן נגדו פסק-דין.' (כב' השופטת אלישבע ברק ב- ע"ע 1208/01, שם, 231)
סוף דבר
לאור האמור, דין הבקשה להתקבל ופסק-הדין שניתן בהעדר כתב הגנה מבוטל.
להחלטה זו הגעתי הן מחובת הצדק, הן בשל העדר המצאה כדין, הן מן הטעם כי בעת מתן פסק-הדין לא חלף המועד להגשת כתב הגנה באשר מירוץ הזמן מתחיל מיום תשלום האגרה, והן לפי שיקול-דעתי ממכלול הנסיבות, כולן יחד וכל אחת לחוד. הנתבעת תגיש כתב הגנה תוך 30 יום.
לא העמקתי בנושא סיכוי המבקשת בתביעה, הן לאור המסקנות אליהן הגעתי והן מהסיבה שגם המשיבה טוענת שלמבקשת אין הגנה לגבי חלק מהתביעה ולא כולה.
אכן בדרך-כלל, חרף שמתקבלת בקשה לביטול פסק-דין בהעדר הגנה, מחייבים את המבקש בהוצאות משפט הואיל וזכותו של המשיב פסק-דין, והמבקש הוא הגורם להוצאות בבירור הבקשה. אולם, לאור התנהגות המשיבה איני מחייב את המבקשת בהוצאות, וכל צד ישא בהוצאותיו.
הערת אגב. משבושש כתב הגנה להגיע לתיק בית-משפט, ובית-המשפט מתבקש ליתן פסק-דין בהעדר הגנה, מוגשת הבקשה בנוסח: 'בקשה למתן פסק-דין בהעדר הגנה'. בתיק זה הוגשו מספר בקשות למתן פסק-דין, ורק בבקשה הרביעית הוסף בכתב יד 'במעמד צד אחד' משמע שבא-כוח המשיבה היה ער למשמעות הנובעת מכך! יוצא, איפוא, שאנו שבים למשבצת הראשונה, שכן בהתאם לתקנות סד"א יש להמציא כל בקשה למשיב על-מנת שיוכל להגיב תוך 20 יום או תוך מועד קצר יותר שיקבע על-ידי בית-המשפט. האם במקרה שלא נעשה כן, יש מקום לבטל את פסק-הדין ולו מטעם זה?
הואיל, והטענה לא נטענה במקרה זה, נשאירה בצריך עיון!"
ב- ת"א (ב"ש) 1050/01[39] נפסק מפי כב' סגן הנשיא ידין טימור:

"1. בתובענה הנדונה מתבקש בית-המשפט להורות על ביטול פסק-דין שניתן בהעדר המבקשת ב- ת"א 294/92 ביום 20.6.95.
2. התובענה ב- ת"א 294/92 הוגשה כנגד חמישה נתבעים, ובית-המשפט נתבקש ליתן פסק-דין הצהרתי לפיו בטלה העברת זכויות במקרקעין, נשוא התובענה, למבקשת דנן, שם הנתבעת מס' 3.
3. מעיון ב- ת"א 294/92 עולים הדברים הבאים:
1. צויין בפרוטוקול מיום 5.1.95 ו- 20.6.95 כי הנתבע מס' 2 מופיע בשמו ובשם אישתו הנתבעת מס' 3. עם זאת, לא הוצג כל יפוי-כוח מטעם אישתו.
2. אין אישור להמצאת מסמכי בי-דין לנתבעת מס' 3.
3. לא הוגש כתב הגנה מטעם הנתבעת מס' 3.
4. אף שנתבע 2 התיימר להופיע בשם אישתו, הנתבעת מס' 3, לא צויין בכתב הגנתו כי הוא מוגש גם בשמה.
4. הדין עם המבקשת בתובענה זו, ככל שמתייחסת לעתירתה לביטול פסק-הדין וזאת מן הטעמים שלהלן:
1. אין כל ראיה בדבר המצאת מסמכי בי-דין למבקשת ב- ת"א 294/92 ומכאן שיש לבטל פסק-הדין מחובת הצדק (ראה זוסמן י' סדרי הדין האזרחי, עמ' 736).
2. טוען המשיב מס' 1 כי הוכח שהמבקשת ידעה אודות פסק-הדין כבר בדצמבר שנת 2000, אז הופיעה עם בעלה במנהלה לקידום הבדואים בנגב.
אין כל ודאות שהמבקשת אכן הבינה מאותו מפגש, כי ניתן פסק-דין כנגדה. הדבר אינו עולה מתצהירה של הגב' מעיין ביטון. אין להקיש לעניין זה מ- רע"א 1113/97 מוחמד אסמאעיל נ' חוסין סלימאן ואח' שם הוכח לעניין תחילת המועד למירוץ התקופה להגשת ערעור, כי פסק-הדין הגיע לידיו של המבקש.
3. למשיב מס' 1 טענה כי המבקשת לא הגיבה כלל לבקשה – בש"א 9358/02, למחיקת התובענה מחמת העדר סמכות עניינית.
בקשה זו הוגשה באיחור, ימים קודם שבית-המשפט הורה על הגשת סיכומים לעניין התובענה העיקרית. לא צורף כל אישור מסירה המעיד על המצאת הבקשה לצד שכנגד. גם לגופו של עניין אין ממש בבקשה זו, משנטען כי הסמכות לבית-המשפט לענייני משפחה. בית-משפט זה הוא שנתן את פסק-הדין ומתבקש הדבר שהתובענה לביטול פסק-הדין תידון אף היא בפניו.
4. בתובענה הנדונה עותרת המבקשת להעביר המשך הדיון, לאחר ביטול פסק-הדין, לבית-המשפט לענייני משפחה. אין לקבל בקשה זו. סמכות בית-המשפט נקבעת במועד הגשת התביעה. התביעה ב- ת"א 294/92 הוגשה ביום 9.11.92, בעוד שחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 חוקק לאחר מכן. משמבוטל פסק-הדין, ככל שמתייחס למבקשת, שוב קמה סמכות בית-משפט זה לדון בעניין. צו בית-המשפט לענייני משפחה (העברת תובענות במחוז הדרום), התשנ"ו-1996 מאפשר העברת תובענות שהוגשו רק לאחר 1.5.96, לבית-המשפט לענייני משפחה.
5. סוף דבר, איפוא, הנני מורה על ביטול פסק-הדין בתיק אזרחי 294/92 ככל שהוא מתייחס למבקשת.
המשיב מס' 1 ישלם הוצאות למבקשת בסכום כולל של 5000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל."

2.1.2 המצאה פגומה ואי-מתן אורכה להגשת בקשה לביטול פסק-דין
מבקש הזכאי לטעון שפסק-הדין שניתן נגדו, היה מקום לבטלו מ"חובת הצדק", שכן לא הומצא לו כתב התביעה, חייב לנקוט בהליכים על-פי דין ובמועדים על-פי דין להגשת בקשה לביטול פסק-דין. לא מוקנית לבעל דין הזכות לעתור לביטול בכל עת. לא תתקבל גישה לפיה בכל מצב בו לא הומצא למבקש הביטול כתב תביעה וכתוצאה מכך ניתן פסק-דין נגדו, כי אז, מוענק לו מפתח שבכוחו לבטל את פסק-הדין, ואין זה משנה מתי הוא משתמש במפתח זה. הדלת לעולם תפתח. גישה זו אינה מאוזנת ואינה צודקת. גם על בעל דין כאמור, מוטלת חובה. חובתו היא לפעול על-פי סדרי הדין ובהתאם ללוח הזמנים שנקבע על-פי התקנות לרבות תקנה 201 לתקסד"א עליו לפעול תוך שלושים יום. ברי, כי אין הוא רשאי להמתין ביודעו שתלוי ועומד נגדו פסק-דין. אין זאת שבאמתחתו כלי דיוני אותו הוא יכל לשמור ולהגיש כשיחפוץ ליבו. פשיטא כי לשני הצדדים זכויות וחובות. ביטול מחובת הצדק אינו מעניק פטור לבעל דין להתנער מסדרי הדין, כאילו שאלה אינם חלים עליו.

בפרט הדבר מודגש כאשר ננקטו נגד מבקש הביטול הליכים רבים במסגרת ההוצאה לפועל והמבקש היה מודע קונסטרוקטיבית על דבר קיומו של פסק-דין נגדו.

כלל הוא, ככל שהאיחור רב יותר מתחזקת הדרישה להצדיק את הסיבה לאיחור.

הגשת בקשה למתן אורכה להגשת בקשה לביטולו של פסק-דין ללא הסבר המצדיק את האיחור הרב לא תתקבל. אין חסינות דיונית אוטומטית.[40]

2.1.3 המצאה פגומה – נטל ההוכחה על הטוען להיעדר המצאה
בעבר נהג הכלל, כי מלאכת המצאת כתב התביעה מוטלת על בית-המשפט ולא על התובע. מלאכה זו הוטלה כיום בתקנות על הצד התובע. ההנחה היא בכל מקרה כי צד אשר טוען כי לא בוצעה לו ההמצאה כדין, מוטל נטל הראיה להוכיח טענתו בדבר אי-ההמצאה כדין.

ראה לעניין זה דבריו של י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי, מהדורה שישית, בעמ' 216 אשר קבע שם לאמור:

"מלאכת ההמצאה של כתב התביעה אינה מוטלת על התובע, אלא על בית-המשפט, וכל עוד אין תחליף המצאה כאמור בתקנה 498, או בהמצאה מחוץ לתחום השיפוט, אין התובע חייב לעשות יותר מאשר להגיש לבית-המשפט את המסמכים הדרושים לשם מסירה, ולשלם את האגרה. חובת ההמצאה מוטלת על בית-המשפט."
כאן מובאת התקנה הדנה כיום בשאלת ההמצאה:

"475א. המצאה על-ידי בעל דין (תיקון תשנ"ז)
(א) היה בעל דין מיוצג על-ידי עורך-דין, יומצא כתב בי-הדין באחת מן הדרכים המפורטות להלן:
(1) הורה בית-המשפט להמציא את כתב בי-הדין במסירה אישית, ימציא בעל הדין את כתב בי-הדין באמצעות עורך-דינו, פקידו או שליח מטעמו בהקדם האפשרי, זולת אם קבע בית-המשפט מועד מסירה;
(2) לא הורה בית-המשפט על מסירה אישית, ימציא בעל הדין את כתב בי-הדין בדואר רשום עם אישור מסירה, לא יאוחר מחמישה ימים מיום שנמסר לידו לשם המצאה.
(ב) בעל דין ישמור ברשותו את אישור המסירה והעתק ממנו יוגש לבית-המשפט כאשר בעל הדין מגיש בקשה לסעד כלשהו נגד בעל דין אחר."
ב- בר"ע (ת"א) 2411/02[41] נדון העניין הבא:

מדובר בתביעה כספית אשר הוגשה על-ידי המבקש בסדר דין מקוצר נגד המשיבה בתחילת שנת 1980 בגין חוב בחשבונה של המשיבה אצל המבקש. (להלן: "התביעה"). המשיבה לא הגישה בקשת רשות להתגונן מטעמה וביום 08.07.1980, ניתן פסק-הדין במעמד צד אחד, בהיעדר הגנה.

ביום 21.07.1980, נפתח תיק הוצאה לפועל בגין פסק-הדין. במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, מונה בא-כוח הבנק ככונס נכסים על דירת המשיבה וניתן צו פינוי ליום 07.04.02. ביום 05.04.02הוגשה מטעם המשיבה, בקשה לביטול פסק-דין, שיחזור תיק ועיכוב הליכי הוצאה לפועל.

טענתה העיקרית של המשיבה בבקשה היתה, כי יש לבטל את פסק-הדין מיום 08.07.1980, "ביטול מחובת הצדק" הואיל וכתב התביעה וההזמנה לדין לא הומצאו לידיה כדין.

בשל חלוף הזמן הרב שעבר מאז הגשת התביעה ועד הגשת הבקשה בוער תיק התביעה ולא ניתן היה לשחזרו. עקב כך, לא ניתן היה לדעת האם היה אישור מסירה כדין בתיק, אם לאו.

ביום 23.07.02, ניתנה ההחלטה, אשר במסגרתה, קיבל כב' השופט אזר את גרסת המשיבה במלואה, ולפיה, בוטל פסק-הדין. על החלטה זו של בית-משפט קמא הניחה המבקשת בקשת רשות ערעור זו.

בקבלו את הערעור ובבטלו את החלטת בית-המשפט קמא שביטלה את פסק-הדין קובע כב' השופט ארבל כי:

"החלטתי לדון בבקשה כבערעור גופו וזאת מן הנימוקים הבאים:
במסגרת בקשת רשות הערעור טענה המבקשת כי שגה בית-המשפט קמא משלא נתן משקל לאי-העמידה בזמנים הקבועים בתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין), הרלוונטים לעניין הגשת הבקשה.
לטענתה, מקריאת התקנות הרלוונטיות עולה, כי המועד הקבוע להגשת בקשה לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד הוא 30 יום מיום המצאת פסק-הדין ולפיכך, קיימת נפקות רבה למועד בו קיבלה המשיבה את פסק-הדין לידיה.
המבקשת מוסיפה וטוענת כי גם אם טענתה של המשיבה כי לא קיבלה את פסק-הדין בשנת 1980 נכונה היא, הרי שאף לגרסתה הומצא לה פסק-הדין בשנת 2001, ו- 30 הימים הקבועים בתקנות לצורך הגשת הבקשה לביטול חלפו היות והבקשה הוגשה ביום 05.04.02, ולא הוגשה בקשה להארכת מועד לעניין זה.
עוד טוענת המבקשת כי טעה בית-המשפט קמא משהעביר למעשה את נטל הראיה להוכיח את אי-המצאת כתב התביעה וההזמנה על כתפי המבקשת.
המבקשת מוסיפה וטוענת כי על-פי ההלכה והתקנות מלאכת המצאת כתב התביעה אינה מוטלת על התובע כי אם על בית-המשפט, וחזקה כי בית-המשפט פעל בהתאם לתקנות כל עוד אין ראיה אחרת.
במצב דברים שכזה, על המשיבה מוטל נטל הראיה להוכיח טענתה בדבר אי-המצאה כדין.
כמו-כן טוענת המבקשת כי אין בגרסתה של המשיבה בכדי להרים את נטל הראיה המוטל עליה, היות וגרסתה נשענת על טענה סתמית, אשר אינה נתמכת בראיות ומבוססת על זכרונה כביכול את האירוע שהתרחש (או שלא התרחש).
לשיטתה היה על המשיבה להראות, ולא רק על דרך השלילה, כי על-פי מאזן ההסתברויות, רב הסיכוי שלא קיבלה את המסמכים הנדונים, על פני הסיכוי שאלו נתקבלו אצלה.
לטענתה שגה בית-המשפט קמא משהסיק מ"שלילה כפולה" (אי-זכרונה של המשיבה לגבי אי-קבלת המסמכים הנדונים) ממצא פוזיטיבי חד-משמעי, לפיו היא זוכרת כי לא נמסרו לה המסמכים.
לבסוף טוענת המבקשת כי שגה בית-המשפט קמא משלא נימק החלטתו אשר התבססה על עדותה היחידה של המשיבה. לטענתה בהתאם לסעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, חובה על בית-המשפט אשר מתבסס על עדות יחידה לנמק ולהסביר החלטתו, וליתן טעם אמיתי מדוע בחר להסתפק בעדות יחידה זו.
אדון בטענות אחת לאחת:
הלכה היא כי כאשר פסק-דין שניתן במעמד צד אחד פגום, והפגם נובע מהיעדר המצאה כדין למבקש, יבוטל פסק-הדין בלי להתייחס כלל למשקל הטענות ולסיכויי ההצלחה.
הלכה זו נסמכת על ההשקפה, שלפיה בעל דין זכאי לקיומם התקין של ההליכים המקדמיים, עובר למתן פסק-הדין. ביטול שכזה נעשה "מתוך חובת הצדק". 'פסק-דין אשר ניתן שלא כהלכה... רשאי הנתבע לדרוש את ביטולו מתוך חובת הצדק ex debito justitiae. פסק-דין כזה פגום הנהו, ומשום כך אין לקיימו, תהא אשר תהא הגנת הנתבע לגופו של עניין, שכן בידי כל אדם קנויה הזכות שלא יינתן נגדו פסק-דין, אפילו פסק-דין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה'.
(ראה לעניין זה את ספרו של הנשיא אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, בעמ' 282).
ויפים לעניין זה גם דבריו של השופט מצא ב- ע"א 5000/92 יהושע בן-ציון נ' אוריאל גורני ואח', פ"ד מח(1) 835, 836 אשר קבע שם לאמור:
'שתיים הן, כידוע, העילות האפשריות לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד: ביטול מתוך חובת הצדק וביטול מכוח שיקול-דעתו של בית-המשפט. מקום בו החליט בית-המשפט בהיעדרו של מבקש הביטול אף שלא היה רשאי להחליט בהיעדרו, כגון שהמבקש לא הוזמן, קמה למבקש עילת ביטול מתוך חובת הצדק. הפגם שנפל בהליך, בשל מתן ההחלטה במעמד צד אחד, מהווה עילה מספקת לביטול ההחלטה; ובכגון דא אין בית-המשפט רשאי לשקול אם ההחלטה שניתנה הינה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו...
שונים פני הדברים מקום שבית-המשפט מתבקש לבטל החלטה שניתנה במעמד צד אחד, אף שבעצם קיום הדיון בהיעדרו של המבקש לא נפל פגם, כגון שהמבקש לא התייצב לדיון אף שהוזמן. במקרה כגון זה נתון דבר הביטול לשיקול-דעתו של בית-המשפט; ובבואו להפעיל את שיקול-דעתו, אם להיענות לבקשת הביטול אם לאו, יבדוק בית-המשפט וישקול, לא רק אם יש בפי המבקש טעם להצדקת היעדרותו מן הדיון שהתקיים, אלא גם – ובעיקר – אם, לגופו של עניין, עשוי הביטול להצמיח לו תועלת; לאמור, אם שמיעת עמדתו בנושא המחלוקת אכן עשויה להוביל את בית-המשפט למתן החלטה שונה מזו שניתנה...".
וכן דבריה של השופטת פרוקצ'יה ב- רע"א 8864/99 ליאת אנקווה נ' מעוז חברה לביטוח, תק-על 2000(3) 2133 אשר קבעה שם לאמור:
'כלל יסוד בהליך שיפוטי תקין קובע כי יש ליתן לבעל דין את "יומו בבית-המשפט". מושג זה נושא עמו תוכן מהותי ולא טכני בלבד ועניינו בקביעה כי תינתן לצד למשפט הזדמנות מלאה להעלות את טענותיו ביחס לשאלות העומדות למחלוקת בהליך נתון.
מכאן משתמעת התוצאה כי מקום שבעל דין נעדר מדיון עקב כך שלא הוזמן אליו, או שבשל תקלה אחרת הוא מוזמן לדיון בהליך מסויים, אליו הוא נערך, ומתברר כי עקב טעות שוררת הנחה שגויה בקרב מי מבעלי הדין ואולי אף בית-המשפט כי מדובר בהליך אחר אשר אליו לא התכונן בעל הדין ואשר בהקשר אליו לא מיצה את ראיותיו וטיעוניו, כי אז נגוע אותו הליך בפגם דיוני שורשי המצדיק את ביטולו ואת פתיחתו מחדש לצורך ניהולו בצורה תקינה. מבחינה זו קימת אנלוגיה בין מצב בו בעל דין לא הוזמן כלל לדיון שנתקיים בהעדרו לבין מצב בו הוא הוזמן והופיע לדיון מתוך הנחה כנה ובתום-לב כי מדובר בדיון שמסגרתו, טיבו ומטרתו הינם שונים מכפי שהובן על-ידי הערכאה השיפוטית הדנה, ואולי אף על-ידי בעל הדין האחר.'
עיננו הרואות כי שתיים הן העילות לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד; ביטול מתוך חובת הצדק וביטול על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט. כאשר ניתנה החלטה בהיעדרו של מבקש הביטול משום שהאחרון לא הוזמן או שהמסירה לא היתה כדין, קמה למבקש עילת ביטול מתוך חובת הצדק. עצם הפגם שנפל בהליך מהווה עילה מספקת לביטול ההחלטה, ולבית-המשפט אין במקרה זה שיקול-דעת שלא לבטל את ההחלטה.
שונים הם פני הדברים כאשר מתבקש בית-המשפט לבטל החלטה שניתנה במעמד צד אחד, כאשר המבקש הוזמן כדין אך לא הופיע. במצב דברים שכזה נתון הביטול לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ובבואו להפעיל שיקול-דעת זה, יבדוק בית-המשפט וישקול, לא רק את סיבת היעדרותו של המבקש מהדיון, אלא גם ובעיקר את סיכויי ההצלחה של המבקש אם יבוטל פסק-הדין.
ההתייחסות להליך ביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד נעשית על רקע ההכרה הבסיסית בקיומה של זכות גישה חוקתית לכל אדם לערכאות המשפט. זכות זו משקפת הכרה חוקתית בזכותו של הפרט לקיים דיון אמיתי, מלא והוגן בבית-המשפט.
בצד המשקל הרב הניתן לזכותו של בעל דין למיצוי יומו בבית-המשפט, בבחינת זכות בעלת אופי חוקתי, מוטל על מבקש הביטול נטל השכנוע להראות כי לא החמיץ את זכות הגישה לבית-המשפט וכי ישנה ממשות עניינית בבירור התביעה נגדו בהתייחס למשקל קו ההגנה שהוא עומד להעלות. (ראה לעניין זה רע"א 8292/00 גבריאל יוספי נ' שמואל לוינסון ואח', תק-על 2001(1) 1121).
הדרך לביטול החלטה ואו לחילופין פסק-דין קבועה בתקנות 201 ו- 214 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984:
"201. ביטול החלטה על-פי צד אחד:
ניתנה החלטה על-פי צד אחד או שניתנה באין כתבי טענות מצד שני, והגיש בעל הדין שנגדו ניתנה ההחלטה בקשת ביטול תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה, רשאי בית-המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה – לבטלה, בתנאים שייראו לו בדבר הוצאות או בעניינים אחרים, ורשאי הוא, לפי הצורך, לעכב את ההוצאה לפועל או לבטלה; החלטה שמטבעה אינה יכולה להיות מבוטלת לגבי אותו בעל דין בלבד, מותר לבטלה גם לגבי שאר בעלי הדין, כולם או מקצתם.
214. ביטול פסק-הדין
(א) ניתן פסק-דין לפי פרק זה באין בקשת רשות להתגונן, או בשל החלטה לדחות בקשת רשות להתגונן שניתנה על-פי צד אחד או שניתנה בשל אי-התייצבות מצהיר, והגיש בעל הדין שנגדו ניתן פסק-הדין בקשת ביטול בתוך שלושים ימים מיום שהומצא לו פסק-הדין, רשאי בית-המשפט או הרשם לבטל את פסק-הדין לפי הוראות תקנה 201.
(ב) ביטל בית-המשפט או הרשם פסק-דין כאמור בתקנת-משנה (א), רשאי הוא ליתן לנתבע רשות להתגונן בתנאים שייראו לו.'
מן האמור בתקנות לעיל עולה בבירור, כי המועד הקבוע להגשת בקשה לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד, הן מתוך חובת הצדק והן מתוך שיקול-דעת בית-המשפט, הינו 30 יום מיום המצאת פסק-הדין למבקש.
יוצא, איפוא, כי מקום שימצא בית-המשפט כי פסק-הדין ניתן שלא כהלכה, היינו ההמצאה לא נעשתה כדין, יבוטל פסק-הדין מחובת הצדק מבלי שיהא צורך להדרש לטיב ההגנה של המבקש ולסיכויי הצלחתו, שהרי המשמעות לכך שלא היתה המצאה כדיו הינה כי פסק-הדין "פגום".
אולם, על המבקש ביטול פסק-הדין מחובת הצדק, להגיש בקשתו תוך 30 יום מיום המצאת פסק-הדין לידיו, ולהוכיח כי אכן נפל פגם בהמצאת כתב התביעה.
במקרה דנן, הציג בא-כוח המבקש במסגרת הדיון, מסמך מיום 18.09.80, אשר נחזה להיות אישור מסירה שנעשה בידי פקיד מסירה של בית-המשפט במסגרת תיק ההוצאה לפועל. לכאורה נראה כי המדובר בהמצאת פסק-הדין, ואולם המסמך אינו ברור ואינו חתום ולא ניתן להבין ממנו אם אכן נמסר למשיבה פסק-הדין אם לאו.
גם אם נקבל את טענת המשיבה כי לא ניתן להסתמך על מסמך שכזה, וכי הוא אינו מעיד כי המשיבה אכן קיבלה את פסק-הדין ביום 18.09.80, לא תועיל טענה זו למשיבה, משום שאף לפי גרסתה קיבלה המשיבה את פסק-הדין עוד בשנת 2001, כאשר היתה מיוצגת על-ידי עורך-דין. ומשכך, חלפו 30 הימים הקבועים בתקנות לצורך הגשת הבקשה היות ובקשת המשיבה הוגשה רק ביום 05.04.02, ולא הוגשה בקשה להארכת מועד.
גם טענתה של המשיבה כי מועד המצאת פסק-הדין איננו רלוונטי לעניינה היות וכאמור הפגם נפל בהמצאת כתב התביעה וההזמנה לדין ולפיכך, חובת הביטול הינה תוצאה מתבקשת ללא כל שיקול-דעת, איננה מקובלת עלי.
אומנם נכונה הטענה כי כאשר ניתן פסק-דין שלא בפני הנתבע, כשלא הוכח שהנתבע אומנם הוזמן כדין, חייב בית-המשפט לבטל פסק-דין שכזה מתוך חובת הצדק, ואין לו בכגון דא כל שיקול-דעת, אולם על-מנת לבטל פסק-דין שכזה, יש לדרוש את ביטולו, ודרישה שכזו יש להפנות לבית-המשפט תוך שלושים ימים מיום שהומצאה למבקש ההחלטה. אומנם אין לבית-המשפט שיקול-דעת כאשר צד מוכיח כי לא הומצאה לו ההזמנה וכתב התביעה, אך אין המדובר בהליך אוטומטי לגמרי. בית-המשפט שומע את הצדדים בהליך, בוחן את העובדות המוצגות לו, ואם הוא אכן משתכנע כי הנתבע לא קיבל הזמנה לדין, כי אז ורק בשלב זה אין לו שיקול-דעת בעניין ולפי ההלכה עליו לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק. ראוי לזכור כי על מבקש הבקשה לביטול פסק-דין מחובת הצדק להוכיח כי אכן נפל פגם בהמצאת כתב התביעה בטרם "מאבד" בית-המשפט את שיקול-דעתו בכל הקשור לביטול פסק-דין שכזה.
לפיכך, סבור אנוכי כי מועד המצאת פסק-הדין למשיבה רלוונטי, וטענתה של המשיבה כי אין חשיבות למועד זה משום שמדובר במסירה של מסמך חסר כל תוקף ונפקות שניתן בחוסר סמכות, דינה להידחות.
בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי וההלכה הפסוקה, על בעל דין המבקש לבטל פסק-דין שניתן על-פי צד אחד או שלא בנוכחותו, להגיש בקשה לביטולו, בהתאם למועדים הקבועים בחוק. העובדה כי יכול שבסופו של הליך יקבע כי פסק-הדין חסר כל תוקף ונפקות איננה פוגעת בדרישה הקבועה בתקנה 201 לעיל. גם אם פסק-הדין חסר תוקף עדיין יש מקום לפנות לבית-המשפט ולהוכיח כי אכן לא הומצאה ההמצאה כדין וכי מחובת הצדק לבטל את פסק-הדין. בעל הדין אינו רשאי להניח את המבוקש, קרי, אין הוא יכול להתעלם מהוראות סדרי הדין ולהניח מראש כי בסופו של יום ייקבע כי פסק-הדין בטל מעיקרו ולכן ממילא אין הוא כפוף לתחולת התקנה מלכתחילה. אומנם בדרך-כלל יבטלו בתי-משפט פסק-דין שניתן כשאר לא בוצעה ההמצאה, אך בית-המשפט יערוך בירור תחילה והדבר איננו אוטומטי לחלוטין.
קבלת טענת המשיבה כי כאשר מדובר בביטול מחובת הצדק אין רלוונטיות למועד הגשת הבקשה, כמוה כקביעה כי המועד שנקבע בתקנות מיותר, ולכאורה ניתן לקבל בקשה לביטול פסק-דין גם לאחר שנים רבות מיום שנודע לנתבע על מתן פסק-הדין כנגדו.
יפים לעניין זה דבריו של הרשם ע' שחם ב- רע"א 7034/00 ציון צדקה נ' זאב וייל ו-4 אח', תק-על 2001(3) 370 אשר קבע שם לאמור:
'... נראה לי כי המסלול הרלוונטי הוא מסלול הביטול מחובת הצדק. ער אני לכך, כי בדרך-כלל בוטלו החלטות שיפוטיות מחמת חובת הצדק כאשר בעל דין לא הוזמן כדין לבית-המשפט ....
ברם, אין בכך כדי למצות את הכלל האמור. בהתאם לכך קבע השופט זוסמן, כי ביטול החלטה מחמת חובת הצדק מבוסס על השיקול לפיו 'בידי כל אדם קנויה הזכות שלא ינתן נגדו פסק-דין אפילו פסק-דין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה.' (ההדגשות אינן במקור).

