מימוש נכסים - מקרקעין ומיטלטלין

נדגיש כי ביום 11.4.13 תוקנה תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי ותקנות 468, 469 ו- 471 לתקנות סדר הדין האזרחי - בוטלו. לפיכך, יש לקרוא פרק זה בכפוף לתיקונים שבוצעו בתקנות סדר הדין האזרחי {ראה גם פרקים 4 ו- 5 בחיבור זה הסוקרים את הדין החדש}.

ב- בש"א (חי') 14424/04 {גליה חן (לשעבר גלינה רושקנסקי) נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ ואח', תק-מח 2004(4), 850 (2004)} נדונה בקשה לעיכוב ביצוע ביטולו של צו מניעה זמני שאסר על-פינויה של המבקשת מדירתה.

נפסק מפי כב' השופט י' גריל בדחותו את הבקשה:

"א. המבקשת עותרת לעיכוב ביצועו של פסק-הדין שניתן בתיק זה בתאריך 8.7.2004, ולפיו נדחתה תביעתה של המבקשת והיא חוייבה לפנות את הדירה בה היא מתגוררת, ברחוב סוקולוב 46/5, קריית אתא.

בפסקה י"ז של פסק-הדין קבעתי שעם דחיית התביעה מבוטל גם צו המניעה הזמני שאסר על-פינויה של המבקשת מן הדירה, אך כדי לאפשר למבקשת להיערך לפינוי, הוריתי שביטולו של צו המניעה הזמני ייכנס לתוקף בתאריך 10.10.04.

ב. בתובענה שהגישה המבקשת לבית-משפט זה, נתבקשה הצהרה שמכירת הדירה, נשוא הדיון, במסגרת הליכי המימוש בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב, למשיבה מס' 4, בטלה ומבוטלת, וכי החלטת ראש ההוצל"פ תל-אביב שאישרה את המכירה למשיבה מס' 4 מבוטלת, וכן נתבקש צו מניעה סופי האוסר על המשיב מס' 1 (הבנק), המשיב מס' 2 (כונס הנכסים), והמשיב מס' 5 (ראש ההוצל"פ תל-אביב), לפנות את המבקשת מן הדירה, וכן להצהיר שהמשיבים מס' 1 ו- 2 אינם רשאים לבצע את שטר המשכון שהוגש לביצוע. זאת בנוסף לסעד כספי.

ג. לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית, ולאחר שנשמעו עדויותיהם של כל הצדדים, וכן הוגשו סיכומיהם של הצדדים בכתב, ניתן ביום 8.7.04 פסק-דין, בו נקבע, בין היתר, שהמבקשת חתמה על מסמכי גרירת המשכנתה כלוֹוָה, (ונדחתה טענתה שחתמה כערבה בלבד), וכן נקבע שהמבקשת שיעבדה את זכויותיה בדירה להבטחת שתי ההלוואות: ההלוואה שנגררה מדירת אמו של המשיב מס' 3 (מי שהיה בעלה של המבקשת), וההלוואה החדשה שניטלה על-ידי בני הזוג במשותף.

נדחתה גם טענתה של המבקשת כנגד גובה החוב. בנוסף נדחו טענותיה של המבקשת כנגד פגמים שנפלו, לטענתה, בהליכי המכירה שהתקיימו בלשכת ההוצל"פ, ובסופו של דבר, נדחתה תביעתה.

ד. ביום 19.9.04 הגישה המבקשת ערעור על פסק-הדין לבית-המשפט העליון, וביום 21.9.04 הוגשה בקשתה המונחת בפניי להורות על עיכוב ביצועו של אותו חלק של פסק-הדין הדן בביטול צו המניעה הזמני שאסר על-פינויה של המבקשת מן הדירה, עד למתן פסק-דין סופי בערעור, כשהבקשה מתבססת על תצהירה.

נטען בבקשה שלמבקשת סיכוי טוב מאוד לזכות בערעור, ואם תזכה בערעורה, יהיה זה מן הנמנע או קשה מאוד להשיב את המצב לקדמותו, הואיל וכונס הנכסים ימסור את הדירה לידי המשיבה מס' 4 (שרכשה את הדירה במסגרת ההליכים נשוא הדיון), ואם המשיבה מס' 4 והמשיב מס' 3 (בעלה דהיום של המשיבה מס' 4 וגרושה של המבקשת), יתפסו חזקה בדירה, לא תוכל המבקשת לפנותם מן הדירה או להחזירה לחזקתה, למקרה והמבקשת תזכה בערעור, ולעומת זאת לבנק לא ייגרם נזק מביצועו של פסק-הדין, ומאזן הנוחות נוטה, כך נטען, לטובת המבקשת. המבקשת גם עותרת שלא להתנות את עיכוב הביצוע בתנאי כלשהו.

ה. המשיבים מביעים התנגדותם לעיכוב הביצוע.

המשיב מס' 1 (הבנק), טוען שאין כל חדש בבקשת עיכוב הביצוע שהרי טענותיה של המבקשת נבדקו בפסק-הדין ונדחו. כמו-כן, אין המבקשת מעלה בערעורה טענות כנגד תוקף המשכון וגובה החוב, ולכן ראוי שחובה לבנק יסולק ללא דיחוי, וכל עיכוב בביצוע פסק-הדין מגדיל את הנזק שלא לצורך. המבקשת אינה משלמת דבר לבנק מזה שנים. לחלופין בלבד, עותר הבנק לכך שהמבקשת תחוייב להפקיד בקופת בית-המשפט סכום גבוה להבטחת חובה כלפי הבנק, וכיסוי ההוצאות המשפטיות שייגרמו למשיבים אם יידחה הערעור.

ו. המשיב מס' 2 (כונס הנכסים), מצביע על-כך שבמשך כל השנים שבהן התנהלו ההליכים נהנתה המבקשת מצו המניעה, והיא ממשיכה להחזיק בדירה מבלי לשלם דבר, היא אינה משלמת את תשלומי ההלוואה לבנק, ואף אינה משלמת דמי שימוש ראויים לרוכשת הדירה (דהיינו, המשיבה מס' 4), ו/או לבעלה לשעבר, המחזיק במחצית הזכויות בדירה. רוכשת הדירה משלמת במקביל שכר דירה, ותשלומי הלוואת משכנתא.

מוסיף כונס הכנסים, שבית-המשפט נהג עם המבקשת על-פי מידת הרחמים בכך שחייב אותה בהוצאות מזעריות בגין דחיית התביעה, וכן איפשר לה ארכה למציאת מקום מגורים חלופי. עתה מתבקש בית-המשפט ליתן סעד של עיכוב ביצוע עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת, מכאן שבית-המשפט מתבקש, כך נטען, "להנציח" את הנזקים שגרמה וגורמת המבקשת לכל המעורבים בפרשה למשך שנים נוספות.

כונס הנכסים מצביע על-כך שנדחתה עתירת המבקשת להצהיר שתיק ההוצל"פ שנפתח למימוש שטר המשכון, נפתח שלא כדין, והמבקשת לא ערערה על דחיית עתירה זו. כן נדחתה עתירת המבקשת באשר לחוב ו/או גובה החוב כלפי הבנק, והמבקשת לא ערערה על דחיית עתירה זו. לפיכך, פינוי המבקשת מן הדירה לא יגרום לחוסר אפשרות להחזיר את המצב לקדמותו, שכן המבקשת אינה זכאית עוד להחזיק בדירה.

לדעת הכונס אין ממש בערעורה של המבקשת, אך גם אם תזכה המבקשת בערעורה, עליה לפנות את הדירה לצורך מכירתה, הואיל ולכל היותר יורה בית-המשפט שלערעור על מכירת הדירה "מחדש" – התמחרות חוזרת, כשתנאי לכך הוא שהדירה פנויה מכל אדם וחפץ.

אין המבקשת זכאית להחזיק בדירה הספציפית. המבקשת גם לא הראתה, לא בדיון בתביעה, ולא בכתב הערעור, אפשרות לפדות את השיעבוד המוטל על הדירה.

ממשיך וטוען כונס הנכסים שסיכויי הערעור, לדעתו, אפסיים, ובכל מקרה, רב הנזק שנגרם למשיבים, במיוחד לרוכשת הדירה, מאשר נזקה של המבקשת.

טוען כונס הנכסים שאין לעכב ביצוע פסק-הדין. עיכוב ביצוע ייחשב חריג והענקתו נדירה. העיקרון הוא שזכאי הזוכה לקבל לידיו את פירות זכייתו, מייד עם הינתן ההחלטה המזכה. יש להעדיף את האינטרס של הזוכה על פני האינטרס של החייב. המבקשת אינה עומדת, כך נטען, בפני התוצאה של אי-יכולת להחזיר את המצב לקדמותו, ואולם סיכויי הצלחת המבקשת בערעור אפסיים הם, לדעת כונס הנכסים.

רוב נימוקי הערעור נסמכים על עובדות או ראיות שלא הופיעו במסכת הראייתית שהובאה בפני בית-משפט זה. ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, ואינה מרשה להביא טענות עובדתיות שלא הובאו בפני הערכאה הדיונית, ושניתן היה להביאם. נימוקי ערעור ספורים נסמכים על עובדות שלא הוכחו כלל, אלא נסתרו באופן מוחלט על-ידי המשיבים, כפי שנקבע בפסק-הדין.

המבקשת מתבססת על טענות של קנוניה שנרקמה בין כונס הנכסים לבין החייב (בעלה לשעבר של המבקשת), ואף בין כונס הנכסים לבין הקונה, מבלי שהמבקשת ניסתה ו/או הצליחה להביא ראשית ראיה לקנוניה כזו.

עד כאן תמצית עמדתו של כונס הנכסים.

ז. המשיבים מס' 3 ו- 4 מתנגדים אף הם לבקשת עיכוב הביצוע. משיבים אלה סבורים שטענת המבקשת כי סיכוייה להצליח בערעור טובים הם – מחוסרת יסוד. באשר לטענת המבקשת שביצוע פסק-הדין יגרום לה לנזק שאינו ניתן לתיקון, טוענים המשיבים מס' 3 ו- 4 שעמדתה זו של המבקשת מתעלמת לחלוטין מן הנזק, עגמת הנפש וההפסדים הכספיים שהינם מנת חלקה של המשיבה מס' 4 מזה שנים הרבה.

מכירת הדירה למשיבה מס' 4 אושרה בהחלטת ראש ההוצל"פ מיום 22.5.97. פינויה של המבקשת מן הדירה עוכב בהחלטת בית-המשפט העליון (כב' השופט י' טירקל - 14.1.98), ומכאן שהמבקשת מתגוררת בדירה למעלה משבע שנים מבלי שהיא משלמת דבר, לא למשיבה מס' 4 (רוכשת הדירה), לא למשיב מס' 3 (מי שהיה בעלה של המבקשת), ומבלי שהמבקשת הפקידה סכומי כסף לטובת מי מהם.

טוען בא-כוח המשיבים מס' 3 ו- 4 שעיכוב ביצוע פינויה של המבקשת מן הדירה עד שיינתן פסק-דין סופי בערעור, לאחר שמבקשת מחזיקה בדירה, כך נטען, ללא זכות, מזה למעלה משבע שנים, יהפוך את צו המניעה לקבוע.

המשיבה מס' 4 נאלצת להתגורר בדירה שכורה, לשלם שכר דירה, לשלם משכנתה על הדירה, ולראות שדירתה, נשוא הדיון, מתבלה וערכה יורד במרוצת השנים. על המשיבה מס' 4 לחיות במתח ומצוקה כספית, כשהיא עובדת כפועלת ניקיון. החזרי ההלוואה ששילמה המשיבה מס' 4 לבנק ירושלים מאז אוגוסט 1997 מסתכמים כיום בלמעלה מ – 100,000 ש"ח, כך נטען.

טוען בא-כוח המשיבים מס' 3 ו- 4 שבמאזן הנוחות זכותה של המשיבה מס' 4 עדיפה על זו של המבקשת.

ח. כותב כב' הנשיא א' גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית), 530, לעניין שיקולי בית-המשפט באשר לסעד זמני בתקופת הערעור, כך:
'כאשר נדחתה התביעה בערכאה הראשונה, הרי היא, לכאורה בלתי-מבוססת. לכן, לא בנקל יינתן סעד זמני למערער (התובע), לתקופת הערעור. צו מניעה זמני בערכאת הערעור, הבא להגן על בעל דין לאחר שנדחתה תביעתו, לא יינתן כדבר שבשגרה. כדי לזכות בסעד הביניים המבוקש, במסגרת ערעור על פסק-דין הדוחה את התביעה, יש להראות שקיים צידוק להגן על התביעה הדחויה בטרם יתברר הערעור. תקנה 471(א), המורה כי יינתנו "טעמים מיוחדים" למתן הסעד הזמני המבוקש בערעור, מלמדת כי אין די בטענתו של המבקש לעניין הטעות שנפלה בפסק-הדין נשוא הערעור, אפילו נחזית הטענה כרצינית וממשית, כדי להביא את בית-המשפט להעניק לו סעד זמני המנוגד לקביעותיה של הדרגה הראשונה. עד שבית-המשפט יעניק סעד זמני כאמור, נדרש מהמבקש להוכיח לא רק את זכאותו הלכאורית לקבלת הסעד – לשון אחר את סיכויי הצלחתו בערעור – אלא גם את ההצדקה המיוחדת להושטת אותו סעד עוד לפני שהערעור הוכרע...
אין נותנים צו מניעה זמני או צו ביניים בערעור אם סיכוי הערעור קלושים ואם מתן הצו עלול לגרום לזוכה נזק העולה על הנזק שיישא בו המבקש אם יזכה בערעור או אף השווה לו. שיקולים אלה – סיכויי הערעור והנזק הצפוי – תלויים זה בזה ומושפעים זה מזה.'

ט. ב- בש"א 951/96 ס' גולן נ' מ' גולן, פ"ד מט(4), 877 (1996), נדחתה תובענה של מבקשת למתן פסק-דין הצהרתי בדבר בטלות המשכנתה הרשומה לטובת הבנק על דירת המגורים של המבקשת ובעלה. המבקשת עתרה באותו עניין ליתן צו מניעה זמני שיאסור על שני המשיבים, עד להכרעה בערעור, לעשות כל פעולה באשר לזכויות בדירה, מכוח שטר המשכנתה שנחתם לטובת הבנק. בקשתה נדחתה.

