משמורת ילדים

1. כללי
עובדה ידועה היא שילדים הם הקורבנות האמיתיים של תהליך הגירושין. הם מוצאים עצמם בין הפטיש לסדן, ולמצער, במקרים רבים הוריהם מחמירים את המצב הקשה ממילא, ועושים בהם שימוש ציני לקידום מטרותיהם הכלכליות במסגרת הליכי הגירושין.
אין הכרעה בסכסוך גירושין ללא הכרעה בשאלה מי מבין ההורים יחזיק בילדים. זוהי שאלה אקוטית הנוגעת, ברוב המקרים, בלב ליבו של הסכסוך. סוגיה מורכבת זו הינה חלק בסיסי ונכבד של כל תהליך גירושין בו מעורבים ילדים.
ללא הסכמה בין ההורים בנושא המשמורת, נקרא בית-המשפט להתערב[186] כפי שייראה לו לטובת הילד, שהרי לא ניתן לחלק כל ילד לשניים דוגמת "משפט שלמה". עמד על כך הנשיא שמגר[187], באומרו:
"במקרים מן הסוג השני (מחלוקת בין ההורים באשר למימוש זכויותיהם ההוריות - ע.א.) התפרקותו של התא המשפחתי מחלישה את האוטונומיה של ההורים וההגנה שלהם מפני התערבות המדינה, ומגבירה את הכוח (והצורך) של המדינה להתערב, דרך מערכת בתי-המשפט. בקעים בתא המשפחתי מחלישים את חסינותו מפני התערבות חיצונית - היעדר היכולת של ההורים להגיע להחלטה משותפת מחייב עירובו של גוף שלישי, חיצוני, הוא בית-המשפט."
השאלה מי יזכה במשמורת על הילדים נגזרת מאינטרס הקדוש שעיני כל נשואות אליו והוא "טובת הילד" - בית-המשפט ימסור את החזקה בילד להורה אשר יש ביכולתו וברצונו להבטיח את טובת הילד בכל המישורים, ממזון רוחני עד למזון גשמי.
סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, מגדיר את תפקיד ההורים כאפוטרופסים טבעיים לילדיהם:
"15. אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצורכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו."
הסעיף כולל ארבעה תחומים עיקריים של אחריות הורים כלפי ילדיהם:
1. החזקת הקטין וקביעת מקום מגוריו, האחריות לגדלו ולדאוג לצרכיו הגשמיים.
2. חינוכו והכשרתו לעבודה ולמשלח יד.
3. שמירת נכסי הקטין ניהולם ופיתוחם.
4. הסמכות לייצג את הקטין בערכאות משפטיות.
מכאן, שסכסוך משמורת בין הורים יכול לחול על כל אחד מארבעת התחומים שמנינו לעיל ויתכן שאף על כל אחד ואחד מהם. המחוקק בידל את נושא רכוש הקטין מהנושאים האחרים שבתחום אחריותם של ההורים, ובסעיף 19 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות[188] קבע, כי במידה ולא עולה בידי ההורים להגיע לידי הסכמה ביניהם בעניין הנוגע לרכוש הקטין, רשאי כל אחד מהם לפנות לבית-המשפט והוא יכריע בדבר. אולם, בכל עניין אחר הנוגע לאפוטרופסות, במידה ונתגלעה מחלוקת בין ההורים, רשאים הם לפנות לבית-המשפט רק ביחד, ובית-המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון. הסיבה לשוני נעוצה בגישת בית-המשפט, לכל הקשור באחריות ההורים לענייני רכוש של קטין, מקנה לעצמו בית-המשפט סמכויות נרחבות לצורך הפעלת אמצעי פיקוח ובקרה על פעולות ההורים. לעומת זאת, בכל הקשור ליתר סמכויותיהם כאפוטרופסים על ילדיהם, בית-המשפט לא ממהר להיכנס לתוך האטונומיה המשפחתית. ביטוי להבחנה זו ניתן למצוא בפסק-דין, בו נתבקש בית-המשפט לאשר מינוי של אפוטרופוס בנוסף על האם (האב נפטר). בית-המשפט קבע, כי בנוסף על הקביעה, שעל-פי החוק דרושה סיבה מיוחדת לטובת הקטין, כדי שבית-המשפט ימנה אפוטרופוס נוסף להורה[189], מן הראוי להבחין, בין מינוי אפוטרופוס נוסף לרכוש לבין מינוי אפוטרופוס נוסף לגוף.
במקרה הראשון, רבה יותר נכונותו של בית-המשפט להתערב ולמנות אפוטרופס נוסף להורה, ואילו במקרה השני יגדל הריסון מפני התערבות שיפוטית בדרך של מינוי אפוטרופוס נוסף[190].
בית-המשפט מבהיר, כי הסיבה להבחנה נעוצה ביכולתו להתמודד בצורה טובה ומועילה יותר בסכסוכים הנוגעים לרכוש הקטין, מאשר לעניינים הנוגעים לגופו[191]. בנוסף, עורך בית-המשפט הבחנה פנימית בין סוגיית החזקת הילדים לסוגיית חינוכם. השאלה היא, האם ראוי להבחין בין החזקת הילדים לבין חינוכם?
בית-המשפט קבע, כי ראשית יש להכריע מי מבין ההורים יחזיק בילדים (מבלי שתוכרע שאלת חינוכם) ובשלב זה מתקיים פיצול החזקה והאפוטרופסות. ולשני ההורים נותרו מכוח אפוטרופסותם הטבעית זכויות שיוריות במשותף בתחום החינוך (כגון, לאיזה בית-ספר יישלח הילד - דתי או חילוני - באיזה חוגים ישתתף וכיוצא בזה). רק לאחר שבית-המשפט יחליט מי מן ההורים ראוי יותר לגדל את הילד בביתו, יגיע השלב להכריע בשאלת החינוך. ההכרעה בשאלות אלה צריכה להיעשות בהסכמת שני ההורים, בהיעדר הסכמה משותפת, יכריע בית-המשפט, על-פי סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות[192].
2. אופי הבעיות בסכסוכי משמורת
גם לאחר הכרעת בית-המשפט בנושא החזקת הילדים, ניצבות סוגיות לא פתורות המצריכות נכונות לשיתוף פעולה בין ההורים.
פירוד או גירושין אינם סוף פסוק לגבי חובות ההורים להמשיך ולקיים קשר, תוך כדי שיתוף פעולה, בכל הנוגע לגורל ילדיהם המשותפים, שיתוף פעולה זה נדרש בראש ובראשונה לשמירה על טובת הקטין ובכדי שיוכל להמשיך ולקיים קשר נורמלי עם שני הוריו.
במציאות, תהליך הפירוד בין ההורים מותיר, לעיתים, משקעים עמוקים של כעס, מרירות וטינה. אווירה מעין זו אינה יכולה לשמש תשתית נאותה לשיתוף פעולה הנדרש.
מטבע הדברים אווירה זו של "אחרי מלחמה" מותירה אדמה חרוכה בלבבות הילדים. ישנן עדויות רבות לנזקים שנגרמו לילדים בגין מאבקים ומחלוקות בין הוריהם גם לאחר הפירוד, ונושאן - מעמדו של ההורה שאינו-משמורן, לגבי הילד.
הדברים אמורים, בראש ובראשונה בהורה שאינו-משמורן שעדיין לא השלים עם המצב וחותר בהתמדה להעביר את הילד לרשותו. במקרים כאלה, אוירת חוסר הוודאות והיעדר ההשלמה עם ההסדר שנקבע בבית-המשפט, תורמת לנקיטת צעדים ואמצעי תגובה שהשפעתם על שלום הילד עלולים להיות הרסניים[193]. באחד המקרים המשקפים מציאות עגומה זו, נדרשו השירותים הסוציאליים להפעיל את בית-המשפט השלום לנוער, לשם הגנה על שני קטינים ששלומם הנפשי נפגע, ללא תקנה, עקב אווירה קשה שיצרו הוריהם, במאבקם על מימוש זכויות משמורת, ולבסוף הוחלט, שטובת הילדים דורשת הוצאתם המידית מהבית, עד להרגעת הרוחות[194].
כאשר שלום הילד חשוף לפגיעה, משום שהפך כלי מאבק בין הוריו, דרושה התערבותן הבהולה של הרשויות. במקרה אחד, שבו כל אחד מההורים החיים בנפרד, סירב שהילד יוחזק על-ידי זולתו, אומץ פתרון מרחיק לכת: כל עוד שוררת יריבות כה קשה בין ההורים, יישאר בתוקפו ההסדר, על-פיו מצוי הילד במשפחה אומנת, שעל-פי חוות הדעת מטפלת בו כראוי[195].
ברור, כי הסיטואציה שנוצרה אינה משקפת את טובת הילד, אלא בהסדר הבא בבחינת הרע במיעוטו. בית-המשפט ורשויות הסעד העדיפו בנסיבות אלה, לנטרל זמנית את הילד מן המאבק החריף הנטוש בין הוריו, על-ידי השארתו בהשגחת משפחה אומנת[196].
כאשר נטושים מאבקי משמורת בין הורים החיים בנפרד, הפתרון לעולם לא יהיה משביע רצון, אלא בבחינת הרע במיעוטו, בלית ברירה נאלצים להתפשר על פתרון בו הנזק הצפוי לנפשו של הילד קטן ביחס לכל פתרון חלופי.
3. עיקרון "טובת הילד"
עיקרון טובת הילד הינו עמוד האש, עיני כל נשואות אליו. והוא אכן אומץ כעיקרון בלעדי לפיתרון סכסוכי משמורת בין הורים. עיקרון זה קיבל צביון חוקי בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות[197] וגם בסעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951.
העובדים הסוציאליים קיבלו בחוק תפקיד מרכזי ביישומו של עיקרון זה. פקיד הסעד מתפקד כמומחה רשמי ובלתי תלוי, הנדרש להמליץ על הפתרון המועדף לטובת הילד, זאת בהסתמך על הערכת צרכיו של הילד והערכת כושר תפקודו של כל אחד מההורים.
עיקרון "טובת הילד" גובש גם בדין העברי, והוא מיושם בבתי-הדין הרבניים[198]. בתי-המשפט בישראל, חזרו והדגישו, כי בכל הנוגע לסכסוכי משמורת עיקרון "טובת הילד" הוא מורה הדרך, הדוחה מפניו כל שיקול זר, הנחות ממנו, כדברי כב' השופט זילברג[199]:
"מבחן טובת הילד... או שאינו שיקול רציני, או שמתחשבים בו, ובו בלבד, כגורם החלטי, מכריע, הדוחה (במקרה התנגשות) כל שיקול אחר."
ב- דנ"א 7015/94 חזר בית-המשפט[200] על אותו הרעיון:
"שיקול טובת הילד הוא שיקול העל, השיקול המכריע. אכן, בצדו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים ... אך, כל אלה שיקולים משניים יהיו וכולם ישתחוו לשיקול טובת הילד."
העקרונות המנחים ביישוב סכסוכים בין הורים בנושא משמורת ילדיהם, עברו במהלך ההיסטוריה שינוי דרסטי, בעבר התפיסה הייתה שהילדים הנם רכושם של הוריהם ועד לעליונות המוחלטת של עיקרון "טובת הילד" השולט בכיפה ביד רמה ומהווה עיקרון מנחה ובלעדי לפתרון סכסוכים.
כאשר מציבים את מרכז-הכובד במבחן טובת הילד, מותירים מצב של תיקו, שבו שני ההורים מצטיירים בפני בית-המשפט, כבעלי התאמה שווה לקבל את הילדים למשמורת - כר נרחב ליישום שיקולים ערכיים של השופטים. בנסיבות של שוויון, גדל משקלה של השקפת העולם האישית של השופט, לגבי נושאים כמו אורח-חיים של כל אחד מן ההורים, מעמדו, השקפת-עולמו ודרך-חייו בשאלות מוסר, דת וכיוצא בזה. ההכרעה הסופית תושפע, במקרים כאלה, ממידת הקרבה שבין ערכיו של השופט והשקפת עולמו, לבין סגנון החיים ודפוסי ההתנהגות של כל אחד מההורים.
בהחלטות בתי-הדין הרבניים, בשאלת משמורת ילדים, השנויה במחלוקת משתקף באורח בולט, משקלם של ששיקולים ערכיים דתיים. ניתנת עדיפות ברורה להורה שמוכיח, כי ברצונו לגדל את הילד ברוח מסורת ישראל. אמנם, כאמור, גם בתי-הדין מצווים (במצוות החוק כמוזכר לעיל), לשום את מבחן טובת הילד כמורה הדרך, אבל מפסיקתם עולה, לא אחת, כי הם פועלים על-פי מצוות ליבם ונטייתם הטבעית ומעדיפים שיקולים הנגזרים מאופי החינוך המיועד לילד.
התחייבותו של אב להעניק לילדיו חינוך דתי, בשעה שהאם תקנה להם חינוך חילוני ללא זיקה לערכי הדת, היתה השיקול, הכמעט בלעדי, בעיני בית-הדין הרבני שהכריע בזכות מסירת החזקה בילדים לאב. החלטה זו נתקבלה ללא חקירה ודרישה, שמטרתה לברר מי מבין שני ההורים ניחן בתכונות אופי ובכישורים ומסוגלות לדאוג לטובת הילד ולגידולו.
בית-הדין הגבוה לצדק פסק, כי גישה זו אינה יכולה לעמוד, שכן היא אינה מתיישבת עם עיקרון טובת הילד ומכאן שנוגדת את סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ולפיכך יש בה חריגה מסמכות[201].
בפסק-הדין הודגש, כי עצם החשיבות שמייחס בית-הדין הרבני לשיקול של חינוך ברוח המסורת היהודית, על-ידי ההורה המשמורן, אין בו כשלעצמו פסול שמצדיק הצערבות וביטול החלטה של בית-הדין. עילת הפסול להתערבות בית-הדין הגבוה לצדק, במקרה זה, נבעה מכך שהשיקול של חינוך דתי היה שיקול בלעדי של בית-הדין הרבני, שהתעלם מהיבטים אחרים הקשורים בטובת הילד.
החלטת בית-דין רבני שתיתן ביטוי - בנוסף לשיקולים של אורח חינוך הילדים - גם לשאלות הקשורות בתכונות אופי של ההורים, והתאמתם האישית והחומרית לגדל את הילדים, לא תהיה כפופה להתערבות בית-הדין הגבוה לצדק, מטעמים של חריגה מסמכות.
עובדה זו מצביעה על שיקול הדעת הערכי הנרחב שנותר בידי בית-הדין הרבני, אשר במסגרתו יוכל ליישם את השקפת עולמו הדתית והמוסרית, בהכריעו בסכסוכי משמורת[202].
בהקשר זה יש לציין, כי בג"צ יתערב בפסיקת בתי-הדין הרבניים, במידה ופסיקתם נוגדת הוראת חוק, ובין שיקוליהם נמצאים שיקולים הזרים לעיקרון טובת הילד ובמקרים חריגים אף סותרים אותו, פסק-הדין לא יעמוד במבחני בג"צ ויבוטל.
דוגמא לכך ניתן לראות בבג"צ 5227/97[203]; שם דובר בזוג שהתגרש וכעת מתדיין על הזכות לחנך את ילדם המשותף, אם בחינוך דתי כרצון האב, או בחינוך חילוני כרצון האם.
העותרת, אם העותר 2. נישאה למשיב בשנת 1990.
בשנת 1993 הגיש המשיב לבית-הדין הרבני תובענת גירושין שבה נכרכו נושאי מזונות הקטין ומשמורתו. לאחר כשנה עברו העותרת ובנה להתגורר בדירה נפרדת, והמשיב נפגש עם בנו על-פי הסדרי ראיה שנקבעו מעת לעת.