ברוח זו ציין גם כב' המשנה לנשיא, השופט ש' לוין, בספרו תורת הפרוצדורה האזרחית, ירושלים, תשנ"ט, בעמ' 203 ו- 204 כי:
'גם בהעדר הוראה מפורשת בדין, מוסמך בית-המשפט, ולפעמים אפילו חייב הוא, לבטל פסק-דין שניתן על-פי צד אחד והוא – על יסוד סמכותו הטבועה של בית-המשפט. משהפכה כיום זכות הגישה למערכת השיפוטית לעניין חוקתי, יש לבחון את שיקול-דעתו של בית-המשפט בסוגיה שלפנינו גם מהבחינה הזו... מכאן, שאם לא ניתנה לבעל דין הזדמנות לנצל את הזכות, שומה על בית-המשפט לבטל את הפסק בין אם ההזדמנות לא ניתנה לו בגלל העדר המצאה, ובין מחמת נימוקים אובייקטיביים או סובייקטיביים המצדיקים את ביטול הפסק...'
יתרה מזאת, במקרה דנן, ניתנה ביום 04.04.89, החלטה על-ידי רשמת הוצאה לפועל (אשר כנראה מתייחסת לבקשה לביטול פסק-דין אשר הוגשה מטעם המשיבה) ובה היא מורה למבקשת כדלקמן:
'1. הבקשה לביטול פסק-הדין שניתן ביום 1.7.80 ב- ת"א 9621/80 תוגש לבית-המשפט המוסמך שנתן את פסק-הדין הנ"ל בצירוף בקשה מנומקת להארכת מועד כקבוע בתקנות סדר הדין האזרחי...'
מן האמור לעיל עולה כי עוד בשנת 1989 הומצא למשיבה פסק-הדין והיא ביקשה לבטלו. עוד עולה מהאמור לעיל, כי כבר במועד זה חלף המועד הקבוע בתקנות והיה על המשיבה להגיש בקשה להארכת מועד.
המשיבה היתה מודעת עוד בשנת 1989 כי ניתן נגדה פסק-דין וכי החלו בהליכי הוצל"פ בגין אותו פסק-דין, אף-על-פי-כן לא הוגשה בקשה להארכת מועד והבקשה לביטול פסק-הדין הוגשה ללא ספק זמן רב לאחר שעבר המועד הקבוע בתקנות.
ראה לעניין זה דבריו של כב' הנשיא ברק ב- רע"א 1113/97 מוחמד אסמאעיל נ' חוסין סלימאן ואח', תק-על 97(2) 60 אשר קבע שם לאמור:
'... ראשית, לעניין טענתו של המבקש כי מניין הימים להגשת הערעור התחיל רק ביום בו פסק-הדין הומצא לו בדרך הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"). אין מחלוקת כי פסק-הדין היה בידי המבקש עוד לפני שהוא הומצא לו בדרך הקבועה בתקנות. המבקש עשה שימוש בפסק-הדין כבר אז. הוא הגיש בקשה לבית-משפט השלום להחזרת הערבות והתחייב לבצע את פסק-הדין. הוא הגיש בקשה לבית-משפט זה מכוח פקודת בזיון בית-המשפט וצירף אליה עותק מפסק-הדין. הדין הוא כי יש להעדיף את מועד "הידיעה" על פני מועד "ההמצאה". על-פי אותה פסיקה משהמבקש הודה בכך שפסק-הדין נמסר לידיו והוא ידע מה תוכנו עוד לפני מועד ההמצאה בדרך הקבועה בתקנות, הרי שמניין הימים להגשת הערעור התחיל כבר במועד "הידיעה".' (ההדגשה אינה במקור)
אומנם ב- רע"א 1113/97 לעיל, מדובר בהגשת ערעור על פסק-דין ולא בבקשה לביטול פסק-דין, אך ניתן לגזור אנלוגיה שווה למקרה שבפנינו. הרעיון העומד בבסיסו של פסק-הדין הינו כי יש להעדיף את מועד ה'ידיעה' על פני מועד 'ההמצאה' וכי מניין הימים להגשת בקשת ערעור ובמקרה דנן ביטול יחל כבר במועד הידיעה.
לפיכך, משידעה המשיבה על קיומו של פסק-הדין לכל המאוחר בשנת 2001, היה עליה כבר אז להגיש בקשה לביטול פסק-הדין, במיוחד לאור העובדה כי היתה מיוצגת ולא להמתין עד לשנת 2002. משלא פעלה כך, היה עליה להגיש בקשה להארכת מועד.
המשיבה מוסיפה וטוענת כי המבקש ויתר על טענתו לעניין אי-העמידה במועדים הנדרשים על-פי התקנות, היות וחקר אותה על עצם המסירה.
הנני סבור כי גם דין טענה זו להידחות, מהטעם כי המבקש כלל טענה זאת בסעיף 11(ג) לסיכומיו, ולפיכך אין לדידי ויתור על 30 היום שבהם על צד להגיש בקשה לביטול פסק-דין. אם חלף מועד זה, על צד המבקש ביטול פסק-דין בתום 30 יום להגיש בקשה להארכת מועד, והיה על בית-המשפט ליתן דעתו גם בעניין זה.
נקודה נוספת אשר יש לתת עליה את הדעת, הינה חזקת התקינות.
כלל ידוע הוא, כי מלאכת המצאת כתב התביעה מוטלת על בית-המשפט ולא על התובע. ההנחה היא, כי בית-המשפט פועל בהתאם לתקנות, ועל צד אשר טוען כי לא בוצעה לו ההמצאה כדין, מוטל נטל הראיה להוכיח טענתו בדבר אי-ההמצאה כדין.
ראה לעניין זה דבריו של י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי, מהדורה חמישית, בעמ' 210 אשר קבע שם לאמור:
'מלאכת ההמצאה של כתב התביעה אינה מוטלת על התובע, אלא על בית-המשפט, וכל עוד אין תחליף המצאה כאמור בתקנה 498, או בהמצאה מחוץ לתחום השיפוט, אין התובע חייב לעשות יותר מאשר להגיש לבית-המשפט את המסמכים הדרושים לשם מסירה, ולשלם את האגרה. חובת ההמצאה מוטלת על בית-המשפט.' (ההדגשה אינה במקור)
במקרה דנן, טענה המשיבה כי זכור לה שכתב התביעה וההזמנה לדין לא הומצאו לידיה, שאם לא כן היתה פונה לעורך-דין.
על מתדיין המבקש לטעון כי לא קיבל את כתב התביעה להראות, לא רק על דרך השלילה, כי על-פי מאזן ההסתברויות, רב הסיכוי שלא קיבל את המסמכים הנדונים, על פני הסיכוי שאלו נתקבלו אצלו כדין.
המשיבה היא אשר מבקשת להראות כי לא בוצעה המצאה כדין ועליה להביא ראיות אובייקטיביות לסתירת החזקה לפיה פעל בית-המשפט על-פי התקנות. אמירתה כי היא אינה זוכרת אם קיבלה את המסמכים הנדונים אם לאו, אין בה כדי לסתור את חזקת התקינות.
ראה לעניין זה דבריו של השופט לנדוי ב- ע"א 374/65 עצאלה נ' צלאח, פ"ד כ(2) 172, 173 שם נקבע:
'מר סלוצקי, בא-כוח המערער, טוען שלא מן הדין היה לבטל את פסק-הדין הראשון וכן הוא קובל שבית-המשפט המחוזי לא מילא אחרי הוראות התקנה 22 של תקנות סידור זכות הקנין בקרקעות (סדרי דין), התשכ"א-1961, המחייבת את בית-המשפט למסור העתק מבקשה לבטל החלטה, שניתנה בהעדר הצד, לכל אדם שזכותו עלולה להיפגע על-ידי ביטול ההחלטה. לטענתו לא קיבל מרשו העתק מבקשת המשיב לביטול פסק – הדין הראשון. אך זוהי טענה סתם, שאין לה יסוד בראיה כלשהי. ההנחה היא שבית-המשפט פעל בהתאם לתקנות ושהמערער קיבל את העתק הבקשה יחד עם ההזמנה לישיבה ביום 7.6.61, בה התבררה הבקשה. בפרוטוקול אין כל סימן לכך שבהופיעו לאותה ישיבה לא ידע המערער מה טיב הבקשה העומדת להתברר.' (ההדגשה אינה במקור)
עיננו הרואות, כי קיימת הנחה שבית-המשפט פועל בהתאם לתקנות, ועל בעל דין אשר טוען אחרת לתמוך טענותיו בראיות ממשיות ולא בראיות סתמיות.
במקרה דנא, נשענה טענתה של המשיבה על טענה יחידה והיא, שהיא זוכרת שלא קיבלה את ההזמנה לדין ואת כתב התביעה. טענתה זו אינה נתמכת בראיה כלשהי, אלא מבוססת אך ורק על זכרונה בדבר אירוע שכביכול לא התרחש לפני 22 שנה. לגרסתה, זכור לה שכתב התביעה וההזמנה לדין לא הומצאו לידיה, שאם לא כן, היתה פונה לעורך-דין.
טענה זו אינה מרימה את נטל ההוכחה המוטל על בעל דין אשר בא לסתור את חזקת התקינות.
יתרה מזאת, החלטתו של בית-המשפט קמא מתבססת על עדותה היחידה של המשיבה, אשר אינה נתמכת בראיות חיצוניות, ובהתאם לסעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, על בית-המשפט ליתן טעם אמיתי מדוע הכריע על סמך עדות יחידה.
סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 קובע כדלקמן:
"54. הכרעה על-פי עדות יחידה במשפט אזרחי
פסק בית-משפט במשפט אזרחי באחד המקרים שלהלן על-פי עדות יחידה שאין לה סיוע, והעדות אינה הודיית בעל דין, יפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בעדות זו; ואלה המקרים: ...
(2) העדות היא של בעל דין או של בן-זוגו, ילדו, הורו, אחיו או אחותו של בעל דין.'
וכן ראה לעניין זה ע"א 2119/94 צפורה לנדאו נ' ברוך וין, פ"ד מט(2) 88, 89 שם נקבע:
'בהתאם להוראות סעיף 54 לפקודת הראיות (נ"ח), לא יפסוק בית-המשפט בהליך אזרחי, בנסיבות המפורטות בגוף הסעיף, על-פי עדותו של עד יחיד, אלא אם יתן טעם על שום מה הוא מוכן להסתפק בעדות יחידה; ובין יתר הנסיבות האמורות, מצויות גם אלו: כאשר העדות היחידה היא עדותו של בעל דין (סעיף-קטן (2)); או כאשר המדובר בתובענה נגד עזבון (סעיף-קטן (4)).'
במקרה דנן, חלה חובת ההנמקה, בשל כך שמדובר בעדות יחידה של בעל דין.
בית-המשפט קמא לא נימק בהחלטתו מדוע שוכנע כי מאזן ההסתברויות נוטה לטובת המשיבה, ומדוע בחר לקבל את מלוא גרסת המשיבה. הנמקתו היחידה היתה כי הוא מאמין לגרסת המשיבה, על-אף שקבע כי לא נראה שכל פרטי המקרה חרוטים בזכרונה של המשיבה, אך בשל חלוף הזמן הרב שעבר (22 שנה), ספק אם כל אדם אחר היה מסוגל לזכור לפרטי פרטים את כל המסמכים שקיבל והגיש במהלך פרק זמן זה.
סיכומו של דבר
לאחר בחינת נסיבות המקרה, כמו העובדה שניתן פסק-דין 22 שנים בטרם נתבקש ביטולו, וכן לאור העובדה כי ננקטו הליכי הוצאה לפועל נגד המשיבה אשר לגביהם לכאורה עולה הרושם כי המשיבה היתה מודעת להם ואף הגישה בקשה לביטול פסק-דין, ולאור העובדה כי בשנת 2001 לכל המאוחר היה בידי המשיבה פסק-הדין, והיא לא הגישה בקשה לביטולו מייד ואף לא הגישה בקשה להארכת מועד, סבור אנוכי כי המקרה שבפני אינו המקרה שבו נמנעה מהמבקשת זכותה הבסיסית לקיום הליכים כדין.
ראוי לזכור כי תהליך עשיית הצדק איננו שייך רק למתדיין בודד במנותק מהאינטרסים של יריביו, וזכות הגישה לבית-המשפט אינה כוללת בחובה את הכוח לפגוע מעבר למידה הראויה באינטרסים לגיטימיים של בעל הדין שכנגד. במקרה דנן, יש לערוך איזון אינטרסים בין זכותה של המשיבה להליך הוגן בו תוצגנה כל טענותיה, לבין זכותו של המבקש להביא לסיום ההליכים המשפטיים אשר אותם הוא מנהל משנת 1980.
כפי שקבעתי לעיל, אינני סבור כי במקרה דנא, נמנעה מהמבקשת זכותה הבסיסית לקיום דיון בעניינה. המבקשת ידעה על קיומו של פסק-הדין לכל המאוחר ב- 2001 ואולי אף קודם, ואם סברה כי פסק-הדין ניתן שלא כדין, היה עליה להגיש בקשה לביטולו במועד, או לכל הפחות לצרף לבקשתה הנוכחית בקשה להארכת מועד, והיה על בית-המשפט קמא ליתן דעתו לעניין זה.
לפיכך, סבור אנוכי כי טעה בית-המשפט קמא משקבע כי יש לבטל את פסק-הדין שניתן ביום 08.07.80 מתוך חובת הצדק. היה על בית-המשפט להביא במסגרת שיקוליו גם את האינטרסים של המבקש, אשר מנהל הליכים כנגד המשיבה משנת 1980, ואשר זכאי לראות את סופם.
אשר-על-כן, ולאור האמור לעיל, דין הערעור להתקבל. פסק-הדין משנת 1980 יוותר על כנו. החלטת בית-המשפט קמא מבוטלת בזה."
2.1.4 משלא הגיע כתב תביעה לייעדו יש לבטל את פסק-הדין מ"חובת הצדק"
ב- בש"א (אש') 1854/04[42] נדונה בקשה לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד וזאת מחובת הצדק. בקבלו את הבקשה קובע בית-המשפט, מפי כב' הרשמת ענת אלפסי:

"האם יש מקום לביטול פסק-הדין מחובת הצדק? זוהי השאלה העיקרית השנויה במחלוקת בין הצדדים בתיק זה.
1. ההלכה הפסוקה כפי שהובאה בספרו של ד"ר זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית) בעמ' 736, היא כדלקמן:
'הצביע המבקש על פגם בהליך, אשר בעטיו חייב היה בית-המשפט להימנע ממתן ההחלטה, זכותו של המבקש היא שההחלטה תבוטל 'מתוך חובת הצדק'. עצם הפגם בהליך משמש עילה לביטול ההחלטה, ובית-המשפט אינו רשאי לשקול אם היתה ההחלטה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו.' (ההדגשות הן שלי, ע.א.)
2. לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובתשובה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל, וזאת מן הטעמים הבאים:
א. המסירה בוצעה במשק מס' 15 במושב זבדיאל, ועל כך אין חולק.
ב. ביום 13.1.04, התקבל במזכירות האזרחית מכתב מאת אחיו של הנתבע מס' 2, המודיע כי הנתבעים אינם מתגוררים עוד בכתובת זו ומחזיר את תכולת המעטפה לבית-המשפט.
ג. לאור מכתב זה, משנתבקש פסק-דין כנגד הנתבעים על-פי בכתובת האמורה, הוריתי לתובעים לפעול לאיתור הנתבעים בכתובתם הנכונה, כמפורט בהחלטתי מיום 25.3.04.
ד. בבקשתם הנוספת מיום 29.54.04, המציאו התובעים דו"ח חוקר, ממנו עולה כי הכתובת היא בכל זאת זו הנמצאת במושב זבדיאל. המסירה בכתובת זו בוצעה בהדבקה. לאחר השלמה נוספת, ניתן ביום 13.7.04 פסק-דין כנגד הנתבעים.
ה. בבקשתם לביטול פסק-הדין, חוזרים הנתבעים על האמור במכתבו של האח, ובתצהירו של הנתבע מס' 1 מצהיר הוא על כך כי כבר החל בחודש אוגוסט 2003, מתגוררת המשפחה בכפר מרדכי 103 (כזכור, המסירה הנטענת בוצעה בחודש דצמבר 2003).
ו. התובעים, מצידם, הגישו תצהיר נגדי ובו חזרה על הטענות המשפטיות, והפניה לדו"ח החוקר הפרטי. בתצהיר זה לא נמצאה אף לא התייחסות אחת לכתובת הנטענת. לא נטען כי הנתבעים אינם מתגוררים בכפר מרדכי החל בחודש אוגוסט 2003.
בגוף הבקשה, התובעים אף אינם מבקשים לחקור את הנתבע מס' 1 על תצהירו. הטעם לכך, הוא ככל הנראה כי התשובה לשאלות ידועה להם מראש.
הטענה כי לא צורפה אסמכתא למקום המגורים הנטען בבקשת הביטול – לאו טענה היא. התצהיר מהווה אסמכתא. בהעדר נתונים נגדיים בתצהיר נגדי, ובהעדר בקשה לחקור את המצהיר – עומד האמור בתצהיר הנתבעים בחזקת עובדה.
ז. בסופו של יום, העובדה היא כי כתב התביעה לא הגיע ליעדו. במצב דברים זה, יש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק. ובעניין זה אין שיקול-דעת לבית-המשפט.
ח. כיוון שכך, שאלת טיבן של טענות ההגנה לגופו של עניין, איננו רלוונטי עוד. מקום שיש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק, אין עוד צורך להיזקק לשאלת ביטול פסק-הדין בתוקף שיקול-הדעת של בית-המשפט.
3. התוצאה
מכל הטעמים המנויים לעיל, התוצאה היא כי פסק-הדין מבוטל.
בנסיבות הבקשה האמורה, צריכים היום התובעים להביע מראש הסכמתם לביטול פסק-הדין, בהכירם את ההלכה הפסוקה בעניין זה. לפיכך, ישלמו המשיבים את הוצאות הבקשה בגובה 500 ש"ח בצירוף מע"מ.
ניתן להגיש בקשת רשות להתגונן בתוך 30 יום ממועד קבלת החלטה זו. לא תוגש בקשת רשות להתגונן במועד, יהיו התובעים זכאים לקבלת פסק-דין נוסף בהעדר הגנה כנגד הנתבעים."
2.1.5 הדבקה של כתב התביעה בכתובת של אדם שאינו בן משפחה כהגדרתו בתקנות
ב- בש"א (אש') 1167/04[43] נדונה בקשה לביטול פסק-דין מחובת הצדק לאחר שכתב התביעה לא נמסר לנתבע. בקבלו את הבקשה קובע בית-המשפט מפי כב' הרשמת ענת אלפסי:

"בהודעתה מיום 4.10.04, השכילה בא-כוח המשיבה ליתן הודעתה העניינית בדבר הסכמתה למתן החלטה בעניין בקשת הביטול על סמך כתבי הטענות וללא צורך בקיום דיון, וזאת בעקבות החלטה קודמת שניתנה בעניין זה.
האם יש מקום לביטול פסק-הדין מחובת הצדק? זוהי השאלה העיקרית השנויה במחלוקת בין הצדדים דנן.
1. ההלכה הפסוקה כפי שהובאה בספרו של ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית בעמ' 736, היא כדלקמן:
'הצביע המבקש על פגם בהליך, אשר בעטיו חייב היה בית-המשפט להימנע ממתן ההחלטה, זכותו של המבקש היא שההחלטה תבוטל 'מתוך חובת הצדק'. עצם הפגם בהליך משמש עילה לביטול ההחלטה, ובית-המשפט אינו רשאי לשקול אם היתה ההחלטה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו.' (ההדגשות הן שלי, ע.א.).
2. לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובתשובה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק, וזאת מן הטעמים הבאים:
א. כתב התביעה הודבק על דלת ביתה של ארוסתו של המבקש, ברח' המעפילים 24/5 בבאר שבע, למרות שהמבקש מתגורר ברח' ראובן הכט 65 בבאר שבע.
ב. תקנה 482 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984, מאפשרת מסירה לבן משפחה המתגורר עם הנתבע. בענייננו – מדובר בגברת שאינה מוגדרת בת משפחה, ואשר בכל מקרה אינה מתגוררת עם הנתבעת.
ג. במצב דברים זה, תקנה 489 (לאותן תקנות) שעניינה מסירה בהדבקה – כלל אינה חלה, שכן מסירה בהדבקה ניתן לבצע רק ביחס ל- 'אדם שאפשר לפי תקנות אלה להמציא לו כדין את הכתב'. הואיל ומקבלת המסירה אינה עונה על דרישה זו, כפי שהובהר לעיל, הרי שלא ניתן לבצע אצלה מסירה בהדבקה.
ד. בנוסף לכך, הצהיר המבקש על כך שבפועל – לא קיבל לידיו את כתב התביעה, ודבר קיומו של פסק-הדין לא נודע לו אלא לאחר קבלת מכתבו של בא-כוח התובע.
ה. במצב דברים זה, בו כתב התביעה מעולם לא הגיע לידיו של המבקש – מחוייב בית-המשפט בביטול מחובת הצדק, ואין לו כל שיקול-דעת בעניין זה.
ו. כיוון שכך, אין כל צורך לדון בשאלת טיבן של טענות ההגנה. למעלה מן הצורך יצויין כי גם לו היה מקום לבחון עניין זה, על פני הדברים – מדובר בטענות הגנה שלכל הפחות הראויות להישמע.
3. תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984, קובעת:
'ניתנה החלטה על-פי צד אחד או שניתנה באין כתב טענות מצד שני, והגיש בעל הדין שכנגדו ניתנה ההחלטה בקשת ביטול תוך 30 ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה, רשאי בית-המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה – לבטלה, בתנאים שייראו לו בדבר הוצאות או בעניינים אחרים, ורשאי הוא, לפי הצורך, לעכב את ההוצאה לפועל או לבטלה...'
בענייננו, מצאתי לנכון להתנות את ביטול פסק-הדין בתשלום הוצאות בגובה של 500 ש"ח בצירוף מע"מ, בתוך 30 יום ממועד קבלת החלטה זו.
4. התוצאה
א. בתוך 30 יום ישלם המבקש לידי בא-כוח המשיב את סכום ההוצאות הנקוב לעיל וימציא אסמכתא חתומה על-ידי המשיב לקבלת הסכום האמור.
ב. בכפוף להמצאת קבלה כאמור – יבוטל פסק-הדין, ובאותו מועד (תוך 30 יום מהיום) ניתן יהיה להגיש כתב הגנה."
2.1.6 העדר חתימת הנתבע על אישור המסירה אלא שרבוט של חתימה אחרת
כאשר דנים בבקשה לביטול פסק-דין, נוטה בית-המשפט להעתר לבקשה כאשר קיים ספק במסירת כתב התביעה לנתבע כפי שהיום הדברים קיבלו משנה תוקף לנוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