כב' השופט א' מצא קבע:

'נמצא שסיכויי הערעור רחוקים מלהיות ממשיים. גם מאזן הנוחות, כמסתבר, נוטה לצידו של הבנק. חובו המצטבר של המשיב לבנק הוא סכום גדול לאין ערוך משווי הדירה הממושכנת (ונכס נוסף שהמשיב מישכן לטובת הבנק). אם מימוש המשכנתה יעוכב, וערעורה של המבקשת יידחה, ייגרם לבנק נזק שהמבקשת תתקשה לפצותו עליו... מאידך גיסא, אם (חרף הערכתי) יחליט בית-המשפט לקבל את ערעורה של המבקשת, יהיה בידי המבקשת לבוא על תיקונה המלא בתביעת פיצויים נגד הבנק'. (שם, 880).

ממשיך כב' השופט א' מצא וכותב, שם:

'כדי לזכות בסעד הביניים המבוקש, במסגרת ערעור על פסק-דין הדוחה את תביעתה, היה על המבקשת להראות שקיים צידוק להגן על תביעתה הדחויה, בטרם יתברר הערעור.'

י. ב- עע"מ 9177/01 א' שרבט נ' עירית תל-אביב, פ"ד נו(2) 163, 167 (2001), כותב כב' השופט י' טירקל:

'מקובל עלינו שאין נותנים צו מניעה זמני או צו ביניים בערעור אם סיכוי הערעור קלושים, וכן אם מתן הצו עלול לגרום נזק לזוכה העולה על הנזק שיישא בו המבקש אם יזכה בערעור או אף נזק השווה לו... שיקולים אלה – סיכויי הערעור והנזק הצפוי – תלויים בזה בזה ומושפעים זה מזה. בשלב הראשון שוקל בית-המשפט את סיכויי הערעור. אם הגיע למסקנה כי טובים הסיכויים שפסק-הדין עליו הוגש הערעור יבוטל, או אם הגיע למסקנה כי הסיכויים לכך קלושים, פוחת משקלו של השיקול השני, שהוא היחס בין הנזקים הצפויים לכל אחד מבעלי הדין אם יעוכב הביצוע. אולם אם סיכויי הערעור מאוזנים, או שלא ניתן להעריך אותם, יעבור מרכז הכובד אל השיקול השני, והוא שיכריע.'

ועוד בהמשך:

'אולם אפילו סברתי כי סיכויי הערעור מאוזנים, הנה לא שוכנעתי כי באיזון שבין הנזק העלול להיגרם למבקשת, אם לא יעוכבו הליכי המכירה, לבין הנזק שייגרם למשיבים אם יעוכבו ההליכים, ידה של המבקשת על העליונה. הטענות שהביאו המשיבות בעניין זה, שעליהם עמדתי למעלה, מטים את הכף לזכותם. כך או כך, אם תזכה המבקשת בערעורה אחרי שיתחילו הליכי הבניה, תוכל המבקשת להיפרע מן המשיבות עבור הנזק הכספי שנגרם לה, וכידוע, נזק כספי אינו עילה מספקת למתן צו כזה.'

י"א. מהתם להכא:

בענייננו, דנתי בטענות השונות שהעלתה המבקשת בתביעתה במסגרת פסק-הדין שניתן ביום 8.7.04, וכדי למנוע חזרה מיותרת, אסתפק בכך שאפנה לקביעות ולמסקנות שפורטו באותו פסק-דין.

כידוע, על יסוד הממצאים, הקביעות, והמסקנות, הגעתי לתוצאה לפיה דין התביעה להידחות.

כל שאוכל לומר עתה הוא, שגם לאחר עיון בנימוקי בקשתה של המבקשת לעיכוב ביצוע, עניות דעתי היא, שסיכויי הערעור רחוקים מלהיות ממשיים.

ואולם, אפילו הייתי מגיע למסקנה לפיה סיכויי הערעור מאוזנים הם, עדיין על המבקשת להוכיח ולשכנע שבמאזן הנוחות בין האינטרס שלה, לבין האינטרס של המשיבים, נוטה הכף לזכותה דווקא. אינני סבור שעלה בידי המבקשת לשכנע בכך.

כנגד מצוקתה של המבקשת, שנדרשת לפנות את הדירה בה היא מתגוררת, ניצבת מצוקתה של המשיבה מס' 4, אשר כמוסבר בתגובת בא-כוח המשיבים 3 ו- 4, רכשה את הדירה בהליכי הוצל"פ, עוד במאי 1997, ונאלצת, עד היום, להתגורר בדירה שכורה, ולשלם שכר דירה בגין הדירה שאותה נאלצה לשכור, ואף לשאת בתשלומי המשכנתה שנטלה לצורך רכישת הדירה נשוא הדיון.

בנוסף, חוב ההלוואה המגיע למשיב מס' 1 (ובגינו ננקט ההליך לביצוע המשכון), אינו מסולק. המבקשת מחזיקה בדירה ואינה מבצעת תשלום, לא למשיב מס' 1 בגין החוב, ולא למשיבה מס' 4, שרכשה את הדירה במסגרת הליכי ההוצל"פ, ואשר מתגוררת, כאמור לעיל, בדירה שכורה עד היום.

אוסיף ואציין שהמבקשת עותרת בסעיף 20 של תצהירה, אשר ניתן בתמיכה לבקשת לעיכוב ביצוע, שבית-המשפט לא יתנה את עיכוב הביצוע בתנאי כלשהו. (ההדגשה שלי – י.ג).

י"ב. המסקנה מכל האמור לעיל היא שלא שוכנעתי בכך שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת דווקא, ומול מצוקתה של המבקשת יש לקחת בחשבון את מצוקתה של מי שרכשה את הדירה בהליכי הוצל"פ, דהיינו, המשיבה מס' 4, כמתואר לעיל, זאת בנוסף לכך שחוב ההלוואה המגיע למשיב מס' 1 איננו מסולק, והמבקשת גם עותרת לכך שהמשך עיכוב הביצוע לא יותנה בתנאי כלשהו.

כבר עמדתי על-כך שלעניות-דעתי סיכויי הערעור רחוקים מלהיות ממשיים, אך גם אם שגיתי בכך, ואם אניח שסיכויי הערעור מאוזנים הם, הרי לא שוכנעתי שמאזן הנוחות נוטה לזכות המבקשת דווקא, מן הטעמים שכבר פירטתי.

מקום בו כפות המאזנים מאוזנות – גובר העיקרון שלפיו הגשת הערעור אינה מעכבת את ביצועו של פסק-הדין.

התוצאה מכל האמור לעיל היא שאני דוחה את הבקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין.

יחד-עם-זאת, וכדי לאפשר למבקשת לפנות בעניין זה לבית-המשפט העליון, אני מוסיף ומורה על עיכוב ביצוע מועד פינויה של המבקשת מן הדירה נשוא הדיון עד לתאריך 9.12.04."

עיכוב ביצוע של הליכי פינוי ניתן ב- בש"א (ראשל"צ) 4527/04 {שמחה עיני ואח' נ' גוליאט קזז, תק-של 2004(4), 2724 (2004)} שם נפסק מפי כב' השופט שאול מנהיים:

"א. כללי
1. בקשה לעיכוב ביצועו של פסק-דין, המחייב את המבקשים (הנתבעים) לפנות את דירת מגוריהם. אציין כי הבקשה הוגשה כמעט חודש לפני המועד, שנקבע בפסק-הדין, לביצוע הפינוי. הוגש ערעור על פסק-הדין.

2. כידוע, הכלל הוא שהגשת ערעור אינה מעכבת את ביצועו של פסק-הדין שעליו הוגש הערעור. החריג לכלל הוא עיכוב הביצוע, והמבחנים הם שניים: סיכויי הערעור, והקושי להשיב את המצב לקדמותו אם לא יעוכב הביצוע והערעור יתקבל. ניתן לומר ששני מבחנים אלה הם מצטברים, אך במידה מסויימת הם פועלים כ"כלים שלובים" במובן זה, שככל שמצבו של מבקש עיכוב הביצוע טוב יותר באחד משני מבחנים אלה קטנה עצמת הדרישה כי יעמוד גם במבחן השני.

ב. סיכויי הערעור
3. בחינת סיכויי הערעור על-ידי השופט שנתן את פסק-הדין נשוא הערעור היא לעולם עניין בעייתי. מטבע הדברים, מי שנתן את פסק-הדין מאמין בנכונותו (שאם-לא-כן – היה פוסק אחרת). ממילא יקשה עליו להעריך באופן בלתי-תלוי את סיכויי הערעור, מה גם שהערכה כזו עלולה להיחשב במקרים מסויימים כניסיון להתערב בהליכי הערעור, גם אם לא לכך מתכוון הכותב. על-כן ראוי, לפחות בדרך-כלל, שבחינת סיכויי הערעור בבקשה כזו תהיה בעיקרה "חיצונית" ותתמקד בשאלות כגון: עד כמה פסק-הדין מהווה חידוש ביחס להלכה הפסוקה (ככל שניתנה כזו) לגבי נסיבות דומות; עד כמה מבוסס פסק-הדין על ממצאי עובדה בכלל ומהימנות בפרט, שכידוע נטיית ערכאת הערעור להתערב בהם קטנה (ואף נדירה, לגבי ענייני מהימנות) וזאת בהשוואה למשקלם של נימוקים משפטיים בפסק-הדין נשוא הערעור.

4. דעתי היא שפסק-הדין (שמבוקש לעכב את ביצועו) הוא בעל אופי עובדתי מובהק. הוא מבוסס על ניתוח הראיות שנשמעו וקביעת ממצאים עובדתיים על-פיהן. קביעת הממצאים העובדתיים התבססה על שיקולי מהימנות, אך גם על הסקת מסקנות לוגיות מהעדויות שנשמעו. על-כן מסקנתי היא שסיכויי הערעור נמוכים בהיות פסק-הדין בעל אופי עובדתי מובהק, אך אין לומר שהם קלושים משום שלצד מרכיב המהימנות כולל פסק-הדין גם מרכיב של הסקת מסקנות, מרכיב שלגביו נכונות (ויכולת) ערכאת הערעור להתערב גבוה מזה הקיים לגבי ענייני מהימנות גרידא, שבהם – כידוע – התערבות ערעורית היא נדירה ביותר.

ג. השבת המצב לקדמותו
5. במבחן זה טוב – לדעתי – מצבם של המבקשים בהרבה מאשר במבחן סיכויי הערעור. נכון שניתן לתת מענה מסויים לחששם של המבקשים בדבר אי-השבת המצב לקדמותו על-ידי עיכוב ביצוע חלקי כמובן זה שיאסר על המשיבה (התובעת) למכור או להשכיר את הדירה עד להכרעה בערעור, אך חוששני כי גם צעד כזה אין בו די. לטענת המבקשים, שלא נסתרה לצורך הבקשה שבפניי, הם נעדרי נכסים ויכולות כספיות כלשהן. פינויים של אנשים כאלה מדירת מגוריהם, אפילו אם בעקבות ההכרעה בערעור יוכלו לחזור אליה (אם יתקבל ערעורם), הוא צעד קשה ובמידה ממשית אף בלתי-ניתן לתיקון, לפחות לגבי התקופה שבה יפונה הנכס בעוד הערעור תלוי ועומד. בנוסף, לא ברורה התועלת שתצמח למשיבה אם תפונה הדירה על-ידי הנתבעים (המבקשים) תוך איסור להשכירה או למוכרה, שאז תישא המשיבה בעלויות כגון ארנונה ודמי ועד בית תוך שנמנעת ממנה האפשרות להפיק הכנסה מהנכס או להשתחרר ממנו. נראה לכן שהצעה כזו לא נועדה אלא להכביד על המבקשים אף שבצידה אין תועלת למבקשת.

ד. סיכום
6. לטעמי, השיקול המפורט בסעיף 5 לעיל הוא המכריע ובנסיבות העניין משקלו "מפצה" על חולשתם של סיכויי הערעור. עם-זאת שקלתי האם אין מקום בנסיבות העניין, להתנות את עיכוב הביצוע בתנאי כלשהו של הפקדת כספים או ערובה. לאחר ששקלתי בדבר הגעתי למסקנה שאין לעשות כן. כאמור לעיל, לא נסתרה טענת המבקשים כי הם חסרי כל אמצעים (רכוש וכספים). לכאורה מתחזקת טענה זו לאור העובדה שהמבקשים לא עמדו בתנאי שבו הותנתה הרשות להתגונן בתביעה הכספית שהוגשה נגדם על-ידי המשיבה בבית-משפט השלום בתל-אביב. בנסיבות אלה התניית עיכוב הביצוע בתנאי כספי (או שווה ערך, כגון הפקדת ערבות בנקאית) כמוה כדחיית הבקשה. משסברתי שהשיקול שאין לפנות מדירת מגורים בנסיבות העניין כל עוד תלוי הערעור הוא שיקול מכריע, אין לרוקנו מתוכן מעשי "בדלת האחורית". יודגש כי לו סברתי שיש למבקשים אמצעים המאפשרים זאת, הייתי דוחה את הבקשה או מתנה את קבלתה במתן בטוחה או בהפקדה כספית. אני ער לתסכולה של המשיבה (התובעת) שזכתה כבר בשני פסקי-דין, אך המימוש אפילו של פסק הפינוי נותר רחוק למדיי; אך סבורני שלא ראוי להחליט אחרת בנסיבות המקרה.

7. סוף דבר
הבקשה מתקבלת, וביצוע הפינוי מעוכב עד להכרעה בערעור. אשר לחיוב בהוצאות ושכר-טרחה שהוטל בפסק-הדין, אין הצדקה לעכב את ביצועו אף כי הערכתי היא שבפועל צפויה בעיית גביה לגביו."