בשנת 1995 התגרשו בני-הזוג זה מזה. במסגרת הליכי הגירושין החליט בית-הדין הרבני - לבקשת האב - כי הבן ייקלט במסגרת חינוך ממלכתית-דתית. ההחלטה קוימה, ובשנים התשנ"ו-התשנ"ז פקד הבן גן חובה ממלכתי דתי. לקראת שנת הלימודים תשנ"ח הוסיף בית-הדין והורה - לבקשתו החוזרת של האב - כי הבן ימשיך וילמד בבית ספר יסודי ובחטיבת ביניים במסגרת חינוך ממלכתי דתי. האם ערערה על החלטה זו לבית-הדין הרבני הגדול, אך ערעורה נדחה. החלטות בתי-הדין הרבניים כי הבן ימשיך ללמוד במסגרת חינוך ממלכתי-דתי נתקבלו בניגוד לשלוש חוות-דעת של מומחים שהוגשו להם, ובכולן קבעו המומחים כי טובת הילד מחייבת, במקרה הנדון, כי יועבר למסגרת החינוך הממלכתי. מכאן העתירה לבג"צ.
בשל חשיבותו הרבה של פסק-הדין, מובא הוא בשלמותו:
כב' השופט מ' חשין פסק:
"1. העותר מס' 2, בנם הקטין של העותרת ושל המשיב מס' 3 - האם יזכה בחינוך ממלכתי-דתי או בחינוך ממלכתי? בית-הדין הרבני פסק לטובת חינוך ממלכתי -דתי, ועל-כך קובלת האם לפנינו.

תמצית ההליכים שהיו
2. העותרת מס' 1 היא האם; המשיב מס' 3 הוא האב; והעותר מס' 2 הוא בנם הקטין. האם והאב נישאו זה לזה בשנת 1990, ובשנת 1991 נולד בנם. נישואיהם של בני-הזוג לא עלו יפה, וביום 27.6.93 הגיש האב לבית-הדין הרבני האזורי ברחובות תביעת גירושין בה נכרכו נושאי מזונות לקטין ומשמורתו. לאחר כשנה, בחודש יוני 1994, עזבו האם והבן את דירת בני-הזוג בראשון לציון, ולאחר למעלה משנה עברו להתגורר בהרצליה. הבן היה במשמורת האם, והאב נפגש עם הבן על-פי הסדרי ראיה שנקבעו מעת-לעת. ביום 26.11.95 נתגרשו האם והאב זה מזה.
3. ענייננו עתה הוא בנושא חינוכו של הבן. במסגרת הליכי הגירושין החליט בית-הדין הרבני האזורי ברחובות - לבקשת האב - כי הבן ייקלט במסגרת חינוך ממלכתית-דתית. ההחלטה קוימה, ובשנים התשנ"ו-התשנ"ז פקד הבן גן חובה ממלכתי-דתי. לקראת שנת הלימודים תשנ"ח הוסיף בית-הדין והורה - לבקשתו החוזרת של האב - כי הבן ימשיך וילמד בבית-ספר יסודי ובחטיבת ביניים במסגרת חינוך ממלכתי-דתי.
האם ערערה על החלטה זו האחרונה לבית-הדין הרבני הגדול, אך ערעורה נדחה.
4. ביום 1 בספטמבר 1997 הגישה האם את העתירה שלפנינו, ובה ביקשה כי נורה והבן יועבר למסגרת חינוך ממלכתית. לאחר שדנו בעניין, החזרנו את הדיון לבית-הדין-הרבני האזורי להחלטה חדשה בנושא חינוכו של הבן, לאחר שבית-הדין יקבל חוות-דעת של מומחים באשר לדרך החינוך הראויה לטובת הבן. כמו-כן המלצנו כי הדיון יועבר לבית-דין רבני במקום אחר.
5. הדיון הועבר לבית-הדין הרבני האזורי באשקלון, אשר החליט כי אין לשנות מפסק-הדין שנתן בית-הדין הרבני ברחובות, לאמור: כי הבן ימשיך את לימודיו בבית ספר ממלכתי-דתי. נוסיף ונעיר, כי בית-הדין נתן את החלטתו לאחר קבלת שלוש חוות-דעת של מומחים, וכי חוות הדעת - שלושתן כאחת - נקבצו אל מסקנה חד משמעית, והיא: כי יש לאפשר לבן ללמוד בבית ספר ממלכתי. משמע, פסק -דינו של בית-הדין הרבני עשה בניגוד מוחלט להמלצות התקיפות בשלוש חוות-דעת של מומחים לדבר.
גם על החלטה זו ערערה האם לבית-הדין הרבני הגדול, אך זה דחה, ברוב דעות, את ערעורה.
6. פסק-דינו של בית-הדין הרבני הגדול ניתן ביום 3.9.98, מספר ימים לאחר תחילת הלימודים; שמא נדייק ונאמר: מספר ימים לאחר שהחלה שביתת המורים ש לשנת תשנ"ט. לאחר מספר ימים נמסר פסק-הדין לידינו, וביום 15.9.98 שמענו טיעונים אחרונים מפי באי-כוח בעלי-הדין. ביני-לביני החלו הלימודים, וסברנו שיהא זה נכון וראוי כי ניתן את החלטתנו לאלתר, אף בלא הנמקה מפורטת. וכך, בו-ביום, החלטנו לעשות את הצו מוחלט. וזו היתה החלטתנו:
"העותרת והמשיב מס' 3 (להלן נכנה אותו - המשיב) היו נשואים זה לזה ונתגרשו. בנם היחיד נמצא במשמורתה של העותרת. השאלה עליה נחלקו ונחלקים עותרת ומשיב היא על דבר חינוכו של הבן, אם ילמד בבית-ספר ממלכתי - וזו בקשת העותרת - או אם ילמד במסגרת דתית - וזו בקשת המשיב.
ההתדיינות בין העותרת לבין המשיב נמשכת והולכת זמן-רב, ואף עברה כמה -וכמה ערכאות, הלוך ושוב. בשלב ההתדיינות האחרון פסק בית-הדין הרבני האזורי כי בנם של העותרת והמשיב ראוי לו שיתחנך בבית-ספר דתי. על פסק זה ערערה העותרת לבית-הדין הרבני הגדול, ועתה מונח לפנינו פסק-דינו של בית -דין זה.
נמצא לנו כי חברי בית-הדין הרבני הגדול נחלקו בדעותיהם. אב בית-הדין, הרב הראשי לישראל הרב בקשי דורון, סבור שראוי כי בנסיבות העניין ילמד הבן בבית-ספר ממלכתי. חבר בית-הדין, הרב-הדיין משה טופיק, סובר כי ראוי שהבן יתחנך במסגרת בית-ספר דתי. החבר השלישי של בית-הדין, הרב-הדיין שלמה בן-שמעון סובר, כי בשים-לב לראיות חדשות שהובאו לפני בית-הדין, יש להחזיר את הדין לבית-הדין הרבני האזורי כדי שיוסיף וידון בשאלה השנויה במחלוקת בין בעלי-הדין.
משנחלקו חברי בית-הדין בדעותיהם נתכנסו והחליטו שוב, ברוב-דעות, לדחות את הערעור על פסק-הדין של בית-הדין הרבני האזורי. פירוש הדברים הוא, כי בנם של העותרת והמשיב יתחנך במסגרת דתית.
הואיל ושנת הלימודים החלה, סברנו שיהא זה נכון וראוי כי ניתן את החלטתנו לאלתר אף בלא שנפרט לעת הזו את נימוקינו להכרעתנו.
לאחר שעיינו בכל הכתובים שלפנינו והוספנו ושמענו את טיעוניהם של באי-כוח בעלי-הדין, אנו מחליטים לעשות את הצו מוחלט. פירוש הדברים הוא, כי בנם של העותרת והמשיב יוצא לאלתר מבית-הספר בו הוא לומד עתה - בית-הספר הממלכתי דתי 'בר אילן' - ויחל בלימודים בבית-הספר הממלכתי 'ויצמן' בהרצליה.
נימוקינו להחלטתנו ניתן בנפרד.
המשיב מס' 3 ישא בהוצאות העותרת בסכום כולל של 15,000 ש"ח."
הגיעה עת נימוקים. נפתח במתווה הנורמטיבי ולאחר מכן נציב את עובדות המקרה, אחת לאחת, על תשבץ המשפט.
מתווה נורמטיבי
7. ענייננו הוא נושא חינוכו של קטין, נושא שעלה בהליכי גירושין בין האב והאם. האם והאב הסכימו על סמכותו של בית-הדין (האם הסכימה מכללא), ושאלת הסמכות במובנה המצומצם לא עלתה אפוא לפנינו. ראו: בג"צ 5507/95 עליזה אמיר נ' בית-הדין האזורי בחיפה, פ"ד נ(3) 321.
8. סמכותנו להתערב בהחלטותיו של בית-דין רבני נקבעה בהוראת סעיף 15(ג) ו-15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה, ומקובל עלינו כי עילות הביקורת השיפוטית מקבצות עצמן מאחורי כמה-וכמה ראשים: אחד, חריגה מסמכות (במובנו המצומצם של מושג הסמכות); שניים, פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי; שלושה - וכהוראת סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה: מקרים אשר בית-המשפט "רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק". ראו, למשל: בג"צ 1842/92 נעמי בלויגרונד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מו(3) 423, 438-439; בג"צ 5182/93 יהודית לוי נ' בית-הדין הרבני האזורי, פ"ד מח(3) 1, 7-8.
עילת התערבות זו האחרונה - "למען הצדק" - הינה עילת-מסגרת ותחת חופתה יסתופפו עניינים מעניינים שונים. עניינים אלה, בריח התיכון של כולם הוא הצורך להעניק סעד למען הצדק בנסיבותיו של מקרה פלוני, ואין בהכרח קשר לוגי-פנימי ביניהם. במהלך השנים יצרה ההלכה בראש זה של "למען הצדק" - ובצידם של עניינים פרטיקולרים העומדים לעצמם - עילות ממוסדות: ראשי -מישנה העומדים איתן על רגליהם-שלהם בלא שיידרשו לנפנף כל העת בדגל של "למען הצדק" כדי להצדיק את קיומם. כך, למשל, יתערב בית-המשפט הגבוה לצדק - " למען הצדק" - בהחלטת בית-דין דתי הפוגעת שלא במידתיות בזכויות-יסוד אזרחיות של האדם, אם תרצה: בהחלטה הפוגעת בעקרונות-יסוד של שיטת המשפט בישראל. ראו למשל: בג"צ 3914/92 לאה לב נ' בית-הדין הרבני האזורי בתל -אביב-יפו, פ"ד מח(2) 491. הוא הדין, כמשל נוסף, במקום שבית-דין דתי אמור להחיל נורמות מן המשפט האזרחי שאינן חלק מענייני המעמד האישי, ובית-הדין סוטה מן המשפט האזרחי הכללי כפי שפורש בבית-המשפט העליון. ראו: בג"צ 1000/92 חוה בבלי נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221.
אנו, ענייננו עתה הוא באחד מראשי-מישנה ממוסדים אלה שנתגבשו בהלכה; וההלכה היא, שבית-המשפט הגבוה לצדק יתערב בהכרעת-דין של בית-דין דתי, מקום שאותה הכרעה נוגדת הוראת חוק המכוונת עצמה אל בית-הדין הדתי, סוטה מהוראה כזו או מתעלמת ממנה. ראו, למשל: פרשות בלויגרונד ויהודית לוי, לעיל, והאסמכתאות הבאות בהן. נוסיף ונזכיר, כי יש המסווגים ראש -עילה זה כחריגה מסמכות. ראו והשוו: פרשות בלויגרונד ויהודית לוי לעיל; ואנו אין צורך כי נכריע לעת הזו בחילוקי דעות אלה.
9. ומכאן לשתי השאלות האמורות להכריע בעניין שלפנינו: השאלה האחת נסבה על הוראת-החוק המכוונת עצמה אל בית-הדין הרבני: מה היא אותה הוראת-חוק ומה מורה היא את בית-הדין הרבני? השאלה השניה היא, האם פגם בית-הדין הרבני בהחלתה של אותה הוראת חוק. נדון עתה בשתי שאלות אלו, אחת לאחת, כסידרן.
10. הוראות החוק לענייננו הן אלו שבחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן נכנה אותו - חוק הכשרות). חוק הכשרות מדבר במקומות אחדים על יחסי הורים וילדיהם, וכולנו ידענו כי עיקרון-העל ביחסים אלה הוא טובתם של הקטינים. וכלשון סעיף 17 לחוק הכשרות: "באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין". אפוטרופסות כוללת, כידוע, את החובה והזכות לדאוג לצורכי הקטין, לרבות לחינוכו (סעיפים 15 ו-38 לחוק). אותה חובה עצמה - לעשות לטובתו של קטין - מוטלת על בית-משפט שעניינו של קטין בא לפניו, וכהוראת סעיף 25 לחוק הכשרות, על בית-המשפט לקבוע בעניינו של קטין "כפי שייראה לו לטובת הקטין". על כל אלה מוסיף וקובע סעיף 79 לחוק, כי ציוויו של סעיף 25 מכוון עצמו לא אך לבית-משפט אלא לבתי-דין דתיים אף-הם בתחומי סמכותם: "מקום שבית -דין דתי מוסמך על-פי דין לשפוט, יראו כל הוראה בחוק זה ... שמדובר בה בבית-משפט כאילו מדובר בה בבית-דין דתי". על אלה נאמר בפרשת בלויגרונד (שם, 439):
"הוראת סעיף 25 [לחוק הכשרות] מכוונת עצמה איפוא במישרין אל בתי-הדין הדתיים; לשון אחר: בתי-הדין הדתיים חייבים ואמורים לפסוק על-פיה - וטובתו של הקטין היא שתכריע. התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק נדרשת איפוא - והיא תבוא - במקום שבית-דין דתי לא פסק כמצווה עליו - על-פי טובתו של הקטין - אלא על-פי שיקולים שאינם בהכרח טובתו של הקטין."
וזו היא אמנם, ההלכה, לאמור: בית-דין דתי - כמוהו כבית-משפט אזרחי - אמור להכריע בענייניהם של קטינים - בתחומי המעמד האישי - על-פי שיקול-העל של טובת הקטין. על הוראות חוק הכשרות נוסיף את חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951, שלפי הוראת סעיף 3(ב) בו, אפוטרופסותם הטבעית של הורים אין בה כדי לפגוע בסמכותו של בית-משפט לנהוג בענייני אפוטרופסות על ילדים "בהתחשב עם טובת הילדים בלבד". על כך מוסיף וקובע סעיף 7 לאותו חוק, כי "ינהג לפי חוק זה כל בית-דין המוסמך לדון בענייני המעמד האישי"; פירוש:
הוראת סעיף 3(ב) תחול גם על בית-הדין הרבני. ראו עוד: פנחס שיפמן, דיני המשפחה בישראל, (תשמ"ט-1989, כרך שני), 243-241. ואמנם, במקרים בהם נתגלה לנו כי בית-הדין הרבני הכריע בשאלת חינוכם של ילדים בהתעלם מהוראת סעיף 25 לחוק הכשרות, אמרנו את דברנו צלול וברור. ראו והשוו, למשל: בג"צ 181/81 מור נ' בית-הדין האזורי חיפה, פ"ד לז(3) 94, 107.
אכן, בסיכסוך הנסוב על מעמדו של קטין, טובתו של הקטין הוא עמוד האש ועמוד הענן שיוליכונו הדרך. טובתו של הקטין הוא שיקול-על, והוא שיכריע. התעלמות מטובתו של הקטין; החלטה בניגוד לטובתו או שלא בטובתו של קטין; הכרעה בעניינו של קטין תוך עירובו של שיקול זר; אי-מתן משקל ראוי לשיקול טובתו של הקטין - כל אלה יעירו ויעוררו את סמכותנו להתערבות בהכרעות-דין הבאות לפנינו, בין אם הכרעות של בית-משפט הן בין אם הכרעות של בית-דין דתי. וכפי שנאמר ב- דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 119:
"שיקול טובתו של הילד הוא שיקול העל, השיקול המכריע. אכן, בצידו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים... אך כל אלה שיקולים משניים יהיו, וכולם ישתחוו לשיקול טובת הילד."