"הגישה למערכת השיפוטית מגמתה לקיים הליך שיפוטי שמטרתו להעביר הכרעה בסכסוך. הכרעה בסכסוך במדינה מודרנית חייבת להתקיים באמצעות תהליך המודרך על-ידי כללים אובייקטיביים המבוססים על שוויון בין בעלי הדין ועל יעילות."[44]
ב- בש"א (ת"א) 184842/03[45] נדונה בקשה לביטול פסק-דין המושתת על שתי עילות ביטול. האחת, מחובת הצדק, והשניה, ביטול מחמת שיקול-דעת של בית-המשפט. בית-המשפט קבע כי החתימה על אישור המסירה אינה חתימתו של הנתבע ועל-כן בוטל פסק-הדין מחובת הצדק. כך קובע בית-המשפט מפי כב' הרשמת א' עפרון:

"1. זוהי בקשה לביטול פסק-דין שניתן בתאריך 14.7.03. המשיבה הגישה תביעה כספית כנגד המבקש על סך של 4925 ש"ח. בכתב התביעה היא מפרטת את העובדות והטענות כדלקמן:
המשיבה הינה חברה שהתאגדה כדין והיא יצרנית של מערכות אוורור למסננים ומערכות מיזוג אויר. המבקש עובד תחת השם רן הוצאה לאור אשר בין היתר עובד ברישום אצל רשם הקבלנים. המשיבה פנתה למבקש, על-מנת שיכין תיק להגשת בקשה לרשם הקבלנים בשל רצונה להירשם כקבלן מורשה.
2. הצדדים חתמו על טופס, המסדיר ביניהם את המחוייבות שבין המשיבה למבקש.
ראה נספח א' לכתב התביעה. 'טופס טיפול ראשוני ברישום קבלנים/הסכם'. (להלן "ההסכם") הטופס נחתם על-ידי המשיבה מצד אחד, ומטעם המבקש חתמה מורשית חתימה אורלי ג'הן. בהתאם לאותו טופס המהווה הסכם, התחייב המבקש לטפל ולהכין למשיבה תיק בקשה לרשם הקבלנים התיק יכיל מספר המלצות, תצהירים, הסכמי עבודה, אישורים סטנדרטיים ויתר מסמכים הכל כפי שנרשם בסעיף 2 להסכם.
לטענת המשיבה, היא שילמה למבקש עבור פתיחת התיק סך של 4446 ש"ח, אולם המבקש לא פעל בהתאם להתחייבות שלו ולא המציא לה אישור על רישום המשיבה ברשם הקבלנים.
לטענת המשיבה, היא מתבססת על ההסכם בסעיף האחרון שלו שבו, נאמר כדלקמן:
'במידה, ועורך-דין המטפל ימצא לנכון שלקוח מסויים אינו מתאים להירשם כקבלן, יוחזר הסכום במלואו ללקוח.'
3. לנוכח האמור טוענת המשיבה, כי עורך-דין מטעם המבקש הודיע לה, כי אינה מתאימה להירשם כקבלן ברשם הקבלנים.
לפיכך לנוכח התנאי בהסכם, היא דרשה לקבל בחזרה את התשלום שהיא שילמה למבקש אולם בקשותיה לא נענו. ולפיכך הוגשה בקשה זו.
פסק-הדין כנגד המבקש ניתן על-פי אישור מסירה, שבוצע בביתו של המבקש, רח' האירוסים 14 נתניה, כאשר מופיע באישור המסירה כי השליח קלאודיו לופו היה ב-19.2.03 אצל המבקש ומסר לו את כתב התביעה וכן החתים אותו על אישור המסירה.
4. המבקש טוען, כי מעולם לא קיבל את כתב התביעה, מעולם לא חתם על אישור המסירה ומדובר בזיוף חתימתו. הוא בעלים של העסק הידוע דפי אסף הוצאה לאור. בכתב התביעה מופיעה כתובתו באופן שגוי רח' האירוסים 17 כאשר למעשה הוא מתגורר ברח' האירוסים 14 נתניה, לטענתו הוא מתגורר עם רעייתו בבית ואין זו חתימתו ולא חתימת רעייתו על אישור המסירה.
5. לגבי הסיכויים להגנה, טוען המבקש, כי יש לו סיכויים טובים, מאחר והמנהל והבעלים של המשיבה כי הוא מהנדס מיזוג אויר ובעל ותק של 38 שנה בתחום אולם התברר כי לא כך הדבר. לצורך הבקשה לרישום נדרשה המשיבה להעביר לפחות חמישה מכתבי המלצה המתייחסים לעבודות שביצעה במשך 5 שנים מתוך 10 השנים האחרונות וכן להמציא אישורים נוספים כפי שקבוע בחוק רישום קבלנים קבלים ובכלל זה תעודת עוסק מורשה, תזכיר ותקנון התאגדות וכן אישור בדבר ניהול ספרים כחוק.
לטענת המבקש, לא שיתפה המשיבה פעולה איתו ולא העבירה לו את המסמכים הנדרשים לשם הכנת הבקשה.
6. לטענתו, נציגיו פנו למשיבה ואל מנהלה מספר פעמים על-מנת שהיא תפעל כנדרש ובהתאם להתחייבות שלה, אולם פניותיהם לא נענו.
לפיכך נמנע מאת המבקש האפשרות להכין את התיק לרישום.
עוד טוען המבקש כי אף אחד מנציגיו לא הודיעו למשיבה כי היא אינה מתאימה להירשם בפנקס הקבלנים וטענה זו מוכחשת.
לטענתו העסקה אינה ניתנת לביטול במהלך הטיפול בתיק והתנהגותה של המשיבה עולה לכדי חוסר תום-לב בביצוע חוזה בהתאם לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973.
7. לנוכח האמור טוען המבקש, כי אין המשיבה זכאית לקבל כל סכום כסף בחזרה מאחר והיא הפרה את ההסכם והיא גם אחראית לנזק שנגרם כתוצאה מפעולות שהוא ביצע. אילו היתה רוצה המשיבה באמת ובתמים להירשם בפנקס הקבלנים היא היתה משתפת פעולה ביתר התלהבות ופועלת בהתאם להנחיות שקיבלה.
בנוסף טוען המבקש, כי בהסכם קיימת תניה, הקובעת כי סכסוכים או חילוקי דעות יועברו להכרעתו של בורר.
מסקנות
8. יש תחילה לברר האם המבקש חתום על אישור המסירה, שכן אם אין הוא חתום על אישור זה, כפי שהוא טוען, הרי שיש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק.
במידה והוא חתום על אישור המסירה, הרי יש לבחון את הבקשה על-פי שיקול-דעת.
כפי העולה על אישור המסירה מופיע שירבוט מעל השורה "חתימת המקבל". מתוך עיון בחתימתו של המבקש על התצהיר, וכן על יפוי-הכח עולה, כי החתימות בשני מסמכים אלה, שונות מהחתימה המופיעה על אישור המסירה וכן החתימות המופיעות על שני מסמכים הללו דומות זו לזו.
יחד עם זאת, מתברר כי המבקש מתגורר בכתובת שמופיעה באישור המסירה קרי, ברח' האיריסים 14 נתניה. לפיכך מן הראוי היה שהמבקש ידרוש להביא לדיון את השליח שביצע את המסירה, מטעם המשיבה, על-מנת לחקור אותו אודות המסירה.
9. כאשר דנים בבקשה לביטול פסק-דין, נוטה בית-המשפט להעתר לבקשה כאשר קיים ספק במסירת כתב התביעה לנתבע כפי שהיום הדברים קיבלו משנה תוקף לנוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ראה ספרו של השופט ד"ר שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד, הוצאת חברה ישראלית להכשרה מקצועית בע"מ ירושלים, (תשנ"ט 1999) בעמ' 22 סעיף 26:
'הגישה למערכת השיפוטית מגמתה לקיים הליך שיפוטי שמטרתו להעביר הכרעה בסכסוך. הכרעה בסכסוך במדינה מודרנית חייבת להתקיים באמצעות תהליך המודרך על-ידי כללים אובייקטיביים המבוססים על שוויון בין בעלי הדין ועל יעילות.'
ובסעיף 28 עמ' 23 נאמר:
'הענקת מעמד חוקתי לזכות הגישה למערכת השיפוטית מקנה לזכות זו מימדים חדשים ופותחת לפניה אופקים חדשים של התפתחות בכיוון של הרחבת היקפה.'
בכל מקרה בשלב הזה כאשר קיים ספק כלשהו, ספק כזה פועל לטובת המבקש.
לפיכך אני סבורה כי יש מקום לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק והמבקש יגיש כתב הגנה בתוך 30 יום.
אין על בית-המשפט להביע את דעתו לגבי סיכויי הגנה שיש למבקש, כאשר פסק-הדין מתבטל מחובת הצדק, אולם יחד עם זאת יש לציין כי המחלוקת בין הצדדים אינה ברורה לחלוטין ויש לשמוע עדויות על-מנת להחליט איזה מהגרסאות היא הנכונה. מאחר וכאמור, פסק-הדין בוטל בשל הספק ולא בשל מסקנה ודאית אינני קובעת הוצאות.
10. סוף דבר
פסק-הדין מתבטל.
המבקש יגיש כתב הגנה בתוך 30 יום."

2.1.7 טענת שליח על גבי אישור המסירה בדבר סירוב של הנתבע לקבל את כתב התביעה. אי-הופעת השליח לחקירה
ב- בש"א (ת"א) 156500/04[46] נקבע מפי כב' הרשם משה כהן:

"1. הובאה לפני בקשה לביטול פסק-דין שניתן ביום 13.11.02 נגד המבקשים.
פסק-הדין ניתן במסגרת תביעה כספית לתשלום סך 37,925 ש"ח.
2. פסק-הדין ניתן בהסתמך על אישורי מסירה ולפיהם המבקשת, כביכול, סירבה לחתום עליהם, כאשר השליח הצהיר שהמסירות בוצעו במען המבקשים ברחוב אחד העם 12/6 בנהריה.
3. בבקשתם טענו המבקשים לביטול פסק-הדין מחובת הצדק וכן טענו לסיכויי הגנתם כנגד התביעה.
4. לטענת המבקשים אין יריבות בינם לבין המשיב משום שערבותו של המשיב היתה כלפי הנתבע 1 ולא כלפי המבקשים. המבקשים טענו עוד שלמשיב, שהינו ערב בעצמו, אין זכות חזרה למבקשים. כמו-כן, טענו המבקשים שהמשיב ידע שהנתבע 1 לא מתגורר במושכר.
5. בא-כוח המשיב טען שאין למבקשים טענות הגנה וכי אין באמור בבקשה שהגישו כדי לבסס את ביטול פסק-הדין.
6. אני סבור שבמקרה זה אין צורך להכריע במחלוקת שבין הצדדים האם יש למבקשים סיכוי הגנה וזאת משום שיש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק.
7. המבקשים נחקרו על תצהיריהם ועדותם לא נסתרה ולפיה במועד הנטען כמועד מסירת כתבי התביעה הם לא התגוררו בנהריה.
8. בא-כוח המשיב הודיע בסיכומיו שהוא פנה לשליח שביצע את המסירות אולם זה לא זכר את נסיבות המסירות.
אמנם הסכם השכירות אשר צורף לבקשה על-ידי המבקשת התייחס לתקופת השכירות שמסתיימת בחודש 5/02 ואילו המסירות בוצעו ב- 7/02, אולם אני מקבל את גרסת המבקשים לעניין מגוריהם וזאת משום שהמציאו ראיה שמחזקת את עדותם שהם עזבו את נהריה וכי סמוך לביצוע המסירות כבר לא התגוררו באותה עיר וכן על-סמך עדותם שהיתה מהימנה ולא נסתרה וכן על סמך העובדה שהשליח לא התייצב להחקר על תצהירו ובא-כוח המשיבה הודיע שהשליח אינו זוכר את נסיבות המסירות.
9. במצב שתואר לעיל, אני מעדיף את עדות המבקשים ולפיה הם לא קיבלו את
כתב התביעה וכי ידעו על פסק-הדין ביום 13.2.04 כאשר המבקשת קיבלה צו מאסר במסגרת תיק ההוצל"פ ולפיכך אני מורה על ביטול פסק-הדין שניתן בתיק זה נגד המבקשים.
10. המבקשים רשאים להגיש בקשת רשות להתגונן תוך 30 ימים מיום קבלת החלטה זו.
11. הוצאות הבקשה הנוכחית בסך 1,500 ש"ח בתוספת מע"מ, הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל ישולמו על-ידי הצד אשר יפסיד בתובענה וזאת בנוסף על כל סכום שבית-המשפט יפסוק בתום הבירור."
סוגיה דומה נדונה ב- בש"א (ת"א) 162073/04[47] וכך נקבע מפי כב' הרשמת עפרון אראלה:

"1. זוהי בקשה לביטול פסק-דין שניתן בתאריך 3.3.03 בהעדר כתב הגנה.
2. המשיבה הגישה תביעה כנגד המבקש בעילת שיבוב על סך של 5978 ש"ח.
המבקש הוא נתבע מס' 1 וכן נתבעה גם הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ (נתבעת מס' 2).
לטענת המשיבה, היה המבקש הנהג או המחזיק ברכב מס' רישוי 7731804 המעורב בתאונה בה נפגע רכב מס' רישוי 2606319 שהיה מבוטח על-ידי המשיבה. מכוח חבותה על-פי הפוליסה היא פיצתה את מבוטחה על הנזק שנגרם למכוניתו ותביעה זו מוגשת על ידה כנגד המבקש, מכוח זכות התחלוף העומדת לה בהתאם לפוליסה ו/או על-פי חוק חוזה ביטוח.
3. פסק-הדין ניתן על בסיס אישור מסירה, על-פיו ניתן כתב התביעה למבקש בתאריך 9.12.02 והוא חתם על אישור המסירה – כמו-כן מופיעה גם חתימת השליח דוד ביטון ודו"ח של חברת תיקל איסוף מסמכים בע"מ.
טענות המבקש
4. הוא מעולם לא קיבל את כתב התביעה ולראשונה נודע לו אודות ההליכים הננקטים נגדו כאשר הוטל עיקול על רכבו.
לטענתו, הוא לא חתום על אישור המסירה ומדובר בזיוף חתימתו. כמו-כן, מבצע המסירה ניסה לבצע מסירה לנתבעת מס' 2, אולם הרשם דחה את בקשתה לקבלת פסק-הדין נגדה, הואיל ועל פניו נראתה המסירה תמוהה ולא ערוכה כראוי, דבר המחזק את טענתו כי גם לו, לא בוצעה מסירה כלל.
5. לגופה של התביעה – דוחה המבקש את טענת המשיבה כי ב-14.7.02 הוא גרם לאירוע התאונה. ההודעה על התאונה שצורפה לכתב התביעה אינה חתומה ולטענתו לא היו דברים מעולם, מאחר והוא או רכבו לא היו מעורבים בתאונה האמורה.
דיון
6. המשיבה הגישה תביעה כנגד המבקש וכנגד נתבעת מס' 2 אשר לטענת המשיבה, היתה בזמן הרלבנטי לתביעה זו, המבטחת של רכב המבקש.
אישור המסירה לנתבעת מס' 2 לא התקבל על-ידי הרשם לשם קבלת פסק-הדין בהתאם להחלטה מתאריך 18.8.03 על-פיה לא ברור מי חתום על אישור המסירה וכי יש להציג אישור מסירה הכולל את חותמת הנתבעת.
אישור המסירה כולל חתימה בלתי-קריאה ללא חותמת הנתבעת 2. הוא הדין גם בחתימה המופיעה על אישור המסירה למבקש. לא מצויין באישור, כי כתב התביעה נמסר לו. כמו-כן החתימה המופיעה באישור אינה דומה לחתימה המופיעה על תצהיר המבקש (למרות שמדובר בשתי חתימות שהן שירבוטים ואינן כוללות שם מלא).
7. בדו"ח חברת השליחויות נרשם כי אומת עם המבקש טלפונית דבר ביצוע המסירה. השליח נחקר על-ידי המבקש והשיב כי הוא לא אימת טלפונית וזה נעשה על-ידי חברת השליחויות. באישור המסירה, כמו בכתב התביעה, מופיעה כתובת המבקש ברח' שלום אש 18, ראשון לציון.
המבקש בחקירתו העיד כי הוא מתגורר ברח' ארלוזרוב 117/6 בחולון וכך מופיעה גם הכתובת בבקשתו. לטענתו הוא מתגורר בכתובת זו כארבע שנים והוריו מתגוררים ברח' שלום אש.
אכן המבקש מסר את כתובת שלום אש ככתובת מגוריו בעת שחידש את רישיון הנהיגה שלו בינואר 02.
המבקש נשאל האם קיבל את האזהרה של תיק ההוצל"פ שנפתח נגדו ב-23.9.03 ברח' ארלוזרוב 117 בחולון לידי אשתו אשר סרבה לחתום השיב המבקש, כי אין הוא נשוי כלל.
8. המסקנה הינה כי לא בוצעה כלל מסירה של כתב התביעה למבקש. החתימה המופיעה על אישור המסירה אינה דומה לחתימת המבקש על תצהיר, אף המסירה לנתבעת מס' 2 לא נתקבלה משום שמדובר בחברת ביטוח ובאישור המסירה מופיע שירבוט ללא ציון שם המקבלת וללא חותמת הנתבעת, עובדה המצביעה על אי-הקפדה בביצוע מסירות.
9. בא-כוח המשיבה טוענת כי בוצעו מסירות כדין למבקש, גם של כתב התביעה וכן של אזהרת תיק ההוצל"פ.
אכן המבקש העיד כי לא שינה את כתובת מגוריו לרח' ארלוזורוב והכתובת הרשומה היא ברח' שלום אש – היא כתובת מגורי הוריו. אם כך מדוע החליטה המשיבה לבצע את האזהרה לרח' ארלוזורוב דווקא ולא חזרה לבצע ברח' שלום אש. מה היו הנתונים שהיו בידה, שלא לבצע מסירה זו ברח' שלום אש, אלא ברח' ארלוזורוב. תמיהה זו נשארה ללא מענה. המשיבה לא הציגה נתונים למסקנה זו. עובדה האומרת דרשני.
זאת ועוד, המבקש מכחיש גם קבלת האזהרה, אשר נמסרה, כביכול, לאשתו שסרבה לחתום כאשר לא הוכחשה טענתו כי אינו נשוי!
10. לפיכך המסקנה הינה כי יש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק.
למעלה מהנדרש יש לציין, כי יש למבקש סיכויים להגנה. טענת המבקש היא לא היה מעורב כלל בתאונה. אם רכב המבקש היה מבוטח על-ידי נתבעת מס' 2 כפי שנטען בכתב התביעה, הרי שיכול היה המבקש להפעיל את הפוליסה שהוצאה לו, אילו היה מקבל את כתב התביעה.
11. כאמור המסקנה הינה כי החתימה על אישור המסירה אינה דומה לחתימת המבקש. למסקנה זו ניתן להגיע על-ידי בדיקה ויזואלית ואין צורך בחוות-דעת של מומחה.
ראה ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ ואח', פ"ד מז(3) 240 (על-ידי כב' הנשיא בדימוס מ' שמגר).
המבקש לא התגורר בעת ביצוע המסירה בכתובת ברח' שלום אש.
12. סוף דבר
פסק-הדין מתבטל בזאת.
תיק ההוצל"פ מספר 0182523034 יסגר על-ידי בא-כוח המשיבה בתוך 7 ימים וכל ההליכים שננקטו בתיק יבוטלו."

2.1.8 המערכת הממוכנת של בתי-המשפט. "ערפל" סביב מועד מסירת כתב התביעה. ערב רב של תאריכי מסירה
ב- בש"א (אש') 1589/04[48] נדון ביטולו של פסק-דין שהופק על-ידי המחשב באופן בו מתנהלים תיקים אלקטרוניים. בבטלו את פסק-הדין עקב אי-בהירות לגבי מועדי המסירה של כתב התביעה, קובע בית-המשפט מפי כב' הרשמת ענת אלפסי:

"בפני בקשה לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד.
ברקע, תביעה ממוכנת שהגישה חברה העורכת בדיקות תקן, כנגד אדם שלטענתה שכר את שירותיה ונותר חייב לה סכום של 300 ש"ח. פסק-הדין הופק על-ידי המחשב באופן בו מתנהלים תיקים אלקטרוניים, וכעת עותר המבקש (הנתבע) – לביטולו.
האם יש מקום לביטול פסק-הדין מחובת הצדק? זוהי השאלה העיקרית השנויה במחלוקת בין הצדדים בתיק זה.
1. ההלכה הפסוקה מימים ימימה, כפי שהובאה עוד בספרו של ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית בעמ' 736, היא כדלקמן:
'הצביע המבקש על פגם בהליך, אשר בעטיו חייב היה בית-המשפט להימנע ממתן ההחלטה, זכותו של המבקש היא שההחלטה תבוטל 'מתוך חובת הצדק'. עצם הפגם בהליך משמש עילה לביטול ההחלטה, ובית-המשפט אינו רשאי לשקול אם היתה ההחלטה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו.'
2. לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה, בתשובה ובתגובה הנוספת, הגעתי לכלל מסקנה כי רק מחמת הספקות לגבי מועד ביצוע המסירה בפועל – אין בידי ברירה אלא לקבל את הבקשה, כפי שיפורט להלן:
א. עיון בתיק ובבקשות מעלה כי קיימים בו שלושה מועדים שונים בהם בוצעה מסירת כתב התביעה וההזמנה לדין:
1) על-פי תקציר התיק האלקטרוני בו משתקפת התביעה הממוכנת – בוצעה מסירת כתב התביעה ביום 28.2.04;
2) על-פי תצהירו של המבקש בבקשת הביטול – בוצעה המסירה ביום 19.5.04;
3) על-פי אישור המסירה המקורי שצירפה המשיבה לתגובתה – בוצעה המסירה ביום 28.12.03. המשיבה טוענת כי אמנם ביצעה שתי מסירות (מסיבה שאינה ברורה) ומתגובתה עולה כי המועד שבתיק האלקטרוני נקלד באופן שגוי.
ב. למרבה הצער, ניסה כל אחד מן הצדדים לנצל את "ערפל הקרב" שנוצר בעניין זה, ואיש מהם לא התייחס באופן מלא לכל אחד מאישורי המסירה.
המבקש מצידו – הצהיר רק על כך שקיבל את כתב התביעה ביום 19.5.04, אך לא הצהיר על כך שלא קיבל גם את המסירה מיום 28.12.03. כל טענותיו לגבי אישור זה היו טענות פורמליות בדבר העדר תצהיר ובדבר פגמים שמצא באישור המסירה.
המשיבה מצידה – לא המציאה תצהיר בדבר ביצוע המסירה ביום 28.12.03, והסתפקה בהמצאת אישור המסירה המקורי מאותו מועד.
ג. לאחר ששקלתי בכובד ראש את טענותיהם של הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי אין כל טעם להיכנס למשחקי ה- "מחבואים" שבחרו לנהל, וזאת מן הטעם שיפורט להלן.
תביעה ממוכנת, מוגשת בהתאם לפרק ט"ז2 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984, כמפורט בתקנות 215א עד 215ד שבפרק זה. האישור להגשת תביעות ממוכנות, מושתת על הנחת היסוד לפיה הנתונים המוזנים למחשב על-ידי בא-כוח התובע הינם נתוני אמת. תובע הבוחר להגיש תביעותיו באופן ממוכן, צריך להיות אחראי דיו כדי לוודא קיומה של התאמה מלאה בין הפרטים המוזנים לתיק האלקטרוני לבין הנתונים האמיתיים. כל ספק בעניין זה – צריך לפעול לחובת התובע.
ד. בענייננו – עצם העובדה שהמועד הנקוב בתיק האלקטרוני (28.2.04) אינו תואם את המועד הנקוב באישור המסירה שהמציאה המשיבה (28.12.03) – די בו כדי לשלול את הבסיס עליו הסתמך פסק-הדין שניתן על בסיס פלט המחשב.
יתר-על-כן, העובדה שהמשיבה בחרה לבצע מסירה נוספת ביום 19.5.04 – מחזקת את הספק שמא המסירה הקודמת לא בוצעה כדין, שאחרת – מדוע תטרח המשיבה לבצע מסירה נוספת בגין תביעה בגובה 300 ש"ח?!
ה. כפי שעולה מן המקובץ, קיים ספק באשר למועד האמיתי בו בוצעה המסירה בפועל. המועד היחיד לגביו אין חולק הוא 19.5.04. פסק-הדין ניתן כבר ביום 24.5.04 (בהתבסס על מועד אישור המסירה הנקוב בתקציר התיק האלקטרוני), היינו בחלוף 6 ימים מהמועד היחיד שאינו שנוי במחלוקת לגבי ביצוע המסירה. כאשר ניתן פסק-הדין בטרם חלף המועד הקצוב לצד שכנגד להתגונן מפניו – יש בכך כדי להוות "פגם בהליך". במצב דברים זה, אין מנוס מקבלת בקשת הביטול.
3. טעם נוסף שהינו בבחינת "פגם בהליך" נעוץ בעובדה שהתובעת לא טרחה להמציא כדין גם את כתב התביעה וגם את ההזמנה לדין.
בעניין זה קובעת תקנה 215ב כדלקמן:
'(ג) קיבל התובע אישור על הגשת התובענה, ימציא לנתבע את כתב התביעה בציון מועד ההגשה ונמספר התיק שקבעה המזכירות, לרבות המסמכים או החשבונות המובאים לראיה כאמור בתקנה 203, ההתראה כאמור בתקנה 214א(ב)(3)(א), וההזמנה לדין לפי טופס 17 בתוספת.
(ד) הוראות תקנה 20 לא יחולו על תובענה ממוכנת המוגשת לפי תיק זה.'
תקנה 20, כידוע, קובעת את חובת המצאת ההזמנה לדין כשהיא חתומה בחותמת פקיד בית-המשפט. כאמור, תקנה זו אינה חלה על תביעות ממוכנות. כיוון שכך, טענתו של המבקש לפיה הומצא לו כתב התביעה כשההזמנה לדין אמינה חתומה בחותמת המזכירות – אינה רלוונטית.
ואולם, המבקש מצהיר גם על כך שכתב התביעה הומצא ללא נספחיו.
המשיבה, מצידה, לא טענה דבר ביחס לנספחים אשר צריכים היו להיות מצורפים לכתב התביעה ומיותר לציין כי אך לא המציאה כל תצהיר בעניין זה.
במצב דברים זה, יש לקבל את הנטען בתצהירו של המבקש. משלא הומצאו הנספחים – לא קויימה הוראת תקנה 215ג(ג), ומחדל זה כשלעצמו – מהווה פגם בהליך שבעטיו יש לבטל את פסק-הדין. הגיונם של דברים הוא כי אם הומצא כתב התביעה ללא נספחיו לא יכול הנתבע להתגונן מפני התביעה.
4. בשולי הדברים, יש לציין כי טענתה של השיבה בדבר אי-קיומה של טענת הגנה בפי המבקש – אינה רלוונטית בשלב זה. הלכה הפסוקה היא כי קיומו של פגם בהליך גורר אחריו את ביטולו של פסק-הדין בכל מקרה ואין כל שיקול-דעת בעניין זה.
מיותר לציין כי הפגם הספציפי שנפל בהליך הנוכחי בדבר אי-המצאת המסמכים, שולל הלכה למעשה את האפשרות להתגונן מפני התביעה, בהעדר אפשרות לדעת מפני מה יש להתגונן, כאשר המסמכים כלל לא צורפו לכתב התביעה.
5. הנה כי כן, בשל הספק הקיים לגבי מועד ביצוע המסירה, שבעטיו ייתכן כי פסק-הדין ניתן במעמד צד אחד עוד בטרם חלף מניין הימים הקצוב למבקש להגשת בקשת רשות להתגונן מטעמו, ובשל הפגם שנפל בביצוע המסירה עצמה, קרי, העדר נספחים והעדר הזמנה חתומה – נפל פגם בהליך שבו נתקבל פסק-הדין בהעדר הגנה, ועל-כן אין מנוס מביטול פסק-הדין מחובת הצדק, וכך אני מורה.
אמרתי "אין מנוס" בראשית דברי וכל גם באחריתם, ולא לשווא. כאשר בתביעה שבסיסה 300 ש"ח עסקינן, מן הראוי היה ששני הצדדים יידברו ביניהם על-מנת לסיים את העניין. ברור לכל בר-בי-רב כי הויכוח אינו על אותם 300 ש"ח כי אם על אגרת המשפט, על שכר-הטרחה ואולי על שכר-הטרחה הנוסף שעשוי לזמן תיק ההוצאה לפועל. דווקא משום כך, שומה היה על הצדדים לשוחח ביניהם ולסיים את העניין בדרכי שלום.
6. כאשר תובע המגיש תביעה ממוכנת מגלה כי נפל פגם במועדים המופיעים בתיק האלקטרוני, עליו למהר ולהביע הסכמתו לביטול פסק-הדין, ויש להצר על כך שהמשיבה לא טרחה לעשות כן.
7. במצב דברים זה, היה עלי לחייבה בהוצאות נכבדות בגין הזמן הרב שגזל תיק זה מבית-המשפט. עם זאת, התנהגותו של המבקש, אשר "הרוויח מן ההפקר" אף היא אינה נקיה מרבב ובוודאי אינה כזו שצריכה לזכות אותו ב "פרס" בדמות הוצאות שייפסקו לטובתו.
כיוון שכך, החלטתי שלא לעשות צו להוצאות.
עם זאת, ולאחר שנועצתי בדבר עם כב' הנשיא, אני מודיעה למשיבה כי מכאן ולהבא תיערך בדיקה מדגמית של אישורי המסירה המקוריים המשמשים יסוד לבקשות לפסקי-הדין הניתנים בהעדר הגנה.
היה ויתגלו אי-התאמות נוספות – יימסר דיווח מתאים למנהל בתי-המשפט."
2.1.9 מסירת כתב תביעה לאם קשישה וחולה שלא מסרה לנתבע
ב- בש"א (אש') 1186/04[49] נתקבלה בקשה לביטול פסק-דין לאחר שבית-המשפט קיבל את גרסת הנתבע שלא נסתרה לפיה לא קיבל את כתב התביעה וכי אימו החולה והקשישה כלל לא מסרה לו את כתב התביעה. בית-המשפט קבע מפי כב' הרשמת ענת אלפסי:

"בפני בקשה לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד.
ברקע, כתב תביעה שהוגש על-ידי המשיב כנגד המבקשים בגובה 401,044 ש"ח בגין יתרת חוב ביחס להלוואה שלא נפרעה. כתב התביעה הוגש בסדר דין מקוצר, בקשת רשות להתגונן לא הוגשה, ועל-כן מקץ מניין הימים הדרוש, עתרה המשיבה וקיבלה פסק-דין כנגד המבקשים, בהעדר הגנה.
דבר קיומו של פסק-הדין נודע למבקשים לראשונה, לטענתם, בעת מסירת האזהרה בגין תיק ההוצאה לפועל, אשר נפתח לביצועו של פסק-הדין נשוא בקשה זו, ביום 19.4.04. בקשת הביטול הוגשה ביום 9.5.04, היינו בגדר הימים הקצובים לה על-פי התקנות לעניין זה.
בתגובתו לבקשת הביטול, התייחס בא-כוח המשיב לטענות המבקשים והודיע כי עומד הוא על זכותו לחקור את המצהיר. כיוון שכך, נקבע התיק לדיון, המצהיר נחקר, והצדדים הגישו סיכומיהם בכתב.
א. האם יש מקום לביטול פסק-הדין מחובת הצדק? זוהי השאלה הראשונה השנויה במחלוקת בין הצדדים בתיק זה.
1. ההלכה הפסוקה כפי שהובאה בספרו של ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית בעמ' 736, היא כדלקמן:
'הצביע המבקש על פגם בהליך, אשר בעטיו חייב היה בית-המשפט להימנע ממתן ההחלטה, זכותו של המבקש היא שההחלטה תבוטל 'מתוך חובת הצדק'. עצם הפגם בהליך משמש עילה לביטול ההחלטה, ובית-המשפט אינו רשאי לשקול אם היתה ההחלטה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו.' (ההדגשות הן שלי, ע.א.).
2. על-מנת לבחון שאלה זו, יש לבחון את אופן ביצוע מסירת כתב התביעה לכל אחד מן המבקשים, כפי שיפורט להלן.
נקודת המוצא היא, כמובן, אישורי המסירה עצמם. בשני אישורי המסירה (הן ביחס למבקשת מס' 1, היא החברה, והן ביחס למבקש מס' 2, הוא בעל המניות העיקרי בה), מצויין כי כתב התביעה נמסר ל'מניה וירנביצקי, אימו של פטר קופרמן'.
3. עובדתית – המבקש הצהיר על כך שכתב התביעה מעולם לא נמסר לו על-ידי אימו, שהיא אשה חולה וקשישה אשר זכרונה רופף. טענה עובדתית זו לא נסתרה בעת חקירתו הנגדית של המצהיר.
בסיכומיו, טוען המשיב שאין זה מתקבל על הדעת כי אימו של המבקש תעלים ממנו את כתב התביעה שנמסר לה בשני עותקים של ידי שליחו של בא-כוח המשיב. זאת, בין השאר, נוכח העובדה שהאם חתומה גם על האזהרה מלשכת ההוצאה לפועל, אשר כן הגיעה לידיו של המבקש.
אין בידי לקבל טענה זו של המשיב. טענתו של המבקש נשמעת הגיונית, וכל עוד לא הופרכה בחקירה נגדית, יש מקום לקבל את הטענה כי כתב התביעה, גם אם נמסר לאימו הקשישה של המבקש, לא הגיע לידיו.
עקרונית, די בקביעה עובדתית זו כדי לקבוע כי נפל פגם מהותית בביצוע המסירה, ועל-כן יש להורות על ביטול פסק-הדין מחובת הצדק.
משפטית, ולמעלה מן הצורך – יש לציין כי משנתברר שכתובתה הרשומה של המבקשת מס' 1 (חברת פטר ובניו בע"מ), הינה ברח' החרושת 13 בקרית מלאכי (על-פי דו"ח רשם החברות שצורף לתגובת המשיב), ולא ברח' נצח ישראל 8/2 שהינה כתובתו הפרטית של המבקש מס' 2, בה בוצעה המסירה בפועל, המסקנה היא כי עניין לנו במסירה הפגומה על פניה.
זאת, מן הטעם הפשוט שתקנה 484 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי מסירה לתאגיד תהיה בהנחת הכתב במשרדו או במען הרשום שלו. מסירה למנהל תאגיד אמנם הוכרה בפסיקה, אך זאת רק כאשר המסירה מתבצעת לידיו באופן אישי, ולא לידי בן משפחתו.
ביחס למבקש מס' 1, אמנם אישור המסירה הוא מספק לצורך מתן פסק-דין בהעדר הגנה, אך משהוכח כי כתב התביעה בפועל לא הגיע לידיו של המבקש – מדובר בפגם יסודי היורד לשרשו של עניין ועל-כן יש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק.
ב. למען הסר ספק יצויין כי גם לו היה מקום לבדיקת ההצדקה לביטולו של פסק-הדין בתוקף שיקל הדעת של בית-המשפט – היתה הבקשה מתקבלת. זאת, נוכח טענת ההגנה שמעלים המבקשים, לפיהם עמד לזכותם פיקדון בסכום שווה ערך לזה של יתרת החוב בהלוואה, וכי נוכח קיומו של פיקדון זה – לא היה מקום להגשת התביעה. זוהי טענת הגנה שאומנם טעונה בדיקה, אך ראויה להישמע.
ג. סוף דבר
1. התוצאה כי היא הבקשה לביטול פסק-הדין – מתקבלת.
2. פסק-הדין שניתן ביום 16.3.04 – מבוטל.
3. בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות."
2.1.10 אי-קבלת כתב התביעה מחמת ריצוי תקופת מאסר בכלא
ב- בש"א (אש') 1135/04[50] נדונה בקשה לביטול פסק-דין בו טען הנתבע כי לא קיבל את כתב התביעה בקבלו את הבקשה קובע בית-המשפט מפי כב' הרשמת ענת אלפסי:

"בפני בקשה לביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד.
ברקע, כתב תביעה שהוגש על-ידי המשיבה כנגד המבקש, לתשלום סכום של 658,400 ש"ח בגין נזקים שגרם לה עת "רכש" אותה, לטענתה, לצורך עיסוק בזנות. כנגד כתב התביעה לא הוגש כתב הגנה, ועל-כן מקץ מניין הימים הדרוש, עתרה המשיבה וקיבלה פסק-דין כנגד המבקש בהעדר הגנה.
1. האם יש מקום לביטול פסק-הדין מחובת הצדק? זוהי השאלה העיקרית השנויה במחלוקת בין הצדדים בתיק זה. ההלכה הפסוקה כפי שהובאה בספרו של ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית בעמ' 736, היא כדלקמן:
'הצביע המבקש על פגם בהליך, אשר בעטיו חייב היה בית-המשפט להימנע ממתן ההחלטה, זכותו של המבקש היא שההחלטה תבוטל 'מתוך חובת הצדק'. עצם הפגם בהליך משמש עילה לביטול ההחלטה, ובית-המשפט אינו רשאי לשקול אם היתה ההחלטה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו.' (ההדגשות הן שלי, ע.א.).
לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה, בתשובה ובתיק העיקרי הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל, וזאת מן הטעמים הבאים:
א. באישור המסירה שצורף לבקשה למתן פסק-הדין (עותק צילומי ולא מקורי), סומנה המשבצת בצידה צויין כדלקמן: 'בהעדר הנמען נמסר למי שגר עימו בבית ונראה שמלאו לו 14 שנה'. בכתב יד נרשם: 'רעיה גפון אחות'.
ב. המבקש הצהיר על כך שלא קיבל את כתב התביעה, כיוון שבתקופה האמורה לא שהה בביתו, אלא ריצה תקופת מעצר בבית הכלא "שקמה". עובדה זו אינה שנויה במחלוקת.
ג. המשיבה לא הגישה תצהיר נגדי, ואךף לא ביקשה לחקור את המבקש על תצהירו. הנימוק עליו מתבססת המשיבה הינו משפטי בעיקרו, ולפיו מעצם העובדה שמדובר במסירה כדין – יש לדחות את הבקשה לביטול מחובת הצדק. נימוק זה הוא רלוונטי רק לצורך דיון בשאלה אם היה מיקום מלכתחילה ליתן פסק-דין על סמך אישור המסירה. גם אם התשובה לכך היתה בחיוב, הרי מרגע שהתברר כי המבקש לא קיבל את כתב התביעה לידיו, נפל פגם מהותי במסירה, המחייב ביטול פסק-הדין מחובת הצדק.
ד. יתר-על-כן, על-פי תקנה 481 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ביצוע מסירה לבן משפחה היא אפשרית רק כאשר מדובר בבן משפחה המתגורר עם בעל הדין. בענייננו, כאשר היה המבקש כלוא מיום 19.11.03 ועד למועד המסירה ביום 6.2.04 – ברור שאין הוא מתגורר עם בני משפחתו.
ה. טענתה של המשיבה בעניין היעדרות אירעית מן הבית, יכולה להיות רלוונטית לנסיבות אחרות, אך לא לנסיבות בכן מדובר באדם המרצה תקופת מעצר. זאת, לאור העובדה שמתקין התקנות מצא לנכון לייחד תקנה המתייחסת לביצוע מסירה 'לנמען הכלוא בבית הסוהר'. לפי תקנה 492(6) מסירה לנמען זה צריכה להיות לידיו של נציב שירות בתי הסוהר. בעצם קיומה של הוראה זו גילה המחוקק את דעתו כי לא ניתן להסתפק בביצוע מסירה לבן משפחה, כאשר בעל הדין כלוא בבית הסוהר.
מכל הטעמים הללו, המסקנה היא כי נפל פגם מהותי בביצוע המסירה, ועל-כן יש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק.
2. למעלה מן הצורך, יצויין עוד כי גם טיעוני ההגנה שמעלה המבקש בבקשתו הם כאלה הראויים להישמע, בעיקר נוכח הנימוקים אשר הובילו את בית-המשפט העליון למסקנה כי יש לשחררו לחלופת מעצר ראויה.
3. סוף דבר
התוצאה כי היא הבקשה לביטול פסק-הדין – מתקבלת."
2.1.11 מסירת כתב תביעה לחברה אחרת ולא לחברה הנתבעת
ב- בש"א (י-ם) 15101/04[51] נדונה בקשה לביטול פסק-דין בה טוענת המבקשת, חברה, כי לא קיבלה לידיה את כתב התביעה, ועל-פי אישור המסירה, המסירה בוצעה לידי חברה בשם חברת "השמירה, טכנולוגיות מיגון (1971) בע"מ", שהיא אישיות משפטית שונה. למבקשת לא ניתן כלל יומה בבית-הדין ויש לה הגנות טובות לתביעה אשר כלל לא נשמעו בבית-הדין.

נפסק מפי כב' השופטת יפה שטיין כי:

"3. המשיב בבקשה (התובע בתיק העיקרי), מתנגד לביטול פסק-הדין, לדבריו:
א. מדובר בשתי חברות הממוקמות ברח' התעשיה 8 ובאותה קומה, על תיבות הדואר שבקומת הכניסה רשום על שתיהן "השמירה בע"מ", ועל-כן יש לו חשש כי הנתבעות פועלות במשותף לצורך הטעיה. (לבית-הדין הוצגו תמונות של שתי תיבות הדואר הזהות).
ב. החברה שקיבלה בפועל את כתב התביעה (כפי שעולה מאישור המסירה) היתה צריכה להחזירה לדואר – אם התביעה לא היתה ממוענת אליה, או להעבירה לחברה הנכונה (בדלת שלידה), והיות ומדובר בשתי חברות בעלות שם דומה ועם אותו מנהל, היושבות באותה קומה דלת ליד דלת, אי-ביצוע המסירה כנדרש מלמד על רצונן שלא לקבל כתבי בי-דין, ועל-כן אין מקום לבטל את פסק-הדין.
בית-הדין שמע את עדותו של סמנכ"ל הנתבעת אשר העיד כי כתב התביעה לא נמסר ולא הגיע לידי הנתבעת כלל. לדבריו, אינו יודע, ולא הצליח לברר מה עלה בגורל כתב התביעה שנמסר לחברת טכנולוגיות מיגון (1971) בע"מ, (שהוא גם סמנכ"לה) אולם הוא מצהיר כי לחברה הנתבעת לא הגיע כתב התביעה (ומדובר בחברת אם ובת, אשר מהוות אישיויות משפטיות נפרדות, אף שהן באותה קומה ובאותה כתובת). לדבריו אין משמעות לכך שתיבות הדואר זהות, היות והמסירה מבוצעת במשרד החברה, ושם רשום השם המלא והנכון של כל חברה.
4. בטרם יתייחס בית-הדין לגוף הטענות יבדוק בית-הדין את הפסיקה לעניין ביטול פסק-דין:
א. הצהיר מבקש על פגם בהליך אשר בעטיו חייב היה בית-משפט להימנע ממתן החלטה או פסק-דין, זכותו של המבקש שההחלטה תבוטל 'מתוך חובת הצדק', כאשר עצם הפגם בהליך משמש עילה לביטול ההחלטה. לא היה פגם בהחלטה אשר מבקשים לבטלה, תלוי המבקש בחסדו של בית-המשפט. במקרה כזה לעולם אין זכות קנויה בידיו לדרוש את הביטול, אלא בית-משפט יציג לעצמו שתי שאלות אלה:
ראשית: מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא הופיע בתאריך הקבוע לברור המשפט.
שנית: מהם סיכויי ההצלחה של הנתבעת-המבקשת, אם יבוטל פסק-הדין והנתבעת יורשה להתגונן במשפט. (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, סעיף 574, 575).
ב. לעניין הסיבה אשר גרמה לאי-הופעת בעל הדין: ככל שמשקל הסיבה גדול יותר, מצבו של המבקש קל יותר.
ג. על הנתבע שלא מתגונן מפני שההזמנה לא הגיעה לידיו, אף על-פי שהומצאה כדין – כגון: 'כאשר ההזמנה נמסרה על-ידי משפחה שהתגורר עם נתבע אך לא הועברה לידו' בית-משפט קבע בעניין אחד כי יעתר לבקשת הביטול מתוך חובת הצדק.
ד. בית-המשפט יעתר לבקשת הביטול כאשר הוכח לו כי המבקש לא ידע על ההזמנה שנשלחה אליו, כאן יש מקום לשיקול-דעת בית-המשפט ולדיון בשאלה אם אומנם ידע הנתבע שהמשפט מתקיים ומדוע לא הופיע.
שטח שיקול-דעת הוא רחב ומשקל הסיבות שגרמו להעדרות בעל דין שונה ומשתנה ממקרה למקרה (שם סעיף 576).
ה. אין הנתבע חייב להראות כי הגנתו איתנה ובטוחה וכי לו אם יראה כי ההגנה אפשרית. ככל שסיכויי הנתבע להצליח בהגנתו נראים טובים יותר, יכול בית-המשפט לנהוג בו ביתר סבלנות בעניין הסיבה למחדלו (ע"א 276/72 פרידמן נ' פרידמן, פ"ד יז(1) 249, 358).
ו. תנאי הוא לעשיית צדק שהתביעה תידון לעצמה ולא תחרץ על-פי טענות צו אחד בלבד.
דחיה של בקשה לביטול פסק-דין שניתן לא בפני המבקש היא מרחיקת לכת ובית-משפט ישקול היטב בטרם ינעל את דלתות בית-המשפט בפני המבקש (ספרו של וינוגרד א', סדר הדין האזרחי, עמ' 383 ו- 384).
5. לאחר שבית-הדין שמע את עדות מנהל המבקשת ואת טיעוני שני הצדדים ולאור ההלכות הנהוגות בבית-הדין לעניין ביטול פסק-דין, קובע בית-הדין כדלקמן:
א. בית-הדין מקבל את טענת נציג המבקשת, כי בפועל, אישור המסירה נעשה בחברה הלא נכונה, ולא הגיעה למבקשת. לכן מקבל בית-הדין את הטענה כי מבחינה משפטית לא ניתן לראות את המסירה לידי" חברת השמירה מיגון טכנולוגיות (1971) בע"מ", כמסירה לחב' השמירה בע"מ, שהינה אישיות משפטית נפרדת. לאור זאת, ועל-פי חובת הצדק יש לבטל את פסק-הדין (מה גם שאף ישנן טענות הגנה טובות לכאורה המצדיקות ביטול פסק-הדין).
ב. יחד עם זאת, ולמרות שפסק-הדין צריך להתבטל מחובת הצדק, אין בית-הדין יכול לפטור את הנתבעת מאחריות מסויימת לכך שלא קיבלה לידיה את כתב התביעה, כפי שיובהר להלן:
אין מחלוקת שחב' "השמירה טכנולוגיות מיגון (1971) בע"מ", שוכנת באותה קומה, בדלת סמוכה לנתבעת וכי על תיבות הדואר (הזהות) של שתי החברות כתוב "חב' השמירה". אין גם מחלוקת כי חב' השמירה טכנולוגיות מיגון (1971) בע"מ קיבלה לידיה את כתב התביעה, וחתמה על כך, וכן כי מדובר בחב' אם וחברת בת.
נכון אמנם שחב' השמירה טכנולוגיות מיגון (1971) בע"מ אינה צד לבקשה (ולתביעה), אולם יש לתמוה כי כתב תביעה שהגיע לידיה (בטעות), לא הועבר לכתובת הנכונה (הנמצאית בדלת הסמוכה), ולא הוחזר לשולח. המיקום, השמות הדומים ותיבות הדואר הזהות מזמינים טעויות. סביר אף להניח שמכתבים המוכנסים לתיבות הדואר (בדרך הרגילה ולא במסירה אישית), מתערבבים, שהרי השולח (או הדוור) אינו יודע לאיזו תיבה להכניס את דבר הדואר. לכן מטבע הדברים מעבירות החברות זו לזו דברי דואר הממוענות לחברה האחרת.
לאור כל זאת, (אף שבית-הדין אינו מקבל את טענת המשיב (התובע) כי נעשתה כאן הטעיה מכוונת), בית-הדין סבור כי הנתבעת אינה יכולה להתנער לחלוטין מאחריות לאי-מסירת כתב התביעה לידיה. לאור האמור לעיל, אף שבית-הדין מבטל את פסק-הדין, תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 500 ש"ח, ללא קשר לתוצאות התיק העיקרי."
2.1.12 חיוב בהוצאות – פגמים באישורי המסירה
ב- בר"ע (י-ם) 4048/02[52] נדונה שאלת חיוב המבקשים בהוצאות עקב הגשה באיחור של בקשה לביטול פסק-דין. בקבלה את הערעור קובעת כב' השופטת מרים מזרחי:

"1. בית-המשפט קמא (כב' השופט י' צור) ביטל פסק-דין שניתן בהעדר כנגד המבקשים, בהחלטה מיום 14.1.02 שתוקנה ביום 20.1.02 (להלן: "ההחלטה").
בהחלטה גם חייב בית-המשפט קמא את המבקשים בהוצאות בשל איחור בהגשת הבקשה לביטול פסק-הדין, וקבע שתשלומם הוא תנאי לביטול פסק-הדין.
בבקשה שבפניי נטען, כי לא היה מקום לחיוב בהוצאות מאחר שהביטול היה מחובת הצדק. המבקשים מוסיפים וטוענים, כי לא היה איחור בהגשת הבקשה לביטול פסק-דין, כשלדברי המבקשים נודע להם לראשונה על הגשת התביעה לאחר שקיבלו לאחרונה אזהרה מלשכת ההוצאה לפועל. פסק-הדין לא צורף לאזהרה זו, והם הגישו את הבקשה לביטולו תוך 30 יום מיום שהשיגוהו ביוזמתם (במאמצי המבקש 2).
2. בחינת אישורי המסירה שבתיק מלמדת, כי אכן אין מדובר באישורים כדין ואכן, גם המשיבה אינה טוענת כי פסק-הדין נמסר כדין, או כי לא היה מקום לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק. ואולם, לשיטת המשיבה, את ספירת הימים להגשת הבקשה לביטול יש למנות מיום מתן האזהרה שנשלחה על-ידי ההוצאה לפועל, ובעניין זה היא נשענת על החלטה של כב' השופט י' טירקל ב- רע"א 8040/98 פרושינובסקי נ' שטרן, תק-על 99(2) 549, המתייחסת לסעיף 79א לחוק ההוצאה לפועל באותו עניין קבע כב' השופט טירקל:
'לפי הוראת סעיף 79א לחוק ההוצאה לפועל מסמך שהופק באמצעות מערכת ממוכנת שבלשכה והכולל פרטים בדבר תכנם של צו, דרישה, אזהרה או מסמך אחר ישמש ראיה לכאורה לנכונות האמור בו... מסמך כזה הוא, איפוא, בגדר ראיה לכאורה שניתן צו; ממילא הוא גם מעין 'פסיקתה' הנערכת לפי תקנה 198(א) וטופס 16 לתקנות סדר הדין האזרחי, אשר לפי תקנה 198(ב) המצאתה לבעל דין 'כאילו הומצאה לו ההחלטה גופה'.'
לשיטת המשיבה, מאחר שבקשת הביטול הוגשה 32 יום לאחר קבלת האזהרה, בצדק קבע בית-משפט קמא שהוגשה באיחור.
3. אין בידי לקבל את הטענה הנשענת על סעיף 79א. מקובלת עלי טענת המבקשים, לפיה השאלה שעמדה על הפרק בעניין פרושינובסקי היתה, האם המצאת "הודעה ממוכנת" בדבר החלטת ראש ההוצאה לפועל יכולה להיחשב כהמצאה של החלטת ראש ההוצל"פ עצמה. ואולם, אין ללמוד מאותו עניין כי המצאת "אזהרה ממוכנת" מלשכת ההוצאה לפועל כמוה כהמצאת פסק-דין של ערכאה אחרת לגמרי, היא בית-המשפט. לענייננו, המועד להגשת ביטול פסק-דין נמנה מיום מסירת פסק-הדין, וזה לא הומצא כאמור.
4. לאור האמור, אין מקום למסקנה לפיה הבקשה לביטול פסק-דין הוגשה באיחור, ולכן לא היה מקום לפסיקת ההוצאות. חיוב ההוצאות בהחלטה יבוטל, איפוא, ופסק-הדין יבוטל ללא כל תנאי. המשיבה תשלם הוצאות המבקשים בגין ההליך שבפניי בסך 1,800 ש"ח בתוספת מע"מ כדין."
2.1.13 מסירה במען המופיע במשרד הפנים
ב- רע"א 3521/04[53] נדונה סוגיה שעניינה סירובו של בית-משפט מחוזי לבטל פסק-דין. בהיעתרו לבקשת הביטול נקבע מפי כב' השופט א' ריבלין כי:

"1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטה של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ד' קרת-מאיר), אשר בה נדחתה עתירת המבקש לביטול פסק-דין שניתן בהיעדר הגנה.
המבקש נתבע, יחד עם אחרים, על-ידי המשיב, בתביעה בסדר-דין מקוצר. עילת התובענה – הלוואה שהוענקה על-ידי המשיב ולא נפרעה. פסק-הדין כנגד המבקש ניתן, כאמור, בהיעדר הגנה, והוא הגיש בקשה לביטולו. המבקש טען, כי הוא מתגורר דרך קבע באוסטריה, וכתב התביעה לא נמסר לו כדין. בית-המשפט המחוזי דחה טענה זו, בקבעו כי המסירה בוצעה לכתובתו הרשומה של המבקש במשרד הפנים. המבקש גרס כי הדירה איננה תפוסה, אולם בית-המשפט קמא הטעים שהמבקש לא מסר כתובת חלופית בה הוא מתגורר בעת שהוא שוהה בארץ. גם טענתו של המבקש, כי היה על המשיב למסור את כתב התביעה לכתובת אחרת, שנתן לבנק עוד בשנת 1995 – נדחתה. בית-המשפט פסק, כי בכתובת זו אכן בוצעה מסירה לנתבעים אחרים – החברה שקיבלה את ההלוואה ונתבע נוסף – ויש לראותה כמסירה כדין.
2. גם טענתו האחרת של המבקש – כי עומדת לו הגנה טובה מפני התביעה – לא הביאה את בית-המשפט המחוזי לבטל את פסק-הדין שניתן בהיעדר הגנה. המבקש טוען, בין היתר, כי העסקה נשוא ההלוואה היתה בטלה ומבוטלת, שכן לא נתקיימו תנאים הקבועים בה, וכי אם שולמו כספים על-ידי הבנק למאן-דהוא, הרי היה זה כאשר המבקש כבר עזב את הארץ ביודעו כי העסקה אינה קיימת עוד. לדברי המבקש, הוא נפל קורבן למעשה נוכלות. בית-המשפט המחוזי דחה טענות אלה, וקבע, כי מחקירתו הנגדית של המבקש ומהמסמכים שבפניו עולה, שהחברה פנתה לבנק ביום 14.6.1995 בבקשה לקבלת הלוואה לרכישת נכס, והמבקש, ששמו צויין כמנהל וכבעל מניות בחברה, היה חתום כערב. במסגרת בקשה זו – כך נפסק – אין כל התנאה על העסקה וההלוואה שנתבקשה, והחברה אף חתמה על איגרת-חוב, שבה משכנה את זכויותיה בנכס לטובת הבנק. נקבע גם, כי החברה הפקיעה מרשותה את היכולת לבטל או לשנות את העסקה לאחר ההתחייבות כלפי הבנק, כי העסקה דווחה למס שבח וכי אין בידי המבקש מסמכים כלשהם מהם עולה שהעסקה בוטלה על-ידי החברה. עדות המבקש, כי ראה בעסקה כבלתי-תקפה, נמצאה על-ידי בית-המשפט קמא בלתי-מהימנה ומנוגדת למסמכים עליהם חתם המבקש. 'חתימת החברה באמצעות המבקש על כל אותם מסמכים ועזיבתו של המבקש את הארץ מייד לאחר מכן' – כך נפסק – 'יש בה כדי להוות מצג כלפי הבנק בדבר תקפותה של העסקה'.
על החלטה זו מלין המבקש. הוא חוזר על הטענות שהעלה בפני בית-המשפט המחוזי, שעיקרן, כאמור – היעדר הזמנה כדין ועילת הגנה טובה.
3. החלטתי לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל.
לבית-משפט שנתן החלטה במעמד צד אחד סמכות רחבה לבטלה, בהתאם להוראת תקנות 201 ו- 214 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בענייננו, מיאן בית-המשפט המחוזי לבטל את פסק-הדין שניתן במעמד צד אחד, משפסק, כי בוצעה הזמנה כדין, הן לאור המצאת כתב התביעה לכתובתו הרשומה של המבקש במשרד הפנים, והן לאור המצאתו לכתובת שמסר המבקש לבנק – אם כי ההמצאה לכתובת אחרונה זו נעשתה לנתבעים אחרים. דעתי היא, כי אף מבלי להכריע בשאלה האם בוצעה המצאה כדין למבקש, ראוי היה, במקרה זה, להפעיל את שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט, לבטל את פסק-הדין שניתן כנגד המבקש, בהיעדרו.
4. המבקש טוען, כאמור, כי הוא אזרח אוסטרי ומתגורר דרך-קבע באוסטריה. אין הוא חולק על כך שבוצעה המצאה – על דרך ההדבקה – לכתובתו הרשומה במשרד הפנים, אך דא עקא, שלטענתו, דירה זו, שהיתה שייכת בעבר להוריו המנוחים, אינה משמשת אותו, וגם בהגיעו לארץ, מדי פעם בפעם, אין הוא מבקר בה, והיא איננה מאוכלסת. אין מחלוקת על כך שהמערער אכן מסר, במסגרת יחסיו עם המשיב, כתובת אחרת, וכי לא בוצעה המצאה למבקש לכתובת זו. אמנם, בוצעה המצאה לנתבעים אחרים, אולם בכך אין כדי ללמד כי ההמצאה לאחרים היה בה ולוּ כדי להביא לידיעתו את דבר ההליך כנגדו.
המבקש חוייב, במסגרת פסק-הדין, בסכום של מיליוני ש"ח. עובר לחיובו, לא היה לו יומו בבית-המשפט. הזכות לביטול פסק-דין שניתן על-פי צד אחד, בנסיבות מוצדקות, מעוגנת במישור החוקתי, בהיותה חלק מזכות הגישה לבית-המשפט ומרכיב חשוב בהגשמת העיקרון הכללי של הזדמנות שווה לכל בעלי הדין ביישום זכות זו (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 203-204). בענייננו, נראה כי ראוי לבטל את פסק-הדין ולהתיר למבקש להגיש בקשת רשות להתגונן. יודגש, כי אינני מביע עמדה באשר לסיכוייה של בקשה כזו."
2.1.14 קבלת מסמכי ההוצאה לפועל, ידיעה על התביעה, דחיית בקשה לביטול מחמת "חובת הצדק"
ב- ב"ש 4549/02, ת"א 3537/01[54] נפסק מפי כב' הרשם ע' רוזין:

"1. המבקשת עותרת בבקשה שהוגשה מטעמה, לבטל את פסק-הדין שניתן נגדה ביום 5.6.2001 בהיעדר הגנה.
2. המבקשת טוענת בבקשתה כי לא ידעה על מועד הדיון, לא קיבלה כל הזמנה, וייתכן שמי מטעמה קיבל ההזמנה במקומה, כי היא ובעלה נכים בשיעור של 100% נכות, ועוד כי היא מושתלת כליה ושוהה רבות באשפוזים בבתי חולים.
3. המבקשת תמכה בקשתה בתצהיר שהוגש מטעמה, ולפיו חזרה על הטענות בבקשה, וציינה כי נודע לה על פסק-הדין שניתן 'רק עתה משהגיעו אלי נציגי הוצל"פ ומסרו התראה'.
עוד טענה המבקשת בתצהירה כי אינה חייבת דבר למשיבה, והסיכויים שתזכה במשפט הינם גבוהים, וכי בסמוך לביתה מתגורר בחור צעיר, הסובל מבעיות נפשיות, המחבר את 'כל השכנים בצורה פירטית ומנתק בכל עת שמתחשק לו'.
4. המשיבה התנגדה לבקשה, וטענה כי ראשית, דין הבקשה להימחק משום שהבקשה הוגשה באיחור, לאחר המועד שנקבע בתקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות).
המשיבה טענה כי פסק-הדין נושא הבקשה ניתן עוד ביום 5.6.2001; האזהרה בתיק ההוצאה לפועל נמסרה למבקשת כדין ביום 5.7.2002 ובקשת המבקשת לביטול פסק-הדין הוגשה רק ביום 2.10.2002 – יוצא, איפוא, שהבקשה הוגשה למעלה משנה אחר המועד הקבוע בחוק.
לעניין שיקולי הצדק לביטול פסק-הדין, טענה המשיבה, כי אין ספק שהמבקשת ידעה על קיומה של התובענה נגדה, שכן עוד ביום 2.5.2001, נמסר כתב-התביעה וההזמנה לדין לידי המבקשת, כך שהמבקשת ידעה למעשה על התביעה עוד מאותו מועד – וטענתה זו באה בחוסר תום-לב והמבקשת באה לבית-המשפט בחוסר נקיון כפיים.
המשיבה טענה עוד כי המבקשת לא הסבירה, ולו בדוחק, מה הסיבה למחדל אשר בגינו לא הוגשה הבקשה לביטול פסק-הדין במועד, וכי גם אם נקבל את שיטת המבקשת כי נודע לה על פסק-הדין עם הגיע לידיה מסמכי הוצאה לפועל, הרי שהאזהרה נמסרה למבקשת עוד ביום 5.7.2002 – ואילו הבקשה כאן הוגשה ביום 2.10.2002.
המשיבה טוענת כי בפי המבקשת אף אין טענות הגנה ראויות, שכן טענותיה הן טענות כלליות, אשר אינן מפורטת דיין ואין בהן לענות על השאלות המתבקשות.
המשיבה מוסיפה ומציינת כי בסעיף 6 לתצהירה של המבקשת, למעשה מודה המבקשת כי מישהו דאג לחבר אותה לכבלים, יוצא, איפוא, שהמבקשת נהנתה משידורי הכבלים ללא תשלום בעזרת חיבור שבוצע.
עוד טענה המשיבה כי המבקשת לא סמכה טענותיה על מסמכים בכתב, וצירפה לתצהירה אך ורק מסמכים רפואיים המצביעים על מצבה הרפואי הקשה, שלה ושל בעלה.
5. אחר שנתקבלה תגובת המשיבה, מצאתי לנכון לאפשר למבקשת ליתן תצהיר תשובה ולצרף המסמכים הבאים לשיטתה לעניין ההתחברות לחברת "."YES
6. אכן המבקשת נתנה כתב-תשובה לתגובה שהגישה המשיבה, וטענה, אף שטענותיה לא נתמכו בתצהיר, כי עקב מצבה הכלכלי-רפואי, ביום 12.8.2001 הועבר המנוי על-שם בנה, וכי כל עניין ההתחברות לחברות הכבלים בוצע על-ידי ילדיה.
עוד טענה המבקשת 'כדי לסיים את התביעה ולקדם הנושא אנו מוכנים כיום להתחבר לחברת הכבלים ולהתנתק מחברת יס ולהיות מנויים של חברת הכבלים'.
7. עם קבלת תשובת המבקשת מצאתי לנכון, לאור מצבם הרפואי והכלכלי של המבקשת ובעלה, להציע לבעלי-הדין לבוא בדברים ביניהם בניסיון לסיים את התובענה בהסדר.
8. באת-כוח המשיבה הגישה הודעה מטעמה כי כל הניסיונות לבוא בדברים עם המבקשת ובעלה בנוגע לחוב – עלו בתוהו, וכי הודע לבא-כוח המשיבה מטעם בעלה של המבקשת, כי הם אינם מוכנים לשלם דבר על חשבון החוב ולפיכך, נתבקש בית-המשפט להכריע בבקשה.
מועד הגשת הבקשה
9. ראשית, עלינו לבחון האם הבקשה הוגשה במועד שנקבע בתקנות, היינו בתוך 30 ימים מהמועד שהומצא למבקשת פסק-הדין שניתן נגדה.
ראה לעניין זה תקנה 214(א) לתקנות, שם נקבע:
'ניתן פסק-דין לפי פרק זה באין בקשת רשות להתגונן..., והגיש בעל הדין שנגדו ניתן פסק-הדין בקשת ביטול בתוך שלושים ימים מיום שהומצא לו פסק-הדין, רשאי בית-המשפט או הרשם לבטל את פסק-הדין לפי הוראות תקנה 201'
10. בענייננו, הוברר כי המבקשת לא הגישה את הבקשה לביטול פסק-הדין במועד האמור.
עולה כאמור מהמסמכים שהוצגו על-ידי המשיבה, שלא נסתרו כלל על-ידי המבקשת, כי אישור המסירה לכתב התביעה וההזמנה לדין נמסרו כדין למבקשת עוד ביום 2.5.2001, פסק-הדין אשר ביטולו מתבקש עתה, ניתן ביום 5.6.2001, וכי האזהרה בתיק ההוצאה לפועל נמסרה למבקשת עוד ביום 5.7.2002, וכאמור הבקשה כאן הוגשה ביום 2.10.2002.
המבקשת טענה בתצהירה כי נודע לה על ההליכים שננקטו נגדה 'משהגיעו אלי נציגי הוצל"פ ומסרו התראה ידעתי על כך' – כאמור גם אם נלך לשיטת המבקשת, הרי שנודע לה על מתן פסק-הדין עוד ביום 5.7.2002 – יוצא, איפוא, כי הבקשה הוגשה באיחור, היינו כעבור יותר מ-30 ימים מיום שהומצא למבקשת פסק-הדין שניתן נגדה.
11. אין חולק עוד כי המבקשת לא הגישה כל בקשה להארכת המועד.
12. תקנה 528 לתקנות קובעת כי בית-המשפט רשאי להאריך את המועד מטעמים מיוחדים שיירשמו.
כבר נקבע כי לעניין "הטעמים המיוחדים" צריך שיהיו טעמים אובייקטיבים שאינם בשליטת בעל-הדין המבקש הארכת מועד ומקורם בגורם חיצוני, וכאן בענייננו, לא מצאתי כל טעם אובייקטיבי ו/או טעם מיוחד המצדיק הארכת המועד.
למונח "טעם מיוחד" לא ניתן פירוש בהוראות הדין, ורשימה של טעמים מיוחדים לא מופיעה בתקנות, כך שעל בית-המשפט לבחון מכלול הנסיבות, וכאן שקטה המבקשת על שמריה ממועד קבלת כתבי-בי-דין, לא הגישה את הבקשות הצריכות, ולעניין זה נקבע על-ידי כב' השופט נ' הנדל ב- בר"ע (ב"ש) 1532/97 אלומנרקיס בית מסחר לפרופילי אלומיניום בע"מ נ' ארביב, תק-מח 98(1) 606, בפסקה 3 לפסק-הדין:
'בבוא בית-משפט או הרשם לשקול את האיחור יש חשיבות למידת האיחור. כלל זה אינו סותר את העובדה המשפטית שגם איחור של יום אחד, איחור הוא. יחד עם זאת אם נכון הדבר ש'ככל שהאיחור גדל, מצבו של מבקש ההארכה קשה יותר...'
אשר-על-כן ומכל האמור לעיל, יש לדחות בקשת המבקשת כבר בשלב זה, בלי לבחון יתר המבחנים הצריכים, שכן בהיעדר טעמים מיוחדים, די בשיהוי ובזמן שחלף עד להגשת הבקשה כאן, כדי להביא לדחיית הבקשה.
המבחנים האחרים
13. לפנים משורת הדין, אתייחס עוד למבחנים האחרים הצריכים בחינה בבוא בית-המשפט לדון בבקשה לביטול פסק-דין – ויש לקבוע כבר, כי יש לדחות את הבקשה לביטול פסק-הדין, גם לאור המבחנים האחרים.
14. כאמור, בבוא בית-המשפט לדון בבקשה לביטול פסק-דין שניתן, עליו להבחין בין ביטול מתוך "חובת הצדק" לבין ביטול בתוקף 'שיקול-דעתו של בית-המשפט'.
הזכות לביטול מחמת הצדק
15. ראשית, עלינו לבחון האם בנסיבות העניין רשאי בית-המשפט לבטל את פסק- הדין מתוך חובת הצדק, כאשר הבקשה לביטול פסק-הדין הוגשה באיחור ואין טעם מיוחד להארכת המועד.
יש לקבוע, כבר עתה, כי יש להשיב לעניין זה בשלילה.
16. בטרם אדון בשאלה שהועלתה כאן, יש להזכיר תחילה מהו ביטול "מחמת הצדק".
ככלל, ביטול מחמת הצדק יעשה, כאשר פסק-הדין שניתן במעמד צד אחד פגום, ובדרך-כלל נובע הפגם מהיעדר המצאה כדין למבקש, אז יבוטל פסק-הדין, בלי להתייחס כלל למשקל הטענות ולסיכויי ההצלחה.
17. ביחס לשאלה זו, הנני בדעה שבעל-דין המאחר את המועד להגשת הבקשה לביטול פסק-דין, ולא הביא טעמים מיוחדים להארכת המועד, למעשה "איבד" את הזכות לעתור בבקשה לביטול פסק-דין, מתוך חובת הצדק.
אם בעל-דין לא הגיש כלל בקשה להארכת מועד, הרי שמטעם זה בלבד יש לדחות את בקשתו.
אם הגיש בעל-דין בקשה להארכת המועד, הרי שהוא נתפס בהודאה שהיתה המצאה כדין והדבר נחשב כוויתור על כל טענה כלפי ההמצאה, ובמקרה כזה מושתק מטענה שעקב פגם בהמצאה לא התחיל המועד (ראה ספרו של ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [3], בעמ' 886-887).
18. אני מצטרף במלא הענווה לדבריו המלומדים של כב' השופט י' גריל מבית-המשפט המחוזי בחיפה ב- ר"ע 3054/96 קפלוטו נ' בנק ערבי ישראלי בע"מ, תק-מח 96(3) 233, אשר פסק במקרה דומה, באופן הבא:
'אם ליישם את כל האמור לעיל למקרה שבפנינו הרי המבקש עתר להארכת המועד להגשת בקשה לביטול פסק-הדין שניתן כנגדו בהעדרו בלי שהגיש כתב הגנה. עצם הגשת הבקשה להארכת המועד, יש בה כדי ללמד על כך שהמבקש וויתר על כל טענה כנגד תקפות המצאת כתב התביעה ולפיכך הוא מנוע מלהעלות טענה כנגד המצאת כתב התביעה. לפיכך יש לראות את התביעה כמסמך שהומצא כדין למבקש, ואין לקבל את טענת המבקש בדבר חובת ביטול פסק-הדין מטעמי צדק.'
וכך כאמור, גם בעניינו, בשינויים המחוייבים.
לכן ניתן לומר, כי הואיל והבקשה לא הוגשה במועד ולא נמצאו טעמים מיוחדים להארכת המועד, הרי שלא עומדת למבקשת הזכות לעתור לביטול פסק-הדין מתוך "חובת הצדק".
ביטול מחמת הצדק
19. גם אם היתה עומדת למבקשת הזכות לעתור לביטול פסק-הדין מחמת הצדק, הרי שלא היה מקום לעשות כן. שכן, ניתן לומר, כי בענייננו לא היה פגם בהמצאה של כתב-התביעה.
לעניין זה יש לפנות לאישור המסירה המצוי בתיק בית-המשפט ממנו נלמד, כי כתב-התביעה הומצא למבקשת ביום 2.5.2001, המבקשת חתמה על אישור המסירה ולא טרחה להגיש כתב-הגנה.
20. מכל האמור לעיל יש לדחות הבקשה, ככול שהיא נוגעת לביטול פסק-הדין מתוך "חובת הצדק".
ביטול פסק-דין מתוקף שיקול-הדעת של בית-המשפט
21. אחר שדחיתי את בקשת המבקשת לביטול פסק-הדין מתוך "חובת הצדק", יש לבחון אם ניתן לבטל את פסק-הדין מתוקף שיקול-הדעת, ובבואי לבחון עניין זה, עליי להציג ראשית, מהי הסיבה שגרמה לכך שהמבקשת לא הגישה הגנתה כדין, ושנית, מה הם סיכויי הגנתה.
22. לאחר שקבעתי כי נעשתה המצאה כדין, ניתן, איפוא, לראות כי אין כל הסבר מדוע המבקשת לא הגישה כתב-הגנה במועד.
23. יש לדחות אף את שאלת סיכויי הגנתה של המבקשת שכן טענותיה בעניין זה, אין להן על מה שיסמכו.
די בעניין זה כדי להפנות להודאה מטעם המבקשת בנוגע לחיבור שנעשה בביתה לתשתיות המשיבה; וכן לציין כי טענת המבקשת בעניין החיבור לחברת YES מתייחסת למועדים שאינם רלוונטיים לתובענה.
24. אשר-על-כן ומכל המקובץ אני מורה על דחיית הבקשה, וקובע כי פסק-הדין שניתן עומד בעינו.
המשיבה רשאית להמשיך ולנקוט בהליכי ביצוע של פסק-הדין, בלשכת ההוצאה לפועל.
25. לאור התוצאה שהגעתי אליה אני מחייב את המבקשת לשלם למשיבה את הוצאות הבקשה ושכר-טרחת עורך-דין בסכום כולל של 750 ש"ח בתוספת מע"מ. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
26. לעניין מצבם הרפואי והכלכלי של המבקשת ובעלה, הרי שעניין זה ייבחן, אם וכאשר תעלה המבקשת את טענותיה אלה בפני ראש ההוצאה לפועל."
2.1.15 אי-קבלת מסמכי בית-דין. היעדר חקירה על התצהיר. ביטול מחמת "חובת הצדק" וביטול חובת תשלום הוצאות עקב ביטולו של פסק-הדין
ב- בר"ע 512/01[55] נקבע מפי כב' השופט ניל הנדל כי:

"1. ניתן פסק-דין לטובת המשיבה כנגד המבקש, שלא במעמדו. הלה עתר לביטול פסק-הדין. בית-משפט קמא נעתר לבקשתו, אך התנה זאת בהפקדת מזומנים בסך 6,500? על התניה זו עותר המבקש להרשות לו לערער.
לאחר עיון בתגובת הצדדים, החלטתי לדון בבקשה זו כאילו ניתנה הרשות לערער, והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.
נראה כי הדין עם המבקש.
2. בית-משפט קבע כי תצהיר המבקש אינו מגלה כל עילה לביטול פסק-הדין.
המבקש הצהיר בבקשתו לביטול פסק-הדין כי נשלחה הזמנה לתיבת הדואר שלו, 'אך אין אישור מסירה' וכי לא קיבל כל הזמנה לדין או כל הודעה להתקיימות הדיון. על כך השיב בית-משפט 'שאין נפקות לטענה שגם בתיבת דואר קיימים אישורי מסירה, מהטעם שהמבקש יכול לבחור אם לגשת לתא הדואר אם לאו. גם התנהגותו של המבקש בעבר מעידה על זלזול בהליכים'. בית-המשפט כאמור נעתר לבקשה, אך לא מן הדין, אלא כהגדרתו 'לפנים משורת הדין' ובכפוף לתשלום הוצאות. המשיבה האשימה את המבקש ביצירת סחבת ובהתחמקות מהליכי בית-המשפט. מן הדיון עולה כי המשיב מסר את כתובת תיבת הדואר שלו לאחר שהתברר לו כי לא ימשיך להיות מיוצג על-ידי עורך-דין כפי שהיה בתחילת הדיון.
3. כידוע, ניתן לסווג לשניים את המצבים בהם בית-משפט מורה על ביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד: מחובת הצדק או בתוקף שיקול-דעתו של בית-המשפט.
ראשית יש לשאול – החובה על בית-המשפט לבטל את פסק-הדין? ברם, במקרה זה הגם ותשובתי לשאלה זו הינה בחיוב ולכן מתייתר הצורך להיכנס למצב השני של ביטול מתוך שיקול-דעת, אתייחס לאפשרות זו בשל חשיבותה העקרונית.
המבקש לא נחקר על תצהירו במהלך הדיון בבית-משפט קמא ולכן יש לקבל את התשתית העובדתית המופיעה בו. על-פי המוצהר, המבקש לא קיבל את ההזמנה כדין.
עצם אי-קבלת ההזמנה אינה גורמת לכך שעל בית-משפט לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק. ביסוד המונח "חובת הצדק" עומד קיומו של פגם במתן פסק-הדין. מכאן השאלה איננה האם הומצאו למבקש מסמכי בית-הדין בפועל, אלא האם אלה הומצאו לו. גם במצב בו הומצאו לנתבע כתבי בית-דין, אי-קבלתם בפועל תטה את הכף לביטול פסק-הדין, לא מחובת הצדק אלא מכוח שיקול-דעתו של בית-המשפט (ראה ספרו של ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 739). לו ההמצאה היתה כדין גם אז מסופקני אם היה מקום לחייב את המבקש בהפקדת מזומן כתנאי לביטול פסק-הדין.
אין לגלגל לפתחו את "הרשעותיו הקודמות" בדבר הקשיים לאתרו, אלא יש לבחון את ההזמנה הקונקרטית. אם צד לא קיבל לידיו את ההזמנה, אפילו אם אין חובה מן הצדק לביטול פסק-הדין, וודאי הצדק אינו הופך אילם ואינו עומד אדיש למצב בו יעמוד בתוקף פסק-דין נגד אדם אשר בפועל לא קיבל הזדמנות להתגונן מפניו. שיקול הצדק, להבדיל מחובת הצדק, הינו שיקול חשוב. כמובן יש הבדל בין מצב בו נתבע אינו אחראי לאי-קבלת מסמכי בית-הדין, לבין מצב בו הוא תרם למצב.
במקרה הראשון, נטייתו הברורה של בית-המשפט חייבת להיות לקראת ביטול פסק-הדין.
אך גם במקרה השני התוצאה עשוייה להיות דומה, ובהתאם לנסיבות (וראה שוב עמ' 739 בספרו האמור של ד"ר זוסמן).
4. ואולם, טענה חזקה יותר עומדת לצדו של המבקש המחייבת ביטול פסק-הדין של בית-משפט קמא. במקרה דנן, ההמצאה לא היתה כדין. יצויין כי אין בפני מקרה בו הוכח כי המבקש סירב לקבל את ההמצאה.
תקנה 475 לתקנות סד"א קובעת ארבע דרכי המצאת כתב בית-דין: מסירה אישית, על-ידי מוסד, בדואר או בפקסמיליה. בענייננו, ההמצאה היתה באמצעות הדואר.
תקנה 495 קובעת כי ההמצאה בדואר 'תהיה בדואר רשום עם אישור מסירה'.
האחרונה הנה תנאי להמצאה כדין. ההזמנה לא נשלחה בדואר רשום עם אישורי מסירה. בהעדר המצאה כדין על מלוא דרישותיה, חובה מן הצדק לבטל את פסק-הדין.
המסקנה המשפטית היא כי ההמצאה לא היתה כדין ואילו המסקנה העובדתית היא כי המבקש לא קיבל לידיו את מסמכי בית-דין. שילוב המסקנות מביא בבירור לתוצאה כי יש להורות על ביטול פסק-הדין מחובת הצדק. ביטול שכזה וודאי אינו מותיר מקום להתניתו בהפקדת מזומן.
5. הערעור מתקבל.
החלטת בית-משפט קמא בדבר תשלום הוצאות כתנאי לביטול מבוטל בזה."
2.2 קיום דיון לגופו של עניין בבקשת הביטול – עילה לביטול החלטת בית-משפט.
ב- בר"ע (י-ם) 273/04[56] נדונה בקשה למתן רשות ערעור על החלטות בית-משפט השלום בירושלים (כב' השופט רפאל יעקובי) מיום 11.6.03 ומיום 22.6.03, ב- ת"א 1850/99, לפיהן נדחתה בקשת המבקשת לביטול פסק-הדין שניתן ביום 23.8.00. בית-המשפט דן בה כבערעור וקבע מפי כב' השופט יוסף שפירא כי:

"2. להליך זה קדם ערעור שהוגש על-ידי המבקשת, ואשר על-פי החלטת כב' השופט מ' גל (22.4.04), הוא נמחק תוך שאיפשרה למבקשת להגיש בר"ע זו.
3. המשיב הגיש תביעה כנגד המבקשת ונטל פסק-דין בהעדר הגנה, ואילו המבקשת הגישה בקשה לבטל את פסק-הדין, והמשיב הגיש תשובה בכתב, ועל גביה ניתנה החלטת בית-המשפט קמא בזו הלשון:
'לאחר עיון בתשובה דלמטה ובהעדר תגובה לאמור בתשובה ולסתירת הנתונים העובדתיים הכלולים בה, הרי שאין מקום להיעתר לבקשה, ובמכלול נסיבות המקרה, דינה להידחות ללא צו להוצאות.'
4. המבקשת הגישה בקשה לעיון חוזר בהחלטה הנ"ל, וביום 22.5.03 החליט בית-המשפט קמא כדלקמן:
'בהליך מסוג זה שבו עסקינן לא קיים הליך משנה של "עיון חוזר" ובית-המשפט סיים מלאכתו עם מתן ההחלטה מיום 11.6.03. אשר-על-כן הבקשה הנוכחית נדחית.'
5. הואיל ובעת הדיון בבקשה ביום 14.6.04 לא היה בנמצא תיק בית-משפט השלום, החלטתי להזמינו ולהורות על סיכומים בכתב. המבקשת הגישה ביום 26.7.04 את סיכומיה, ואולם המשיב לא הגיש סיכומים עד עצם היום הזה.
6. המבקשת הסכימה שאדון בבקשה כבערעור כאילו ניתנה הרשות, ואילו המשיב, לא סיכם כאמור את טענותיו.
7. אני מחליט לדון בבקשה כבערעור עצמו כאילו ניתנה הרשות, על-פי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. (להלן: "התקנות").
בפי המבקשת מספר טענות
א. היתה לה הגנה טובה בפני התביעה אולם כתב התביעה מעולם לא נמסר לה, ולפיכך היה מקום לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק, ולחילופין על-פי שיקול-דעת בית-המשפט, כאשר היא הראתה טעם מדוע לא התגוננה וכי סיכויי הגנתה טובים.
ב. התביעה הוגשה נגד "חברת אלדר לדקלים" ולמעשה אין אישיות משפטית שכזאת (אם כי מספר הח.פ. שלה היה נכון).
ג. המשיב לא צירף תצהיר לתשובתו, אשר הכילה עובדות מופרכות מיסודן (ראו: י' זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, 714).
ד. לא קויים דיון בבקשה לביטול, שעה שהיו שתי גרסות עובדתיות סותרות.
ה. המשיב היה צריך להוכיח את תביעתו גם אם לא הוגש כתב הגנה בהיותה תביעת נזיקין (תקנה 127 לתקנות) ואף לא צירף חוות-דעת רפואית (תקנה 137).
ו. בית-המשפט קמא לא נימק את החלטותיו.
דיון
8. אכן המבקשת מלאה טענות כרימון, ואולם טענותיה אלו היו אמורות להיות נדונות בבית-המשפט קמא.
אכן המגמה כיום הינה לקצר כמה שניתן בפסק-הדין (בית-המשפט העליון מתח ביקורת על אורכם של פסקי-דין). אולם, אין להפריז אף בצורך זה, שעה שיש מקום לנמק את הפסק. (ראו: א' ברק, שיקול-דעת שיפוטי, הוצאות פפירוס, אוניברסיטת תל-אביב, 46).
9. כמו-כן, אין צורך להגרר לדיון בכל טענה שאינה בעלת השלכה על ההכרעה, (ראו רע"א 2470/02 תאד נ' עוזי רחמים, תק-על 2002(2) 1190; ע"א 89/80, 84 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, 70).
10. תקנה 192 לתקנות קובעת:
'פסק-דין בתובענה שהוגש בה כתב הגנה יכול הרצאה תמציתית של העניין, ממצאי בית-המשפט לגבי העובדות המהותיות, השאלות שעמדו להכרעה, ההחלטה ונימוקיה.'
11. החלטות בית-המשפט קמא אכן היא לקוניות, והיה ראוי לאור הטענות המפורטות לקיים דיון במעמד הצדדים טרם מתן החלטה.
12. לפיכך, אני מקבל את הערעור, ומורה על ביטול ההחלטה מיום 11.6.03 על-מנת שבית-המשפט קמא ידון בבקשה לביטול פסק-הדין לגופה.
בנסיבות העניין אין צו להוצאות."
2.3 הפרת זכות הטיעון – אי-המצאת סיכומים והעדר תגובת הערבים
ב- בש"א (י-ם) 4283/04[57] נדונה בקשה לבטול חלקי של פסק-דין, שניתן ביום 13.11.03. בבקשה, מבוקש לבטל רק אותו חלק בפסק-הדין, הנוגע לאחריותם של צדדים שלישיים, הערבים.

המבקשת אינה מבקשת לבטל את פסק-הדין ככל שהוא מתייחס לחיובים, שהוטלו בו לזכות התובעים (הם המשיבים הפורמליים בבקשה זו).

בקבלו את בקשה זו לביטול חלקי של פסק-הדין תוך הדגשיה את הפרת זכות הטיעון קובע בית-המשפט מפי כב' השופטת יהודית צור כי:

"2. הרקע העובדתי מתואר בפסק-הדין ואיני רואה צורך לחזור עליו. הבקשה שבפני מתייחסת אך ורק לשאלת האחריות של הערבים לחיובים שהוטלו בפסק-הדין על המבקשת.
להלן אביא כלשונו אותו חלק בפסק-הדין הנוגע לאחריותם של הערבים:
'49. צדדים ג' 2 ו-3 (להלן: הערבים) טוענים כי נתבעת 1 הפרה את חובת תום-הלב בכך שהפלתה בין הערבים השונים בדרך פסולה ופגעה בעיקרון השיוויון. לטענתם, הפטור שנתנה נתבעת 1 לערב אחד מתוך השלושה (צד ג' 4) משחרר גם אותם מחבות כלשהי על-פי כתב הערבות. לטענתם, נתבעת 1 יצרה מצג כלפי הערבים כי כולם חבים ביחד לחוב של נתבעת 2.
לפיכך כאשר היא פטרה מחיוב ערב 1, גם הערבים האחרים פטורים מחבותם. בא-כוח הערבים מפנה לסעיף 55(1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 וטוען שנוכח העובדה כי בכתב הערבות לא נקבע כי הפטר לערב אחד לא ישפיע על חובו של ערב אחר יש להיזקק להוראת סעיף 55ג' ולקבוע כי הערבים פטורים מערבותם. בא-כוח הערבים טוען עוד כי נתבעת 1 מנועה מלדרוש את סכום החוב מהערבים טרם דרשה אותו מנתבעת 2 והוא מפנה בעניין זה לסעיף 8 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967.
50. בכתב הערבות שצורף להסכם שבין נתבעת 1 לנתבעת 2 ועליו חתומים הערבים נאמר:
'אנו הח"מ יגאל כהן-אורגד, אריה כספר וסטיוארט דאב, כולנו יחד וכל-אחד בנפרד ערבים בזה בערבות מוחלטת ובלתי-מותנית למילוי המלא והמדוייק של כל אחת מהתחייבות המבצע על-פי חוזה זה ונספחיו.'...
סעיף 13 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 קובע לאמור:
'ריבוי ערבים
שנים או יותר שערבו חיוב אחד, אם במאוחד ואם בנפרד, יהיו אחראים ביחד ולחוד; ואם היה היקף הערבויות שונה, יהיו אחראים כאמור בתחום הערבות המשותפת; וכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבויות.'
סעיף 55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע לאמור:
'הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו – בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת – הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת.'
השאלה העומדת לבחינה בעניין זה הינה מהי הפרשנות שיש לתת להסכם שבין הצדדים. כאמור בעניין זה לא העלתה נתבעת 1 כל טענה, משפטית או עובדתית והעיקר, לא הציגה בפני בית-משפט תשתית עובדתית מסודרת לבחינת פרשנות ההסכמים: ההסכם עליו חתומים הערבים וההסכם עם הערב שהופטר (צד ג' 4). פרשנות הסכם הינה שאלה מעורבת – משפטית ועובדתית. לפיכך, באין בפני תשתית עובדתית או טיעון כלשהו בעניין זה, יש לקבל את טענות הערבים ולקבוע כי משהופטר אחד מהערבים מחובו כלפי נתבעת 2 הופטרו שני הערבים האחרים ולא הוכח כי 'משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת'.' (סעיפים 49 ו- 50 לפסק-הדין).
3. המבקשת טוענת, כי סיכומי הערבים לא הומצאו לה כדין ולפיכך נשללה ממנה הזכות להגיש סיכומי תשובה מטעמה. לטענתה, פסק-הדין בעניין זה, ניתן למעשה במעמד צד אחד ולכן חייב בית-המשפט לבטלו ולחילופין רשאי הוא לבטלו מחובת הצדק, לאחר שנפגעה זכות הטיעון של המבקשת.
לגופו של עניין טוענת המבקשת, כי יש להחיל במקרה זה את הסיפא לסעיף 55 לחוק החוזים. לטענתה, סעיף 55 לחוק החוזים מקנה לנושה זכות ליתן לערב אחד הפטר אישי, תוך שמירת זכותו כלפי הערבים הנותרים, שערבו "ביחד ולחוד". לטענתה, כל שנדרש, כדי לגבש הפטר אישי, הוא שתשמע מתוכו "כוונה אחרת" ויהיה ברור, כי הפטור הינו אישי כלפי החייב עימו נערך ההסדר ולא נועד לשחרר את הערבים האחרים. לטענתה, בענייננו, מחיקתו של הערב (להלן: דאב) מהתביעה מהווה הפטר אישי, הן לפי נוסח הודעת המחיקה והן על-פי כתבי הערבות עצמם.
4. הערבים טוענים, כי דינו של פסק-הדין אינו כדין פסק-דין, שניתן במעמד צד אחד. לטענתם, המבקשת מימשה את זכות הגישה לערכאות, טענה את מלוא טענותיה בעניין הערבות וגם את הטענות הנוספות, אותן היא מבקשת להשמיע עתה, היתה לה אפשרות לטעון, בסיכומיה. עוד טענו הערבים, כי למבקשת לא עומדת עילת ביטול מכוח שיקול-דעתו של בית-המשפט, שכן המבחן המכריע בשיקול-הדעת הוא האם למבקשת יש סיכוי של הצלחה. במקרה שלפנינו, כך לטענת הערבים, סיכויי ההצלחה הינם קלושים.
לגופו של עניין, טענתם המרכזית של הערבים הינה, כי חוזה הערבות עליו חתמו, בוטל כדין בשל הפרת חובת תום-הלב החוזית מצד המבקשת. לטענתם, המבקשת הפרה את חובת תום-הלב, בכך שהפלתה בין הערבים ופגעה בעיקרון השוויון. עוד טענו הערבים, כי המבקשת יצרה כלפיהם מצג, כי כולם חבים ביחד לחוב של אלקונטרן, אולם מצג זה הפך למצג שווא, כאשר המבקשת פטרה את דאב מחבותו על-פי כתב הערבות. הערבים טענו עוד, כי במקרה זה יש להחיל את סעיף 55(ג) לחוק החוזים, נוכח העובדה, שהמבקשת הפטירה את אחד הערבים מחיובו על-פי כתב הערבות.
5. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה, כי יש לקבל את הבקשה ולבטל את החלק בפסק-הדין, הנוגע לאחריותם של הערבים (סעיפים 49 ו- 50 לפסק-הדין). טענת המבקשת, כי סיכומי הערבים לא הומצאו לה (שנתמכה בתצהיר) לא הופרכה והמבקשת לא היתה מסוגלת להראות, כי הסיכומים אכן הומצאו כדין. לפיכך הסכימו הערבים לצאת מההנחה, כי סיכומיהם לא הומצאו למבקשת, לפני מתן פסק-הדין.
6. על-פי החלטת בית-המשפט (מיום 7.11.02), ניתנה למבקשת הזכות להגיש סיכומי תשובה. המבקשת לא עשתה כן, שכן סיכומי הערבים לא הומצאו לה ולפיכך נפגעה זכות הטיעון, שבית-המשפט החליט לתת לה.
בענייננו, אין מדובר בעניין פורמלי גרידא, אלא בזכות בעלת משמעות עניינית ומהותית. יש לזכור, כי בתיק זה, יריעות המחלוקות בין הצדדים השונים היו רחבות ושונות ולענייננו, היתה מחלוקת בין הערבים לבין המבקשת, בכל הנוגע לחיובים, שהוטלו על המבקשת, ואשר הערבים היו חבים להם, מכוח כתבי הערבות, עליהם חתמו. סיכומי התשובה מטעם המבקשת נועדו לאפשר לה להשיב לטענות הערבים ולא בכדי בית-המשפט העניק לה את זכות התשובה בעניין זה. יש לזכור, כי לא היתה מחלוקת, כי הערבים חתמו על כתבי הערבות. טענת הערבים היתה כי הם הופטרו מערבותם. בעניין זה – ורק מהנימוק שהמבקשת לא הציגה טיעון כלשהו – קיבל בית-המשפט את טענת הערבים ופטר אותם מחבותם על-פי כתב הערבות.
כאמור, על-פי פסק-הדין, קבלת טיעוני הערבים בעניין זה, התבססה אך ורק על העובדה כי 'בא-כוח הנתבעת 1 (המבקשת כאן-י.צ.) לא טען בעניין זה טענה כלשהי' (סעיף 49 לפסק-הדין).
ובהמשך:
'כאמור בעניין זה לא העלתה נתבעת 1 כל טענה, משפטית או עובדתית והעיקר, לא הציגה בפני בית-משפט תשתית עובדתית מסודרת לבחינת פרשנות ההסכמים ההסכם עליו חתומים הערבים וההסכם עם הערב שהופטר (צד ג' 4).' (סעיף 50, עמ' 30 לפסק-הדין)
יש לזכור, כי לשאלת אחריותם של הערבים לחיובים, שהוטלו על המבקשת, על-פי פסק-הדין, יש חשיבות מהותית שכן ככל המסתבר, אלקונטרן (1981) בע"מ (היא נתבעת מס' 2), אשר חוייבה בפסק-הדין לשלם למבקשת את הסכומים שנפסקו לתובעים (הדיירים), אינה חברה פעילה. מכאן החשיבות, מבחינת המבקשת, לחיובם של הערבים שהיו בעלי המניות והמנהלים של החברה.
7. גם לגוף העניין, כפי שאפרט בהמשך, צודקת המבקשת בטיעוניה ומן הדין לקבל את טענתה בכל הנוגע לחיוב הערבים מכוח ערבותם ולדחות את טיעוני הערבים כי הופטרו מערבותם בשל התנהגות המבקשת.
לפיכך דין הבקשה לביטול חלקי של פסק-הדין להתקבל, בשל העובדה, כי נפגעה זכות הטיעון של המבקשת, לאחר שלא הומצאו לה סיכומי הערבים ובשל כך היא לא הגישה את סיכומי התשובה בהתאם להחלטת בית-המשפט. בנוסף, דין הבקשה להתקבל על בסיס שיקול-הדעת המוקנה לבית-המשפט מכוח "חובת הצדק", לאחר שהתברר, כי לא הומצאו למבקשת סיכומי הערבים. כמו-כן טיעוני המבקשת לגופו של עניין, צודקים ונכונים ויש בהם כדי להכריע את פסק-הדין – בעניין זה – לזכותה.
אחריותם של הערבים (צדדים ג' 2 ו-3 בפסק-הדין)
8. הערבים אינם חולקים, כי חתמו על כתבי הערבות, בהם נאמר, כי הם ערבים 'בערבות מוחלטת ובלתי-מותנית למילוי המלא והמדוייק של כל אחת מהתחייבויות המבצע' (נספח "ב" להודעה לצדדים השלישיים).
הערבים טוענים, כי לאחר שהמבקשת הודיעה לבית-המשפט, כי היא מוחקת ערב אחד מתוך שלושה (צד ג' 4), שוחררו גם הם מחבות כלשהי על-פי כתב הערבות. הערבים טוענים, כי יש להחיל במקרה זה את סעיף 55 (ג) לחוק החוזים ולטענתם חוזה הערבות בוטל על ידם בשל הפרת חובת תום-הלב של המבקשת. הערבים טוענים, כי המבקשת הפרה את חובת תום-הלב, בכך שהפלתה בין הערבים השונים, בדרך פסולה ופגעה בעיקרון השוויון.
9. המבקשת טוענת, כי טענת הערבים, כי הודעת המחיקה לגבי דאב מפטירה אותם, כביכול, מערבותם הינה טענת הודאה והדחה מובהקת, שהנטל להוכחתה מוטל על הערבים. לטענתה, הדין קובע, כי נושה רשאי ומוסמך למחוק ערב מתביעה שהגיש, מבלי שיש בכך כדי לפגוע בערבותם של יתר הערבים. לטענתה, בהודעת המחיקה שמרה המבקשת, באופן מפורש וברור, על כל זכויותיה ותביעותיה כלפי יתר הערבים.
לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה, כי דין טענות המבקשת בעניין זה להתקבל.
10. סעיף 13 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 קובע לאמור:
'ריבוי ערבים
שנים או יותר שערבו חיוב אחד, אם במאוחד ואם בנפרד, יהיו אחראים יחד ולחוד; ואם היה היקף הערבויות שונה, יהיו אחראים כאמור בתחום הערבות המשותפת; והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבויות.'
בענייננו, כתב הערבות, שצורף להסכם שבין המבקשת לחברת אלקונטרן ועליו חתמו הערבים קובע, כי הערבים מתחייבים:
'כולנו יחד וכל-אחד בנפרד ערבים בזה בערבות מוחלטת ובלתי-מותנית למילוי המלא והמדוייק של כל אחת מהתחייבויות המבצע על-פי חוזה זה ונספחיו.' (נספח ב' להודעה לצדדים שלישיים)
הפסיקה פרשה את המונח "אחראים ביחד ולחוד" כדלקמן:
'בדרך-כלל אם נתנו ערבים אחדים ערבות לאותו חיוב בעת ובעונה אחת, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד, כפי שנקבע גם בסעיף 54 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973: 'שנים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד'. החיוב 'יחד ולחוד' הינו למעשה שילוב של שתי צורות החיוב האחרות – חיוב 'יחד' וחיוב 'לחוד'. דין החיוב 'יחד ולחוד' הוחל בפועל גם על החוב 'יחד'. (פרידמן-כהן, 'ריבוי חיובים', דיני חיובים – חלק כללי, בעריכת ד' פרידמן, 172). החיוב המשותף מקנה לנושה את הזכות לתבוע את קיום החיוב כולו, מכל אחד מן החייבים בנפרד או מכולם יחד. זכותו של הנושה לבור לו את החייב שמידיו הוא מבקש את החוב, וזכות זו באה לקיצה רק בהיפרע החיוב. אולם חשוב להדגיש, שברירה זו שבידי הנושה לבור לו את החייב, אינה מקנה לו את הרשות להיפרע יותר מן המגיע לו, וסעיף 55(א) לחוק החוזים קובע לעניין זה: 'ישנים שחייבים יחד ולחוד, רשאי הנושא לדרוש את קיום החיוב, כולו או מקצתו, משניהם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, ובלבד שלא ייפרע יותר מן המגיע לו' (הדגש שלי). לאור הסעיף, נראה כי הסייג בפסק-הדין משקף את הדין המצוי, לפיו, בחיובים המתייחסים לחוב אחד, זכאי נושה לגבות מכל אחד מהחייבים את מלוא הסכום, ובלבד שעם גביית מלוא סכום החוב – מתבטל החיוב ועובר מן העולם. אין הנושה זכאי להיפרע יותר מן המגיע לו, והכוונה היא כי אין הנושה זכאי לגבות יותר מסכום החוב בכללותו.' (ע"א (חי') 2910/01 בנק הפועלים בע"מ נ' ורטנשטיין מנחם, דינים מחוזי לג(4) 357, עמ' 4 לפסק-הדין).
כאשר מדובר בחיוב, שהינו "יחד ולחוד", יש לנושה – בנוסף על העילה "יחד" – גם עילה נפרדת "לחוד", כנגד כל אחד מן החייבים (ד' פרידמן ונ' כהן, דיני חיובים – חלק כללי (התשנ"ד 1994), בעמ' 280). לפיכך רשאית היתה המבקשת לגבות את סכום הערבות כולו משני ערבים ולא היתה מוטלת עליה חובה לגבות את סכום הערבות מכל הערבים.
בפני הערבים עומדת האפשרות להגיש תביעת השתתפות נגד הערב שהופטר, כאשר הפטור, שניתן לאותו ערב, אינו בגדר הסכם לשחרור מן החוב, אלא הסכם שלא לתבוע גרידא, המהווה הגנה אישית דיונית בלבד. כך, אם חלקם של כל הערבים, ביחסים הפנימיים ביניהם, שווה – יוכלו צדדים שלישיים 2 ו-3 לתבוע השתתפות, כך שכל אחד מהערבים יישא בתשלום שווה למשנהו (פרידמן וכהן, עמודים 282-283).
11. סעיף 55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) קובע לאמור:
'הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו – בוויתור, במחילה בפשרה או בדרך אחרת – הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת.'
בענייננו בהודעת המבקשת על מחיקת הודעת צד ג', שנשלחה לדאב נאמר כדלקמן:
'שולחת הודעת צד ג', פז חברת נפט בע"מ, מתכבדת להודיע לבית-המשפט הנכבד כי בעקבות המלצתו הינה מודיעה על מחיקת הודעת צד ג' שנשלחה לצד ג' מס' 4, סטיוארט דאב בהליך זה בלבד כאשר היא מודיעה על שמירת מלוא זכויותיה ותביעותיה, ואין במשלוח הודעה זו כדי לפגוע בכל טענה ו/או תביעה שיש לה או תהיה לה כלפי מאן דהוא.' (נספח "ג" לבקשה)
12. השאלה העומדת לבחינה בעניין זה, הינה מהי הפרשנות, שיש ליתן להסכם, שבין הצדדים והאם בהודעה בעניין הערב השלישי (דאב) עולה "כוונה אחרת" ממנה ניתן ללמוד, כי מדובר בפטור אישי, שאינו מכוון לשחרר את יתר הערבים האחרים מחבותם על-פי הסכם הערבות.
כפי שפורט לעיל, הקביעה בעניין זה בפסק-הדין, כי הערבים האחרים הופטרו ולא הוכח, כי 'משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת', באה רק בשל העובדה, כי המבקשת לא העלתה כל טיעון בעניין זה. עתה, משהציגה המבקשת את מלוא טיעוניה בעניין זה, הגעתי למסקנה כי הדין עימה וכי המבקשת פעלה על-פי הזכות המוקנית לה בסעיף 55(ג) לחוק החוזים והבהירה כראוי את כוונתה, כי מדובר בפטור אישי בלבד, שאינו מהווה מחסום ביחסים, שבין הערבים לבין עצמם.
13. סעיף 55(ג) לחוק החוזים, מעניק לנושה את הזכות ליתן לחייב אחד פטור אישי, המשתקף בכך, שחייב זה יוגן בפני תביעת הנושה בעוד שהחייבים האחרים נותרים חשופים לתביעה זו.
'הסעיף מאפשר להעניק פטור אישי לאחד החייבים, בין אם ננקטה לשון של 'התחייבות שלא לתבוע' ובין אם ננקטה לשון אחרת, ובלבד שיהיה ברור כי הפטור הוא אישי לחייב עימו נערך ההסדר וכי הוא לא נועד לשחרר את היתר.' (פרידמן וכהן בעמ' 284)
וכך יושם הכלל על-פי הפסיקה:
'בחיוב 'יחד ולחוד' חל הכלל לפיו הפטר של הנושה לאחד החייבים מפטיר את החייבים האחרים, 'זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת' (סעיף
55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). כוונה כזו משתמעת אם הניזוק (הבנק) מעניק למזיק (דירקטור) פטור אישי (ראו ד' פרידמן ונ' כהן, "ריבוי חייבים", דיני חיובים – חלק כללי, 284 (בעריכת ד' פרידמן, 1994)). פטור אישי יכול ללבוש צורות שונות. אחת מהצורות המקובלות בישראל היא זו של 'הסכם שלא לתבוע'. כאשר זהו תוכנו של ההסכם, 'משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת', ואין באותו הפטר כדי לשחרר את החייבים מחבותם כלפי הניזוק (ראו: Ben Porath M., "Extinection of Cause of Action By Release or Convenant Not to Sue", 4 Is.L.R (1969) 201).'
(ע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 289).
14. עיון בהודעת הפטור, מעלה בבירור את הכוונה לפטור את דאב מהתביעה שהוגשה נגדו על-ידי המבקשת, אך לא לשחררו מן החוב, ולהותיר את החיוב של הערבים האחרים בתוקפו. ואכן הערבים הבינו נכונה הודעה זו, שכן הם תיקנו את כתב ההגנה, שהוגש מטעמם וטענו, כי הודעת המחיקה נעשתה ללא הסכמתם. גם מעיון בכתבי הערבות עצמם ניתן לראות, כי מדובר בערבות, שבה כל אחד מהערבים מסכים, שתהיה ערבות אישית ומלאה לחוב כולו, כשעולה בבירור, כי בידי הנושה (פז) לגבות את החוב מכל אחד מהם בנפרד.
זאת ועוד, בהסכם הערבות נאמר, כי מוסכם על הערבים, כי ערבותם תישאר בתוקפה, גם לרבות: 'פקיעתה של ערובה שניתנה על-ידי המבצע (חברת אלקונטרן – י.צ.), לפז'. גם מנוסח זה ניתן ללמוד, כי הערבים הסכימו, כי התחייבותם תישאר בתוקפה, אם יקרה מצב, שבו תפקע "ערובה כלשהי", שניתנה לזכות המבקשת, על-ידי חברת אלקונטרן. יצויין, כי הטענה, כי יש לפרש את ההסכם באופן שאינו חל על ויתור שתעניק המבקשת לאחד הערבים, נטענה לראשונה במסגרת הבקשה שבפני ולא הועלתה על-ידי הערבים בכתב ההגנה המתוקן שהגישו בעניין זה.
15. טענת הערבים, כי המבקשת הפרה את חובת תום-הלב, בכך שהפלתה בין הערבים, אינה מבוססת ויש לדחותה. העובדה כי המבקשת עשתה שימוש בזכות למתן הפטר אישי לדאב אינה מעידה – כשלעצמה – על התנהגות בחוסר תום-לב. דאב טען בכתב ההגנה, כי הערבים הפטירו אותו מחבותו לערבות. טיעון זה לא זכה לכל התייחסות בכתב ההגנה המתוקן, שהוגש על-ידי הערבים, לאחר שהמבקשת הודיעה על מחיקת הודעת צד ג' שהגישה נגדו. גם בתצהיר, שהגיש אחד הערבים (קספר), אין התייחסות לטיעון זה וכל שנאמר בעניין זה היא טענה כללית בעלמא, בדבר הפליית הערבים על-ידי המבקשת. יצויין כי דאב עצמו הגיש כתב הגנה, אולם לא הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו שכן, כאמור, המבקשת הודיעה על מחיקת הודעת צד ג' שהוגשה נגדו.
משנקבע כי המבקשת הפעילה כדין את הזכות למתן הפטר אישי לאחד מהחייבים וכי הערבים האחרים לא הופטרו מחבותם, לא עמדה לערבים הזכות לבטל את הסכם הערבות, וגם טענה זו דינה להידחות.
16. מוסיפים הערבים וטוענים, כי המבקשת הטעתה אותם, בכך שיצרה בפניהם מצג כוזב. לטענתם, כאשר חתמו על כתב הערבות הם סמכו על העובדה שיהיו שלושה ערבים. לטענתם, אם היו יודעים, כי פז תפטור אחד מהם, לא היו חותמים על הערבות. טיעון זה אינו מבוסס ויש לדחותו. המדובר בטיעון עובדתי, שאינו נתמך במלואו בתצהיר שהוגש מטעם הערבים. אדרבה, מכתבי הערבות עולה בבירור, כי הערבים ידעו היטב, כי מדובר בערבות, שהחיוב בה הינו "ביחד ולחוד".
הערבים מבקשים לסמוך בעניין זה על פסק-הדין ב- ע"א 610/68 הראסטל בע"מ נגד עטרת הברית, חברה רשומה בע"מ ואח', פ"ד כג(1) 410, בעמ' 417). באותו מקרה, מדובר בהסכם, שעל-פיו היו צריכים לחוב שלושה, ולמרות זאת רק שניים חתמו על ההתחייבות. נטען כי בשל העדר החתימה של החייב השלישי, ההסכם מעולם לא קיבל תוקף חוקי ולא ניתן לתבוע בגינו דבר. בנסיבות אלה פסק בית-המשפט כי:
'אם אדם פלוני חתם על מסמך חוזי, המנוסח בלשון המתחזה להטיל עליו, ביחד עם אחר או עם אחרים, חבות מאוחדת ונפרדת כלפי הנושה, ולאחר מכן הסתבר כי 'החייבים' האחרים, או מי מהם לא חתמו, כי אז יהיה פטור – ויהיו פטורים גם החותמים האחרים – מהחבות הנדונה. טעמה של ההלכה הזאת הוא, כי במצב דברים שכזה, עשויה להיפגם זכות ההשתתפות, שהיתה קמה לטובת החייב שחתם, היא הזכות לחזור על מספר מסויים של בני אדם באשר להשתתפותם בסכום שנאלץ לשלם לנושה יתר מעל לחלקו בחבות הנדונה.'
בענייננו, חתמו שלושת הערבים על כתב הערבות ואילו ה"שחרור", שניתן לערב השלישי, הינו פטור דיוני בלבד, המשחרר אותו אך רק מההליך המשפטי שהתנהל בפני. פטור זה, אינו מונע משני הערבים שנותרו להגיש תביעת השתתפות נגד הערב השלישי. וכך קבע בית-המשפט העליון בעניין זה:
'בתחום היחסים שבין הנושה והחייבים המשותפים, החבים באופן מאוחד ונפרד, זכאי הנושה לתבוע, באשר למילוי ההתחייבות הנדונה, אם את החייבים יחדיו ואם את אחד או חלק מהם בנפרד. באשר לתחום האחר, הוא תחום היחסים שבין אותם החייבים לבין עצמם, חשוב להזכיר את כלל השיפוי, לפיו זכאי החייב, אשר שילם לנושה סכום העולה על חלקו בחוב המשותף, לגבות דמי השתתפות מאת החייב או החייבים, שלא פרעו את חלקם שלהם בחוב זה.' (ע"א 610/68 הראסטל בע"מ, בעמ' 416)
טענת התיישנות
17. הערבים טוענים עוד, כי המבקשת נהגה שלא כדין, כאשר ויתרה על טענת ההתיישנות כלפי התובעים (הדיירים). לטענתם, אם המבקשת היתה עומדת על טענת ההתיישנות, טענתה היתה מתקבלת על-ידי בית-המשפט. הערבים טוענים, כי במקרה כזה, בית-המשפט לא היה מחייב את המבקשת לשלם דבר ולכן גם חברת אלקונטרן לא היתה מחוייבת לשפות אותה ולפיכך הערבים, שערבו רק לחיובים של חברת אלקונטרן כלפי התובעים, לא היו מחוייבים כלל. טיעון זה אינו מבוסס ובפסק-הדין נקבע בעניין זה לאמור:
'31. טענת ההתיישנות שהעלתה נתבעת 2 (חברת אלקונטרן) נדחתה על-ידי לאחר שכל הטענות נמצאו בלתי-מבוססות ולפיכך אין כל משמעות לעובדה כי נתבעת 1 (המבקשת בפני – י.צ.) לא עמדה על טענה זו. אדרבה, טוב עשתה נתבעת 1 שהחליטה לוותר על טענת ההתיישנות שכן התברר כי לטענה זו אין כל בסיס. משהבינה נתבעת 1 כי אין לטענתה על מה לסמוך, היא לא העלתה אותה. מהלך זה נעשה משיקולים ענייניים ואינו מעיד על חוסר תום-לב או על מניעים זרים.
32. האחריות של נתבעת 2 כלפי נתבעת 1, לתשלום הפיצוי עבור הליקויים שנמצאו בבניין, נובעת בבירור מהוראות ההסכם שבין השתיים (נספח א' לתצהירו של גוטליב). סעיף 9 להסכם קובע את אחריות המבצע כלפי נתבעת 1 לאמור: 'המבצע אחראי לטיב החומרים, העבודה, האביזרים, איכות בניה וביצוע מושלם ומדוייק של הפרוייקט בהתאם לחוזה זה על כל נספחיו כלפי פז (נתבעת 1 – י.צ.). כן אחראי המבצע לאמור לעיל כלפי הרוכשים' (סעיף 9.01 להסכם. ראה גם סעיפים 8.01 ו- 10.04 להסכם).
לפיכך דין טענת נתבעת 2 בעניין זה להידחות ויש לקבוע כי נתבעת 2 אחראית, מכוח ההסכם כלפי נתבעת 1, לתשלום סכום הפיצוי לתובעים בגין הליקויים שנמצאו בבניין.' (סעיפים 31-32 לפסק-הדין)
18. הערבים טענו עוד, כי המבקשת מנועה מלדרוש מהם את תשלום החוב, בטרם דרשה את התשלום מחברת אלקונטרן (סעיף 8 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967). טיעון זה יש לדחות.
המבקשת הגישה הודעת צד ג' נגד אלקונטרן (צד שלישי מס' 1), המהווה דרישה לתשלום החיובים כלפיה. מכל מקום, העיקר הוא, שישמר הרציו של סעיף 8 לחוק הערבות, לפיו – דרישת פרעון החוב מהערבים תעשה רק לאחר דרישת החוב מהחייב העיקרי (אלקונטרן), אם החוב לא יפרע על ידו. ואכן, זהו המצב בענייננו. המבקשת שילמה את חיוביה על-פי פסק-הדין ואף דרשה את החוב מאלקונטרן, שלא שילמה אותו, למרות שהמבקשת פנתה אליה בדרישה בעניין זה. במצב דברים זה, אין הערבים יכולים לטעון כלפי המבקשת למניעות ועליהם לכבד את כתב הערבות בהתאם להתחייבויות שקיבלו על עצמם.
לאור כל האמור לעיל, החלטתי לקבל את הבקשה, לבטל את החלק בפסק-הדין הנוגע להתחייבות הערבים כלפי המבקשת, לקבל את הודעת צד ג', שהגישה המבקשת כלפי הערבים, ולחייבם לשלם למבקשת את הסכומים המפורטים בסעיף 61 לפסק-הדין."