דחיית בקשה לעיכוב ביצוע פינוי מדירת מגורים כאשר למבקש דירת מגורים אחרת נפסק ב- בש"א (עכו) 4261/04 {חסן מוחמד יונס נ' נרמין קדר ספדי שאמי, תק-של 2004(4), 4587 (2004)} מפי כב' השופטת חנה לפין-הראל:

"בפני בקשה מיום 10.10.04, לעיכוב ביצוע פסק-הדין ב- ת"א 1083/02, וזאת עד להכרעה בערעור שהגיש המבקש לבית-המשפט המחוזי בחיפה (ע"א 2812/04).

רקע
ביום 5.7.04, ניתן בבית-משפט זה פסק-דין, לפיו חוייב המבקש לפנות את המושכר הנמצא ברחוב עכו העתיקה 10/18, ולהחזיר החזקה בה למשיבה.

כן חוייב המבקש, לשלם דמי שכירות בגין חוב דמי השכירות בין השנים 2001 ואילך בסך של 1,387 ש"ח. בנוסף נקבע, כי המבקש ישלם חובו בגין אי-תשלום התוספות הנקובות בחוק לשנים 1993 – 2000, סך של 10,705 ש"ח.

על פסק-דין זה הגיש המבקש כאמור, ערעור לבית-המשפט המחוזי, ובמקביל, הוגשה בקשה זו לעיכוב ביצוע עד להכרעה בערעור.

נימוקי הבקשה
המבקש, חולק על פסיקת בית-המשפט, וטוען כי פינוי הנכס עלול ליצור נזק שאינו בר-תיקון, וכי במידה ויזכה בערעור, יהא זה קשה להשיב את המצב לקדמותו.

תגובת המשיבה
המשיבה טוענת, כי יש לדחות הבקשה, וזאת מהטעמים הבאים:

1. הבקשה לא נתמכה בתצהיר כלשהו.

2. בבקשה לא קיים כל פירוט הנזק העלול להיגרם למבקש, וכן אין התייחסות לנושא נושא הצלחת הערעור.

3. השיהוי הרב בהגשת הבקשה, יש בו כדי להעיד על אי-הנחיצות במתן צו לעיכוב ביצוע פסק-הדין.

4. הגשת הערעור אין בו כדי לעכב ביצועו של פסק-הדין שעליו מערערים.

5. המבקש מתגורר בדירה אחרת אותה רכש, כך שבאי-היענות לבקשה, לא ייגרם לו כל נזק.

כללי
כלל יסוד הוא, כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה עליה מערערים. כלל זה בא לידי ביטוי בתקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הקובעת: 'הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה עליה מערערים'.
אולם, במקרים חריגים, רשאי בית-המשפט שנתן את פסק-הדין, להפעיל את סמכותו על-פי תקנה 467 לתקנות לעיל, ולצוות על עיכוב הביצוע עד למתן החלטה בערעור, וזאת בכפוף לשני שיקולים עיקריים: האחד, סיכויי ההצלחה בערעור, והשני, יכולת השבת המצב לקדמותו לאחר ביצוע פסק-הדין, במידה ויתקבל הערעור. (ראה י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית 1995), 859).

לעניין זה ראה בש"א 4403/94 רחל ויצמן ואח' נ' מסודי דאודי, תק-על 94(3), 2279, 2279 (1994), שם נקבע כי:

'העילה המצדיקה איפוא ביצוע עיכובו של פסק-דין היא חוסר אפשרות או, למיצער, קושי רב להשיב את המצב לקדמותו אם פסק-הדין מושא הערעור יבוצע ולאחר מכן המערער יזכה בערעורו.'

לעילה זו שני סייגים המשקפים את המעמד העדיף של אינטרס הזוכה. פסק-הדין לא יעוכב גם אם לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל אחורה, בהתקיים אחת מן השתיים: (א) הערעור, על פניו, הוא חסר סיכוי; (ב) עיכוב ביצועו של פסק-דין העלל לגרום לזוכה נזק העולה, או למיצער, השווה לנזק שישא בו המפסיד, כתוצאה מביצוע פסק-הדין.

דיון
ההלכה היא, כי כדבר שבשגרה נוהגים בתי-המשפט להיעתר לבקשות עיכוב ביצוע של פינוי מנכס, שכן קיים החשש שאם יזכה המערער בערעורו, עלול הנכס להיות תפוס בידי צד ג' בדיור מוגן – ובכך תישלל ממנו האפשרות לשוב ולהחזיק בו (זוסמן, שם, 859, 860).

ההלכה מתייחסת למקרים בהם אין לדייר המפונה מקום מגורים אחר.

מאידך, 'בקשה לעיכוב ביצוע של פסק-דין מחייבת עריכת איזון בין האינטרסים של הזוכה, למימוש זכויותיו לפי פסק-הדין, לבין האינטרס של המפסיד להגשמת זכויותיו אם יזכה בערעור. בהתנגשות שבין אינטרסים אלה שמור מעמד הבכורה לאינטרס של הזוכה'. (בש"א 4403/94, שם, 2279).

בעניינינו, למבקש דירת מגורים בה הוא מתגורר לאמיתו של דבר, והדירה נשוא הדיון, הייתה למעשה "דירת מנוחה".

למשיבה, זוהי דירתה היחידה, והיא נאלצת לגור בבית אבות, מקום בוא אינה רוצה להיות.

הנזקים והנוחות נוטות בבירור לטובת המשיבה.

הבקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין נדחית."

ב- רע"א 7796/04 {לילי ארז נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, תק-על 2004(4), 1011 (2004)} נעתר בית-המשפט לבקשה לעיכוב ביצוע של הליכי פינוי מדירת מגורים ושחרור המבקשת מהפקדת ערבות לכך. נפסק מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה:

"1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' סגן הנשיא י' גרוס) בה הותנה עיכוב פינוי המבקשת מהדירה בה היא מתגוררת בהפקדת ערבות על סך 100,000 ש"ח תוך 30 ימים, וזאת עד לבירור והכרעה בערעור שהגישה על פסק-דין פינוי שניתן נגדה בבית-משפט השלום. המבקשת טוענת כי היא מתקיימת מקצבת ביטוח לאומי ואין ידה משגת לשלם את סכום הערובה, והיא עותרת לצו שיאסור את פינויה מהדירה עד להכרעה בערעור שהגישה לבית-המשפט המחוזי.

2. הדירה נשוא המחלוקת היא בבעלות המדינה. ב- 1968 הושכרה הדירה על-ידי המדינה לויקטור ארז שהיה נשוי למבקשת. ויקטור ארז הינו נכה צה"ל שניתנה לו זכות מגורים בדירה תמורת שכר דירה סמלי. ב- 1978 התגרשו בני הזוג, וויקטור עזב את הדירה והמבקשת נשארה לגור בה, קודם עם בנם המשותף וכיום בגפה. לאורך השנים, שכר הדירה הסמלי בגין השימוש בדירה שולם על-ידי ויקטור אף שלא התגורר בדירה, והוא לא קיבל סיוע נוסף לצורך דיור.

ביום 27.4.99 הגישה המדינה תביעת פינוי כנגד המבקשת בבית-משפט השלום וניתנה לה רשות להתגונן. בית-המשפט קיבל את תביעת המדינה והורה על פינויה של המבקשת, משמצא שאין לה זכות לגור בדירה והיא אינה מחזיקה בה כדין. בית-המשפט פסק כי מכל מקום, אפילו הייתה בת-רשות, מדובר ברשות הניתנת לביטול אשר בפועל בוטלה על-ידי המדינה באמצעות הגשת תביעה לסילוק יד. בית-משפט השלום דחה בקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין לתקופת הערעור על פסק-הדין.

3. המבקשת הגישה ערעור על פסק-דין הפינוי לבית-המשפט המחוזי ובקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין נשוא הערעור. בית-המשפט המחוזי קבע כי אין עילה לעכב את ביצוע פסק-הדין, אולם לאור הסכמת המדינה, ניאות לעכב את ביצוע הפינוי בכפוף להפקדת ערבות על סך 100,000 ש"ח אותם לא הייתה המבקשת מסוגלת לשלם. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור זו. בעקבותיה ניתן על-ידי סעד ארעי המונע את פינויה של המבקשת מהדירה עד למתן החלטה בבקשת רשות הערעור.

4. המבקשת מעלה נימוקים שונים שיש בהם, לטענתה, כדי להעמיד סיכויים טובים לערעורה. לדבריה, יהיה בעניינה אף קושי להחזיר המצב לקדמותו אם לא יעוכב הפינוי. כן הצביעה על טעמים אישיים מיוחדים המצדיקים את עיכוב הפינוי מטעמים אנושיים. המדינה מתנגדת לעיכוב הפינוי בטענה כי סיכויי ערעורה של המבקשת אינם טובים, וגם מאזן הנוחות אינו פועל לטובתה וכי אם תזכה בערעור תוכל המדינה להעניק לה דיור במקום אחר. לדברי המדינה, דיור ציבורי המיועד לנכי משרד הביטחון הוא משאב ציבורי, ועיכוב פינויו של אדם שאינו זכאי לדיור כאמור בא על חשבון אדם זכאי. עם-זאת, המשיבה הביעה נכונות לתת אורכה של שלושה חודשים לפינוי המבקשת כדי לאפשר לה למצות את אפשרויות הסיוע הקיימות במשרד הבינוי והשיכון בהתאם לקריטריונים הקבועים לכך.

5. לאחר שקילת הנתונים העובדתיים של העניין, והערכת מאזן הנוחות והאינטרסים היחסיים של הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי יש להיענות לבקשה ליתן רשות ערעור ולהורות על עיכוב ביצוע פינויה של המבקשת מהדירה עד להכרעה בערעור שהגישה לבית-המשפט המחוזי. המדובר במקרה שנסיבותיו מיוחדות במינן, המתאפיינות בבעיה אנושית המצריכה מענה. המדינה עצמה, בהגינותה, הייתה מודעת וערה לכך ולא התמקדה בטיעוניה – בין בבית-המשפט המחוזי, ובין בפנינו – בהיבט הנוגע לסיכויי הערעור. היא הסכימה בבית-משפט קמא כי יינתן צו עיכוב פינוי לתקופת הערעור אף כי התנתה זאת בערובה כספית בסכום גדול שנהיר כי אין ידה של המבקשת משגת לשלמו. גם בערכאה זו הסכימה המדינה למתן אורכה לפינוי של 3 חודשים בלא תנאי, כדי שבמהלכה תוכל המבקשת למצות אפשרויות להשגת הסדר לקבלת סיוע לדיור ממשרד הבינוי והשיכון. אכן, המדובר במבקשת שהיא אישה חולה ונכה בשיעור 100% ואינה מועסקת עקב נכותה, ולטענתה אין ידה משגת לשלם שכר דירה מלא אשר יתחייב ממעבר לדירה אחרת בשכירות. היא מתגוררת בדירה נשוא המחלוקת 35 שנים. אין ידה משגת גם ליתן ערובה כספית בהיקף ניכר כתנאי לעיכוב הפינוי.

6. בנסיבות מיוחדות אלה, מתוך שקילת עניינה ומצבה של המבקשת מול עניינה של המדינה, ונוכח נכונותה של המדינה ללכת לקראת המבקשת וליתן לה פסק-זמן להסדיר את ענייניה, נראה לי כי מאזן הנוחות מצדיק את עיכוב פינוייה מהדירה עד להכרעה בערעור בבית-המשפט המחוזי. עם-זאת, יובהר בזאת כי פתרון זה נועד ליתן למבקשת שהות על-מנת להסדיר את בעיית מקום מגוריה החלופי, אשר יידרש אם ערעורה ידחה. על המבקשת לנצל את פסק הזמן שניתן לה כאמור כדי לטפל בעניין זה ולהיערך לבאות.

לאור האמור, ניתנת בזה רשות ערעור, וערעור המבקשת מתקבל במובן זה שפינויה מהדירה יעוכב עד להכרעה בערעור שהגישה לבית-המשפט המחוזי, בכפוף לדברים שפורטו לעיל."

ב- בש"א (יר') 7585/04 {אלימלך רבקה נ' מנהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2004(4), 2281 (2004)} נעתר בית-המשפט לבקשה לעיכוב ביצוע עקב קיומו של נזק בלתי-הפיך שייגרם. נפסק מפי כב' השופט ר' כרמל:

"בקשה לעיכוב ביצוע החלטה של בית-משפט השלום (כב' השופט ר' שטראוס) לפיה נדחתה בקשת המבקשת לצו מניעה זמני לפיו התבקש בית-המשפט להורות למשיב להימנע מהמשך הליכי הפינוי שכוונו כנגד המבקשת וילדיה בקשר עם הנכס נשוא הבקשה. בקשת המבקשת לעיכוב ביצוע ההחלטה נדחתה גם היא על-ידי בית-המשפט קמא ומכאן בקשתה זו. למעשה, וכפי שציין בית-המשפט קמא, עניין לנו בהתליית פעולתם של הליכי ההוצל"פ (ראה תקנה 470 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).

1. ואלה העובדות הנוגעות לעניין ושאינן שנויות במחלוקת וכפי שפורט הדבר בהחלטתו של בית-המשפט קמא בדחותו את בקשתה של המבקשת: בשנת 1968 פלש בעלה של המבקשת לשטח של כ- 14 דונם באזור יער ירושלים, מול שכונת יפה נוף. בעלה של המבקשת שיפץ בית מגורים שנמצא במקום ובנה מבנים הכוללים חוות סוסים, מסעדה ובתי מגורים. המבקשת החלה לגור עם בעלה בנכס החל משנת 1975, עוד בטרם נישאו. השניים נישאו בשנת 1977, ומאז ועד היום הם מתגוררים בנכס, נולדו להם 6 ילדים, והשניים מבצעים פעילויות שונות במקום לרבות הפעלת מוסד לשיקום עבריינים ונפגעי סמים, ואף פתחו במקום פארק אטרקציות. בשנת 1995 הגיש המשיב תביעה לפינוי וסילוק יד מהמקרקעין כנגד הבעל (בלבד). פסק-דין שהורה על-פינוי וסילוק ידו של הבעל ניתן בשנת 2001. ערעור של הבעל לבית-המשפט המחוזי נדחה כמו גם בקשה להארכת מועד שהוגשה לבית-המשפט העליון, ופסק-הדין היה לחלוט. בשנת 2003 החלו להינקט כנגד הבעל הליכי הוצאה לפועל והמבקשת הגישה בקשתה לבית-המשפט השלום למתן צו מניעה, בחודש מרץ 2004, בטענה כי הליכי הוצאה לפועל יכוונו גם כנגדה אף שהמבקשת, כאמור, לא הייתה צד להליכים שבין המשיב ולבין בעלה. כמו-כן, אין חולק כי המבקשת הייתה ערה לקיומם של הליכים שבין המשיב ולבין בעלה, הייתה מעורבת במידת מה, במשא-ומתן להסדר, המבקשת הייתה מודעת להינתנו של פסק-הדין בחודש ספטמבר 2001, לדחיית הערעור שהוגש לבית-המשפט המחוזי (בחודש פברואר 2003) ועל דבר נקיטת הליכי הוצאה לפועל. כן אין חולק כי יחסי בני הזוג תקינים ובית-המשפט קמא הגיע למסקנה שאין מדובר באישה העוסקת בענייני משק הבית בלבד, אלא במי שמעורבת ומטפלת בעניינים הכספיים והבנקים כמו גם בפעילות המתנהלת בנכס עצמו והייתה שותפה, הלכה למעשה, לניהול הפעילות לרבות הפעילות העסקית והכלכלית.