וכלשון סעיף 3 לאמנה הבינלאומית משנת 1989 בדבר זכויות הילד (כתבי אמנה 1038, כרך 221 ,31), אמנה התקפה לגבי ישראל החל ביום 2.11.91:
"בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם הן ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאלית ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי-משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה."
נוסיף ונזכיר כי יש המעדיפים לדבר לא על "טובת הקטין" אלא על "אינטרס הקטין" או על "זכות הקטין", אך לענייננו אין צורך שנרחיב בשאלה זו. ראו, למשל: ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221; פרשת פלונית (דנ"א 7015/94), לעיל, שם, 97 ואילך.
11. אין חולקים על היותו של עיקרון טובת הילד - לחלופין: זכות הילד - עיקרון-על, והשאלה אינה אלא מה היא אותה טובה, מה תוכנה של אותה זכות. שהרי המושג טובת הילד, זכות הילד, הוא מושג טעון - בערכים, ברגשות, בהשקפות עולם - ועשויים להתגלע חילוקי-דעות באשר לתוכנו, בין על דרך הכלל בין במקרה פלוני נתון. ראו, למשל, דברי כב' השופט אלון ב- בג"צ 268/80 אסטריד סינובה נ' ויקטור זהר, פ"ד לה(1) 1, 26-27. ראו עוד: שיפמן, שם, 219-220, 230-231. כך ככלל, לא-כל-שכן שהכרעה בטובת הילד הינה, על הרוב, שקילת העדיפויות היחסיות בנסיבותיו של עניין פלוני ובחירת הרע במיעוטו.
ראו והשוו: ב- ע"א 503/60 וולף נ' וולף, פ"ד ט"ו 760, 764. יחד-עם-זאת, ולמרות שטובתו של ילד - בנסיבותיו של עניין פלוני - עשויה להיות שנויה במחלוקת בתום-לב, דומה כי נוכל להתאחד כולנו סביב נוסחה כללית ולפיה הליבה של טובת הילד, הלוז של טובת הילד, היא זכותו של הילד כי תישמר בריאותו הגופנית והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים והחומריים. זו זכות-יסוד הקנויה לכל בוגר - כי לא ייפגע לא בגופו ולא בנפשו - וזו זכותו של הילד שאינו אלא איש קטן. וכפי שנאמר ב- ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 833, 836:
"...קטן הוא אדם, הוא בן אדם, הוא איש - גם אם איש קטן בממדיו. ואיש, גם אם איש קטן, זכאי בכל זכויותיו של איש גדול."
ודוק: בזכותו של הילד אנו מדברים - בזכותו העצמאית - ולא בזכותם של הוריו או בזכותו של מאן דהוא המבקש לעשות לטובתו. פירוש הדברים הוא, שזכותו של הילד עשויה לדחוק במקרים מסויימים את זכויותיהם של הוריו (ראו עוד: פרשת פלונית, דנ"א 100-99 ,7015/94; ע"א 2266/93 פלוני, 254-259). אכן, יש שהמאבק בין ההורים מעורר חשש ממשי כי טובתו של הילד תיזנח וזכותו לייצוג הולם תיפגע. במקרים אלה - מקרים של ניגוד עניינים בין ההורים לבין הילד - קמה ועומדת זכותו של הילד לייצוג עצמאי ונפרד משל הוריו (ראו עוד: ע"א 878/96 פוזילוב נ' פוזילוב, פ"ד נ(5) 208, 214-215).
12. המושג טובת הילד - או אינטרס הילד - הינו מושג כללי, ושומה עליו על בית-המשפט לשוקלו לגופו בכל עניין ועניין הבא לפניו ואשר כרוך בו עניינו של קטין. השיקול של טובת הילד אינו שיקול תיאורטי, שיקול כללי תלוש-מן -המציאות, ולעולם יעמיד שופט נגד עיניו את טובתו של הילד עליו נסוב הדיון. כך כתב יאנוש קורצ'אק בראשית המאה, בחיבורו כיצד לאהוב ילדים (הוצאת הקיבוץ המאוחד, התשכ"ג-1963, תרגם מפולנית יעקב צוק, עמ' 20-19):
"מתחת לתלבושת אחידה דופקים מאה לבבות שונים וכל אחד מהם - קושי אחר, עבודה אחרת, דאגה וחשש אחרים. מאה ילדים - מאה אנשים, אשר לא 'אי-פעם', לא 'עדיין לא', לא 'מחר', אלא כבר ... עכשיו ... היום - אנשים הם. לא עולם קטן, אלא עולם ומלואו, לא - פעוטים, אלא נשגבים, לא תמימים, כי אם אנושיים - ערכים, יתרונות, מגרעות, נטיות, שאיפות."
בסוף-כל-הסופות - שמא נאמר: בתחילת-כל-התחילות - על בית-המשפט להכריע בטובתו של הילד הספציפי העומד לפני בית-המשפט: ללא הנחות נוקשות, ללא דעות קדומות וללא כפיית עקרונות-מלבר; והכל, כמובן, בהיעדר הוראות-חוק מפורשות. רק אם יעשה כך לא יחטא שופט לטובתו של הילד: לשלומו הגופני ולבריאות נפשו. כך, למשל, אמירה כי ראוי ורצוי לו לילד יהודי - באשר יהודי הוא - כי יזכה לחינוך דתי, או כי יימצא בסביבה דתית דווקא, הינו שיקול זר: זר לטובת הילד וזר למשפט. אכן, יש מקרים בהם ראוי יהיה כי קטן יזכה לחינוך דתי, ואולם לעולם תיגזר מסקנה זו משיקול-העל של טובת הילד בנסיבותיו של עניין פלוני (ראו עוד והשוו: שיפמן, שם, 249-253).
13. דבר אחרון בהקשר ענייננו עתה. כולנו נסכים כי בית-המשפט - או בית -הדין - הוא שיכריע מה היא טובתו של ילד פלוני, ובהכריעו כך יוסיף ויחליט לאן ילך הקטן, מה חינוך יזכה לו, היכן יגור ומה תהא דרכו. ואולם, על דרך הכלל - וברובא-דרובא של המקרים - לא יקבע בית-משפט טובת הילד מהי עד אשר יונחו לפניו חוות-דעתם של מומחים - מומחים לבריאות הגוף ובעיקר מומחים לבריאות הנפש, קרי: רופאים, פסיכולוגים, פסיכיאטרים - בשאלה מה היא טובת הילד ומה היא רעתו, מה ייטיב לילד ומה ירע לו. טובתו של ילד אינה מושג תיאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת מימצאים-שבעובדה. מימצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם - על דרך הכלל - אלא אם יובאו לפניו ראיות; וראיות לענייננו פירושן הינו - בעיקרם של דברים - חוות-דעת של מומחים.
אמרנו על-כך בפרשת בלויגרונד (לעיל, שם, 438):
"הכרעה בעניין טובתם של ילדים ... הינה קשה מכל קשה, והרי לא תחת אלוהים הוא השופט. קשיים אלה בהכרעה, דווקא הם, חייבים להוליך למסקנה שבית-משפט יבקש לשמוע עוד ועוד אודות טובתו של ילד, מפי מומחים לדבר ואחרת. אכן, בית-משפט אינו קשור בחוות-דעתם של מומחים - האחריות להכרעה בית-המשפט נושא בה, והיא בצד סמכות ההכרעה שבידיו - ואולם כמי שאמור הכריע בסמכות ובאחריות, יבקש בית-משפט לאסוף חומר רקע ככל הניתן כדי להזין את שיקול -דעתו. ודומים הדברים לדרכיי פעולתה הנאותות של רשות מינהלית, שעד שהיא מחליטה בנושא שלפניה חייבת היא לאסוף חומר שלעניין והוא בתשתית ההחלטה"
אכן, יש שהכרעה בשאלת טובתו של ילד אינה נדרשת למומחיות יתירה. כך, למשל, לא נתקשה לקבוע כי אין זו טובתו של ילד להמשיך ולהתגורר בביתם של הורים מכורים לסמים קשים. ואולם למעט במקרים קיצוניים מעין זה, איבחון מצבו הנפשי והגופני של אדם - לרבות השפעת סביבתו הקרובה על מצבו הנפשי והגופני - הינו עניין לאנשי המקצוע לענות בו; ואני מתקשה לראות כיצד יוכל בית-משפט להכריע בשאלת הטובה והאינטרס של קטין בלא שייעזר בחוות-דעתם של מומחים לדבר. המומחים יאספו את הנתונים שלעניין, ינתחו ויעבדו אותם, ויציגו לפני בית-המשפט, או בית-הדין, את כל אלה לרבות את חוות-דעתם המקצועית. מטעם זה, ולאחר שנתברר לנו כי בית-הדין הרבני הכריע בנושא חינוכו של הקטן בלא שנדרש לכל חוות-דעת מקצועית, החזרנו בראשית ההליכים את הדיון לבית-הדין הרבני (ראו פיסקה 4 לעיל). כאמור, חוות-דעתו של מומחה אינה כופה עצמה על בית-המשפט. האחריות מוטלת כולה על שיכמו של השופט היושב לדין, והסמכות היא סמכותו. ואולם הכרעתו של בית-המשפט חייבת שתהא הכרעה מושכלת ורציונאלית. כפי שנאמר בפרשת פלונית (דנ"א 7015/94, לעיל, שם, 122):
"אכן, שרביט ההכרעה ניתן לעולם לבית-המשפט - לו ולא לכל מומחה המופיע בפניו - אך חזקה עליו על בית-משפט כי ישתמש בשרביטו כמלך נאור, באורח מושכל וראציונאלי."
רק לעיתים נדירות, ובנסיבות יוצאות-דופן, נמצא בית-משפט פוסק - בעניינים של בריאותו הנפשית והגופנית של ילד - בניגוד לחוות-דעת מומחים; לא-כל -שכן במקום שלפני בית-המשפט הונחו חוות-דעת אחדות ומסקנת כולן אחת היא.
יתר-על-כן: באותם מקרים נדירים וחריגים, נצפה לשמוע מן השופט שהכריע בניגוד לחוות-הדעת - ובאורח מפורט ומדוקדק - מה טעם הכריע כפי שהכריע, ומדוע ראה לדחות את המלצת המומחים. חובה זו חובה כבדה היא. שונה, כמובן, הדין במקום בו מונחים לפני השופט חוות-דעת הסותרות זו-את-זו, הגם שאף כאן מוטל על השופט היושב לדין להסביר ולפרש על-שום-מה רואה הוא להעדיף חוות-דעת אחת על חברתה.
14. על רקע דברים אלה כולם הבה נבחן מקרוב את ההליכים ואת ההחלטות שניתנו בענייננו.
לבירור מהותן של ההחלטות אשר נתנו בתי-הדין הרבניים
15. כפי שראינו בראשית דברינו, התדיינו האם והאב בנושא חינוכו של הבן בשתי מערכות. במערכה ראשונה עלה עניינם לפני בית-הדין הרבני ברחובות, ובערעור עליו לפני בית-הדין הרבני הגדול. במערכה שנייה נדון עניינם לפני בית-הדין הרבני באשקלון, ובערעור עליו לפני בית-הדין הרבני הגדול. הבה נרחיב עתה בהליכים שהיו; נעבור על החלטות שניתנו; על חוות-דעת המומחים; ונעשה לשיבוצן של העובדות במסגרת הוראות הדין שלעניין.
המערכה הראשונה
16. בשנים תשנ"ד ותשנ"ה למד הבן - על-פי יוזמת האם - בגן שאינו של שומרי-מיצוות. לקראת שנת תשנ"ו נזדעק האב ופנה לבית-הדין הרבני האזורי ברחובות בבקשה כי ידון "בעניין המשך לימודיו של הקטין בשנה"ל הבאה". האב - כמוהו כאם - אין הוא שומר-מיצוות, אך דרישתו היתה כי הבן יזכה לחינוך במסגרת דתית דווקא. בית-הדין הרבני ברחובות דן בבקשת האב, וביום השמיעה - יום 5.4.95 - החליט להיעתר לבקשת האב. ובלשונו:
"בנם של הצדדים יוכנס למסגרת חנוך (לגן) דתית-ממ"ד, ויהא בפקוח ובדיקה של פסיכולוג חנוכי או יועץ חנוכי, אחת לחצי שנה והמפקח הנ"ל ישלח דו"ח לביה"ד בתום כל בדיקה."
כך - ולא עוד; בלא הנמקה, בלא קבלת תסקיר, בלא עיון בחוות-דעת של גורם מקצועי כלשהו. האם קיימה את מצוות בית-הדין, ובשנים תשנ"ו ותשנ"ז פקד הבן גן ממלכתי-דתי.
17. עוד הבן הולך קבע לגן הממלכתי-דתי, ובאמצעה של שנת תשנ"ז, ביום 5.2.97, הוסיף האב וביקש מאת בית-הדין הרבני ברחובות כי יצווה והבן יירשם ללימודים - לקראת שנת הלימודים תשנ"ח - בבית ספר ממלכתי-דתי. בית -הדין הרבני זימן את האם והאב למספר דיונים, אך למרות בקשותיה החוזרות ונישנות של האם נמנע מהורות על קבלתה של חוות-דעת מאת מומחה-פסיכולוג.
וכך, ביום 6.6.97, הורה בית-הדין שני אלה: אחד, כי הבן יהיה קבע במישמורת האם, ושניים, כי הבן יוסיף וילמד בבית-ספר יסודי ובחטיבת ביניים במסגרת חינוך ממלכתי דתי. כך הורה בית-הדין, למרות שידע כי גם האם גם האב, השניים אין הם שומרי-מיצוות. הנמקתו להחלטתו היתה זו, שחינוך הבן במיסגרת החינוך הממלכתי ייצור נתק בינו לבין אביו. ובלשונו:
"חנוך הילד בניגוד למשאלתו של האב יגרום נתק חמור בין האב לבן.
.. .
האם שהילד בחזקתה ומגוון החוויות המשותף שלהם הוא גדול יכולה בלי קשיים מרובים להתגבר על ההבדל בינה לבין הילד בתחום הדתי ולא יוצר ביניהם נתק.
משא"כ [מה שאין כן] האב שחשיבות החנוך הדתי אצלו גדולה ביותר יש חשש רציני שאם הילד יעבר לזרם חנוך לא דתי יפגע הקשר החשוב בין האב לבן.
נראה גם כן שאילו היה האב דתי היה אולי מצב שהבן יהפוך לדתי וינתק מאמו, אבל כאשר שני הורים חלונים החשש הזה הוא רחוק."
בהמשך דברים מוסיף בית-הדין את הערכתו באשר לקשיים שאפשר ייגרמו לילד:
"הרושם הוא איפוא של ילד משוחרר ומסתגל בקלות למצבים חדשים. ילד כזה לא יקשה עליו להסתגל לסתירות באורח החיים בגן בייחס לשל הוריו... כמו-כן ראינו בתסקירים מפורטים שהילד בן הוא סתגלן ויוכל לעבור בנקל במצבי הסתירה ההתנהגותיים שייקלע להם ובודאי שאם האם תרצה תוכל לגרום שהקשיים האלו ייפתרו בקלות."
קראתי, וחזרתי וקראתי דברים אלה, ולצערי לא ירדתי לסוף דעתו של בית-הדין הרבני. אכן, אם הנחת-המוצא היא כי על הילד להתחנך בחינוך ממלכתי-דתי דווקא - אך באשר כך דורש אביו החילוני - יכול הייתי להבין, אם גם בקושי רב, את הכרעת הדין (הגם שלא הייתי מסכים לה). ואולם, כפי שראינו הנחת -מוצא זו הינה שגויה מעיקרה וממילא אין לה להכרעת הדין על מה שתסמוך.
האמנם סביר להניח כי אב שאינו שומר-מיצוות ינתק עצמו מבנו, אך באשר בנו לומד במיסגרת החינוך הממלכתי ולא במסגרת החינוך הממלכתי-דתי? אתמהה.