2.4 ביטול פסק-דין לאחר שנתיים מיום שניתן פסק-הדין
ב- בר"ע (ב"ש) 681/03[58] נדונה בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום לפיו נדחה ערעורה על החלטת כב' הרשם ע' רוז'ין שלא לבטל את פסק-הדין שניתן נגדה ולטובת המשיב במעמדו בלבד. בדחותו את הבקשה קובע בית-המשפט מפי כב' השופט ניל הנדל כי:

"2. נדמה כי הצגת השתלשלות ההליכים תסייע בהכרעה בבקשה המונחת בפני.
א. בית-משפט השלום נתן פסק-דין לטובת המשיב במעמדו בלבד בתאריך 17.04.00. כשלושה חודשים לאחר מכן הוגשה בקשה על-ידי המבקשת להורות על ביטול פסק-הדין בשל העדר המצאה. התקיים דיון ב 15.11.00 בפני כב' סגן הנשיא של בית-משפט השלום בבאר-שבע א' יעקב. הצדדים, שניהם מיוצגים, הגיעו להסכמה לפיה תמחקנה הבקשה לביטול פסק-הדין וכן הבקשה לעיכוב הליכים ללא צו להוצאות. עוד הוסכם כי הבנק לא יפעיל את תיק ההוצאה לפועל שנפתח במשך שלושים יום. בית-משפט נתן תוקף של החלטה להסכם זה.
ב. בתאריך 07.01.03, דהיינו מעל שנתיים לאחר מועד הדיון האמור, הגישה המבקשת בקשה לביטול פסק-הדין האמור מתאריך 17.04.00. נטען בבקשה שהמבקשת לא קיבלה את כתב התביעה. המבקשת כלל לא ציינה את הדיון הקודם באותו נושא, לרבות ההסכם אליו הגיעו הצדדים.
על בסיס הדיון האמור התנגד המשיב לבקשה.
3. כב' הרשם א' רוז'ין דחה את הבקשה. הוא הדגיש שאין מקום לבטל את פסק-הדין מתוך חובת הצדק. עוד הדגיש שהבקשה החדשה הוגשה ללא קבלת הארכת מועד כנדרש בנסיבות העניין. כן לא מצא כב' הרשם לנכון לבטל את פסק-הדין מתוקף שיקול-הדעת שמוקנה לו שכן המבקשת לא הציגה בתצהירה תשתית עובדתית מספקת. לבסוף מבקרת ההחלטה את התנהגות המבקשת שנהגה שלא בנקיון כפיים ושלא בתום-לב משהעלימה את העובדות בעניין הגשת הבקשה הראשונה לביטול פסק-הדין.
על החלטה זו הגישה המבקשת ערעור שנידון בפני כב' השופט ואגו. הלה אישר את החלטת הרשם תוך ציון שההליכים מוכיחים כי המבקשת היתה ערה ומודעת היטב לקיום פסק-הדין.
בבקשה זו חוזרת המבקשת וטוענת שהואיל וכלל לא היתה המצאה של כתב התביעה, לא היתה זקוקה 'מעיקרא לשום בקשה להארכת מועד לביטול פסק-הדין'. כן דחתה המבקשת את הביקורת לפיה פעלה בחוסר נקיון כפיים.
4. לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה. קבלת עמדת המבקשת משמעותה כי משטוען צד להעדר המצאה בשלב הראשון של ההליך טרם מתן פסק-הדין, הרי שאין מועדים בנמצא המגבילים את זכותו להגיש בקשה לביטול פסק-דין. אליבא עמדה זו לא חשוב מתי נודע לו על פסק-הדין והשיקול היחידי הינו הטענה בדבר החטא הקדמון של אי-ההמצאה. גישה כזו עומדת בניגוד לתקנה 201 לתקנות סד"א וכן בניגוד להיגיון בסדר דין האזרחי לפיו גם צד שזכאי לתקוף פסק-דין שניתן כפוף לדרישות הזמן שנקבעו על-ידי התקנות. גישת המבקשת משמעותה שצד שלא קיבל המצאה טרם מתן פסק-הדין רשאי לשמור את הבקשה לביטול פסק-הדין באמתחתו ולהגישה בכל עת שיחפוץ. לא הדין ולא הסכם בין הצדדים בכוחם למנוע מהמבקשת להגיש כאמור את בקשתה, אפילו פעם נוספת. הנכון הוא שבקשה לביטול פסק-דין מחובת הצדק אינה משולה למפתח שמוענק למבקש ושבאמצעותו הוא רשאי לפתוח את דלתי בית-המשפט על-פי שיקול-דעתו. גם הטוען לביטול פסק-דין מחובת הצדק חייב לשמור על כללי סדר הדין.
צודק כב' הרשם שגם אם נקבל באופן חלקי את עמדת המבקשת בכל מקרה היה עליה להגיש בקשה להארכת מועד, תוך מתן הסבר בנוגע לתקופה של מעל לשנתיים בין הכרעת בית-משפט קמא בבקשה הראשונה לביטול לבין הבקשה השניה שהוגשה. גם צודק כב' הרשם שעל סמך החומר שהוגש בולט החסר להצדיק ביטול פסק-הדין מכוח שיקול-דעתו של בית-משפט – מה גם שהמבקשת לא טענה לאפיק דיוני זה.
יצויין כי בבקשה הראשונה לביטול פסק-דין הצהירה המבקשת שנודע לה על מתן פסק-הדין בתאריך 21.06.00. הנה כי כן המבקשת היא אשר קבעה את המועד בו נודע לה על מתן פסק-הדין. בהקשר הכללי אפנה לפסיקתה של כב' השופטת בייניש ב- בר"ע 1299/02:
'שכאשר הוכח כי בעל דין ידע על החלטה של בית-משפט, לא יוכל להסתתר מאחורי טענת העדר המצאה...'."
2.5 ביטול אף נגד בעלי דין אחרים, אימתי?
בש"א (נצ') 1077/02[59] נדון עניין כלהלן:

נגד שלושה נתבעים ניתן פסק-דין בהעדר. אחד מיורשי הנתבע מס' 3 הגיש בקשה לביטול פסק-הדין בטענה שהושג בתרמית.

התרמית התבטאה בכך שבעוד שעל-פי כתב התביעה היה הנתבע 3 בחיים, הרי שבאותה עת כבר נפטר. התובע הינו בנו של הנתבע 3. פסק-הדין אכן בוטל נגד הנתבע 3 והשאלה שנדונה כאן הינה האם ביטול פסק-הדין נגד אחד הנתבעים מחייב ביטולו נגד כל הנתבעים?

נפסק מפי כב' השופטת ד"ר דנון כי:

"כעיקרון, ניתן לבטל פסק-דין אשר ניתן בהעדר על-פי תקנה 201 לסד"א:
'ניתנה החלטה על-פי צד אחד או שניתנה באין כתבי טענות מצד שני, והגיש בעל הדין שנגדו ניתנה ההחלטה בקשת ביטול תוך 30 ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה, רשאי בית-המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה- לבטלה, בתנאים שייראו לו בדבר הוצאות או בעניינים אחרים, ורשאי הוא, לפי הצורך, לעכב את ההוצאה לפועל או לבטלה; החלטה שמטבעה, אינה יכולה להיות מבוטלת לגבי אותו בעל דין בלבד, מותר לבטלה גם לגבי שאר בעלי הדין, כולם או מקצתם.'
פסק-דין אשר ניתן בהעדר, ניתן לבטלו אם בית-המשפט שוכנע שאכן ייגרם עיוות דין לצדדים באם לא יעשה כן, או שיש לבטלו מחובת הצדק.
פסק-דין אשר ניתן שלא כהלכה – דרך משל: מבלי שהנתבע הוזמן כחוק (כמו המקרה הנ"ל) רשאי הנתבע לדרוש את ביטולו מתוך חובת הצדק. פסק-דין כזה הוא פגום, ומשום כך אין לקיימו, תהא אשר תהא הגנת הנתבע לגופו של עניין, שכן בידי כל אדם קנויה הזכות שלא יינתן נגדו פסק-דין אפילו פסק-דין נכון וצודק, אלא בדרך משפטית תקינה" (ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח 395, 397, 398; ת"א (ת"א) 1268/92, המ' 1000/94; קשת, זכויות דיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי).
שיקול-הדעת של בית-המשפט לגבי החלטות שניתנו במעמד צד אחד שלא כהלכה הוא צר ומצומצם במובן זה שכאשר הוכחו הפגם או הטעות יעתר בית-המשפט לבקשה בלא עריכת כל מבחן אחר, שכן במקרים כאלה הצדק מחייב שגם מתן החלטה במעמד צד אחד ייעשה בדרך משפטית תקינה.
לגבי ביטול פסק-הדין נגד שאר הנתבעים
הסיפא של תקנה 201 מציינת כי החלטה שמטבעה אינה יכולה להיות מבוטלת לגבי אותו בעל דין בלבד, מותר לבטלה שאר בעלי הדין, כולם או מקצתם.
עולה מכך כי בית-משפט רשאי לעשות כן אם הביטול לפי בקשת צד אחד גורר אחריו, מעצם טבעו, ביטול גם לגבי יתר בעלי הדין גם אם הללו לא ביקשו כן וזאת לאור ההשפעה שיש לביטול פסק-הדין נגד נתבע 3 על הנתבעים 1 ו- 2, וכאשר אי-ביטול פסק-הדין נגדם יכול להשפיע על תוצאות הדיון או לגרום לעיוות דין.
בתביעה נאמר כי המנוח אלג'ריסי (נתבע 1) מכר לבתו המנוחה רחל אלג'ריסי (נתבעת 2) את חלקיו בקרקע מסויימת והיא מכרה את חלקיה בחלקה הנ"ל לנתבע 3. הכל לפי יפוי כוח נוטריוני בלתי-חוזר. הנתבע 3 העביר את הקרקע ללא תמורה לבנו התובע.
פסק-הדין הושג במרמה כלפי יורשי הנתבע 3 שלא ניתנה להם הזדמנות להתגונן.
יש עתה לבחון אם אותה מרמה בוצעה כלפי הנתבעים 1 ו- 2 ולבדוק אם בוצעה מסירה כדין של כתב התביעה.
ניתנה החלטה על תחליף המצאה, על-פי תקנה 498 אשר מסמיכה את בית-המשפט להורות על ביצוע ההמצאה בדרכים חלופיות, אם אי-אפשר לבצעה בדרכים שנקבעו בתקנות. ההחלטה היתה לפרסם מודעה בעיתון. המודעה פורסמה בעיתון "אל סינארה" הנפוץ ביותר במגזר הערבי. במודעה צויין שם עזבון עיסא אלג'ריסי, נתבע 1, ועזבון רחל עיסא אלג'ריסי, נתבעת 2. פורסמה שם מהות התביעה נשוא התיק הנ"ל ותיאור מיקום המקרקעין. (תחליף ההמצאה פורסם פעמיים).
נראה, איפוא, כי תחליף ההמצאה היה כדין.
מעורכי-הדין המייצגים את התובע והנתבע 3 לא הצלחתי לקבל תשובה בדוקה האם יש לבטל את פסק-הדין גם נגד הנתבעים 1 ו- 2. לפיכך, בטרם קיבלתי את כתב ההגנה של התובע, נראה לי כי ביטול פסק-הדין נגד הנתבע 3, בהעדר מסירה כדין, איננו יכול לפגוע לכאורה בנתבעים 1 ו- 2. עילת התביעה מבוססת על כך כי הנתבע 3 העביר את זכויותיו בקרקע לתובע, ואין חולק מפי הנתבעים 1 ו- 2 כי מורישיהם לא העבירו את הקרקע נשוא התביעה לנתבע 3, המנוח, מאחר וכאמור העזבונות הנ"ל יכלו להתנגד ולהיות צד לדיון אם רצו בכך, אבל הם בחרו שלא להגיב.
מכאן, שניתן לבטל את פסק-הדין נגד נתבע 3 מבלי לבטלו נגד נתבעים 1 ו- 2.
אין בהחלטה זו כדי ליצור מעשה בית-דין כלפי הנתבעים 1 ו- 2 אם וכאשר יחליטו גם הם להגיש בקשה לביטול פסק-הדין, הואיל והיא ניתנה ביוזמת בית-המשפט אך ורק כתוצאה נלווית להחלטה לבטל את פסק-הדין כלפי נתבע 3 ולפני שנתקבל כתב ההגנה מנתבע מס' 3."[60]
2.6 המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט וביטול פסק-דין.
ב- ע"א 713/75[61] נדון העניין הבא:

המשיב מס' 1 (להלן: המשיב) הגיש לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, עוד ביום 28.12.72, תובענה נגד המערער ונגד שני המשיבים האחרים. התובענה מושתתת על הסכם שנחתם בשם המערער על-ידי המשיב מס' 3. המערער יושב דרך קבע בארצות-הברית של אמריקה.

כדי להעניק לבית-משפט בישראל סמכות ("בינלאומית") לשפוט את המערער, על המשיב היה לבקש ולקבל מאת בית-המשפט היתר לפי תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963, להמציא למערער את כתבי-בי-דין אל מחוץ למדינה.

מעולם לא ביקש ולא קיבל המשיב היתר שכזה.

ביום 5.1.73 הגיש המשיב בקשה לבית-המשפט (המרצה 856/73) 'להתיר תחליף המצאה כתבי-בי-דין' למערער; ועל בקשה זו מצאתי רשום צו לאמור: 'למסירה באמצעות דואר רשום עם אישור מסירה, הגנה תוך 60 יום מהמסירה'.

עתה טוען בא-כוח המשיב שמאחר ובתצהיר המשיב שצורף לבקשה ההיא 'נמצאים כל היסודות שדורשת תקנה 467 ... על-מנת שבית-המשפט יכריע בגין המצאת כתבי-בי-דין מחוץ לשטח מדינת ישראל, ומאחר שנתמלאו התנאים המקנים את הסמכות למסירה מחוץ לתחום המדינה – פעל בית-משפט קמא כהלכה בהתירו מסירה מחוץ לשטח המדינה' (עמ' 2 לתשובת המשיב).