2. טענתו של המשיב, בהליך בבית-משפט קמא, הייתה כי פסק-הדין אשר ניתן כנגד הבעל מהווה מעשה-בית-דין החוסם את תביעת המבקשת, על-כן נדונה תביעתה העיקרית לכישלון, כמו גם בקשתה לצו מניעה זמני. בנוסף, העלה המשיב כנגד המבקשת טענות שיהוי וחוסר תום-לב, שכן המבקשת הייתה מודעת לפסק-הדין שניתן בשנת 2001 בזמן אמת, כמו גם להליכים שהתקיימו בעקבותיו, ואילו תביעתה הוגשה בחודש מרץ 2003. טענותיו של המשיב התקבלו בבית-המשפט קמא ולפיכך נדחתה בקשת המבקשת לצו מניעה, וכן נדחתה בקשתה לעיכוב ביצוע (ולעניין אחרון זה אתייחס בהמשך). בית-המשפט קמא שם את הדגש על היות פסק-הדין כנגד הבעל בגדר מעשה-בית-דין כנגד המבקשת. בכך נסמך בית-המשפט קמא על דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- רע"א 3545/03 תמר אברהם נ' אביעזר מושב עובדים ואח' (החלטה אשר ניתנה אך לאחרונה, בחודש יוני 2003) שם עלתה טענה דומה לפיה הליכים שננקטו בין המושב לבין הבעל אינם מחייבים את האישה. גם באותו עניין נקבע, כממצא, כי הבעל ייצג בפועל גם את האישה וכי האישה ידעה היטב במה מדובר, הייתה מודעת להתנהלות מהלך העניינים ולא הייתה מנותקת, מבחינת ידיעה לפחות, מניהול ההליכים כנגד הבעל מה עוד, וכמו גם בענייננו, דובר שם בבני זוג שנשאו יחדיו בעול החיים והקימו ביתם יחדיו. כב' השופטת א' פרוקצ'יה קבעה, באותו עניין:

'חובות המשפחה הם עניין קרדינאלי ומהווים חלק אינטגראלי מבעיות החיים שבני זוג מעורבים ומעורים בהם אף אם רק אחד מהם הוא אשר מטפל באופן מעשי בהם מול הרשויות או המוסדות. קביעות אלה מקובלות עלינו ומצביעות על-כך שהמבקשת למעשה הייתה שותפה, ולו שותפה סבילה, להליכים ... ולפיכך לא תישמע היום בטענה שפסקי המשקם אינם מחייבים אותה...'

בית-המשפט קמא הגיע לאותה מסקנה גם לאור כללי מעשה-בית-דין והפסיקה שניתנה בהקשר זה (וראה, בין היתר, ע"א 253/84 ספיר נ' ספיר, פ"ד מה(3), 14 (1988), באשר לכלל היוצר "קרבה משפטית" דהיינו זר להליך הנקשר בתוצאות ההליך בהתקיים התנאים הדרושים לכך (קיום אינטרס כספי, או רכושי בתוצאות המשפט, הזדמנות לצד הזר לשלוט בניהול ההליך). גם אני שותף למסקנתו של בית-המשפט קמא בדבר התקיימותם של התנאים הדרושים להיווצרות קרבה משפטית ולהיווצרותו של מעשה-בית-דין, אולם לטעמי הדגש נובע דווקא משני הגורמים האחרים אותם הזכיר בית-המשפט קמא, והם חוסר תום-הלב וקיומו של שיהוי. מלכתחילה, ראוי היה לצרף את המבקשת כצד בהליך שננקט נגד הבעל. משום מה, צירוף כזה לא נעשה, אולם התמונה המצטיירת היא שהמבקשת הייתה מודעת לניהולו של הליך ובוודאי להינתן פסק-הדין לפני כשלוש שנים ולפיכך הייתה מודעת לסכנה הממשית והמוחשית של פינוי הרובץ גם לפתחה. המבקשת קפאה על שמריה, בין אם מתכנון אסטרטגי ובין אם מאדישות, אבל בוודאי שלא מתוך חוסר מודעות, חוסר הבנה וחוסר מעורבות במתרחש, והשתהתה למעלה משלוש שנים עד אשר פנתה בבקשתה לצו מניעה. שיהוי כה רב, כה גדול, כה משמעותי, אינו יכול שלא להיזקף לחובתה שעה שהיא עותרת לצו מניעה ושיהוי זה יש בו להעיד על חוסר תום-לב מופגן.

3. השאלה היא האם במצב דברים זה אין להיעתר לבקשת המבקשת לעיכוב ביצוע ההחלטה עד לדיון ב- בר"ע שהוגשה על ידה בקשר עם החלטת בית-המשפט קמא. בדחותו את בקשתה של המבקשת לעיכוב ביצוע התייחס בית-המשפט קמא לשיהוי ולכך שהמבקשת ובעלה: 'עושים כל אשר לאל ידם לדחיקת הקץ ולהכשלת מימוש זכויות המשיב במקרקעין ובקשה זו אינה אלא חוליה נוספת בניסיונות אלה'. על-כן, ומאחר שבית-המשפט קמא לא סבר כי קיימים למבקשת סיכויים טובים בערעורה – נדחתה הבקשה. בא-כוח המבקשת הוסיף, בדיון שלפני, כי מקום שקיימת מחלוקת כספית, אין להתיר ביצועו של הפינוי עד אשר תוסדר המחלוקת. בא-כוח המבקשת הפנה להחלטתה של כב' השופטת ה' גרסטל ב- ה"פ 310/03 הסתדרות העובדים נ' אגודת הספורט, תק-מח 2003(4), 6642 (מיום 11.12.03) שם נסקרו הכללים בדבר ביטולה של רשות להשתמש במקרקעין (בתמורה או שלא בתמורה) לפיהם, גם אם לא שולמה תמורה, אין ללמוד מכך שהרשות ניתנת לבטול בכל מקרה ועל אתר, יש להתחשב בהסתמכות שנוצרה אצל מקבל הרשות ועל הצפייה שיצר אצלו בעל המקרקעין, ויש מקום לאיזון אינטרסים לרבות אל מול זכות הקניין. אלא, בענייננו אין מדובר על רשות ומתן רשות, וטענה זו אינה נשמעת אלא עתה לראשונה, כאשר המבקשת טוענת לניהול רשלני של ההליך על-ידי בעלה, ולשיטתה היא תיטיב לנהל את ההליך בו נקטה ויש לאפשר לה את יומה.

4. ניתן לאמור כי המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל הינה שאין מקום להיעתר לבקשה שכן, גם אם נקבל את טענות המבקשת לפיהן לא מתקיים בעניין זה מעשה-בית-דין כלפיה שכן היא סמכה על התנהלות בעלה, הייתה משוכנעת שהתביעה נגדו תדחה והיא עצמה עסקה אך ורק בענייני הבית והמשפחה, (כפי שנטען ופורש הדבר, בהרחבה, בסעיף 15 לבקשה ובסעיף 11 לתצהיר), הגיע הרגע בו הבינה גם היא כי כלו כל הקיצין. רגע זה היה מועד מתן פסק-הדין, לפני כשלוש שנים, ועל-כן, עומד בפניה מחסום השיהוי. אולם, כל זאת באשר לגוף הערעור עצמו (במידה שתינתן רשות). בשלב זה מצויים אנו במעמד ביניים – השהייה עד לבירור בקשת רשות הערעור שאז ישמעו הטענות לגופו של עניין. ברור הדבר שפינוי המבקשת מהמקרקעין יגרום לה לנזק גדול, אולי בלתי-הפיך במידה שהערעור יתקבל בעוד שנזקו של המשיב יתבטא באובדן זמן (לא ארוך, יש לציין) בלבד. על נזקו של המשיב ניתן יהא לפצות מה שלא כן באשר למבקשת. אין להתעלם גם מכך שהמבקשת ומשפחתה מצויים במקרקעין עשרות שנים, המדובר במקרקעין במקום מרכזי ולא במקום שכוח אל, כאשר הפעילות הנעשית בו הנה רחבה וענפה (חוות סוסים, בניית מבנים וכד') – כלומר מדובר בפעילות גלויה ונראית לעין ולא בכזו הנעשית במחשכים. עיכוב קצר, נוסף, עדיף על יצירת עובדה מוגמרת והעדר אפשרות להשבת המצב לאחור. אין לשכוח כי אין המדובר בעיכוב בצוע החלטה בנוגע לתשלום סכום כסף, אלא באשר לפינוי מקרקעין, וההלכות בקשר עם כך ידועות. ראה למשל ע"א 322/98 חיפה כימיקלים דרום בע"מ נ' משרד המסחר והתעשייה ואח', תק-על 98(1) 563 (1998) (והאסמכתאות המוזכרות שם. העיקרון הוא כי פסק-דין יש לקיים עם הינתנו, אלא אם קיים נימוק משכנע לסטות מכלל זה. סטייה כאמור עשויה להתקיים מקום שמתקיימים שני תנאים מצטברים: סיכויים טובים להצליח בערעור ואם הערעור לא יתקבל יהא זה מן הנמנע או קשה מאד להשיב את המצב לקדמותו. בענייננו, התנאי הראשון מצומצם אמנם, אך התנאי השני מטה את הכף שכן מדובר במצב בלתי-הפיך והנזק שייגרם למבקשת יעלה על הנזק שעלול להיגרם למשיב.

לאור האמור לעיל התוצאה היא שאני מורה על התליית פעולתם של הליכי ההוצאה לפועל עד להחלטה ב- בר"ע 455/04."

ככלל, בתי-המשפט נוטים לעכב ביצועם של הליכי מימוש נכסים ומכירתם לצדדים שלישיים, במיוחד כאשר מדובר בדירות מגורים. זאת משום שביצוע מיידי של פסק-הדין {אם מדובר בפסק-דין המורה על מימוש הנכס}, או אי-מתן צו מניעה זמני {אם מדובר, בסיטואציה כגון זו שלפנינו, שבה נדחתה בקשה למתן סעד שנועד למנוע את המימוש}, עלולים לגרום לפגיעה בלתי-הפיכה בזכותם של המבקשים בנכס העומד למימוש {לעניין בקשות לעיכוב ביצוע ראה ב"ש 839/86 נאות מרינה בת-ים בע"מ נ' הבנק הבינלאומי, פ"ד מ(4), 126 (1986); בש"א 9343/96 בדיחי נ' מאיר, תק-על 97(1), 821 (1997); לבקשות לצו מניעה זמני בערעור ראה: בש"א 6052/94 אלישיב נ' סלור ואח', תק-על 95(1), 899 (1995); ע"א 8871/03 מזרחי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 2003(3), 228 (2003)}.

ב- ע"א 4080/04 {אורנה גילת נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', תק-על 2004(4), 934 (2004)} נפסק מפי כב' השופט י' עדיאל:

"1. זו בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על-פינוי המבקשת וילדיה מדירת מגוריה עד להכרעה בערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ב- ה"פ 809/01 שניתן על-ידי כב' השופטת ה' גרסטל ביום 9.3.04.

2. בשנת 1994 רכשו המבקשת ובעלה דירה מחברת שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (להלן: שו"פ), אשר דרשה מהם לחתום בעת הרכישה על ייפוי-כוח לטובת שו"פ לעשות בשמם פעולות שונות במקרקעין. לצורך רכישת הדירה נזקקו המבקשת ובעלה להלוואה מובטחת אותה נטלו מבנק משכון (להלן: המשכנתה הראשונה).

בשנת 1999 חתמו המבקשת ובעלה על שטר משכון זכויות לטובת המשיב 1 (להלן: הבנק) ועל מסמכים נלווים. שטר המשכון נועד להבטיח ערבות של המבקשת ובעלה לטובת ר.ע.מ כלי עבודה בע"מ ו- ר.ע.מ ראשון פיתוח ובנייה בע"מ (להלן: ר.ע.מ) בגין הלוואה שחברות אלה קיבלו מהבנק. ראוי לציין, כי בעלה של המבקשת הוא אחד הבעלים והמנהלים של שתי החברות. באותו שלב לא ניתן היה לרשום את המשכנתה, בשל כך שזכויות המבקשת ובעלה בדירה טרם נרשמו על שמם. עם רישום הזכויות בדירה על שמם של המבקשת ובעלה, התאפשר רישום המשכנתה לטובת הבנק. שטר המשכנתה לא נחתם על-ידי המבקשים, כי אם על-ידי נציג שו"פ, אשר קיבלה ייפוי-כוח מהמבקשת ומבעלה.

3. משלא החזירה ר.ע.מ את חובותיה לבנק ומונה לה כונס נכסים, פנו המבקשת ובעלה לבית-המשפט המחוזי בבקשה שיצהיר כי כונס הנכסים אינו רשאי למכור את הדירה, בהיעדר תוקף למשכנתה שנרשמה על זכויות המבקשת ובעלה לטובת הבנק. המבקשת ובעלה טענו בפני בית-המשפט המחוזי, כי הם לא חתמו על שטר המשכנתה ועל מסמך התנאים המיוחדים, שהיוו את הבסיס לרישום המשכנתה, וכי הבנק לא עמד בחובות גילוי בהם הוא חב כלפיהם.