מכל מקום, משידענו כי בית-הדין לא נדרש לכל חוות-דעת של מומחים, אין ספק בדעתי כי מחדלו זה - בנסיבות העניין - היה בו כדי לחתור תחת הכרעתו. בלא שנדרש לחוות-דעת של מומחים, לא יכול היה בית-הדין הרבני, בנסיבות העניין, לקבוע מה היא טובתו של הקטין; ומשקבע מה שקבע, ממילא הוגה עצמו מן המסילה שקבעה החוק.
18. כך אף באשר להכרעתו של בית-הדין הרבני הגדול בסיבוב הראשון. כזכור, דחה בית-הדין הרבני הגדול את ערעורה של האם, ומשעשה כן, נותרה על-כנה החלטתו של בית-הדין הרבני ברחובות. בבית-הדין הרבני הגדול ישבו שלושה: נשיא בית-הדין הרבני הגדול, הראשון לציון הרב בקשי-דורון, הרב-הדיין משה טופיק והרב-הדיין שלמה דיכובסקי. שני הראשונים החליטו לדחות את הערעור ללא הנמקה, ואילו הרב דיכובסקי ביקש להוסיף דברים אלה:
"טובת הילד נמדדת לא רק ביחס שבינו לבין ההורה המחזיק בו, אלא גם ביחס ל 'משפחות המוצא', ע"מ שלא יגדל כנטע זר במשפחה המורחבת. המערערת טוענת לקונפליקט בין חינוכו של הילד בביה"ס לבין חינוכו בבית, ולמרות שלפי השקפתה עלול להיווצר קונפליקט חריף בין הילד ובין משפחות המוצא - כולל משפחת המערערת - שכולן שומרי מצוות. וזאת מבלי להביא בחשבון קונפליקט בין האב לבין הילד, כשהאב עצמו שומר מסורת.
יצויין כי גם המערערת שהתחנכה בחינוך דתי, שומרת מסורת במידה מסויימת (מקפידה על כשרות, צמה ביום כיפור וכדומה).
על-כן הקונפליקט בינה לבין הילד הוא מזערי ביחס לקונפליקט הצפוי בין הילד ובין האב ומשפחות המוצא."
גם החלטה זו ניתנה בלא שבית-הדין נדרש לחוות-דעת מומחים, ודברים שאמרנו על הכרעתו של בית-הדין הרבני ברחובות יחולו על הכרעה זו אף-היא. נזכור כי הבן מצוי במישמורתה של האם וכי השניים חיים זה במחיצתו של זה. במקרה מעין זה, הקרע העלול להיווצר בין הבן הלומד במיסגרת דתית לבין האם שאורח חייה אינו דתי, הוא כה בולט לעין עד שתמיהה בעינינו כיצד לא ראה בית -הדין להידרש לחוות-דעתם של מומחים לנפש האדם. וגם לא נמצא לי כיצד פילס בית-הדין הרבני דרך להתגבר על אותו קונפליקט קרוב-לוודאי שעלול היה להיווצר בין האם לבין הבן. דווקא קונפליקט זה חייב, כמו-מעצמו, קבלת חוות-דעתם של מומחים, אלא שבית-הדין לא נדרש לחוות-דעת מעין אלו. אמר על-כך כב' השופט בייסקי ב- בג"צ 7/83 ביארס נ' בית-הדין הרבני האיזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673, 684:
"גידולם של ילדים וחינוכם הם נושא עדין ומורכב, ואי אתה יכול לומר, כי גורם אחד, ותהא חשיבותו אשר תהא, יהא בו כדי להכריע, עד אשר אין נבחן מכלול הנסיבות, מהן כלכליות, מהן נפשיות, סביבתיות, קשר עם ההורים, בעיות חינוכיות וכדומה גורמים, אשר רק בשיקולם ובמשקלם המקיפים יש כדי לאפשר המסקנה, מה באמת דורשת טובת הילד המסויים. ...
ודווקא משום מורכבות הבעיות, אשר לא תמיד לבית-המשפט או לבית-הדין היכולת להקיפן בעין מקצועית של השפעה בעתיד, נעזרת הערכאה השיפוטית בבדיקות ובחוות-דעת של מומחים לדבר, כגון פסיכולוגים, עובדים סוציאלים או אנשי חינוך."
נזכור ונשנן דברים נכוחים אלה.
19. ביום 1 בספטמבר 1997 החל הבן את חוק לימודיו בכיתה א' של בית הספר הממלכתי-דתי "בר-אילן" בהרצליה. בו-ביום, כזכור, הוגשה העתירה שלפנינו, עתירה בה ביקשה האם כי נורה והבן יועבר למסגרת חינוך ממלכתית. לאחר הליכי-ביניים שונים שלא נעמוד עליהם, ובהסכמת האם והאב, הועברה העתירה להליכי גישור-פישור. ניסיון זה לא עלה יפה, וביום 3.11.97 החלטנו - בהסכמת באי-כוח בעלי-הדין - להחזיר את הדיון לבית-הדין הרבני האזורי להחלטה חדשה בנושא חינוכו של הבן; זו הפעם לאחר שבית-הדין יקבל "חוות -דעת מאת מומחים לדבר באשר לדרך החינוך הראויה לטובתו". עוד הימלצנו, כאמור, כי הדיון יועבר לבית-דין רבני במקום אחר.
המערכה השניה
21. נשיא בית-הדין הרבני הגדול הורה על העברת הדיון לבית-הדין הרבני האזורי באשקלון. זו הפעם הונחו על שולחנו של בית-הדין הרבני שלוש חוות -דעת ארוכות ומקיפות של מומחים-לדבר; ועד שנבוא לבחינת החלטות בתי-הדין הרבניים במערכה השניה, הבה נעמוד על תוכנן של אותן חוות-דעת.
22. חוות-דעת אחת הוא תסקירה של הגב' אורה דגן, פקידת סעד לסדרי דין באגף החינוך והרווחה של עיריית הרצליה. וכך אומרת הגב' דגן לענייננו-עתה:
"לכל הורה הזכות והחובה להעניק לילדיו ערכים וגישות על-פי מיטב אמונתו. קנה המידה להערכת תרומתו של כל הורה לילד היא מודעותו וערנותו לנזק שעשוי להיגרם לילד עקב פער וקונפליקטים בין גישות ההורים ולכן חשוב שיתוף הפעולה ביניהם והתאמת חינוכם השונה ליכולת של הילד להתמודד עם השוני.
...
המרכיב המרכזי העוזר לילד להתמודד עם גרושי הוריו הוא הבטחון והיציבות בקשר עם שני ההורים והמענים שהוא מקבל לצרכיו ההתפתחותיים, וכן מעורבותם של ההורים במערכות חייו הנורמטיביות - לימודים, בריאות, חברה והעשרה.
כל הורה יכול וחייב לדאוג להעשרת הילד ולהקנות לו ערכים בעת שהותו עמו, ולחשוף אותו למנהגים ולאירועים אותם הוא מחשיב."
ממשיכה הגב' דגן ואומרת היא כך:
"במקרה שלפנינו מדובר בילד בגיל שש שמרכז חייו הוא בבית אמו. האם אינה שומרת מצוות וקיים פער בין אורח חייה וערכיה לבין ההתנהגות, הערכים וההרגלים המוקנים לילדים במסגרת לימודיהם בבית הספר הממלכתי דתי כפי שציין זאת גם מנהל בית הספר [בו לומד הבן - מ'ח']. מצב זה עשוי לגרום לילד לקונפליקט וצורך להסתיר בפני המערכת החינוכית את אורח חייו בביתו.
בנוסף הוא עשוי להתקשות בהשתלבותו בחברת הילדים לאחר שיעמדו על השוני באורח חייו של הילד לעומת אורח חייהם במשפחותיהם."
ולמסקנות:
"כפיית מסגרת החינוך הדתי על האם עשויה לגרום לילד קשיים. עקב התנגדות האם שהיא ההורה שאליו חשוף הילד בעיקר, וליצור חוסר הרמוניה בחייו איתה.
כמו-כן עשויים להיווצר קונפליקטים של נאמנות לכל אחד מההורים וקשיים בהשתלבותו החברתית.
כל אלה עשויים להפריע להתפתחותו התקינה, לתיפקודו בעתיד, ולניצול הפוטנציאל שלו. לעומת זאת מסגרת לימודים ממלכתית לא תגרום לקשיים באורח חייו ואביו יוכל להשפיע על חינוכו בדרכים שציינתי בדרכו שלו ולהפחית יצירת קונפליקטים.
המלצות: לאור זאת אני ממליצה לבית-המשפט:
1) להענות לבקשת האם כי בנה ילמד במסגרת ממלכתית כללית.
2) לחזור ולהציע להורים להעזר ביעוץ והדרכה לשיפור הורותם המשותפת על-מנת למנוע קשיים ונזקים לבנם המשותף"
דברים כדורבנות, חדים כתער.
23. חוות-דעת שניה - חוות-דעת ארוכה ומפורטת - היא חוות-דעתה של ד"ר רונית פלוטניק, פסיכולוגית חינוכית-התפתחותית מומחית, מנהלת ת.ל.מ. - המרכז להתפתחות הילד בתל-אביב. בדבריה מצביעה אשת-מיקצוע זו על קשיים נפשיים הנגרמים לילד בשל הסתירה בין דרכי החינוך בבית הספר לבין הרגליו מן הבית, וגם המלצתה החד-משמעית היא כי יש להעביר את הקטן לאלתר למיסגרת חינוך ממלכתית שאינה דתית. ובלשונה:
"המלצות:
1. להענות לבקשת האם, ההולמת את צרכי הילד, בנסיבות חייו אלה, ולהעבירו למסגרת חינוכית- ממלכתית.
מומלץ בנוסף - לאפשר לו יום לימודים ארוך, או שילוב בפעילות חוגית - מתנ"סית, אשר תאפשר מפגש עם קבוצת השווים."
24. בית-הדין לא הסתפק, כמסתבר, בשתי חוות-דעת אלו, וביום 27.1.98 החליט "לבקש חוות-דעת מעמיקה מפסיכולוג מומחה שאמון על הנושאים הנ"ל". אותו פסיכולוג מומחה היה ד"ר דניאל גוטליב, מומחה בעל-שם לפסיכולוגיה קלינית ומטפל משפחתי מוסמך. לא מן המותר להזכיר כי ד"ר גוטליב הוא יהודי שומר -מיצוות. וזו היתה החלטת בית-הדין:
"בית-הדין פונה לד"ר דניאל גוטליב מראשי מכון שינוי בהרצליה שידוע ל בית-הדין כמומחה מקצועי מן הדרגה הראשונה ומנוסה בנושאים הנ"ל ומבקש ממנו למסור תוך 3 שבועות חוות-דעת על הבעיה שלפנינו. בית-הדין מבקש ממנו להתייחס ספציפית לנקודות הבאות:
א. האם לפי ניסיונו נכונה טענת האם שהמצב הזה גורם לקונפליקט?
ב. להעריך את הבעייתיות הכרוכה בלימוד בבי"ס דתי כשהאמא חילונית לעומת התועלת שיש בבניית קשר טוב עם האבא ועם משפחות המוצא הדתיות של הסבים, ובהתחשב בעובדה שהילד כבר לומד שלוש שנים במסגרת דתית.
ג. האם ניתן על-ידי הכוונה ושתוף פעולה עם ההורים להביא לידי כך שלא יהיה קונפליקט, או למזער אותו כך שלא יגרם נזק של ממש לילד.
ד. מה הניסיון שהצטבר בנושא זה בארץ, והאם נעשה מחקר רציני בקשר לכך."
ראוי לתת את הדעת לתיאורי מומחיותו של ד"ר גוטליב; ראוי - כי לימים, ולאחר שיקרא את חוות-דעתו של ד"ר גוטליב, תתהפך הקערה על-פיה.
25. חוות-דעתו של ד"ר גוטליב, אשר ניתנה ביום 16.2.98, מחזיקה 16 עמודים צפופי דפוס, ובה מדגיש הוא כי "כל קביעה מתבססת על הצרכים הנפשיים של הילד ולא על הדעות הדתיות, החינוכיות או הערכיות שלי באופן אישי". לאחר ניתוח ארוך ומדוקדק של העניין, טורח ד"ר גוטליב ומסכם בראשי פרקים את דבריו. נוכח מסקנתנו הסופית מוצאים אנו לנכון להביא מדבריו בהרחבה:
"1. מדובר במחלוקת בין הורים שהיא רחבה יותר משאלת חינוך הילד בלבד.
2. מר דויד מנסה להשליט את רצונו על הגברת דויד בכך שהוא מכפיש אותה את ההורות שלה ללא שתהיה כל ביסוס אובייקטיבי לטענותיו הקשות. הניסיון שלו לכפות חינוך דתי על הגברת דויד אינו אלא קרב נוסף במלחמה רחבה יותר. להערכתי, מר דויד מנסה להשתמש בבית-הדין בכדי לנגוח בגברת דויד אבל הוא עושה זאת במעטה של 'טובת הילד.'
3. לא מדובר במצב בו בית-הדין צריך לבחור בין הורה המנהל אורח חיים דתי לבין הורה אשר אינו עושה זאת. שני ההורים שווים בכך שאין הם מנהלים אורח חיים דתי, אם כי נראה כי למר דויד אכן יש קצת יותר זיקה לדת. עם זאת, קשה להתעלם מכך שהוא משתמש בדת כקרדום להפוך בו ובכך מנסה לקבור את הגבר [ת] דויד.
4. להערכתי, מר דויד רוצה להיות בקשר עם בנו ורוצה להשפיע על חייו אם כי, באופן פרדוכסלי בכך שהוא נתלה על עקרונותיו נמנע ממנו לקבל את מבוקשתו. מתוך תחושת כעס ועלבון, הוא מסרב לעשות כל מאמץ לראות את בנו במהלך השבוע ומטיל את האשמה לכך על הגברת דויד. סירובו להתגמש בעניין זה הינו לא רק בלתי מובן אלא גם בניגוד מפורש לטובת הילד בה הוא דוגל לכאורה...
...
6. להערכתי יש להעניק העדפה מסוימת להורה המשמורן בקביעת החינוך של הילד מהטעמים אשר פורטו לעיל. הילד מתגורר איתה [עם האם - מ'ח'] כל השבוע - במצב הנוכחי הוא גם בקושי רואה את אביו - ויש לעשות את המירב על-מנת לחזק אותה בתור הורה אם היא תצטרך לחיות עם תחושה שנכפה עליה משהו כל כך מרכזי כמו חינוך הילד, הדבר עלול בהחלט לפגוע בילד.
...
8. אשר לקשר שלו עם המשפחה המרוחבת, סבורני כי לא המסגרת החינוכית הוא זה אשר תקבע אם הילד יהיה מקובל במשפחה אם לאו. יש מספיק אנשים במשפחה אשר אינם שומרי מצוות ומספיק ילדים אשר אינם לומדים במסגרות דתיות, והם מקובלים במשפחה...
...
10. באשר לילד עצמו, מדובר בילד צעיר אשר אין לו כל דעה מגובשת לגבי נושאים הקשורים לדת ולחינוך. הוא אוהב את שני הוריו אולם אין כל ספק בכך שכיום הוא רואה באמו הורה פסיכולוגי עקרי, זאת מפאת זה שהיא זו אשר מגדלת אותו ביום יום. קשה לקבוע כי הוא מזוהה עם הזרם החינוך הדתי וכן לא היה דבר בבדיקתי אשר העיד כי יש לו רצון לנהל אורח חיים דתי, מה גם שלא היה ניתן לצפות דבר לראות רצון כזה - לכאן או לכאן - בילד בגיל זה.
ניתן, אם כן, להשיב בקצרה לשאלות אשר הוצבו בפני על-ידי בית-הדין:
1. אשר לטענת האם בדבר קיומו של קונפליקט, הרי שלדעתי אכן הילד הזה נתון בקונפליקט קשה ביותר כאשר עצם הזרם החינוכי הוא רק גורם אחד בקונפליקט. ייתכן מאוד כי במבנה משפחתי אחר או בנסיבות אחרות כי היה ניתן להתגבר על הקונפליקט, אולם עבור הילד הספציפי הזה, הקונפליקט הוא הרסני...