נפסק מפי כב' השופט ח' כהן בקבלו את הערעור, כי:

"אמת נכון הדבר שתצהירו של המשיב מפרט את העובדות המשמשות עילה למתן היתר לפי תקנה 467; ואף זאת אמת היא שבקבעו מועד להגשת ההגנה כנראה התכוון עושה הצו להשתמש בשיקול-דעתו לפי תקנה 469; אבל עצם הצו על המצאה בדואר מצביע על כך שעושה הצו נתן דעתו לא לתקנה 467 כי אם לתקנה 463 – שאין לה עם המצאה אל מחוץ לתחום המדינה ולא כלום.
מקום שבית-המשפט מתיר המצאת כתב-בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה, על-פי תקנה 467, הרי 'מוסרים לנתבע את המסמכים בצנורות הדיפלומטיים המקובלים' (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה ג', סעיף 194, בעמ' 175), וממילא אין מקום ואין 'צורך בתחליף המצאה' (שם, סעיף 197, בעמ' 177).
3. ואילו המשיב דנן, מכוח הצו שניתן לו על מסירה בדואר, שלח למערער לניו-יורק של ארצות-הברית את כתבי-בי-דין במכתב רשום עם אישור מסירה, בטופס C5/506 הנועד לשם כך בדואר הבינלאומי (ראה סעיף 137 לתקנון הביצוע לאמנת הדואר העולמית, כתבי אמנה 685, כרך 20, בעמ' 286).
הטופס חזר אל בא-כוח המשיב, ועליו חותמת בית-הדואר של תל-אביב-יפו, וכן חתימה של הנמען ותאריך הקבלה כתובים בעפרון. אין על הטופס שחזר למשיב לא חתימת פקיד המסירה של בית-הדואר בניו-יורק ולא חותמת של בית-הדואר בניו-יורק.
על פני טופס זה אין לדעת אם הגיע אי-פעם לניו-יורק וחזר משם: יכול והחתימה בעפרון נכתבה בתל-אביב, והטופס לא יצא כלל מתחום מדינת ישראל.
בא-כוח המערער מפנה את תשומת-הלב לכך שלפי תקנון הביצוע של אמנת הדואר העולמית ניתן היה לנקוט בדרך מיוחדת הקבועה שם להבטיח מסירה לנמען עצמו ולקבל את האישור הרשמי על מסירה כזו (סעיף 139); אבל המשיב לא נקט בדרך זו.
טוען בא-כוח המשיב, שיש להעמיד את החתימה על הטופס בחזקתה שחתימת המערער היא. לא שמעתי מעודי על חזקה אשר כזאת.
מוכן אני להעמיד את רשויות הדואר בישראל בחזקתן שמילאו תפקידן כחוק ושלחו את המכתב הרשום לארצות-הברית. אבל שום חזקה אינה עומדת לבית-הדואר בניו-יורק, כשאין אנו יודעים אפילו אם אמנם הגיע המכתב לניו-יורק; ועל-כן פטור אני מלברר אם חזקת omnia rite esse acta יכולה לעמוד למעשיהן של רשויות נכריות בכלל.
קיצורו של דבר: לא היה לפני בית-המשפט המחוזי כל אישור וכל ראיה שכתבי-בי- דין אמנם נמסרו למערער.
4. כמעט שנה תמימה מונח היה אותו טופס-אישור-מסירה בתיקו של בא-כוח המשיב, עד שנזכר בו והגיש בקשה לבית-המשפט על-פי תקנה 102, באשר לא הגיש המערער כתב-הגנה, 'למרות שכל המסמכים נמסרו לו כדין'. עוד כתוב בבקשה ההיא כי 'יהא זה מן הדין, הצדק והיושר' להיעתר למשיב ולשפוט את המערער שלא בפניו: אשר לדין – טענה לגיטימית היא, בהנחה שכתבי-בי-דין אמנם נמסרו למערער כדין; אבל לא אדע מה עניין הצדק והיושר לשפיטת נתבע שלא בפניו.
ביום 3.1.74 החליט בית-המשפט שהתובענה תתברר שלא בפני המערער ובלא שיוזמן לישיבות נוספות של בית-המשפט; וביום 21.5.74 נתן בית-המשפט פסק-דין שלא בפני המערער וחייב אותו בתשלום סך 40,000 לירות עם ריבית וסך 3,000 לירות הוצאות.
5. ושוב עברה כמעט שנה עד אשר הומצא פסק-הדין למערער; ומיד הגיש המערער לבית-המשפט המחוזי בקשתו לביטול פסק-הדין (המ' 3380/75). הוא צירף לבקשתו תצהיר אשר בו הצהיר שלא נמסרו לו כתבי-בי-דין מעולם, שהחתימה על טופס-אישור-המסירה אינה חתימתו, ושלא ייפה כוחו של המשיב מס' 3 או של מאן דהוא לעשות בשמו את ההסכם המשמש למשיב עילת תביעה נגדו.
בקשה זו הוגשה ביום 31.3.75, ושמיעתה נקבעה ליום 28.5.75. רק ביום 24.5.75 נזכר בא-כוח המשיב לשלוח לבא-כוח המערער דרישה 'להמציא לישיבה הקרובה בבית-המשפט' את המערער לשם חקירה על תצהירו. אין צריך לומר שבא-כוח המערער לא היה מסוגל להמציא את שולחו מניו-יורק לחקירה תוך ארבעת הימים שעמדו לרשותו, והמערער לא התייצב לחקירה.
כיוון שהמערער לא התייצב, ראה השופט המלומד ששמע את הבקשה לטוב לפניו להתעלם מן התצהיר, ובהעדר ראיה שיש למערער הגנה מפני התביעה, דחה את הבקשה לביטול פסק-הדין. על החלטה זו נטל המערער רשות ממני לערער לבית-משפט זה.
6. טעה השופט המלומד בשתיים: ראשית, חייב היה לבטל את פסק-הדין ex debito iustitiae אפילו לא הוגש כל תצהיר; ושנית, חייב היה לקבל את התצהיר, אפילו לא התייצב המערער לחקירה עליו.
(א) הלכה פסוקה היא מימים ימימה שפסק-דין שניתן שלא בפני הנתבע, כשלא הוכח שהנתבע אמנם הוזמן כדין, חייב בית-המשפט לבטלו מתוך חובת הצדק, ואין לו בכגון דא כל שיקול-דעת (ראה: Anlaby v. Praetorius (1888, 20 Q.B.D. 764; 57 L.J.Q.B. 287; 58 L.T.) Anlaby (671; 36 W.R. 487; 4 T.L.R. 439, C.A.(Hughes v. Justin, (1894) וזוסמן, שם, סעיף 572, בעמ' 539-540). Hughes v. Justin, (1894) 1 Q.B. 667; 63 L.J.Q.B. 417; 70 L.T. 365 42 W.R. 339; 10 T.L.R. 291; 9 R. 212; sub nom. Hodge v. Justin ((No. 1) 38 Sol. Jo. 270, C.A.
קל וחומר כשהנתבע הוא תושב-חוץ, ולא ננקטו ההליכים הפורמליים על-פי תקנה 467 לתקנות סמכות שיפוט לבית-המשפט בישראל, ועצם ההזמנה שנשלחה אליו – בין שהגיעה לידיו ובין שלא הגיעה – היתה פגומה מלכתחילה.
ואשר לחקירת המערער על תצהירו, לא זו בלבד שטעה השופט המלומד בסירובו ליתן את הרשות המיוחדת האמורה בתקנה 473(ב), אלא לדעתי לא היה כל צורך במתן רשות זו, באשר ההודעה על רצונו של בא-כוח המשיב לחקור את המערער לא הוגשה במועדה, ועל-כן לא היה המערער חייב להתייצב לחקירה. לפי תקנה 473(א) צריכה ההודעה להינתן 'בעוד מועד כדי ליתן למצהיר שהות מספקת להתכונן ולנסוע למקום המשפט'; והודעה שניתנה לתושב ארצות-הברית ארבעה ימים לפני מועד הישיבה, כשהבקשה והתצהיר הוגשו עוד כחדשיים ימים קודם לכן, לא ניתנה "בעוד מועד" כאמור, ומן הדין היה להתעלם ממנה כליל.
7. את אשר חייב היה בית-המשפט המחוזי לעשות ולא עשה, מוטל עתה עלינו לעשותו; אנחנו מבטלים את פסק-הדין שניתן נגד המערער ביום 21.5.74.
מתוך תצהירו של המערער ובקשתו החלופית להאריך לו את המועד להגשת הגנתו, נמצאנו למדים שאין המערער חולק על סמכותו הבינלאומית והעניינית של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, ועל-כן נשתמש בסמכותנו לפי תקנה 487 ונראה את הפגם שבאי-מילוי אחר הוראות תקנה 467 כאילו בא על תיקונו."
נפסק מפי כב' מ"מ הנשיא זוסמן:

"1. המשיב הראשון (להלן: המשיב) הגיש תובענה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו נגד המערער ושניים אחרים. המערער מתגורר בארצות-הברית, ומכאן שהיה צורך ליטול היתר מבית-המשפט כדי להמציא לו שם את ההזמנה לדין, כאמור בתקנה 467. לשם קבלת ההיתר האמור, הגיש המשיב בקשה לבית-המשפט שהיתה נתמכת על-ידי תצהיר כיאות, אלא במקום לבקש היתר להמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, ביקש להתיר לו תחליף המצאה. בעקבות בקשה זו הורה אחד השופטים המלומדים של בית-המשפט המחוזי: 'למסירה באמצעות דואר רשום עם אישור מסירה. הגנה תוך 60 יום מהמסירה'.
2. כתב-בי-דין נשלח בדואר רשום עם אישור מסירה כמצוות השופט, ובידי פרקליט המשיב נמצא אישור המסירה על הטופס הוורוד שבשימוש הדואר, והוא מתיימר להיות חתום על-ידי המערער. לפי האמור בטופס זה הומצאו המסמכים ביום 26 ביוני 1973. המערער לא הגיש הגנה, ומצוייד באישור האמור עתר המשיב לבית-המשפט למתן פסק-דין מחוסר הגנה' מכוח תקנה 102. מבוקשו ניתן לו, ועל-פי תקנה 470 רשאי היה המשיב להמציא את פסק-הדין אל מחוץ לתחום השיפוט באותה דרך בה המציא את כתב-התביעה. משעשה כן, קם המערער לתחיה. הוא עשה תצהיר בו אמר כי ביום שבת פלוני הוא הופתע לקבל העתק פסק-דין. ועל שום מה הופתע? משום שלפי מיטב ידיעתו – כך הוא אומר – מעודו לא קיבל איזה מסמך שהוא הנוגע לתובענה. והמערער מוסיף ואומר, כי הראו לו צילום של אישור המסירה הנ"ל מיום 26 ביוני 1973, והחתימה שעל פני המסמך האמור לאו חתימתו היא, 'ואיני יודע מי חתם על אישור מסירת המכתב בשמי'. בהמשך הדברים מבקש המערער גם להראות כי יש לו הגנה טובה מפני התובענה.
3. על יסוד התצהיר האמור ביקש המערער לבטל את פסק-הדין ולהאריך לו את המועד להגשת כתב-הגנה. בית-המשפט המחוזי דחה בקשתו. מכאן הערעור על-פי רשות שניטלה מבית-משפט זה.
הטענה הראשונה היא, שההזמנה לדין הומצאה למערער בארצותהברית בלא שניתן היתר לכך כדרוש על-פי תקנה 467, ואמנם דין הוא שנתבע שהוזמן בחוץ-לארץ בלא שניתן היתר המצאה כאמור, אינו נעשה כפוף לשיפוטו של בית-המשפט בישראל. המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט ללא היתר על שום מה? על שום שהמשיב לא ביקש היתר כזה, אלא ביקש להתיר לו המצאה מוחלפת, וחזקה על השופט, שהלך בעקבות הבקשה והתכוון להרשות תחליף המצאה, אבל לא המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט.
טענה זו אין בה ממש. אמת, בהודעה על הבקשה בדרך המרצה שהוגשה על-ידי המשיב הוא עתר להתיר לו תחליף המצאה, ולא הרי תחליף המצאה כהרי המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט. המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט מרחיבה את זרוע השיפוט של מדינת ישראל אל מעבר לגבולות המדינה, ואילו תחליף המצאה (בארץ או מחוצה לה) מתירים מקום שאין התובע יודע היכן נמצא הנתבע, ובגלל כן הוצרך הוא לבקש פטור מחובת ההמצאה האישית, ורשות להביא את הגשת התובענה לידיעת הנתבע בדרכים אחרות.
אבל התצהיר שנעשה לביסוס הבקשה האמורה מראה בעליל שהמשיב ביקש לקבל היתר להמצאה בארצות-הברית, ולא להמצאה מוחלפת. הוא העלה על דפי תצהירו כל העובדות הדרושות לשם קבלת היתר לפי תקנה 467, ולא מצינו בו דבר הרומז על כך שמקום מגוריו של הנתבע אינו ידוע, או שנבצר ממנו, מטעם אחר, לבצע המצאה אישית. אוסיף עוד, דרך אגב, אם כי אין לייחס לעובדה זו חשיבות מכרעת, כי רק היתר להמצאה אל מחוץ לתחום המדינה לפי תקנה 467 מבקשים בדרך המרצה, ואילו בקשת היתר להמצאה מוחלפת לפי תקנה 465, אין מבקשים בדרך המרצה, אלא בכתב חתום על-ידי בעל-דין או פרקליטו, כאמור בתקנה 466, והרי הבקשה בעניין דנן הוגשה על-ידי המרצה. על לשון לא-נכונה שנקט המשיב בבקשתו נאמר, Falsa demonstratio non nocet וממילא אין צידוק להטיל ספק בתקפו של הצו בו התיר השופט את ההמצאה.
4. הטענה השניה היא, כי מן הצורך היה לבצע המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט בצינורות דיפלומטיים, ולא באמצעות הדואר כמו שהורה השופט בעניין דנן, ומחמת פגם זה נטען כי ההמצאה כמוה כאין וכאפס.
לעניין ביצועה של הזמנה אל מחוץ לתחום השיפוט של המדינה הצטרפה ישראל לכמה וכמה אמנות בין-לאומיות. בשנת 1952 הצטרפה ישראל לאמנה משנת 1905 (כתבי אמנה מס' 125), ובשנת 1968 הצטרפה אל האמנה משנת 1954 (כתבי אמנה מס' 678). על פרטיהן של שתי אמנות אלה אין מן הצורך להתעכב, שכן ביום 14 באוגוסט 1972 אישררה ישראל אמנה שנעשתה בהאג ביום 15 בנובמבר 1965, אליה הצטרפה כבר בשנת 1967 ארצות-הברית. עד כמה שידיעתי מגעת – והפרקליטים המלומדים שטענו לפנינו לא טרחו להאיר את עינינו – האמנה האמורה, משנת 1965, היא הקובעת דין המצאת מסמך ישראלי בארצות-הברית.
על-פי סעיף 5 לאמנה האמורה, "הרשות המרכזית" שהוקמה בכל אחת מארצות האמנה – בישראל מנהל בתי-המשפט – רשאית להמציא מסמך בהתאם לדין הפנימי של ארץ הייעוד, או בצורה אחרת שאינה אסורה בארץ הייעוד. אבל סעיף 3 לאמנה מסמיך את הרשות המרכזית בארץ המוצא לפנות במישרין אל חברתה בארץ הייעוד, ואין היא זקוקה עוד להעברת העניין לצינורות דיפלומטיים, אם כי השימוש בדרכים אלה לא נאסר עליה, כאמור בסעיף 9 לאמנה. אך החשוב לענייננו הוא, כי על-פי סעיף 10 לאמנה מותר להמציא אל מחוץ לתחום השיפוט 'במישרין, באמצעות הדואר', כל עוד מדינת הייעוד אינה מתנגדת לדרך המצאה זו.
ישראל כנראה אינה נמנית עם המתנגדות להמצאה על-ידי הדואר, שכן מעשה יום-יום הוא שמסמכים משפטיים היוצאים מארצות הקונטיננט מומצאים כאן בארץ באמצעות הדואר, ולא שמענו כי ארצות-הברית התנגדה לדרך המצאה זו כפי שרשאית היתה לנהוג לפי סעיף 10 לאמנה.
5. אכן אמנה בין-לאומית אינה קובעת אלא ביחסים משפטיים שבין מדינת ישראל ומדינה אחרת, ואין היא בחזקת דין פנימי על-פיו חייב בית-משפט ישראלי לנהוג. לעניין הדין הפנימי שעל-פיו חייבים אנו לפסוק בטענה שהועלתה לפנינו, סדרי-הדין בישראל שונים תכלית שינוי מסדרי-הדין האנגליים. למאי נפקא מינה? שבצו 11/5 ו-11/6 לתקנות אנגליות נקבעו הוראות מפורשות העושות לפחות מקצת מהלכות האמנות בהן התקשרה אנגליה לדין פנימי ועל-כן בית-משפט אנגלי חייב לנהוג על-פיהן, ואילו התקנות שלנו אינן מגבילות שיקול-דעתו של בית-המשפט כל הגבלה שהיא, וכל דרך של המצאה שבית-משפט ישראלי מצווה עליה היא כשרה למהדרין, ובלבד שהיא עשויה להשיג את המטרה ולהודיע לנמען כי נפתח נגדו הליך משפטי בישראל.
6. אין ממש בטענת המערער, כי המצאה בדואר, משהורשתה, חייבת היתה להיעשות כאמור בתקנה 463. תקנה זו עניינה המצאה בדואר בתוך המדינה, והדעת נותנת, כי מקום שממציאים בדואר בחוץ-לארץ, הדואר הממציא שם נוהג על-פי הלכות ארצו שלו, ולא על-פי התקנות שלנו. ואמנם כך גם נאמר בטופס של אישור המסירה, היינו, אישור המסירה צריך חתימה על-ידי הנמען בעצמו, או 'על-ידי אדם שהוסמך על ידו לפי התקנות הפנימיות בארץ הייעוד, או על-ידי פקיד בית דואר הייעוד, אם התקנות מרשות זאת'. בענייננו מתיימר המסמך להיות חתום על-ידי הנמען, ולפיכך לא היה כל צורך בחתימתו הנוספת של פקיד הדואר הדרושה רק כתחליף לחתימת הנמען ('או על-ידי פקיד בית-הדואר בארץ הייעוד'). אכן עובדה אחת לגבי אותו מסמך מעוררת תמיהה, והיא שאין בו חותמת הדואר האמריקני, והואיל והמסמך מתיימר להיות מוחזר על-ידי הדואר האמריקני לישראל, ארץ מוצאו, בדרך העסקים הרגילה היית מצפה לגלות על פניו חותמת הדואר האמריקני.
7. המשיב דרש התייצבותו של המערער לחקירה, ואם כי החתימה על אישור המסירה אינה דומה לחתימת המערער על תצהירו, לא הייתי מתפלא אילו חקירת המצהיר היתה מביאה לגילוי העובדה שמי מקרובי המערער קיבל את המכתב מידי הדוור. עכשיו טוען המערער שהדרישה להביא אותו לישראל לשם חקירה נמסרה לבאכוחו רק 4 ימים לפני מועד הישיבה, והרי זו בוודאי לא דרישה שהומצאה 'בעוד מועד כדי ליתן למצהיר שהות מספקת להתכונן ולנסוע למקום המשפט', כאמור בתקנה 473(א). ואולם טענה זו, של קוצר זמן, לא נטענה בפני השופט, ולכן אין לבוא בטרוניה עמו על שלא שעה לה.
ואולם דרכי הדיון לפיהן נהג השופט, אין להן יסוד ושורש בתקנות. הוא דרש מנתבע אחר שהיה נוכח באולם בית-המשפט (שבאמצעותו נעשה לטענת המשיב הקשר עם המערער) ליתן לו הסברים, שלא בשבועה, ועל יסוד הסברים אלה, לפיהם ייפה המערער את כוחו של אותו נתבע לעשות בשמו את העסקה נושא התובענה, הורה לקיים את פסק- הדין. מאחר שהנתבע-המסביר לא נשבע, גם לא היתה חקירת שתי-וערב.
במהלך הדיון בפני השופט נרמז על כך, שהמערער בא מדי פעם לישראל, ופרקליטו הביע נכונותו להביאו לבית-המשפט כשיהא כאן. השופט, שלא ראה לפטור את המערער מן החובה להיחקר, יכול היה להיעתר להצעה זו ולדחות את הדיון, או לצוות על המשיב להפקיד בבית-המשפט את הוצאות הנסיעה כדי שהמערער יבוא באופן מיוחד והוצאותיו יהיו מובטחות לו, אם יזכה בבקשתו. כבר הבעתי לעיל ספקותי לגבי טענת המערער בתצהירו, האומר שאינו יודע מי חתם על אישור המסירה. לעומת זה אישור המסירה בעצמו לוקה בחוסר החותמת של הדואר האמריקני, וחסרון זה אינו מאפשר לקבוע שהמסמך הגיע לארצות-הברית.
בנסיבות אלה, כשפסק-הדין של השופט אינו יכול לעמוד מפני שהוא מבוסס על חומר שלא היה קביל להתקבל, יהיה זה לטובת כל הנוגעים בדבר לסיים את המשפט בהקדם האפשרי. לפיכך הייתי נעתר למערער, מבטל את פסק-הדין ומחזיר את הדין לבית-המשפט המחוזי, כדי שיברר את התובענה כאשר תצהירו של המערער משמש כתב-הגנה.
הוחלט לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, ולהחזיר אליו את הדין לבירור המשפט, כשתצהיר המערער ישמש כתב-הגנה."

[29] ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהד' שביעית) 736.
[30] בש"א (אש') 1854/04 ענאקי אסתר נ' בועז רענן, תק-של 2004(4) 5119.
[31] ע"א 713/75 הרי פרנקל נ' זאב קאופמן ו- 2 אח', פ"ד ל(3) 449, 453-454. וראה: (Anlaby v. Praetorius (1888) 20 Q.B.D. 764; 57 L.J.Q.B. 287; 58 L.T.) Anlaby (671; 36 W.R. 487; 4 T.L.R. 439, C.A.; Hughes v. Justin, (1894 וזוסמן, שם, סעיף 572, בעמ' 540-539). Hughes v. Justin (1894) 1 Q.B. 667; 63 L.J.Q.B. 417; 70 L.T. 365 42 W.R. 339; 10 T.L.R. 291; 9 R. 212; sub nom. Hodge v. Justin ((No. 1) 38 Sol. Jo. 270, C.A.
[32] פש"ר (ת"א) 1156/03 אורי עליזי נ' טרנס מערכות ביטחון וטכנולוגיות בע"מ, תק-מח 2004(1) 738.
[33] רע"א 1113/97 מוחמד אסמאעיל נ' חוסין סלימאן ואח', תק-על 97(2) 59.
[34] בש"א 1890/00 מנורה איזו אהרון בע"מ נ' אוליצקי כריה בע"מ, פ"ד נד(2) 840.
7 בר"ם 1299/02 תפנית אורטופדיה בע"מ נ' קופת חולים לאומית, תק-על 2002(2) 1728.
[36] בר"ם 1299/02 תפנית אורטופדיה בע"מ נ' קופת חולים לאומית, תק-על 2002(2) 1728.
[37] בש"א (י-ם) 4989/04 עולה נוסייבה ואח' נ' נעים גבר, תק-מח 2004(2) 3680.
[38] בש"א (י-ם) 2246/03 מדינת ישראל נ' קיבוץ שריד, תק-מח 2003(3) 3115.
[39] ת"א (ב"ש) 1050/01 חלימה אחמד אבו לטיף סקייק נ' עשור עבדאללה אבו סקייק ואח', תק-מח 2004(1) 1892.
[40] בר"ע (ב"ש) 740/02 סויסה דוד נ' בנק המזרחי המאוחד, תק-מח 2003(2) 9224.
[41] בר"ע (ת"א) 2411/02 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' רינה מיכאלי, תק-מח 2003(2) 30353.
[42] בש"א (אש') 1854/04 ענאקי אסתר נ' בועז רענן, תק-של 2004(4) 5119.
[43] בש"א (אש') 1167/04 איברגימוב סביר ואח' נ' לוין איגור, תק-של 2004(4) 5121.
[44] ראה ספרו של השופט ד"ר שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד הוצאת חברה ישראלית להכשרה מקצועית בע"מ ירושלים (תשנ"ט 1999) בעמ' 22, סעיף 26.
[45] בש"א (ת"א) 184842/03 רן אברהם נ' אי.טי.סי.סרביסס 100 בע"מ, תק-של 2004(4) 4457.
[46] בש"א (ת"א) 156500/04 דאגר זהרה ואח' נ' בן דוד אהוד, תק-של 2004(4) 1400.
[47] בש"א (ת"א) 162073/04 ביטון גבי נ' איילון בע"מ - חברה לביטוח, תק-של 2004(4) 1257.
[48] בש"א (אש') 1589/04 שאול שור נ' איזוטופ בע"מ, תק-של 2004(4) 1298.
[49] בש"א (אש') 1186/04 פטר את בניו בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ - סניף גור, תק-של 2004(4) 984.
[50] בש"א (אש') 1135/04 גארי בן יוסף יאנובר נ' איברגימובה אומיטדה, תק-של 2004(4) 968.
[51] בש"א (י-ם) 15101/04 השמירה בע"מ נ' קוגן לאוניד, תק-עב 2004(2) 1822.
[52] בר"ע (י-ם) 4048/02 ברווזים מכבסות נ' פזגז ירושלים, תק-מח 2002(2) 12889.
[53] רע"א 3521/04 רוזנפלד נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט של בית-המשפט העליון.
[54] ב"ש 4549/02, ת"א 3537/01 רבקה בוזגלו נ' עידן מערכות כבלים ישראל בע"מ, תק-על 2003(1) 457.
[55] בר"ע 512/01 מאיר דנינו נ' איבון סבח, תק-מח 2011(3) 267.
[56] בר"ע (י-ם) 273/04 אלדר - חברת נפט בע"מ נ' הנרי באוב, תק-מח 2004(3) 5258.
[57] בש"א (י-ם) 4283/04 פז חברת נפט בע"מ נ' יגאל כהן אורגד ואח', תק-מח 2004(3) 3955.
[58] בר"ע (ב"ש) 681/03 לריסה גלקו נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2004(2) 6461.
[59] בש"א (נצ') 1077/02 עבדאללה חמאיסי נ' ח'מאיסי פהים, תק-מח 2002(3) 5501.
[60] ראה גם בר"ע (י-ם) 4048/02 ברווזים מכבסות נ' פזגז ירושלים, תק-מח 2002(2) 12889.
[61] ע"א 713/75 הרי פרנקל נ' זאב קאופמן ו- 2 אח', פ"ד ל(3) 449.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ביטול פסקי-דין והחלטות מ"חובת הצדק"