בית-המשפט המחוזי דחה את התובענה, וקבע, כי המבקשת ובעלה ידעו היטב שהדירה שועבדה בשנת 1999, וכי הם נמנעו מלחתום על שטרי המשכנתה שנשלחו אליהם במועד בו הייתה אמורה להירשם המשכנתה. משהתמהמהו המבקשת ובעלה לחתום של שטרי המשכנתה ונמנעו מלשתף פעולה עם הבנק, נרשמה המשכנתה על-פי ייפוי-כוח שהקנה למיופה-הכוח סמכות זו. עוד נקבע, כי המבקשת ובעלה קיבלו, בעת החתימה על מסמכי המשכון, פרטים מדוייקים על מצב החובות הנערבים.

4. המבקשת הגישה ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ולפניי היא מבקשת צו מניעה זמני שימנע את פינויה מהדירה עד למתן הכרעה בערעור.

המבקשת טוענת כי טובים סיכוייה לזכות בערעור. זאת, ראשית, משום שהבנק לא יצא ידי חובת הגילוי המהותי ביחסיו עם המבקשת, בכך שלא גילה לה כי החשבון הנערב עומד לפני קריסה, והסתפק בגילוי נתונים גולמיים בדבר יתרת החוב בחשבון בלבד. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי היא אינה חתומה על "התנאים הנוספים" לשטר המשכנתא, ולפיכך, אם הדירה תמומש, היא זכאית להגנות הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967.

לטענת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן אי-מתן הצו המבוקש יגרום לה נזק בלתי-הפיך, בכך שתאבד את זכותה הקניינית בדירת מגוריה, בעוד מתן צו המניעה הזמני לא יגרום למשיבים כל נזק.

5. לטענת המשיבים 1 ו-2 סיכויי הערעור קלושים. לעניין הטענה בדבר הפרת חובת הגילוי טוענים המשיבים, כי מדובר בטענה חדשה אשר לא הועלתה בפני בית-המשפט המחוזי, שכן בפני בית-המשפט קמא טענה המבקשת להפרת חובת הגילוי הקבועה בסעיפים 22-23 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 בלבד, בעוד שבערעור טוענת המבקשת כי מצב החשבון "המהותי" לא גולה לה. לגופו של עניין, טוענים המשיבים, הבנק עמד בחובת גילוי העובדות שהיו ידועות לו בעת החתימה על שטר משכון הזכויות. אשר לטענה בדבר תחולתן של הגנות דירת המגורים, טוענות המשיבות, כי בהמרצת הפתיחה שהוגשה לבית-המשפט קמא לא התבקש כל סעד בקשר לטענות אלו, ואין להעלות טענות אלה לראשונה בפני ערכאת הערעור. בנוסף, המבקשת ובעלה אישרו בחתימתם את הוויתור על הגנות אלו הן בשטר משכון הזכויות, והן ב"תנאים המיוחדים", ועל כל פנים, על ה"תנאים המיוחדים" חתם גם מיופה כוחה של המבקשת.

לעניין מאזן הנוחות, טוענים המשיבים, כי מתן הצו יגרום להם נזק רב, שכן מדובר במשכנתה שנייה, כאשר כבר היום ערכה של הדירה במימוש מהיר אינו מכסה את המשכנתה הראשונה בצירוף יתרת החוב לבנק. בנסיבות אלה עיכוב במימוש הדירה יגרום לבנק לנזקים בגובה הריבית בגין הפער (השלילי) שבין ערך הדירה לבין ערך החובות.

6. ככלל, בתי-המשפט נוטים לעכב ביצועם של הליכי מימוש נכסים ומכירתם לצדדים שלישיים, במיוחד כאשר מדובר בדירות מגורים. זאת משום שביצוע מיידי של פסק-הדין (אם מדובר בפסק-דין המורה על מימוש הנכס), או אי-מתן צו מניעה זמני (אם מדובר, בסיטואציה כגון זו שלפנינו, שבה נדחתה בקשה למתן סעד שנועד למנוע את המימוש), עלולים לגרום לפגיעה בלתי-הפיכה בזכותם של המבקשים בנכס העומד למימוש (לעניין בקשות לעיכוב ביצוע ראו: ב"ש 839/86 נאות מרינה בת-ים בע"מ נ' הבנק הבינלאומי, פ"ד מ(4), 126 (1986); בש"א 9343/96 בדיחי נ' מאיר, תק-על 97(1), 821 (1997); לבקשות לצו מניעה זמני בערעור ראו: בש"א 6052/94 אלישיב נ' סלור ואח', תק-על 95(1), 899 (1995); ע"א 8871/03 מזרחי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 2003(3), 228 (2003)).

אולם, לא די בכך שהמבקשת תשכנע כי מימוש הבטוחה לאלתר יגרום לה נזק גדול או בלתי-הפיך. עליה לשכנע את בית-המשפט גם בכך שעיכוב מימושה של הבטוחה לא יגרום נזק לבנק ולא יגרע מסיכוייו להיפרע מן הבטוחה, באותה מידה, גם אם יושעה המימוש (בש"א 4645/91 משה כובשי חברת הובלה נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 91(3), 232 (1991)). עוד נפסק, כי כאשר סיכויי הערעור קלושים, פוחת משקלם של שיקולי מאזן הנוחות (ע"א 4086/04 שכטמן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-על 2004(3), 928 (2004)).

7. במקרה דנן, מבלי לנקוט עמדה לגבי סיכויי הערעור, ואף אם אניח שסיכויי הערעור אינם גבוהים, שוכנעתי כי באיזון בין הנזק שייגרם למבקשת, אם לא יינתן הצו המבוקש, לעומת הנזק שייגרם לבנק, במידה ויינתן צו מניעה זמני בערעור, יד המבקשת על העליונה. זאת, משום שאם לא יינתן צו המניעה הזמני, ייגרם למבקשת ולמשפחתה נזק בלתי-הפיך בשל פינויים מדירת המגורים. לעומת זאת, הנזק שייגרם לבנק במקרה בו יינתן הצו המבוקש, הוא, בעיקרו, הקטנת היתרה שתישאר ממימוש הדירה לאחר פירעון החוב לבנק משכון.

8. לאור האמור, אני סבור שיש להיעתר לבקשה, אך זאת בכפוף לכך שהמבקשת תפקיד ערבות מתאימה לפיצוי הבנק בגין הנזקים שייגרמו לו אם הערעור יידחה.

9. אשר-על-כן, ניתן בזה צו מניעה זמני האוסר על-פינויים של המבקשת וילדיה מן הדירה עד למתן פסק-דין בערעור. צו זה מותנה בכך שהמבקשת תפקיד, בתוך 30 ימים ממועד קבלת החלטה זו, ערבות בנקאית על סך 50,000 ש"ח, להבטחת נזקי הבנק כתוצאה ממתן הצו הזמני, אם הערעור יידחה. באם לא תשולמנה הערבויות עד המועד הנקוב, הצו יפקע."

ב- בר"ע (חי') 342/99 {דייפני רומיה נ' בנק טפחות לישראל, תק-מח 2000(3), 31852 (2000)} נדחתה בקשה לעכב הליכי מימוש. בית-המשפט קבע:

"החלטתי לתת רשות ערעור כמבוקש ולדון בבקשה כבערעור לגופו.

לאחר עיון בבקשת המבקשת, בתגובת בא-כוח המשיב, בהחלטות ראש ההוצאה לפועל ובסיכומי טענות בא-כוח הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות.

כפי שעולה מהסכם המשכון, משכנו החייבים לטובת המשיב על-פי חוק המשכון, את כל הזכויות החוזיות והאחרות הקשורות בדירה, לרבות זכויות עתידיות. כמו-כן בכתב ההתחייבות הצהירה המבקשת כי החייבים זכאים, בין השאר, לחזקה בלעדית בדירה, והמבקשת אף התחייבה כי תעביר את הזכויות בדירה על-שם הקונים לא יאוחר מחודש 9/96 וכי לא תסכים לביצוע שינוי כלשהו בזכויותיהם של החייבים בדירה. זאת ועוד, המבקשת התחייבה כי אם לא תמלא בדייקנות אחר התחייבותה זו, היא תשלם למשיב מייד את סכום ההלוואה שנתן המשיב לחייבים על כל מרכיביו.

המבקשת הצהירה בכתב ההתחייבות כי:

'על-פי חוזה בינינו ובין הלווים, הלווים זכאים, בין השאר, לרישום על שמם בלשכת רישום המקרקעין או אצל החברה המשכנת ו/או המינהל, לפי העניין, של כל הזכויות בדירה וכן לחזקה הבלעדית בה'. (סעיף 4 לכתב ההתחייבות).

בנוסף, התחייבה המבקשת כלפי המשיב בכתב ההתחייבות, בין היתר, כי:

'אין התנגדות מצידנו שכל זכויות הלווים בדירה, לרבות על-פי החוזה הנ"ל, ישועבדו לטובתכם להבטחת מילוי התחייבויותיהם בגין ההלוואה.' (סעיף 5 לכתב ההתחייבות).

'מיד לכשתיווצר אפשרות לכך, ובכל מקרה לא יאוחר מתאריך 9/96 נעביר את כל הזכויות בדירה על-שם הלווים...' (סעיף 6 לכתב ההתחייבות)

'עד שתרשם המשכנתא, לא נבטל, לא נשנה, לא נשעבד ולא נעביר זכות כלשהי, שלנו או של הלווים, בגין הדירה, ולא ניתן הסכמתנו לפעולה כאמור.' (סעיף 10 לכתב ההתחייבות).

'אם לא נמלא בדייקנות אחר התחייבותנו זו, על כל סעיפיה, מכל סיבה שהיא, נשלם לכם, מייד עם דרישתכם הראשונה בכתב, את סכום ההלוואה הנ"ל על כל מרכיביו.' (סעיף 12 לכתב ההתחייבות)

לעניות דעתי, ניתן לראות מהסכם המשכון ומעצם התחייבויותיה של המבקשת כלפי המשיב בכתב ההתחייבות, את הסכמת המבקשת לכפיפות זכויותיה למשכון, וניתן לקבוע כי משכון זכויות החייבים לטובת המשיב כולל את זכויות הבעלות והחזקה בדירה, שאחרת, אם מדובר בשיעבוד זכויות חוזיות ערטילאיות של החייבים, נשאלת השאלה מדוע התחייבה המבקשת כפי שהתחייבה כלפי המשיב, והביאה לרישום המשכון על-סמך הסכמתה והתחייבותה זו?

ומכאן אני סבור, כי יש לראות את המשכון שנרשם על זכויות החייבים כמשכון שחל על זכויות החייבים לקבל בעלות מלאה על הדירה על כל הנגזר מזכות הבעלות לרבות חזקה, וממילא כל הסכמה בין המבקשת לחייבים בדבר ביטול החוזה כפופה לשיעבוד זכויותיהם של החייבים לטובת המשיב, ולכן זכויות המבקשת בדירה כפופות למשכון זה.

לכן, צדק ראש ההוצאה לפועל בהחלטתו כי אין לעכב את הליכי המימוש וכי המשיב רשאי לתפוס חזקה בדירה ולפעול לפינוי המבקשת מהנכס.

בנוסף, היות שמצאתי כי צדק ראש ההוצאה לפועל משקבע כי במקרה זה אין לעכב את הליכי המימוש היות והדירה ממושכנת לטובת המשיב לפי שטר משכון, הרי שבלאו הכי אין במקרה זה כל חשיבות לשאלה האם לראש ההוצאה לפועל ישנה סמכות להורות שלא לממש את המשכון או לעכב את הליכי המימוש.

אי-לזאת ולאור האמור לעיל, החלטתי לדחות את הערעור."

ב- ע"א 1482/00 {יצחק שושן ואח' נ' משה שקדי ואח', תק-על 2000(1), 675 (2000)} נעתר בית-המשפט לבקשה לעכב מימוש נכס וכן עיכב את פינוי הנכס. בית-המשפט קבע:

"המשיבים פנו ללשכת ההוצאה לפועל בבקשה למימוש משכנתא שהוטלה על דירתם של המבקשים 1 ו- 2 (להלן: המבקשים), כבטוחה להלוואה שקיבלו מהמשיבים.

המבקשים פנו לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בבקשה להצהיר כי המשכנתא אינה תקפה, וכי אין הם חייבים למשיבים את הסכום הנטען על-ידם.

בית-המשפט המחוזי (כב' השופטת הניה שטיין) מחק את תביעתם של המבקשים, כיוון שלא הגישו תצהירי עדות ראשית, ולא שילמו הוצאות משפט בגין מחדל זה, כפי שציווה בית-המשפט. המבקשים הגישו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, וביקשו לעכב את מימוש המשכנתא ואת צו הפינוי, שהוצא על-ידי ראש ההוצאה לפועל לצורך מימוש המשכנתא, וזאת עד למתן החלטה בערעורם.
לטענת המבקשים, דירת מגוריהם הינה רכושם היחיד, ופינויים ממנה לצורך מכירתה ומימוש המשכנתא יהיה בלתי-הפיך, היינו לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמתו, אם וכאשר יתקבל ערעורם.

המשיבים, בתגובתם, התנגדו לעיכוב הביצוע, בטענה שתביעת המבקשים נמחקה כדין על-ידי בית-המשפט המחוזי, ועל-כן סיכויי הערעור אינם גבוהים.

דין הבקשה להתקבל.

הכלל הוא, כי אין לעכב ביצועו של פסק-דין, אלא אם יהיה זה בלתי-אפשרי, או למיצער, קשה מאוד, להשיב את המצב לקדמתו, במקרה בו יתקבל ערעורו של החייב על-פי פסק-הדין. פינוי המבקשים מדירת מגוריהם ומכירתה לצורך מימוש המשכנתא אינם הפיכים, עובדה שיש בה, כשלעצמה, די כדי להצדיק את עיכוב הביצוע. המשיבים אף לא טענו, כי הנזק שייגרם להם, אם יעוכב מימוש המשכנתא, יהיה גדול מהנזק שייגרם למבקשים, אלמלא עיכוב המימוש.