2. אשר לבעייתיות של לימוד בבית ספר דתי כאשר האמא חילונית, כפי שציינתי לעיל, הדבר רק יגביר את תחושת הקונפליקט שממילא יש לילד. לא רק שיהיה הקונפליקט בין הנלמד בבית הספר לבין הנעשה בבית (למעשה בביתם של שני ההורים) אלא גם בין רצון ההורה משמורן לבין הנעשה בשטח, דבר אשר יחליש את מעמדו של האם בעיני הילד...
...
מדובר בילד אשר איננו מזדהה [כ]ילד דתי אלא כילד חילוני כפי שצוין לעיל.
כל מעבר מבית ספר אחד לשני כרוך בתקופת הסתגלות מסוימת, אבל לא יהיה במעבר לבית ספר חילוני בכדי לפגוע בילד. מדובר בילד אשר טרם הפנים ערכים של דת, דתיות ואורח חיים דתי, בין היתר בגלל שאין לו דוגמא חיה לכך בבית...
3. בדיקתי את שני הורים נפתח בניסיון לגשר ביניהם. ניסיון זה נכשל. הגברת דויד מוכנה להגמיש קצת את עמדותיה - היא מוכנה לחינוך דתי אצל 'מורי' - אולם עבור מר דויד החינוך בבית ספר ממ"ד הוא מבחינת 'ייהרג ואל יעבור... '
4. למיטב ידיעתי, אין מחקר פסיכולוגי בנושאים אלו לא בארץ ולא בחוץ לארץ, רק פסיקה.
...
סיכום והמלצות מדובר בילד בן שש וחצי אשר הוריו חלוקים בדעתם לגבי אופן החינוך הראוי.
להערכתי, אין זו הבעיה העיקרית בחייו של הילד, וטוב יעשו ההורים אם ינסו להשכין שלום ביניהם על-מנת לחסוך מהילד אוירה של קונפליקט ועוינות.
לנוכח האמור לעיל הנני ממליץ כדלהלן:
1. יש לאפשר לקטין, בן דויד, ללמוד בבית ספר ממלכתי.
2. כמו-כן, יש לשלוח אותו באופן קבוע ל'מורי' או למסגרת אחרת על-מנת שיוכל ללמוד ערכי ומנהגי הדת." (ההדגשות שלי - מ' ח').
על דברים אלה שנבעו מעטו של ד"ר גוטליב, ייאמר: כל המוסיף גורע.
26. קראנו את חוות-הדעת במלואן, וניתנת אמת להיאמר כי נתקשינו להבין כיצד ניתן שלא לקבל את מסקנותיהן ואת המלצותיהן - ובשלמותן. אין ולו צליל דק של פיקפוק או של היסוס בכל אחת משלוש חוות-הדעת: אם ימשיך הבן בלימודיו במיסגרת דתית צפוי הוא לשאת בנזק נפשי חמור. ובלשונו של ד"ר גוטליב:
"עבור הילד הספציפי הזה, הקונפליקט הוא הרסני ..."
כיצד זה, איפוא, התגברו בתי-הדין הרבניים על חוות הדעת? הבה נתבונן בדברים מקרוב.
27. ביום 22.3.98 החליט בית-הדין הרבני באשקלון כי אין לשנות מפסק-הדין שנתן בית-הדין הרבני ברחובות, לאמור: כי הבן ימשיך את לימודיו בבית ספר ממלכתי-דתי. קריאה בפסק-הדין תלמדנו כי עיקרו הוא פולמי: ויכוח עם ד"ר גוטליב על ההשפעה הנפשית שתהא לחינוך הממלכתי-דתי של נפשו של הילד. אכן, הנחת המוצא של בית-הדין הינה - כבתחילה - כי דרישת האב לחינוך ממלכתי -דתי גוברת על זכותה של האם, וזאת גם כאשר הילד מצוי במשמורתה. לשון אחר:
בית-הדין אינו בוחן את נושא טובת הילד בלב פתוח ובנפש חפצה, חף מכל הנחת -מוצא מחייבת; נהפוך הוא. משנמצא לנו כך, נוסיף ונדע כי הכרעת בית-הדין אינה יכולה לעמוד על רגליים איתנות. נבחן את הדברים במקורם ובלשונו של בית-הדין:
"... בית-הדין קיים מספר ישיבות בעניין זה וגם קיבל חוות-דעת של הפסיכולוג ד"ר גוטליב. ד"ר גוטליב גם העיד בפני בית-הדין ונחקר על-ידי בית-הדין ובא-כוח הצדדים. בית-הדין עיין בכל החומר שהוגש לו ולאחר בדיקת העניין לעמקו הוא החליט שאין לשנות את פסק-הדין שהוצא על-ידי בית-הדין הרבני ברחובות והוא ישאר בתקפו. מסקנה זו נתמכת בחלקה היסודי בחוות-הדעת של ד"ר גוטליב אולם אינה עולה בקנה אחד עם מסקנותיו.

נימוקי ההחלטה:
1) השאלה המרכזית שעמדה לפנינו היתה האם למודיו של הילד במסגרת דתית לא יעמידו אותו בפני קונפליקט פנימי שיגרום לו לבלבול וישבש את התפתחותו התקינה. כהנחת יסוד ניתן לומר שבאופן עקרוני דרישתו של האב שהילד ילמד במסגרת דתית הינה לגיטימית ובמידת האפשר יש להענות לה.
למעשה זוהי הקביעה העקרונית שעומדת ביסודן של כל ההדינויות, כי השאלה שלפנינו אינה על עצם הזכות אלא על ההשלכות של ישומה בפועל על נפשו של הילד ומוסכם על הכל שאם למודיו במסגרת דתית לא יכניסוהו לקונפליקט יש לכבד את זכותו של האב. נכון שהילד נמצא במשמורת אמו, אבל בסופו של דבר האחריות החינוכית מוטלת על שני הוריו. וזכותו וחובתו של האב לכוון את חינוכו ביחד עם אמו ולהיות מעורב באופן פעיל בכל מה שקורה אתו..." (ההדגשה הוספה - מ' ח')
הנה-כי-כן, דברי בית-הדין ענו בו כי לא בדק את טובת הילד כנדרש על-פי ההלכה. כך גם בהמשך הדברים, שבית-הדין אינו מעניק ליסוד טובת הילד - במובנה המקובל - את מישקלו הראוי:
"[] למעשה הילד הזה גדל במשפחה מסורתית. הסבים והסבתות מצד שני ההורים הם דתיים ממש. ההורים בעצמם למדו במסגרת דתית, והאמא אף למדה בתיכון דתי (גבעת וושינגטון). המשפחה כולה במובן הרחב אמונה על מסורת ישראל. תופעה רווחת ואפי' שלטת בחיי היהודים יוצאי תימן שבדרך-כלל הם מעדיפים את החינוך הדתי, ואפי' אם ההורים בעצמם אינם כולם מכבדים את הרבנים ואת הצדיקים, רובם מקדשים בשבת, מבקרים בבית כנסת באופן קבוע בתדירות זו או אחרת, בונים סוכות שלא לדבר על כשרות בכל השנה ובפסח. רבים הולכים לתפילת שבת בבקר ולאיצטדיון הכדורגל אחה"צ. והם רוצים באמת ובתמים שילדיהם יספגו לתוך לבם אהבה לתורת ישראל וח"ו לא ינותקו ממורשת אבותם.
וכך הוא המצב בנדון דידן. אפי' האמא שכביכול מקדשת מלחמה על החינוך הדתי מכירה בכך. ואני מאמין שבסתר לבה אפי' רוצה בכך. היא בעצמה מסורתית במידה מסוימת...
...
על רקע זה גם מלחמתו של האב למען חינוך דתי היא טבעית מאוד.
אם כי אי-אפשר להגדיר אותו כדתי אבל בהחלט הוא משתייך למגזר הרחב מאד באוכלוסיה המוגדר כמסורתי. ואפשר אפילו להגדיר אותו כמסורתי עד דתי..." (ההדגשות הוספו - מ' ח')
ולסיכום העניין:
"אם באנו לדון בשאלה העקרונית האם חינוך דתי לילד שהוריו אינם דתיים גורם נזק לנפשו של הילד היינו משיבים תשובה חד משמעית שלא נגרם נזק של ממש. ואין כל הוכחה שנגרם נזק כזה.
המסקנה הזאת ראשית כל מעוגנת במציאות. כל מי שחי במדינה הזאת יודע שיש עשרות אלפי ילדים שלמדו ושלומדים במסגרת דתית בשעה שהוריהם אינם דתיים.
גם ד"ר גוטליב בחוות-דעתו קובע זאת... וכן הוא כותב בע' 8 'כי לו הקונפליקט היחיד היה בין הנלמד בביה"ס לבין הנעשה בבית, הרי שניתן היה להשלים עם זה ללא דאגה מיותרת לטובתו'." (ההדגשה הוספה - מ' ח')
נקרא בדברים אלה, וידענו כי בית-הדין מכליל ואינו קובע בטובתו של הילד הספציפי העומד לפניו. ומה תשובתו של בית-הדין באשר לנזק הנפשי החמור העלול להיגרם לילד אם ילמד במסגרת ממלכתית-דתית? ראשית לכל, כך אומר בית-הדין, "המסקנה שלו [של ד"ר גוטליב] בנויה על התרשמותו מאישיות ההורים"; ואשר לחוות-הדעת לגופה:
"[] עם כל הכבוד למומחיותו ולמקצועיותו של ד"ר גוטליב הרי לדעת ביה"ד הקביעה על אישיות ההורים אינה משקפת נכון את המציאות והיא בלתי מבוססת.
ד"ר גוטליב מכיר את האב תקופה קצרה מאוד. גם לביה"ד היתה הזדמנות די טובה להתרשם מהאב בשלושה דיונים ארוכים.
...
אנחנו משוכנעים שהאב אינו צבוע שחי חיים חילוניים ורוצה בחינוך דתי עבור בנו בעקר מסיבות בלתי טהורות. אלא אפשר להגדירו כפי שכבר כתבתי בראשית הדברים כאדם מסורתי מאוד החי חיים שבהם תופסת הדת מקום מרכזי מאוד. אין הוא מקיים את כל המצוות ואפי' שבת לפחות בשלב זה אינו שומר כהלכתה, אבל הוא מכבד את השבת לפי דרכו, מאמין בה' ובתורתו ורוצה שיחס זה של אמונה וכבוד למורשת ישראל ולתורתו יונחל גם לבנו.
ומנגד אנחנו תמהים על הציון הגבוה שהעניק ד"ר גוטליב לאמא..."
תמיהה היא בעיניי מה יסוד היה לו לבית-הדין הדתי לומר על ד"ר גוטליב דברים שהוא אומר. ובית-הדין ממשיך בפולמיקה:
"אולם גם אם נקבל את דעתו של ד"ר גוטליב שהנושא הזה הוא חלק מהמלחמה הכוללת של האבא באשתו לשעבר לא ברור לנו מדוע העברת הילד לבי"ס חילוני תקטין את הקונפליקט. והרי הדעת נותנת שתחושת העלבון והזעם של האב המתוסכל לנוכח ההתעלמות הבוטה מרחשי לבו תגביר בקרבו את הרצון להלחם בגרושתו.
הוא לא יניח את 'נשקו' מידו וימשיך ביתר שאת את מאבקו.
...
ולהפך, יש להניח שאם נבוא לקראת האב בנושא זה הוא ירגע ויאות לקבל על עצמו סיגים של התנהגות הוגנת ונאותה יותר כלפי האמא, ולו רק בגלל החשש שהחרפת המאבק תוביל להעברת הילד למסגרת חילונית."
ולסיכום:
"ולסכום אפשר לומר שהפחד מפני הקונפליקט הזה הוא מוגזם. הרי יש עובדות ב "שטח". העובדה היא שהילד לומד כיום בבי"ס דתי ואין שום בעיות איתו.
...
תעודת המחצית הראשונה שהוצגה לפני ביה"ד היא תעודה מצויינת. התעודה הזאת היא גם 'תעודה' טובה לאמא על טיפולה הטוב בילד. והיא מוכיחה שאם רק תרצה בכך יוכל הילד להמשיך את למודיו במסגרת דתית בצורה חלקה."
28. על פסק-דין זה לא נוכל לומר - ובמלוא הצער - אלא זאת, שבית-הדין התעלם הלכה למעשה מטובתו של הילד. אכן, התעלמות מחוות-דעתם של המומחים לא תשנה את שאמרו, ומה שאמרו על הנזק לנפשו של הילד - אם ילמד במסגרת ממלכתית-דתית - חד-משמעי הוא. אשר לטובתו של הילד בנסיבות כגון אלו שלפנינו, אמר כב' השופט ויתקון ב- בג"צ 103/67 בית אל מישן נ' שר הסעד, פ"ד כא (2) 325, 330:
"מבחינת טובת הילד אין זה חשוב לאיזו דת הוא שייך; חשוב הוא שחינוכו הדתי לא יכניס אותו לקונפליקט נפשי וסוציאלי עם משפחתו וסביבתו, בטרם יגיע לגיל שבו מסוגל הוא לבור את דרכו בחיים"
והשופט חיים כהן (שם, 335-336):
"קנה המידה בו מפרשים חוק שיצא תחת ידי המחוקק הישראלי, אינו מצוי בהשקפה דתית זו או אחרת, אלא בהשקפה חילונית כללית ... ומן הבחינה הזאת אין כל משמעות לדאגות דתיות לנפש הילד, שמא - למשל - לא יזכה לחיי העולם הבא; יש משמעות לדאגה חינוכית ורפואית, שענייני דת לא יורשו להביא ילד קטן לכלל מבוכה והסתבכות וקונפליקטים - ודאגה שכזאת נכנסת גם נכנסת בגדר מטרת החוק, שהרי עלול שלום נפשו להיפגע."
המומחים לימדו אותנו כי לילד עלול להיגרם נזק נפשי חמור מן הקונפליקט שייווצר בנפשו בין החינוך בבית-הספר לבין אורח החיים המקובל בסביבתו הקרובה, בעיקר בבית בו הוא מתגורר. כיצד זה יכול היה איפוא בית-הדין לומר דברים שאמר? תמיהה היא ותהי לתמיהה.
29. לסיכום נאמר איפוא זאת: הכרעת בית-הדין הרבני באשקלון ניתנה תוך התעלמות מחוות-הדעת שהונחו לפניו, ובלא שעלה בידו ליתן נימוק מושכל ורציונאלי לסתירתן של אותן חוות הדעת. בית-הדין לא פסק כמצווה עליו - לטובתו של הקטין.
30. לאחר מתן החלטה זו, ביקשה האם לחדש את הדיון לפנינו, אך הורינו אותה כי תמצה את ההליכים העומדים לרשותה, ותערער על החלטת בית-הדין הרבני האזורי לפני בית-הדין הרבני הגדול. וכך אמנם נעשה, כפי שאמרנו בראשית דברינו.
31. בבית-הדין הרבני הגדול נתפצלו הדיינים לשלושה ראשים: אב-בית-הדין, נשיא בית-הדין הרבני הגדול הראשון לציון הרב בקשי-דורון, סבר - בדעת מיעוט - כי לא ניתן להתעלם מחוות-הדעת המורות על הצורך להעביר את הילד לבית-ספר ממלכתי, וכך הסביר את דעתו:
"מדובר בזוג שניהל אורח חיים שאינו דתי, ועד היום שניהם חיים בנפרד, מבלי שמירת שבת כהלכתה, ושמירת רוב המצוות.
...
עצם הדרישה מהאב גם אם אינו שומר מצוות לחנך את בנו בבית ספר דתי כנה היא, וביסודה אין בה משום יצירת סתירה עד כדי פגיעה בנפש הילד וחינוכו, אולם כל זה בתנאי שתהא הסכמה לכך של ההורים הקובעים בעיקר את חינוכו של הילד.
השאלה העומדת לפנינו היא לא השאלה העקרונית, אלא בעיקר טובת הילד נושא הערעור, שאמו מתנגדת לחינוכו בבית ספר דתי.