בנסיבות אלו, אני מקבלת את הבקשה, ומורה על עיכוב מימוש שטר המשכנתא שהוגש ללשכת ההוצאה לפועל בבת-ים בתיק 18-01727-98-1, ועל עיכוב ביצוע צו הפינוי שהוצא בתיק זה, וזאת, עד למתן פסק-דין בערעור."

ב- ע"א 732/00 {אסתר רפאלוב נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(2), 423 (2001)} נדחתה בקשה לעיכוב הליכי מימוש מן הטעם שהמבקשת לא הוכיחה כי נזקה גבוה מנזקו של הצד האחר. בית-המשפט קבע:

"בגדר הסכם לקבלת הלוואה מהמשיבה 1 (להלן: "המגן") מישכן המשיב 3 (להלן: החייב), לטובת "המגן", את הזכויות בדירה שנרכשה על-ידיו ואשר נרשמו אצל החברה המשכנת ("חלמיש") במלואן על שמו. המבקשת, אשתו של החייב, ערבה כלפי "המגן" להחזר ההלוואה. משלא עמד החייב בהתחייבותו להחזר ההלוואה נקטה "המגן" בהליכי הוצאה לפועל למימוש הדירה, והמשיב 2 מונה ככונס נכסים לביצוע הליכי פינויה ומכירתה. על רקע זה עתרה המבקשת, לפני בית-המשפט המחוזי, למתן פסק-דין בו יוצהר כי מחצית מן הזכויות בדירה הינן שלה. עם הגשת התובענה עיכב בית-המשפט את ההליכים למימושה של הדירה. ברם, לאחר שמיעת ראיות וטענות פסק בית-המשפט לדחות את תביעת המבקשת, ובכך הוסרה המניעה לחידוש ההליכים בהוצאה לפועל.

המבקשת הגישה ערעור על פסק-הדין. בקשתה להשאיר בעינו את הצו לעיכוב הליכי פינויה ומכירתה של הדירה, עד להכרעה בערעורה, נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי. גם ראש ההוצאה לפועל, אליו פנתה המבקשת בבקשה דומה, דחה את בקשתה. מכאן בקשתה שלפניי, להתליית פועלו של פסק-הדין נשוא הערעור, ולעיכוב ההליכים למימוש הזכויות בדירה, עד להכרעה בערעור. יושם-אל-לב, כי אין המדובר בבקשה לעיכוב ביצועו של פסק-דין הדוחה תובענה - כנטען על-ידי בא-כוחה של "המגן" - אלא בבקשה למתן סעד ביניים בערעור. לפיכך ראויה הבקשה להידון לגופה, אף שבפסק-הדין נשוא הערעור לא הוענק ל"המגן" סעד בר-ביצוע, שבידי המבקשת לעתור לעיכוב ביצועו (ראו: י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ש' לוין – עורך), סימנים 669-668).

בחנתי איפוא את הבקשה לגופה. תביעת המבקשת נסמכה, לחלופין, על שתי טענות:
האחת, כי רכשה את הדירה ביחד עם החייב ושמן הדין היה כי הזכויות אצל החברה המשכנת תירשמנה על שמות שניהם בחלקים שווים. והשנייה, כי גם אם הדירה נרכשה על-ידי החייב לבדו, הרי שמכוח הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג, הריהי זכאית שמחצית מן הזכויות בדירה תירשמנה בבעלותה. בית-המשפט המחוזי דחה כבלתי-מהימנה את טענתה הראשונה של המבקשת וקבע - כעולה מן האמור בחוזה הרכישה וברישומי החברה המשכנת - כי הזכויות בדירה נרכשו במלואן על-ידי החייב. בנוסף קבע בית-המשפט, שגם אילו נתקבלה גרסת המבקשת, כי השתתפה ברכישת הדירה, הריהי מנועה מלהעלות טענה זו כלפי "המגן", שכן בכל המסמכים הרבים עליהם חתמה כערבה להחזר ההלוואה ל"המגן", תואר החייב כבעלים יחידי של הדירה. ומשהוברר, כי המבקשת אינה גרה ביחד עם החייב אלא בנפרד ובמקום אחר, דחה בית-המשפט גם את טענתה השנייה. בהקשר זה ציין השופט המלומד, כי 'עיניה של המבקשת אינן למחצית הדירה שלה היא טוענת, אלא שחברה היא יחד עם בעלה (קרי: החייב) כדי להציל את הדירה מידי הנושים'. העיון בנימוקי ערעורה של המבקשת הביאני לכלל מסקנה, כי סיכויה להביא לביטול קביעותיו של בית-המשפט המחוזי רחוקים מלהיות טובים.

המבקשת טענה, כי המשך הליכי ההוצאה לפועל יסב לה נזק בלתי-הפיך, בעוד שהיענות לבקשתה אך תעכב את מימוש זכותה של "המגן" להיפרע מן המשכון. אף טענה זו דינה להידחות. הלכה פסוקה היא, שבבוא בית-המשפט לבחון את מאזן הנוחות בהליך מסוג זה, לא די כי ישתכנע שמימוש הבטוחה לאלתר יגרום נזק לחייב, אלא עליו גם להשתכנע, 'שעיכוב מימושה של הבטוחה לא יגרום נזק לזוכה ולא יגרע מסיכוייו להיפרע מן הבטוחה, באותה מידה, גם אם יושעה המימוש' (בש"א 4645/91 משה כובשי חברת הובלה ותעבורה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 91(3), 232 (1991); והשווה: רע"א 4075/99 קצירי נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 99(2), 556 (1999); ו- רע"א 4694/99 סמיר נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ, תק-על 99(3), 834 (1999)). הלכה זו חלה גם כשהמבקש לעכב את מימוש הבטוחה אינו החייב אלא ערבו. והמבקשת לא שכנעה אותי, כי עיכוב הליכי המימוש של הדירה לא יגרום נזק ל"המגן"."

ב- רע"א 5686/00 {אסתר מיסטריאל נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-על 2000(4), 215 (2000)} קיבל בית-המשפט ערעור המבקשת ופטר אותה מהפקדת סכום החוב כתנאי לעיכוב מימוש המשכון. בית-המשפט קבע:

"4. דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע הליכי מימוש המשכנתא כמוה כאמירה כי התובענה לסעד הצהרתי שהוגשה על-ידי המבקשת התייתרה, שהרי משתחוייב המבקשת לפנות את דירתה במסגרת הליכי המימוש שוב לא יהא טעם בניהול ההליך והוא יהפך במידה רבה תיאורטי. שאלה היא האם נכון וראוי לגופם של דברים להיענות במקרה זה לבקשת עיכוב הביצוע או שמא יש לסרב לה. מכל מקום, לא נראה בעיני להורות על עיכוב ובד-בבד עמו להתנותו בתנאי שמלכתחילה אינו ניתן לקיום.

5. בסוגיה זו פועלים השיקולים הבאים:

מחד - עומדת לבעל דין שהגיש תובענה הזכות 'ליומו בבית-המשפט'. זכות זו מהווה ביטוי חוקתי לזכותו של הפרט לגישה הוגנת ואמיתית לערכאות המשפט. (ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית", 6). הסעד הזמני הוא אחד האמצעים שנועדו להבטיח כי אם יזכה התובע בתביעתו לא תיהפך הזכייה חסרת משמעות עקב חוסר יכולת מימוש פסק-הדין, והוא הדין כאשר הסעד הזמני נועד להבטיח כי הדיון בתובענה גופה לא יתייתר על-ידי נקיטת פעולות על-ידי הנתבע שיש בהן כדי לאיין את ערכה של ההתדיינות.
מנגד - ניצב האינטרס המוגן של הנתבע, המתנגד למתן סעד זמני העלול להסב לו פגיעה בלתי-ראויה, והוא - כאשר במערך הסיכויים והסיכונים סיכויה של התביעה קלושים, ובמושגי מאזן-הנוחות, נזקו ממתן הצו עשוי להיות גדול לאין ערוך מנזקו של התובע אם הצו לא יינתן.

השקלול בין הערכים השונים כאמור מצריך הערכת גורמי הסיכון והסיכוי הנלווים לתובענה ושקילת מאזן הנוחות היחסית בין הצדדים, כשברקע הערכה זו ניצבת זכות הגישה של בעל הדין לערכאה השיפוטית כזכות-על בעלת מימד חוקתי.

בענייננו, המבקשת השתיתה את תביעתה על עילה של חוסר נפקות חתימתה על מסמכי המשכנתא לטובת הבנק מחמת מצבה הרפואי-נפשי. היא תמכה את תביעתה בתצהיר ובחומר רפואי שיש בו, לכאורה, אישוש לטענותיה בדבר מצב בריאותה.

טענות הבנק לפיהן סיכויי המבקשת בתביעתה הינם קלושים בשל השיהוי שחל בהעלאת גרסתה, ולנוכח פעולות ומהלכים שונים שעשתה בשלבים שונים מהם ניתן להסיק הסכמה קודמת מצידה לפנות את הדירה הינן בעלות משקל, אולם אין הן מסוג הטענות המייתרות, מיניה וביה, את גרסתה בתביעתה וגרסה זו ראויה לבירור וליבון. גם אם אין לומר כיום במידת ודאות כלשהי מהם סיכויה של המבקשת בגרסתה, נראה כי אין מדובר בטענת סרק הראויה להידחות על פניה בלא דיון, ויש ליתן לה את יומה בערכאות המשפט לצורך הכרעה בה, בלא לייתר את התביעה באמצעות התרת המשך הליכי מימוש המשכנתא.

מנגד - הבנק מחזיק בבטוחה קניינית אשר תינתן למימוש גם לאחר סיומה של התובענה, באם תידחה, וכיום ערך הבטוחה גבוה באופן ניכר מסכום החוב.
בהינתן כל אלה יש לקבל את הערעור, להשאיר בעינו את צו עיכוב הליכי מימוש המשכנתא, ולבטל את תנאי ההפקדה של סכום החוב אשר הוטל על המבקשת בהחלטת בית-משפט קמא."

ב- רע"א 6942/00 {עמוס חזן ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-על 2001(2), 397 (2001)} דחה בית-משפט את בקשת העיכוב מן הטעם שהמבקשת לא כללה בתביעתה העיקרית כל סעד הקשור למימוש הנכס. וכדבריו:

"3. לאחר ששקלתי בדבר, באתי לכלל מסקנה שדין הבקשה להידחות. אכן, נימוקיהן של הערכאות שקדמו בדבר היות המשכון והמשכנתא בגדר ערובה עצמאית-אוטונומית, שאין לתקפה אלא על דרך הטלת ספק בתוקפם המשפטי של המסמכים שביסודה נראים לי שגויים. אמנם, אין להמעיט בערכן של בטוחות מסוג זה שיתרונן בדרכי המימוש, אולם אין בכך כדי למנוע תובע מלטעון כי אין מקום למימוש המשכון או המשכנתא משום שלמעשה אין הוא חב בחוב המיוחס לו שאותו הם באו להבטיח. למרות האמור דין הבקשה להידחות, על יסוד נימוקו של בית-המשפט המחוזי שאוזכר לעיל, וזאת מבלי להידרש לטענותיהם הפרוצדוראליות של המבקשים. עניינו של צו מניעה זמני, שבית-המשפט נתבקש לתיתו, הוא הבטחת יעילותו של הסעד העיקרי, שנתבע בתובענה. כזכור התובענה שהגישו המבקשים כנגד המשיב היא תובענה כספית ולא נדרש בה כל סעד הקשור במניעת הליכי מימוש המשכון והמשכנתא. לפיכך, מתן הסעד הזמני המבוקש לא יהא בו כדי להבטיח את מתן הסעד העיקרי. עם-זאת, יוכלו המבקשים, באם דרוש להם הדבר, לבקש לתקן את כתב תביעתם על-ידי הוספת סעד מתאים ולהגיש בשנית בקשה לעיכוב ביצוע הליכי מימוש המשכון והמשכנתא. בית-המשפט יידרש, בנסיבות אלה, לשקול את טענות המבקשים בדבר הקשר שבין המשכון והמשכנתא לבין החוב ולהחליט בעניין על יסוד החומר שלפניו.
4. בהחלטה זו אין כל הבעת דעה לגבי כל בקשה כזו אם תוגש, לא רק לגבי הפורום שלפניו יכולים המבקשים להעלות את הטענה, אלא גם לגופו של העניין.

בתובענתם המתוקנת (אם תתוקן) יהיה על המבקשים להראות שיש בטענותיהם מבחינה משפטית ועובדתית כדי להקטין את החוב ובבקשתם החוזרת יהיה עליהם להראות - לפי השיקולים המקובלים - לגבי צו זמני - שמשקל טענותיהם (אם בכלל יש בהן ממש) מספיק כדי להצדיק עיכוב ביצוע של המשכון ושל המשכנתא."

ב- ע"א 829/01 {מלון זידאני נצרת בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל, תק-על 2001(2), 11 (2001)} נדונה שאלת מימושו של מלון. בעכבו הביצוע קבע בית-המשפט:

"לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ב' גילאור) אשר ניתן ביום 31.12.00, בו נקבע כי עורך-דין גולדקורן, בא-כוח המשיב, ימונה ככונס נכסים קבוע על כל רכושה ונכסיה של המבקשת, חברת מלון זידאני בע"מ, וכי ימומשו השעבודים הרשומים לטובת המשיב באגרת החוב ללא הגבלת סכום שעשתה לטובת המשיב. על פסק-הדין הוגש ערעור לבית-משפט זה וכן הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע. יש לציין כי עוד בטרם מתן פסק-דינו של בית-המשפט קמא הגישה המבקשת תביעה כנגד המשיב בבית-המשפט המחוזי בנצרת (ת"א (נצ') 1245/00) שבו מתבררות לגופן טענותיה של המבקשת כלפי המשיב.

בשני סוגי טענות נימקה המבקשת את הבקשה לעיכוב ההליכים. האחד, בטענות לגוף ההחלטה של בית-המשפט קמא: הטענה כי בית-המשפט התעלם מטענות שהמבקשת העלתה כהגנה כנגד החוב, ובמיוחד מטענת קיזוז העומדת לה לטענתה. טענה מסוג אחר נוגעת להיותה של ההחלטה בלתי-הפיכה נוכח העובדה שהמשיב מציע למכירה את המלון שהוא הנכס שעליו רובץ החוב.