.. .
חוות-הדעת המקצועית [של ד"ר גוטליב] קבעה שבמקרה דנן, המחלוקת בין ההורים היא לא רק בשאלת מקום חינוכו של הילד, יש ביניהם התנצחות עקשנית היכולה לפגוע בחינוכו ובטובתו של הילד, אם ילמד בבית ספר דתי. בית-הדין לא קבל את חוות-דעתו של המומחה, משום שלדבריהם חוות-הדעת מבוססת על ההתרשמות מההורים שהעדיפה את כנות האם על האב. בעוד בית-הדין התרשם מרצון האב כאמיתי יותר מרצון האם.
אולם נראה לי שאין להתעלם מן המסקנא החד משמעית, שבמקרה דנן אין זו טובתו של הילד שילמד בבית ספר דתי בניגוד לרצון האם, גם אם רצון האב כנה, משום שגם אם אכן אפשר לקיים שניהם ולחנך ילד בבית ספר דתי כשהבית אינו שומר מצוות, אולם בנידון דידן, כשהאם מתנגדת עקרונית לחינוך דתי, והוכיחה התנגדותה בניהול מערכה משפטית ארוכה, אם יתחנך הבן בחינוך דתי תעשה כל המאמצים לחנכו כרצונה, וברור שמקום חינוכו הכפוי עליה יביא לתוצאות ההפוכות, ולפגיעה בנפשו עקב החינוך הכפול שיקבל מדי יום.
...
[]אשר על-כן נראה לי שצדק ד"ר גוטליב בחוות-דעתו, שאף-על-פי שבמקרים אחרים ניתן להתגבר על הקונפליקט הנוצר בין החינוך בבית הספר לחינוך בבית ההורים 'אולם עבור הילד הזה הקונפליקט הוא הרסני'.
כשיתחנך הילד במקום שהאם לא תלחם בערכיו, יש סכויים יותר גדולים שהילד יקבל ערכים דתיים כרצון אביו במסגרת ה'מורי' שהציע המומחה וכדומה, על-כן נראה לי שיש לקבל הערעור..." (ההדגשות שלי - מ' ח')
מה לנו שנוסיף על דברים נכוחים וראויים אלה? והרי אם נוסיף אך נגרע. אלא שדעתו של כב' הנשיא בקשי-דורון נותרה במיעוט. הרב-הדיין משה טופיק סבר כי יש לדחות את הערעור, ונימוקו לדבר:
"... בהתחשב במצב הנוכחי שהילד נמצא כבר בחינוך דתי כשלוש שנים, ונראה כי הוצאתו מחינוך זה, הוא [כך] שתגרום לו קונפליקט קשה ביותר..."
החבר השלישי בבית-הדין, הרב-הדיין שלמה בן-שמעון, נמצא לו כי טענת האם שהאב נוסע ברכב בשבת הינה בבחינת "שינוי נסיבות" המצדיק את החזרת הדיון לבית-הדין הרבני האזורי, "מכיוון שיתכן מאוד כי לאור הטענה הנ"ל ישקול בית-הדין את עמדתו".
משנחלקו כך בדעתם, נתכנסו שלושה הדיינים שוב והחליטו, ברוב דעות, לדחות את הערעור. החלטה זו - אשר ניתנה בלא כל הנמקה נוספת - פירושה היה כי הבן ימשיך להתחנך במסגרת ממלכתית-דתית.
32. לעניין חוות-דעת הרוב בבית-הדין הרבני הגדול אין לנו להוסיף על דברים שאמרנו. בית-הדין הרבני הגדול אימץ - ברוב דעות - את הכרעתו של בית-הדין ברחובות, ודברים שאמרנו על הכרעה זו האחרונה יסובו מעצמם על הכרעת בית -הדין הגדול. יתר-על-כן: דייני הרוב בבית-הדין הרבני הגדול אינם מנסים כלל להתמודד עם חוות-הדעת של המומחים: מחליטים הם לדחות את הערעור בלא לנמק כלל את החלטתם. נמצא לנו, איפוא, כי חוות-דעת אלו עומדות על תילן. ואת אשר אומרות חוות-הדעת יודעים אנו היטב.
סוף דבר
33. מטעמים שהיסברנו באריכות - אפשר באריכות יתירה - אנו סוברים, כי בית -הדין הרבני לא קיים מיצווה שהוא עומד ומצווה לקיימה, מיצוות ההכרעה בדין על-פי טובתו של קטין. הכרעת בית-הדין הרבני - כי הילד ימשיך וילמד במיסגרת החינוך הממלכתי-דתי - היה בה כדי לפגוע בטובתו של הילד, בזכותו לחיי-נפש בריאים ושלמים. כך קבעו כל המומחים - ובאורח נחרץ וחד-משמעי - ולא נמצא לנו כל טעם טוב לסטות מן הדרך שהיתוו לדרכי חינוכו הראויות של הילד. החלטנו איפוא בזמנו לעשות מוחלט את הצו על-תנאי ועתה הנה נימקנו את החלטתנו.
השופטת ט' שטרסברג-כהן
אני מסכימה.
השופט י' קדמי
ההנמקה שהוצגה - בקול "צלול וברור" - על-ידי חברי הנכבד, כב' השופט חשין, להחלטתנו בתיק זה, הינה גם הנמקתי. עם זאת, רואה אני להוסיף ההערה הבאה. ככל שלמדתי לדעת, מערכת בתי-הדין הרבניים, אימצה את העיקרון, שבסכסוך כגון זה שבא בפנינו בתיק הנוכחי, "טובת הילד" היא השיקול המכריע; ובמקום שזו אינה מזדקרת לעין מאליה, מסתייע בית-הדין הרבני - ככל ערכאה שיפוטית שסכסוך כזה בא בפניה - בחוות-דעת של מומחים לדבר. חוות-דעת אלו אינן מחייבות, כמובן, את בית-הדין; וההכרעה הסופית בעניין זה, נתונה לשיקול-דעתו, על-פי כלל הראיות שנפרשו בפניו.
במקרה דנא, עמדו בפני בית-הדין האיזורי שלש חוות-דעת ובראשן חוות-דעתו של ד"ר גוטליב שהוזמנה על ידו. דחייתן של חוות-דעת אלו - קרי; הכרעה בניגוד לעמדה האחידה שהוצגה בשלושתן - חייבה את בית-הדין להתמודד עמן ולהראות, בפסק-הדין, במה החטיאו המומחים את המטרה ומדוע וכיצד שגו בקביעתם מהי "טובת הילד" במקרה המיוחד שבפנינו. זאת לא עשתה הערכאה הראשונה; ולמרבית הצער, עשה זאת בערכאת הערעור, הראשון לציון לבדו.
הערכאה הראשונה, נעצה את דחיית חוות הדעת: בהתאמת החינוך הדתי למאפייניה של המשפחה המורחבת, בכנות רצונו של האב כנגד עמדת האם ובמעלותיו של החינוך הדתי, שאיש אינו חולק עליהן. זאת, במקום לבחון ולבדוק האם גורמים אלה עולים בקנה אחד עם "טובת הילד" במקרה המסויים שבפנינו; או שמא, בנסיבות המקרה, משקלם זעיר מזעיר ולמעשה אין הם נוגעים לעניין. הציפיה היתה, כי ערכאת הערעור תתקן את הטעות. ברם, כאמור, רק הראשון לציון, כב' הרב בקשי-דורון, עמד על טעותה של הערכאה הראשונה. טעות זו תוקנה על-ידי כב' הראשון לציון, בכך שבחן את השיקולים העומדים בבסיס חוות הדעת לגופם. על רקע זה קבע כב' הראשון לציון:
"שאין להתעלם מן המסקנה החד משמעית, שבמקרה דנן אין זו טובתו של הילד שילמד בבית ספר דתי בניגוד לרצון האם..."; וכי צדק ד"ר גוטליב בציינו בחוות-דעתו, כי "עבור הילד הזה הקונפליקט [בין החינוך החילוני בבית אמו לבין החינוך הדתי בבית הספר -י.ק.] הוא הרסני." (ההדגשות שלי- י.ק.).
דברים אלה של כב' הראשון לציון אומרים את הכל; ואילו אומצו - לא היה הצדק נדרש לסעד מצידנו.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין."
4. קווים מנחים להכרעה בסכסוכי משמורת על-פי עיקרון טובת הילד
4.1 זכות הילד ולא זכות ההורה
"זכות המשמורת" נתפשת במהותה כזכותו של הילד כלפי הוריו, ולא כזכות של הוריו כלפיו. יש להדגיש כי למרות שמדובר בהליך משפטי אותו יוזמים שני ההורים כדי שבית-המשפט יכריע מי משניהם מתאים יותר להחזיק את ילדיהם המשותפים, אין ההורה תובע מכוח עצמו, אלא מכוח זכותו של הילד, כי יוחזק אצל ההורה המתאים ביותר. כלשון בית-הדין הגבוה לצדק:
"... לפי ההלכה הפסוקה בדיני ישראל, זכאים ההורים לתבוע החזקתו של בנם רק מכוח הבן עצמו. בבוא בית-הדין לקבוע לידי מי יימסר הקטין, עליו להתחשב בטובתו של הקטין לא כבאחד הגורמים אשר עליו לשקלם בין שאר הגורמים, כי אם כבגורם האחד והיחיד אשר ממנו יתד וממנו פינה לפתרון השאלה כולה. נמצא, זכותו של הקטין היא זו ולא זכותם של ההורים או של אחד מהם[204]."
אין לטעות ולחשוב, כי תביעת הורה לקבל החזקה בילדו, מבוססת על הכרה בזכותו להחזיק את בנו, אלא תביעתו תתבסס אך ורק על זכותו של הילד לגדול ולהתחנך אצל אותו הורה שידאג לטובתו. בית-המשפט בוחן מי מבין ההורים מוכשר ומסוגל לדאוג בצורה הטובה ביותר לרווחת הילד ולעתידו וכאשר מגיע בית-המשפט למסקנה כשלהי, חופשי הוא להכריע בשאלת ההחזקה כפי שמתחייב מהאינטרסים של הילד.
בפסקי-הדין שניתנו בבית-הדין הרבני חזרו, לא אחת, על גישה זו, שם נאמר, כי כל דיון בהחזקת הילדים, היא לא זכות האב, או זכות האם, אלא טובת הילדים, כמו שכתב המהרשד"ם חלק אה"ע סימן קכ"ג:
"כללא דמילתא, כי כל זכות שאמרו הבת אצל האם לעולם, בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד ש בצוותא דאימיה ניחא ליה א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת הרשות בידם, שיכולים לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך."
דוגמא למגמת בתי-המשפט, להעדיף את טובת הילד על-פני טובת ההורה, ניתן למצוא ב-רע"א 7339/05[205] שם דובר במבקשת, אסירה הנמצאת בתחילת תהליך גמילה מסמים, שהגישה בקשה לבית המשפט המחוזי, כי הסדרי הראייה, המתקיימים בתדירות של אחת לשבועיים, בינה לבין בנה הקטין (בן חמש), יימשכו עד תום הליכי ערעור אשר הוגש לבית המשפט לענייני משפחה. בבית-המשפט לענייני משפחה הוכרז הילד כבר-אימוץ לבקשת היועץ המשפטי לממשלה. בפסק-הדין נקבע, כי באשר להורים, מתקיימים תנאי סעיף 13(7) לחוק האימוץ, היינו, נקבע שההורים אינם מסוגלים לדאוג כראוי לבנם בשל התנהגותם ומצבם, ואין סיכוי שמצבם זה ישתנה בעתיד הנראה לעין, למרות עזרה כלכלית וטיפולית סבירה שקיבלו מרשויות הרווחה. בפסק-הדין תוארו תולדותיהם העצובות של ההורים, הקשורות ברקע קשה, בעבריינות ובסמים ותולדות הילד.
באשר לבקשה לתסקיר משלים בקשר למפגשים עם האם בכלא נקבע, כי: "... גם אם נצא מתוך הנחה שהמפגשים בין הקטין למשיבה הינם חיוביים ומשרתים את טובתו של הקטין אין בכך מאומה, הקטין אינו זקוק להורה של ביקורים...". לגופה של שאלת האימוץ נאמר "... מניסיון העבר ניתן ללמוד, כי כאשר המשיבה לא נמצאת במסגרת היא מועדת וחוזרת לסורה. מכל מקום, הקטין איננו בן ערובה של המשיבה ונתון לתעתועיה ושגיונותיה. מבחינתו של הקטין המשיבה אחרה את הרכבת...".
כב' השופט רובינשטיין פסק, כי "לאחר הערכה קלינית של המבקשת ואבי הילד, נקבע כי הורי הילד הינם בעלי דפוסים עברייניים, בעלי הפרעת אישיות אנטי סוציאלית, בעלי רקע גנטי משפחתי של התמכרויות שונות במשפחות מוצאם, בעלי דפוס קבוע ומתמשך של התמכרות לסמים קשים ושונים, אשר לא הגיבו לטיפולים." כב' השופט מוסיף, כי למרות אהבת המבקשת לבנה ורצונה הכן להמשיך להיות עימו בקשר, ניצבת טובתו של הילד; "וכל האינדיקציות מצביעות לכיוון ההחלטה הקשה שהתקבלה בשל טובת הילד. האבחונים אשר נעשו להורים ולילד מצביעים על צורך ביציבות לילד, הזקוק, לא להורה של ביקורים, אלא להורה של חיים נמשכים; לא הרי אהבה כהרי יכולת לגדל."
לסיכום, כב' השופט מעדיף את טובת הילד ודוחה את בקשת המבקשת לאשר את הסדרי הראייה כפי שהיו עד לפסק הדין.
לפקיד הסעד, המגיש את תסקירו לבית-המשפט, תפקיד חשוב מאוד בפתרון הסכסוך, ועליו להדריך את בית-המשפט באשר לצרכי הילד והגשמת טובתו.
קיימים מקרים חריגים, בהם היריבות בין ההורים גולשת לפסים חריפים והילדים מוצאים עצמם ככלי לניגוח הדדי.
דוגמא למקרים כאלה ניתן למצוא בפסק-דין קופלמן[206], שם בית-המשפט העדיף להוציא את הילדים מחזקת הוריהם, ולהעבירם לגורם שלישי ניטרלי, שאינו מהווה צד בסכסוך, בבחינת הרע במיעוטו.
לצורך גיבוש החלטה זו, נעזר בית-המשפט, בתסקיר פקיד הסעד אשר המליץ כי לנוכח היריבות החריפה, שכבר גרמה לילדים נזקים נפשיים, ולנוכח העובדה שההורים ממשיכים להתכתש ביניהם ואינם שמים לב לנזקים שהם מעוללים לילדם, הרע במיעוטו במצב כזה, הוא שהילד יועבר למשפחה אומנת. כדברי כב' השופט י' כהן בפסק-הדין:
"... לגבי ילד למשפחה שיש בה קרע, אין להשיג מצב משביע-רצון לחלוטין ומההכרח להסתפק בפתרון שהוא הרע במיעוטו, מה גם שפסק-דין בעניין החזקת ילד לעולם אינו סופי, וניתן לשינוי עם שינוי הנסיבות."
טובת הילד נתפשת על-ידי בתי-המשפט בישראל כטובה יחסית בלבד, דינאמית, בלתי-סופית ובת שינוי, החסרה מעצם טיבה, את המימד המוחלט והקבוע. לשון אחר: קביעת טובת הילד על-ידי בית-המשפט הינה תהליך של שקילת עדיפויות, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. בפועל, אין כאן נוסחת-פלא למציאת הטובה הגדולה ביותר לילד, שכן זו כבר לא תושג ברוב המקרים (עקב פירוק המסגרת המשפחתית, שקדם לה או המלווה אותה), אלא מציאת הרע במיעוטו. ההכרעה מאופיינת באימוץ אותו פיתרון, שלדעת בית-המשפט, עשוי להבטיח לילד מינימום של הינזקות בעתיד, בנסיבות העניין, אף שאולי עלול הדבר לשלול מן הילד טובה אחרת, שבית-המשפט מעריך אותה כחשובה פחות ושהיעדרה נראה בעיניו כנזק קטן יותר.