זימנתי את הצדדים לדיון בפני במגמה להגיע להסדר מוסכם ביניהם. במהלך הדיון טען בא-כוח המשיב כי כינוס הנכסים אינו נוגע למלון שכן המקרקעין שעליהם מצוי המלון אינם בבעלות החברה המבקשת, וביחס אליהם יש בידי המשיב משכנתא שבכוונתו לממש. לטענתו, כינוס הנכסים נועד רק כדי לאתר נכסים אחרים שבידי המבקשת מלבד המלון עצמו. בא-כוח המבקשת טען כי המקרקעין הינם בבעלות החברה המבקשת וכי כונס הנכסים הזמני שמונה מכוח החלטת בית-המשפט קמא כרת חוזה עם רוכש פוטנציאלי למכירת המלון. על-כן, אם לא יעוכב ביצוע פסק-הדין יימכר המלון, ויגרם לה נזק בלתי-הפיך.

מבלי להכריע ביחס לסיכויי הערעור, ותוך שאני נותנת את דעתי למחלוקת סביב שיעור החוב של המבקשת למשיב, ולאי ההפיכות של גיבוש השעבוד הצף ומכירת המלון, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

אשר-על-כן, אני מורה על עיכוב ביצוע פסק-דינו של בית-משפט קמא, במובן זה שכונס הנכסים שמונה לנכסי המבקשת ימנע במסגרת הכינוס מלנקוט בצעדים למימוש הנכס שהוא המלון."

משנתן צד בהליך משפטי הצהרה כי זכויותיו כפופות למשכון הנכס יהא מנוע מלטעון לעיכוב מימוש הנכס על בסיס טענות נגד המשכון גופו. כך נפסק ב- בר"ע (חי') 238/99 {כהן מרדכי נ' טפחות בנק משכנתאות, תק-מח 2000(1), 9823 (2001)}:
"החלטתי לתת רשות ערעור כמבוקש ולדון בבקשה כבערעור לגופו.

לאחר עיון בבקשה, בטענות בא-כוח הצדדים ובהחלטתו של ראש ההוצאה לפועל, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות.

אכן, בעניין דנא קבע בית-המשפט העליון ב- ע"א 6009/97 טפחות בנק למשכנתאות נ' כהן מרדכי, תק-על 98(4), 644 (1998) כי בהסכמת הצדדים -

'תינתן הצהרה שזכויותיהם של המשיבים מס' 1 ו- 2 וזכויות החזקה שלהם בדירה תהיינה כפופות למשכון (נשוא הסכם ההלוואה והמשכון מיום 18.2.88), ושהערת האזהרה שנרשמה על הדירה, תעמוד על כנה ולא תתבטל.'

לטענת המבקשים, בית-המשפט העליון הבהיר כי זכויות הבעלות והחזקה בדירה שייכות להם בלבד. אכן, מבחינה זו הצדק עימם, אולם, המבקשים נתנו הסכמתם לקביעה כי זכויותיהם בנכס כפופות למשכון, ובכלל זה זכויות הבעלות וזכויות החזקה שלהם בדירה.

כעת מבקשים הם לומר כי:

'רק זכויותיו החוזיות של סבג כלפי כהן - רק אילו משועבדות לבנק!'

ברם, למצער, לא אוכל לקבל טענה זו או כל טענה אחרת העומדת בניגוד לקביעתו של בית-המשפט העליון, אשר נתקבלה על-סמך הסכמתם של המבקשים עצמם ולא נותר להם, אלא להלין על עצמם, על שהסכימו לקביעה כי זכויותיהם בנכס כפופות למשכון.
פסק-הדין שניתן בבית-המשפט העליון סיכם את הפרשה דנא, והוא בבחינת מעשה-בית-דין.

יתר-על-כן, המדובר בפסק-דין בהסכמה, כמעשה-בית-דין ומהותו של זה כפולה. יפים בעניין זה דברי המלומדת ד"ר נינה זצלמן בספרה מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, 329:

'לפסק-הדין שניתן בהסכמת הצדדים מהות כפולה: מחד גיסא, זה הסכם שחלים עליו דיני החוזים. מאידך גיסא, זה פסק-דין, מעשה שיפוטי, לכל דבר ועניין. כל אחד מהיסודות הללו - היסוד ההסכמי והיסוד השיפוטי - שומר על תכונותיו, סגולותיו ודיניו שלו.'

המבקשים נתנו הסכמתם לכפיפות זכויותיהם למשכון, ובאם לדעתם קיים בהסכם פגם כלשהו כגון טעות או כפיה, פנויה להם הדרך לתקיפתו של פסק-הדין באמצעות תביעה נפרדת, המבוססת על אחת מן העילות שבדיני חוזים לביטולו של חוזה, אולם לא ייתכן שיעלו טענות סותרות כשקיים בעניינם מעשה-בית-דין.

סוף דבר, אני דוחה את הערעור."

בהתגלה חשד למעשה מרמה בתהליך משכונו של הנכס מן הראוי לשמור על המצב הקיים עד סיום בירור העניין. כך נפסק ב- בש"א (יר') 2557/99 {דוד לוי נ' בנק איגוד לישראל, תק-מח 99(2), 2684 (1999)} בו הבנק אף חוייב בהוצאות מחמת העובדה שלא נתן הסכמתו לעיכוב ההליכים לאור העובדות שנפרשו בפני בית-המשפט. בית-המשפט קבע:

"1. המבקש, דוד לוי, הגיש תביעה לבית-משפט זה בה עתר לסעדים הבאים:

א. סעד הצהרתי לפיו ייפוי-הכוח הכללי מיום 6.5.97, שאומת על-ידי הנוטריון יצחק שוורץ, לפיו מונה עורך-דין דוד סילברמן כמורשהו של המבקש - בטל מיום הוצאתו, וכל הפעולות שנעשו על-פיו - בטלות ומבוטלות.

ב. סעד הצהרתי לפיו המשכנתא הרשומה לפי שטר המשכנתא מס' 6906/97 לטובת בנק איגוד לישראל בע"מ (להלן: הבנק), על המקרקעין הידועים כדירה בחלקה 125/4 בגוש 30150 בירושלים (להלן: דירת התובע) - בטלה, ויש למחקה מפנקס הבתים המשותפים.

ג. לחלופין - לחייב את עורך-דין דוד סילברמן, הבנק, ועורך-דין יצחק שוורץ - לשלם למבקש סך 678,000 ש"ח ביחס להלוואה בגינה שיעבד עורך-דין סילברמן את דירת התובע לטובת הבנק, בצירוף ריבית בנקאית והפרשי הצמדה מיום 20.5.97;

ד. בנוסף - לחייב את הנתבעים לשלם למבקש פיצוי בסך 100,000 ש"ח בגין הנזקים שרישום המשכנתא על דירתו גרמה להם.

2. בכתב ההגנה של עורך-דין דוד סילברמן נאמר כי דירת התובע שועבדה לבנק כביטחון להלוואה בסך 340,000 ש"ח שהבנק העמיד לעורך-דין סילברמן - בהסכמת המבקש ובידיעתו.

3. טרם הוגש כתב הגנה מטעם הבנק.

4. המבקש טוען בתביעתו ובבקשתו זו כי פנה לעורך-דין סילברמן בתחילת שנת 1997 כדי שיטפל בהליכי הקמה של חברה חדשה - ולצורך זה חתם לו על ייפוי-כוח.

5. עוד טוען המבקש כי נראה שעורך-דין סילברמן החתים את המבקש, שלא מדעתו ותוך הטעייתו - על טופס ייפוי-כוח כללי, תוך שהטעהו לחשוב שהוא מחתימו על ייפוי-כוח לצורך הקמת החברה, וכי עורך-דין סילברמן השתמש בייפוי-כוח זה כדי לשעבד במרמה את דירת המבקש לבנק - כנגד הלוואה שעורך-דין סילברמן לקח מהבנק לעצמו.

6. עוד הוסיף המבקש כי מעולם לא התייצב בפני הנוטריון ולא חתם בפניו על ייפוי-כוח כללי לטובת עורך-דין סילברמן.

7. המבקש ציין בתביעתו כי נפל קרבן למעשה מרמה של עורך-דין סילברמן, וכי זה הושעה מחברותו בלשכת עורכי-הדין על-פי פסק-דין של בית-הדין המשמעתי של לשכת עורכי-הדין בירושלים.

8. בד-בבד עם הגשת התביעה כאמור, הגיש המבקש בקשה לעיכוב ההוצאה לפועל של מכירת דירתו לשם מימוש המשכנתא שהוטלה בגין חובו של עורך-דין סילברמן לבנק.

9. החלטה זו עוסקת בבקשה לעיכוב הביצוע.

10. בקשתי את תגובת הבנק וציפיתי להסכמת הבנק לעיכוב ביצוע - נוכח טענות המבקש בדבר הרמאות של עורך-דין סילברמן.

אולם הבנק שלח תגובתו בה הוא טוען כי תביעת המבקש היא תביעת סרק; כי המבקש היה צד לכל הפעולות המשפטיות; כי דירת התובע משועבדת כדין לטובת הבנק בלשכת רישום המקרקעין; כי אפילו יתקבלו טענות המבקש - אין בהן כדי לבטל את המשכנתא; כי מאזן הנוחות נוטה לטובת הבנק; כי לא ייגרם נזק למבקש אם המשכנתא תמומש - משום שהבנק הוא בנק איתן ויכול להחזיר כספים אם ייקבע כי עליו להחזיר כספים לאחר מכירת דירת התובע (!); כי החוב צובר בינתיים ריבית והצמדה; כי סיכויי התביעה להתקבל - אינם גבוהים; וכי על המבקש ליתן ערובה משמעותית.

11. עוד ביקש הבנק, כי אם בית-המשפט לא יקבל את עמדת הבנק - יזומנו המבקש והבנק לדיון כדי לאפשר לבנק לחקור את המבקש.

12. טענות הבנק אינן נראות לי כלל ועיקר.

13. אם צודק המבקש, ועורך-דין סילברמן השתמש בייפוי-כוח שניתן לו כעורך-דינו של המבקש לצורך הקמת חברה - כדי לשעבד במרמה, ללא הסכמת המבקש, את דירת המבקש כביטחון להלוואה שעורך-דין סילברמן לקח מהבנק - יש לתביעה סיכויים טובים להתקבל.

14. גם מאזן הנוחות פועל לטובת עיכוב הליכי מימוש המשכנתא - שהרי מדובר במכירת דירה של המבקש (בין אם הוא מתגורר בה, בין אם לאו) - כנגד חוב כספי שלא הוא לקח מן הבנק - אלא עורך-דין סילברמן.

אם אכן עורך-דין סילברמן רימה את המבקש ואת הבנק - יקל על הבנק לספוג את הרמאות של לקוחו, מאשר על המבקש.

אם הדירה תימכר ותביעת המבקש תתקבל - לא יוכל התובע לקבל את דירתו בחזרה.

15. מי שלקח הלוואה מבנק (עורך-דין סילברמן) - חייב בתשלום הריבית וההצמדה, ועל-כן אין מקום שבית-המשפט ידאג לריבית ולהצמדה המגיעים לבנק יותר מאשר לקיומה של דירת התובע בבעלותו.

16. כאשר מדובר בטענת מרמה כפי שנטען במקרה שלפנינו - זכותו של המבקש היא כי המצב הקיים יישמר עד שבית-המשפט יחליט אם תביעתו צודקת.

17. לא ראיתי לזמן את הצדדים לחקירת המבקש על-ידי הבנק, שהרי חקירה זו היא מאושיות התביעה העיקרית, ואין מקום לבזבוז זמן של שני שופטים באותו נושא.

18. כמו-כן לא ראיתי לחייב את המבקש בערובה משמעותית - שהרי גם עורך-דין סילברמן מודה כי הוא זה שלקח הלוואה מהבנק - ולא המבקש.

19. נוכח כל האמור - אני מורה על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל בתיק הוצאה לפועל מס' 03-30355-98-2 בלשכת הוצאה לפועל בירושלים."

ביצוע בלתי-תקין של ההליכים למימוש משכון או אי-קיומם של הליכים כקבוע בהסכם המשכון מהווים עילה לעיכוב הליכי משימוש של שטר המשכון. ב- המ' (יר') 3433/97 {סימנטוב ועדה עוזקזדו נ' בנק טפחות, תק-מח 97(1), 2166 (1997}:

"8. למבקשים שתי טענות עיקריות:
א. טענות משפטיות - לפיהן לא ניתן לממש את המשכון כל עוד לא פעל המשיב על-פי סעיף 19(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967. (להלן: "החוק").

ב. אם לא יעוכב ביצוע הפינוי, וערעורם יתקבל - לא ניתן יהיה להחזיר המצב לקדמותו.

9. סעיף 19(ב) לחוק קובע לאמור:

'לא יפתח המוסד הבנקאי במימוש המשכון אלא לאחר שנתן לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע מן המימוש - והוא ומענו ידועים למוסד - הודעה במועד סביר מראש על הצעדים שהוא עומד לנקוט למימוש המשכון.'

10. אין מחלוקת כי המבקשים קיבלו זכויות בנכס מידי הסוכנות היהודית וההסתדרות הציונית, והמשיב לא שלח לשתי אלו הודעה מראש על כוונתו לממש את המשכון.

11. בא-כוח המשיב טען כי כך היה מקובל בעבר וכך מקובל בהווה, וכי הסוכנות היהודית וההסתדרות הציונית אינן עלולות להיפגע ממימוש המשכון נגד המבקשים, אלא אולי דווקא להינות מכך.

12. על השאלה אם הסוכנות היהודית וההסתדרות הציונית עלולות להיפגע ממימוש המשכון - מוסמכות להשיב רק הסוכנות היהודית וההסתדרות הציונית - ולא בא-כוח המשיב, שאינו מיופה כוחן.

13. בא-כוח המשיב אינו יכול להעיד על עובדות - במסגרת טענותיו וסיכומיו.
14. בא-כוח המשיב יכול היה להציג אישור כללי של הסוכנות היהודית וההסתדרות הציונית לגבי מקרים מעין אלו, או אישור ספציפי למקרה שלפנינו - אולם הוא נמנע מעשות כן, ככל הנראה משום שאין בידיו אישור כזה.

15. אכן ניתן להכשיר בכל עת את הפגם על-ידי מתן הודעה לסוכנות היהודית ולהסתדרות הציונית על כוונת המשיב לממש את המשכון נגד המבקשים, אלא שאינני סבורה כי ניתן לעשות כן בדיעבד.

נוסח הסעיף אומר שלא יפתח המוסד הבנקאי במימוש משכון, אלא לאחר שנתן לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע - הודעה במועד סביר מראש על הצעדים שהוא עומד לנקוט למימוש המשכון.

המשיב לא נקט בהליך זה, ועל-כן, לכאורה לא ניתן להמשיך בהליכי מימוש המשכון קודם שהמשיב עמד בדרישות החוק.

16. אי-לזאת, נראה לי, כי יש מקום להיעתר לבקשה לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל של הפינוי, שהוא פועל יוצא ממימוש משכון שההליכים בו, לכאורה, לא בוצעו כדין.

17. אם יש בכך משום עיכוב בפינוי המבקשים, אין זאת רק משום שהמבקשים מבקשים להמשיך ולגור בנכס מבלי לשלם את חובם למשיב, אלא אף מחמת שהמשיב ניסה לקצר הליכים ולעגל פינות - דבר, שלכאורה, לא היה רשאי לעשותו.

18. אי-קבלת בקשת עיכוב הביצוע עלולה להביא למצב שהערעור יתקבל, אך לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו.
19. אני מקבלת, איפוא, את הבקשה, ומעכבת את ביצוע פינוי המבקשים מהנכס, וזאת עד גמר הליכי הערעור ב- ע"א 4068/97 או עד שהמשיב יפעל על-פי סעיף 19(ב) לחוק, ישלח לסוכנות היהודית, להסתדרות הציונית, ולמבקשים מחדש - הודעה זמן סביר מראש על כוונת המשיב לממש את המשכון, ורצוי כי אף יקבל את אישור הסוכנות היהודית וההסתדרות הציונית להליך זה - קודם לפניה להוצאה לפועל לביצוע הפינוי, וזאת למניעת עיכובים במימוש המשכון בעתיד."

על סמכותו של בית-המשפט ליתן סעד ארעי של עיכוב מימוש משכנתא קבע בית-המשפט ב- ת"א (יר') 118/91 {יהודה תורגמן נ' יוסף שפירא עורך-דין, תק-מח 91(2), 806 (19991)}:

"1. זוהי בקשה לעכב את מכירתה של דירה במסגרת הליכים למימוש משכנתא המתנהלים בלשכת ההוצאה לפועל בירושלים וזאת עד למתן פסק-דין בתביעה שהגיש המבקש נגד המשיבים. בתביעה זו נתבקש בית-המשפט בין היתר להצהיר כי הדירה נמכרה למבקש וכי היא איננה חלק מנכסי עזבונו של רפאל הלוי ז"ל (להלן: "המנוח").

2. ואלה עיקרי, העובדות הצריכות לעניין:

א. ביום 7.8.89 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין משכנתא לזכות משיב מס' 2 על דירת המנוח הנמצאת ברחוב דיסקין 13 קומה 9 בירושלים (להלן: "הדירה").

ב. ביום 6.6.90 נכרת בין המנוח ובין המבקש הסכם בזו הלשון:

'הסכם שנערך ונחתם בירושלים ביום 6.6.1990 בין: רפאל הלוי ת.ז. 00426344 (המוכר) ובין: יהודה תורג'מן (הקונה)
הואיל: והמוכר הינו בעלים של דירה בגוש 30165 חלקה 6 בחכירה פרטית לתקופה של 999 שנה עם זכות להעברת הזכויות ללא צורך הסכמת המחכיר.
והואיל: והדירה הינה בעלת 4.5 חדרים בקומה 9 ומספרה 243 ושטחה 120 ממ"ר וכן 2 מחסנים בקומת בינים עם שירותים צמודים בשטח 30 מ"ר.
והואיל: ולפי שמאות ערך הנכס ביום 26.2.89 הוא 280,000$ ולהיום לפחות 350,000$. לפיכך מחיר הנכס לפי המוסכם הוא $350,000.
הוסכם בין הצדדים כדלקמן:
א. הקונה שילם ע"ח 123,000$ לפי השער היציג.
ב. בתום שנה יוכל הקונה לקבל כספו בחזרה אם לא השלים את מלוא מחיר הדירה.
ג. במידה ולא יוחזר לו כספו יהיה רשאי למכור את הדירה,
לפרוע משכנתא בסכום של 125,000$ ולנכות המגיע לו מסכום התמורה שיתקבל.
ד. הסכם זה בא להבטיח החזר התשלום לפי סעיף א' לעיל.
רצ"ב הערכת המקרקעין ורישומם בטאבו.'

ג. ביום 21.11.90 נפטר המנוח בנסיבות טרגיות.

ד. ביום 22.11.90 נקט המשיב מס' 2 בהליכי הוצאה לפועל למימוש שטר המשכנתא.

במסגרת הליכים אלה נתבקש יו"ר ההוצאה לפועל להורות על מכירת הדירה.
ה. ביום 27.12.90 פנה המבקש למשיב מס' 1 והודיעו כי הוא מעוניין להשלים את מחיר הדירה בהתאם להסכם הנ"ל.

משיב מס' 1 השיב כי מדובר בהסכם הלוואה ולא הסכם מכר ולפיכך על המבקש להגיש הוכחת חוב ככל נושה אחר.

ו. ביום 13.1.91 פנה המבקש לראש ההוצאה לפועל וביקש לעכב את הליכי ההוצאה לפועל הנ"ל עד לפנייתו לבית-המשפט בתביעה להצהרה על זכויותיו בדירה ומתן החלטה על-ידי בית-המשפט. ראש ההוצאה לפועל ביקש את תגובתו של משיב מס' 2 לבקשה וסרב בשלב זה להורות על עיכוב ההליכים.

ז. משיבים מס' 3 צורפו לבקשה הואיל והם טוענים לזכויות בדירה מכוח הסכם שנערך בינם ובין המנוח, ומשיבה מס.4 צורפה לבקשה הואיל והיא מתגוררת בדירה.

3. טענתם המקדמית של המשיבים היא שלבית-המשפט אין סמכות להורות על עיכוב ביצוע מימוש המשכנתא הואיל וסמכות זו יוחדה ליושב ראש ההוצאה לפועל.

הנני סבורה כי דין טענה זו להידחות.

סמכותו של בית-המשפט ליתן סעדים זמניים היא כללית ורחבה והיא משתרעת במקרים הראויים גם על עיכוב ביצועה של משכנתא. (ראה ע"א 457/61 סבירסקי נ' וינרגרד, פ"ד טז 944 (1962)).

המשיבים מבקשים לבסס טענתם על פסק-הדין שניתן ב- בר"ע 49/71 הלוואה וחיסכון חיפה, אגודה הדדית בע"מ נ' "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ ואח', פ"ד כה(1), 631 (1971) ואולם פסק-דין זה דן במימושה של משכנתא ולא בעיכוב ביצועה ולפיכך אין ללמוד ממנו על העניין הנדון כאן.

4. האם מן הראוי שבית-המשפט יפעיל סמכותו ויורה על עיכוב מימוש המשכנתא?

תנאי למתן סעד זמני הוא שהמבקש יוכיח סיכוי של הצלחה בתביעתו (ע"א 252/78 ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(3), 437 (1979); ע"א 418/79 תנאי נ' כהן, פ"ד לז(4), 161 (1980); והאסמכתאות הנזכרות שם).

בענייננו על המבקש להוכיח סיכוי של הצלחה בתביעתו נגד המשיב מס' 2 שהינו בעל המשכנתא הנוקט הליכים למימושה.

המבקש איננו חולק על זכותו של המשיב מס' 2 לממש את המשכנתא.

המבקש מודה כי בעת החתימה על ההסכם עם המנוח ידע על קיומה של משכנתא לזכות המשיב מס' 2.

המבקש מבסס זכותו על ההסכם שנערך בינו ובין המנוח וטוען כי על-פי הסכם זה נמכרה לו הדירה.

המשיבים טוענים כי ההסכם הינו הסכם הלוואה ולא הסכם מכר.

המחלוקת בשאלת סוג ההסכם ומהותו תוכרע בהליך העיקרי. בהליך הנוכחי אין למחלוקת זו רלבנטיות שכן היא איננה נוגעת לזכותו של משיב מס' 2 לממש את המשכנתא.

על-פי הוראת סעיף 85(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 זכותו של בעל משכנתא לממש אותה איננה נגרעת כתוצאה מעסקה שנעשתה לאחר משכון הנכס.

עיכוב ביצועה של משכנתא ייעשה רק במקרים חריגים שכן בדרך-כלל יש לאפשר לבעל המשכנתא לגבות את חובו מהנכס הממושכן בדרך מהירה ויעילה.

המבקש במקרה שלפנינו, איננו חולק כאמור על זכותו של המשיב מס' 2 לממש את המשכתנא והוא מודה כי התקשרותו עם המנוח הייתה לאחר הטלת המשכנתא על הדירה ובידיעתו עליה.

המבקש לא הצביע על כל טעם או זכות לכאורית שיצדיקו את עיכוב מימוש המשכנתא ולפיכך הוא לא הצליח להוכיח סיכוי בעל משקל להצלחת תביעתו נגד המשיב מס' 2.

בהעדר סיכוי כזה - אין להיעתר לבקשה. 'לפי ההלכה הפסוקה, משקל הסיכוי להצליח מהווה לעיתים גורם מכריע אפילו כאשר אי-מתן הסעד עלול לסכל את אכיפת העסקה במקרקעין.' (ע"א 252/78 הנ"ל בעמ' 442, פסקה 6).

בשולי החלטתי הנני מציינת כי הסעד היחיד שנתבקש בבקשה זו הוא עיכוב הליכי המשכנתא. לא נתבקשתי להורות דבר באשר ליתרה שתישאר, אם תישאר, לאחר מימוש המשכנתא.

לאור כל האמור לעיל הנני דוחה את הבקשה."

ב- רע"א 4108/91 {לירי פינדלינג אנדי נ' הבנק הבינלאומי, תק-על 91(3), 203 (1991)} ניתן צו עיכוב ביצוע בהיעדר תשתית ראייתית נגדית לזו של המבקשים. בית-המשפט קבע:

"1. ראיתי בקשה זו (חרף התנגדות המשיבים) כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.

2. המערערות הגישו לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תובענה למתן פסק הצהרתי הקובע שערבות אשר ניתנה על ידן למשיבות שהן בנק וחברת מימון, להבטחת חובותיה של חברה פלונית, בוטלה על ידן כדין עקב הטעיה וממילא אין המשיבות רשאיות לממש משכנתא שנרשמה על מקרקעיהן של המערערות בקשר לאותה ערבות. בגדר התובענה עתרו המערערות על השהיית הליכי מימוש המשכנתא עד לסיום ההליכים. השופטת המלומדת נעתרה לבקשה רק בחלקה והורתה - בגדר חישוב שנערך על ידיה - שהליכי ההוצאה לפועל יעוכבו אם המערערות תשלמנה סכום של 310,000 ש"ח. המערערות משיגות לפני על ההחלטה האמורה. טענתן המרכזית היא שבהעדר תצהיר לסתור מטעם המשיבות הייתה קיימת לפני בית-המשפט המחוזי תשתית ראייתית שהצדיקה היעתרות לבקשתן במלואה.

המשיבות מגיבות על הבקשה בטענה הפורמאלית שכותרת בקשתן של המערערות הייתה להשהות את ההליכים ולא לעכב את ביצוע המשכנתא, אך בניגוד לטענתן, אין המדובר אלא במינוח סמנטי; אכן אך מובן הוא שאם יש מקום למתן הצו המבוקש תחוייבנה המערערות במתן ערובה.

כמו פרקליט המשיבות, אתעלם אף אני מטענות שאינן מבוססות על הפרוטוקול הכתוב של בית-המשפט. לעניין זה, ובהעדר אימות לטענה שבית-המשפט המחוזי לא התיר חקירה על התצהיר, שהוגש מטעם המערערות, יש משמעות לעובדה שהמשיבות לא הגישו תצהיר שכנגד. בנסיבות אלה לא נסתרה טענת המערערות שנאמר לאמן, שחתמה על המסמכים הרלבנטיים מטעמן, על-ידי מנהל סניף הבנק לא זו בלבד שחובה של החייבת העיקרית לא יעלה על סכום פלוני, אלא גם שהמשיב מס' 1 ידאג שתהיינה בידיו בטוחות אחרות למלוא סכום החוב 'ובמקרה של צרה ערבויות אלה יכסו את החוב' (ראה סעיף 2(ב) לתצהירה של האם); גם לא נסתרה טענה אחרת המופיעה באותו תצהיר והיא - כי בעת חתימת המסמכים כבר היו למשיבות ידיעות על מצבה של החייבת הראשית (סעיף 5) אותן העלימו מן המערערות. בנסיבות אלה הצביעו המערערות על קיומה של שאלה המצדיקה בירור במידת הראיה הדרושה למתן צו זמני; בהעדר התייחסות לסתור בתצהיר שכנגד או בחקירה, לטענות המשיבות, דינן של טענות אלה להתברר בגדר הראיות במשפט.

לאחר שיקול כל הנסיבות נראה לי שהערעור בדין יסודו ואני מקבל אותו. ניתן בזה צו זמני המורה על עיכוב הליכי מימוש המשכנתא והוא - עד להחלטה אחרת של בית-המשפט. מתן הצו מותנה בהתחייבות עצמית של המערערות לכל נזק ובערבויות של צד שלישי, לשביעות רצונו של רשם בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו על סכום של 100,000 ש"ח. ההתחייבות והערבויות תומצאנה תוך 30 ימים מהמצאת עותק פסק-דין זה למערערות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מימוש נכסים - מקרקעין ומיטלטלין