כך למשל, בפרשת וולף נ' וולף[207], החליט בית-המשפט העליון, להוציא קטינה מידי אביה, שהתגורר בישראל, ולמוסרה לידי אמה שהגיעה לביקור בישראל, ושעמדה לצאת עם הבת לאוסטרליה, שם התגוררה דרך קבע, אף-על-פי שנמצא, כי גם האב ראוי לגדל ולחנך את הבת. בהנמקת החלטת הרוב, קבע השופט כהן, בין השאר:
"... קביעת טובתו של ילד, שהוריו נפרדו זה מזה, אינה אלא שקילת עדיפויות: ועל-פי רוב - תפיסת הרע במיעוטו. אין כאן טובה שלמה ומוחלטת, כמו הטובה הצפונה לילד היושב בבית הוריו הנאהבים על אדמת ישראל. מששללו ההורים טובה שלמה זו מילדם, הרי הטובה שבית-המשפט מסוגל להעניק אינה אלא טובה יחסית: וכדי לזכות בטובה אחת, הרי לעיתים קרובות אין מנוס מן הוויתור על טובה אחרת. יש וטובת הילד מחייבת שיקבל גם חינוך האב וגם חינוך האם: אלא משנפרדו והלכו להם זה למזרח וזה למערב, אין מנוס מן הברירה ביניהם"
אותו רעיון, הובע על-ידי ממלא המקום, הנשיא זוסמן, בפרשת פלונית נ' אלמוני[208], שבה נדונה שאלת משמורתן של שלוש בנותיהם של בני-הזוג, שנחטפו על-ידי האב מידי האם מניו-יורק לישראל, תוך הפרת הסכם ופסקי-דין שניתנו במדינה זו. בהעדיפו - בדעת מיעוט - אם האם על האב, בין השאר, בהניחו, כי טובת הילדות לגדול אצל אמן, שחינכה לכיבוד האב ולחיבתו, מאשר אצל אביהן, שחינך לשנאת האם ולשכחתה, אמר ממלא מקום הנשיא בין היתר:
"מקום שאין שלום-בית וההורים מתגרשים, אין למנוע סבל מן הילדים... לבעיית הילד שבית הוריו נהרס, קשה למצוא פתרון אידיאלי ובית-המשפט יכול רק לבחור ברע במיעוטו."
לסיכום, יחסיות הפיתרון של "טובת הילד" מצדיקה לראותו, בדרך-כלל, כרע במיעוטו, בהיותו בבואה למציאות אובייקטיבית שמעבר לשליטת בית-המשפט. היינו, הגישה היא ריאליסטית, ושאיפתה הינה אכן, להבטיח לילד את הרעה הקטנה ביותר בנסיבות העניין. ידיעת השופט כי, החלטתו אינה סופית מקלה עליו, בדרך-כלל, את ההכרעה, חרף יחסיותה וההיסוסים הכרוכים בקבלתה[209].
4.2 שינוי נסיבות
סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, מאפשר לבתי-המשפט לשנות או לבטל החלטותיו במידה ונשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שניתנה החלטת בית-המשפט.
מכאן שגם פסקי-דין של בתי-המשפט בסכסוכי משמורת אינם סופיים ומשתנים עם השתנות הנסיבות או גילויין של עובדות חדשות[210]. על בית-המשפט לבחון מפעם לפעם את הנסיבות, בכדי שניתן יהיה לבחון, בחינה עדכנית, את צרכי הילד וטובתו. אין להקפיא את המצב, כאשר עם השתנות הנסיבות, הכרעת בית-המשפט, אינה משקפת עוד את צרכי הקטין וטובתו.
שינוי נסיבות מתפרש על-ידי בית-המשפט בצמצום. צד המבקש שינוי הסדר משמורת צריך להצביע על שינוי מהותי וקיצוני. שינוי זה צריך להצביע על הרעה משמעותית בתנאי חייו של הילד, או להצביע על גורמים אחרים המצדיקים את שינוי צו המשמורת. כדברי השופט חשין[211]: "טובת הילדים כיום היא אמת המידה שעלינו לנקוט", כלומר, המצב כפי שהוא היום בזמן קיום המשפט, הוא המכריע, ולא כפי שהיה בנקודת זמן מסוימת בעבר. בית-המשפט יתחשב בשינויים שחלו מאז ניתן צו המשמורת הקודם, בצרכי הילד וטובתו.
בבתי-דין רבניים עשוי השיקול של חינוך ילדים על-פי ההלכה, להיחשב שיקול מכריע, אשר יביא לשינוי צו המשמורת. כאשר חל שינוי באורח חייו של אחד מההורים, באופן שהורה לא-משמורן חוזר בתשובה ואילו ההורה המשמורן מקיים אורח חיים חילוני, על כל המשתמע מכך, עשוי בית-הדין הרבני לראות בשינויים אלו סיבה מספקת להסדר מחודש של צו המשמורת. מקרה דומה נדון בבג"צ 181/81[212] שם נדונה סוגיה של אם משמורנית שעברה לגור עם ילדיה בקיבוץ חילוני, שבו לא שומרים על כשרות האוכל, בית-הדין הרבני נענה לבקשת האב הדתי והעביר את הילדים לחזקתו כדי שיגדלם על ברכי היהדות. החלטה זו של בית-הדין הרבני, נבעה אך ורק ממעברה של האם לקיבוץ, ולא הייתה מעוגנת בשינוי נסיבות אחרות שהצביעו על פגיעה כלשהי בטובת הילדים.
4.3 "אין לאטום אוזן לקול הדם"[213]
"הכלל הוא כי טובתו של הילד דורשת שחינוכו יופקד בידי הוריו הטבעיים, כל עוד הם מתפקדים בצורה סבירה ומתקבלת על הדעת[214]."
ההורים הטבעיים אינם עומדים בתחרות עם זרים בכל הנוגע להורותם. ההנחה היא שטובת הילד דורשת הימצאותו במחצית הוריו הטבעיים. היטיב לומר זאת כב' השופט עציוני:
"לא עלינו לתת ציונים לאם זו או אחרת, אם היא טובה או רעה. הייתי אומר: גם אם רעה עדיפה על אדם זר, כל זמן, כמובן, שלא הוכח שהאם אינה מסוגלת לחנך את ילדיה וכי כתוצאה מכך הילדים עלולים להיפגע בהתפתחותם כילדים בריאים בגופם ובנפשם"
גם כב' השופט ויתקון[215] בדעה שמקומו הטבעי של ילד הוא עם הוריו הטבעיים, וכלשונו:
"כל עוד יש יסוד להניח שההורים הטבעיים ממלאים את תפקידם, עדיפים הם על הורים מאמצים - לית מאן דפליג, וגם זה ברור שאין מדקדקים במידותיהם של הורים ואין פוסלים אותם מן הסתם בשל חולשותיהם כמפרנסים, מחנכים או כבני-אדם בדרך-כלל. התערבות מעין זו בחיי המשפחה פסולה היא לכל הדעות..."
מתן עדיפות לזרים לגדל ולהחזיק בילדים, תלוי בשאלה האם הילדים מגיעים לרמת 'נזקקות' ואשר בעקבותיה יש להעביר את החזקה בילדים לידי זרים. בנסיבות כאלה, אין מדובר על עיקרון טובת הילד, במשמעותו הרגילה בסכסוכי משמורת, אלא, על צורך אקוטי הקשור להגנת הילד ודורש התערבות מידית שמטרתה למנוע פגיעה או נזק לנפשו ו/או לגופו של הילד. כל עוד לא נכנסים לתחום הגנת הילד ומניעת פגיעה בו, העיקרון המנחה הוא שמקומו של הילד עם הוריו הטבעיים. כדברי כב' השופטת בן-פורת[216]:
"כלל נקוט הוא, שכרגיל טובת הילד דורשת שיימצא במחיצת הוריו הטבעיים, אפילו אין בידם לספק את צרכיו אלא בדוחק, וכי אין לפגוע בזכותם לגדלו בביתם - זכות אשר חרף הדגשת חובותיהם בלבד, הן במשפט העברי והן בפסיקה - אין כמעט גדולה הימנה. אמרתי 'כמעט', שכן גדולה ממנה זכותו של הרך הנולד, כדי שיגדל ויתפתח.."
בדברים אלו ישנם שני קווים מנחים: האחד מופנה כלפי פנים, והשני כלפי חוץ.
כלפי פנים, זכות ההורים כפופה ומשועבדת לזכות הילדים לגדול ולהתפתח בתנאים שיבטיחו את מנת האהבה הדרושה לבריאותם הרוחנית ולביטחונם העצמי. כאשר אין ההורים מבטיחים את התנאים ההכרחיים לבריאותם הגופנית, הנפשית והרוחנית של ילדיהם, או-אז נשמט הבסיס לזכותם ההורית לגדל את ילדיהם בעצמם. זכות הילדים לגדול בתנאים הולמים כאמור, היא מוחלטת, ואילו זכות ההורים היא על-תנאי בלבד.
כלפי חוץ, זכות ההורים למשמורת ילדיהם עדיפה וגוברת. ההורים אינם עומדים בתחרות שווה עם גורמים חיצוניים, ועל-כן אין הם צריכים להוכיח, כי אישיותם או התנאים הפיסיים והרוחניים שהם מסוגלים להעניק לילדיהם, עדיפים על פני אלה שגורם זר מסוגל להציע. כל עוד לא הוכח שההורים אינם מסוגלים להעניק לילדיהם את התנאים ההכרחיים להתפתחותם, אנו מעדיפים אותם על-פני זרים, לאור ההנחה המוצקה, כי טובת הילד דורשת, כי הוריו הטבעיים יגדלוהו[217].
במתח הפנימי שבין טובת הקטין ו"קול דם", מעמדה של טובת הקטין עליונה. יחד עם זאת, יש ליתן, ל"קול הדם" מעמד בין יתר שיקולי "טובת הילד"[218].
כדברי כב' הנשיא ברק[219]:
"הזכות של ההורים כלפי הילד מאבדת את מקום הבכורה שלה, בהתנגשות עם טובת הקטין עצמו. יש להכריע בין החלופות. יש להתחשב במכלול השיקולים העשויים להשפיע על חייו של הקטין. בית-המשפט יניח, כי טובתו של הקטין היא אצל הוריו טבעיים, אך כנגד הנחה זו עשויות לבוא הוכחות, כי יגרם לקטין נזק אצל הוריו טבעיים או, כי יגרם נזק בנטילתו מהמבקשים לאמצו או כי תצמח לו טובה מהישארות אצלם"
4.4 חזקת הגיל הרך
סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, מתייחס להורים החיים בנפרד וקובע את 'חזקת הגיל הרך' ; "ילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת". במקרים בהם מוכח, כי לאם אין מסוגלות הורית, יועבר הילד לאביו. עם זאת, אין החוק משתמש בלשון ציווי בנושא זה, אלא משאיר את שיקול הדעת לבית-המשפט או בית-הדין.
הן המחוקק והן בתי-המשפט, יוצאים מנקודת הנחה, המבוססת על הניסיון האנושי, כי בגיל הרך טובת הילד והילדה לגדול בחיק אמם, ולזכות בטיפולה, באהבתה ובמסירותה האימהית הטבעית: מכאן שבמקרה של פירוד בין ההורים, מקומם הטבעי של הילדים אצל אמם. מקורות ההלכה חזרו והבהירו כי "החזקות" לא נועדו "לטובת האם" או "לטובת האב", כי אם לטובת הילד בלבד, ולהגנה על זכותו הוא וכי בהתנגשות ביניהן - מן הראוי שטובת הילד תהא על העליונה[220].
חשוב להדגיש, כי עיקרון זה של חזקת הגיל הרך אינו בא להחליף את עיקרון העל של הכרעה על-פי מבחני טובת הילד, אלא משמש חזקה משפטית, שניתן לסותרה. אם ייווכח בית-המשפט שטובת ילד רך בשנים, דורשת הימצאותו בחזקת אביו ולא בחזקת אימו, יעדיף בית-המשפט למסור את הילד לחזקת אביו.
פרופ' ד' שניט[221], מציין בהקשר זה, כי לשון הסיפא של סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מעניקה לאם יתרון שקשה לשלול;
"... ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."
הדרישה לסיבות מיוחדות כדי להורות אחרת מלמדת, שאין האב יוצא ידי חובתו בסתירת החזקה של "הגיל הרך", בכך שבסוף הראיות תצטייר תמונה על-פיה הוא הורה מתאים יותר לגדל את הילדים. ראיות כאלה עשויות להספיק כאשר הדברים אמורים ביריבות על משמורת ילד מעל גיל שש, אך לא כשמדובר בילדים רכים. לגבי אלה-האחרונים, מוטל על האב לשכנע, כי לאור אישיותה או התנהגותה של האם, קיים חשש שייגרם נזק לשלום הילדים ולהתפתחותם התקינה. רק ראיות כאלה ימלאו את דרישת החוק לסיבות מיוחדות שלא להעניק את החזקה לאם.
ביטוי לקו מנחה זה מצוי בפסק-דינו של כב' השופט חיים כהן בפסק-דין זמורה[222], בו אמר:
"השאלה שעמדה לפנינו בערעור זה, ושגרמה לנו התלבטות קשה, היא אם קיימות פה סיבות מספיקות להורות ששני ילדים קטנים אלה לא יהיו אצל אמם. התלבטנו קשות לא רק מפני כבודו וחכמתו של השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי, המעיד על עצמו שלא הגיע למסקנתו עד שלא הפך בעניין זה והפך בו ושקל לכאן ולכאן, אלא גם מפני כבודה של המשיבה-האם אשר לא טעמה טעם חטא ולא עשתה כל דבר כיעור או סרח שבגללם אולי מוצדק היה להוציא את ילדיה מרשותה."
מהפסיקה ניתן ללמוד שכאשר נמסר ילד רך בשנים לידי אביו, התקיימו עדויות ברורות לכך שהאם אינה כשירה לגדלו. בפסק-דין זמורה[223] נדונה השאלה האם קיימות סיבות מספיקות להורות ששני ילדים קטנים לא יהיו אצל אמם. המערער והמשיבה הינם הוריהם של שני ילדים קטנים ושניהם חפצים להחזיק בילדיהם. האם חולה במחלת נפש המתפרצת מפעם לפעם ובמשך חמש שנים היתה מאושפזת תקופות שונות. מזה כשנה ורבע היא מחזיקה מעמד ללא אשפוז וללא התקף והרופא שלה מעיד, כי במצבה הנוכחי היא מסוגלת לדאוג לילדים. הילדים נמצאים אצל האב ובית-המשפט המחוזי פסק, כי עליהם להיות אצל האם. הערעור על כך נתקבל, ובית-המשפט העליון פסק, כי לכאורה הדין קובע כי טובת הילדים היא להיות אצל אימם ועל-פי חוק הכשרות המשפטית יהיו ילדים עד גיל שש אצל אימם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת. כאן, כאמור, לוקה האם במחלת נפש כאמור המתפרצת גלים גלים. על-פי הראיות דואג האב לכל צרכי הילדים והם מבקרים יום יום אצל אמם. לא יהא זה לטובת ילדים קטנים אלה להוציאם עתה ממקומם ולטלטלם מרשות לרשות. אין להתעלם מן הסכנה הממשית שמחלת האם שוב תתפרץ והדבר עשוי לגרום להלם אצל הילדים.
במקרים גבוליים, בהם שני ההורים שווים במסוגלותם ההורית, על-פי חזקת הגיל הרך, יועבר הילד לחזקת האם.
דוגמא לפסיקה כזו ניתן למצוא בפסק-דין נאור[224] מדובר בילדה שמלאו לה חמש שנים בעת מתן פסק-הדין, הילדה שהתה בחזקת אביה במשך שלוש וחצי שנים, בשל מחלת האם ובהסכמתה, וטופלה טיפול חם ומסור, כעת מבקש האב להשאירה אצלו.
בית-המשפט מתייחס לחזקת הגיל הרך וקובע, כי "אין ספק כי טובתו של הילד היא הקובעת בידי מי תהיה החזקה, וכאן בדין הגיע בית-המשפט למסקנה שיש להעבירה לידי האם. הכלל, כי הבת אצל אמה מבוסס על ניסיון החיים, כי הבת צריכה את קירבת האם וטיפולה, בין השתיים מתרקם קשר מיוחד שבא לידי ביטוי בכל תקופות חייה של הבת ולא רק בהיותה בגיל הרך. כאשר יחסר לבת קשר זה הרי החוסר יורגש לא רק בילדותה, אלא ישפיע על התפתחותה וגישתה לחיים באופן כללי. העובדה שהיתה תקופה שבה הרגישה האם שאינה יכולה להחזיק בבת והעבירה אותה לאב לא צריכה להשפיע לגבי העתיד".
טיפולו המסור והאוהב של האב בבתו, שבילתה את רוב שנותיה בחזקתו, והחשש מהניתוק מהאב והזעזוע הנפשי שעלולה הילדה לחוות, לא 'הספיקו' לבית-המשפט, כנימוקים שיש בכוחם לגבור על חזקת הגיל הרך, ולהשאיר את הילדה בחזקת אביה.
רק בנסיבות חריגות, שבהן מוכח, כי האם הטבעית מסכנת בצורה כלשהי את שלומם הנפשי ו/או הגופני של ילדיה, יצליח האב להפריך את החזקה ולקבל את ילדיו הרכים בשנים, לחזקתו.
החלטה נדירה יחסית התקבלה בבית-המשפט לענייני משפחה ברמת-גן[225], על-ידי כב' השופטת מילר שקבעה, כי אב לילדה בת חמש יקבל עליה משמורת, למרות שהיתה עד-כה אצל אמה, ולמרות חזקת הגיל הרך.
הורי הקטינה הכירו כשהיו קטינים, ולאחר שנה וחצי עברו לגור יחד, אז נולדה בתם מחוץ לנישואין. ואולם, המגורים המשותפים החזיקו זמן קצר ובעקבות חשדות של האב, שהאם מקיימת קשרים עם גברים אחרים, הוא עזב את הבית ועבר לבית אימו.
האם הגישה תביעה למזונות עבור הילדה וכן דרשה לקבל עליה את המשמורת. האב, דרש אף הוא לקבל את המשמורת על הבת, כשכל אחד מהם טוען שטובת הקטינה שתהיה במשמורתו. לטענת האם, הבת הקטנה מצויה במשמורתה מאז לידתה, ובשל עיקרון ההמשכיות, גילה הצעיר וחזקת הגיל הרך, טובתה שתישאר במשמורתה. כל החלטה אחרת, הוסיפה, תגרום לזעזוע בעולמה ולאי-יציבות בחייה ותפגע בקשר החשוב של אם ובת. האב העלה טענות קשות נגד תפקוד האם בעבר ובהווה, ונגד יכולתה לגדל את בתם. הוא הסתמך על התסקירים וחוות-דעת של מומחים, שהמליצו כולם על קביעת המשמורת אצלו.
כב' השופטת עליסה מילר פסקה, כי על ענייני הורים וילדים חל הפרק השני לחוק הכשרות המשפטית, ומשלא הגיעו ההורים לכדי הסכמה, הרי שעל בית-המשפט מוטל התפקיד לקבוע, לאור הכללים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית, מיהו ההורה המסוגל למלא את תפקיד ההורות בצורה טובה יותר, לספק לקטין את צרכיו הפיזיים והנפשיים ובכך להיות משמורן קבוע על הקטין, כאשר השיקול המרכזי אשר מנחה את בית-המשפט הנו השיקול בדבר "טובת הקטין".
כב' השופטת מילר מוסיפה, כי מכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים והיכולת להענות לכל אלה נבדקת על-ידי מעקב אחר התפקוד ההורי, בפועל בהווה ובעבר, ובנוסף על-ידי הערכות מומחים לגבי אישיות של כל אחד מההורים והמסוגלות של כל אחד מהם למלא אחר כלל הזכויות, הצרכים והאינטרסים של הקטין. על-פי חוות-דעת מקצועיות, נמצא, כי תפקודו של האב טוב יותר מזו של האם. יחד עם זאת, לאור החשיבות הרבה להתפתחותה התקינה במחיצת האם כחלק מסוציאליזציה והזדהות נשית המליצה פקידת הסעד, כי הקטינה תישאר במשמורת זמנית אצל האם למשך שנה אחת, במהלכה תקבל האם הדרכה הורית וקשר טיפולי במטרה לשיפור המיומנויות ההוריות. בחלוף השנה הוגש תסקיר נוסף בו נקבע, כי נצפית עדיפות מובהקת ליכולת ההורית של האב, על פני יכולת האם, עד כדי יתרון ועדיפות על פני חזקת הגיל הרך. על-כן הומלץ על העברה מדורגת של הקטינה למשמורת האב. המלצה דומה ניתנה על-ידי מומחית בתחום הפסיכולוגיה מטעם בית-המשפט. כן נמצא על-ידי אנשי המקצוע, כי לאם אין יכולת להעדיף את צרכי הקטינה על פני צרכיה. בין היתר נמצא, כי האם לא מבינה מה טוב ומה לא טוב, נוהגת בצורה לא שקולה, יכולה לסכן את הילדה ואין לסמוך עליה, כי תעדיף את צרכי הקטינה על צרכיה.
לאור כל האמור, קובעת כב' השופטת מילר, כי חזקת הגיל הרך נסתרה בנסיבות המקרה דנן וכי מדובר באב בעל כישורי הורות גבוהים יותר וטובים יותר והנו משמורן עדיף גם כאשר מדובר בקטינה פחות מגיל 6.
בתחילת שנת 2000 בבית-המשפט המחוזי ניתן פסק-דין מהפכני[226], שביטל את 'חזקת הגיל הרך' וקבע, כי מעתה והלאה רק טובת הילד היא הקובעת, וזאת כאשר, עובדתית, אין עדיפות לאם על פני האב ויש שיווין מלא בין ההורים לעניין זכות המשמורת.
אולם, על פסק-הדין הנ"ל הוגש ערעור לבית-המשפט העליון[227] שהפך את פסיקת בית-המשפט המחוזי וקבע בהסתמך על נימוקים משפטיים ועל מחקרים פסיכולוגיים, כי "חזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת, אף כשמדובר במשפחה מודרנית". וכי הדברים נכונים במיוחד כשמדובר בילדים רכים בשנים. כב' השופטת דורנר (כתוארה אז) פוסקת: "במקרים בהם הילדים הינם רכים בשנים, מתווספת לשיקוליו של בית-המשפט חזקת הגיל הרך, לפיה ילדים קטנים יימסרו למשמורת אמם, אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת (סעיף 25 לחוק). אכן, אין להמעיט מן האחריות השווה של ההורים כלפי ילדיהם, המתחייבת מן השוויון בין איש לאישה וממציאות החיים במשפחה המודרנית. עם זאת, עדיין בדרך-כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם. כך עולה ממחקרים עדכניים רבים, הדנים בקשר הפסיכולוגי המיוחד שנבנה בין האם לילדיה ובנזק שעשוי להיגרם לילדים, במיוחד בגיל הרך, כתוצאה מניתוקם מן האם שטיפלה בהם מאז לידתם והעניקה להם חום ואהבה, וזאת אף במקרים שבהם לאב תפקיד משמעותי בחיי הילדים:
Even where the father has participated significantly in the child's daily care, existing evidence indicates that unless the father rather than the mother is the primary caregiving parent or the mother's care has been significantly deficient, there is greater distruption and risk of immediate and long range emotional damage for the child in separation from its mother than from its father.
[Ramsay Laing klaff, The Tender Years Doctrine: A Defence, 70 California Law Review (1982) 335, at p. 347].
4.5 הלכות המשפט העברי
הן המקורות בהלכה והן המחוקק ובתי-המשפט האזרחיים, תמימי דעים באשר לקביעה, כי בגיל הרך טובת הקטין היא לגדול עם אימו. במשפט העברי, כאשר נדונה סוגיה הנוגעת להחזקת ילדים, ההנחה היא שמקומם הטבעי של ילדים עד גיל 6, הוא אצל האם. ההנחה מבוססת על התפיסה שהאם מסוגלת לתת טיפול מסור וטוב יותר לילדיה בגיל זה.
אולם, מעל גיל 6, הבנים, במשפט העברי, עוברים לחזקת האב והבת נשארת אצל אימה לעולם.
"... והטעם משום דאין כבוד לבת שתתגדל בין האנשים אלא דרך כבודה הוא שתתגדל אצל אמה דמאלפא צניעות ודרך ארץ... והמה דברים שאין האב יכול לעשות."
בערעור תשיט/170[228], הובאו דברי המבי"ט בח"ב ס'/ ס"ב, בהקשר זה:
"... למדנו שתגדל הבת אצל אמה שתלמד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים, ואם-כן אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה כי מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא לתקון הבת שתלמוד דרך נשים עם אמה..."
באשר להחזקת הבנים, סותמת ההלכה במסכת כתובות ואינה מפרשת. אולם נפסק בה שבן עד לגיל 6 שנים, יהיה אצל אמו ומעל גיל 6, יהיה אצל אביו. הטעם לכך הוא, שבנים רכים בשנים, זקוקים לטיפול האם, ובהגיעם לגיל 6 המופלג, עוברים הם, אחר כבוד, לאביהם למען ילמדם תורה וימלא את החיוב המצווה על האב "ושיננתם לבנך[229]". במידה והאב אינו מסוגל לחנך את בנו, מחליף את מקומו אביו, והילד נמסר לו בכדי שהוא יטפל בו ויחנכו. בסוגיה זו דן המבי"ט ח"א סימן קס"ה, באומרו:
"ראובן מת ונשארו לו שני בנים... ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך שני בניה עימה ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה... ועוד טוען הוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב והודעתם לבניך ולבני בניך... תשובה ... ובנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו, שהרי הוא חייב מן התורה לחנכו ... שבן בנו הוא כבנו שחייב להשכיר לו מלמד בדמים ואם-כך יכול לעכבם שלא תוליכם."
המצב שונה, כאשר מדובר בילדים גדולים, בית-הדין הרבני יתחשב בדעתם, וככלל, אין קובעים את מקום החזקתם בניגוד לרצונם. ויש שמגדילים ואומרים שהוא הדין בקטינים אם הם מבוגרים בדעתם ובהבנתם[230].
4.6 ההשלכות הנובעות מ'חזקת הגיל הרך'[231]
לחזקת הגיל הרך, אשר מעדיפה את האם כמשמורנית, כאשר מדובר בסכסוך על משמורת של ילד שטרם מלאו לו שש שנים, יש השלכות רחבות יותר על קביעת משמורת על-ידי בית-המשפט[232], והם:
� ההכרעה בסכסוך משמורת של ילדים שאינם בני שש, עשויה להיות מושפעת מדוקטרינת הגיל הרך. הקביעה כי על-פי הדוקטרינה יש להפקיד את המשמורת של ילד שטרם מלאו לו שש בידי האם, מגבירה את הסיכוי שגם ילדים בוגרים יותר יישארו במשמורתה של האם.
� קיימת נטייה לא להפריד בין אחים, משום שגידולם יחד הינו לטובתם במקרים רבים, ולפיכך גם כאשר ידונו במשמורתם של ילדי משפחה בוגרים תגבר הנטייה להשאירם בידי האם.
� בנוסף, התגבשה בפרקטיקה השיפוטית גישה המבוססת על ידע טיפולי פסיכולוגי, אשר קובעת, כי בהיעדר אינדיקציות שליליות סותרות, ראוי לעודד המשכיות ויציבות בקשרים שפיתחו הילדים במהלך התקופה שבה יושם הסדר המשמורת בעבר. לפיכך, המומחים בתחום אינם ממליצים על שינויים המתאפיינים בניתוק משגרת החיים של ילדים, ניתוק שהוא תוצאה בלי נמנעת במקרים של מעבר ממשמורת של הורה אחד למשמורת של הורה אחר. מעבר כזה כרוך בזעזועים ובחוסר וודאות בחייהם של ילדים, שהיו חשופים בלאו הכי למשברים ולפרידות בגין גירושי ההורים. כתוצאה מכך, חזקת הגיל הרך מקטינה את הסיכוי שבית-משפט יענה בעתיד לבקשת אב לשנות את סידורי המשמורת אחרי שמלאו לילד שש שנים, או לקבל את הילדים לחזקתו. ישנם הטוענים, כי בדרך זו עלולה להתגבש תוצאה שונה מזו שהיו מגיעים אליה השופטים אילו הפעילו את השיקולים של טובת הילדים בלבד, ללא אילוצים דוקטריניים שנקבעו בחוק.
4.7 הצדקות להשארת "חזקת הגיל הרך" בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות
יש המצדיקים את השארת חזקת הגיל הרך בספר החוקים בצורך לאזן במידת מה את הפער הנובע ממעמדן הנחות של הנשים במסגרת הדין האישי. העדיפות לאם המשמורנית בחסות הדוקטרינה, מעניקה לה יתרון בעל משקל מאזן במסגרת המאבק הכולל שלה נגד בעלה, שבו היא נמצאת לרוב בעמדת נחיתות.
סוג שיקולים אחר, מצדיק את החלת הדוקטרינה ב"צינון" יצר ההתדיינות בין הורים במחלוקות הנוגעות בזכות להחזיק בילדים. קיומה של הדוקטרינה תורמת לניבוי התוצאה השיפוטית הצפויה- מתן המשמורת לאם. כתוצאה מחיזוי התוצאה, קטנה הנטייה של בעלים ליזום הליך לתביעת משמורת. לצמצום ההתדיינות בבתי-המשפט בסכסוכי משמורת יש מספר יתרונות. ראשית, זהו יעד רצוי למערכת המשפט- כיוון שהיא מצמצמת את העומס שעשוי להיווצר במערכת המשפט, שנית, העדר דיונים אלה, מפחית לחצים וקונפליקטים בקרב הילדים, ולכן עשוי לתרום להסתגלות טובה ומהירה יותר לגירושין מצד הילד[233].
בנוסף ניתן לטעון, כי ביטול "חזקת הגיל הרך", עשוי להביא לניצול לרעה של העדר החזקה על-ידי האבות, עד למצב בו אמהות תאלצנה לוותר על חלקן הכספי בהסכמי הגירושין, על-מנת להמשיך להחזיק את ילדיהן.
4.8 התנגדות ל"חזקת הגיל הרך"
יחד עם זאת עולה כיום ביקורת רבה בקרב משפטנים על השארת "חזקת הגיל הרך" בחוק הישראלי.
ראשית, נטען, כי הדוקטרינה אינה מתאימה להתפתחויות של תיאוריות פסיכולוגיות בדבר טובת הילד. בניגוד לתפיסה פסיכואנליטית כי בשנות התפתחותו הראשונות, נזקק הילד יותר לטיפולה של האם ולקשר פיזי עימה, בעוד חסרון האב בשלבי התפתחות מוקדמים אלה משמעותי פחות, הרי שלאחרונה התפתחו תפיסות נוספות לגבי תפקיד ההורים בהתפתחות תקינה של הילדים. לפי תיאוריות אלה, התפתחותו התקינה של הילד קשורה הדוקות לחשיפה ולזיקה בו זמנית עם שני ההורים, כאשר צרכיו משתנים בתקופות שונות, ובהתאם לשלבי התפתחותו וצרכיו הפסיכולוגיים של הילד[234].
שנית, נטען, כי הדוקטרינה צמחה על רקע חברתי- כלכלי שונה ממציאות החיים כיום. אם בעבר, נשים לא יצאו לשוק העבודה, והתמקדו במשק הבית ובגידול ילדים, המציאות החברתית כלכלית של סוף המאה העשרים שונה בתכלית מבחינת המבנה התעסוקתי והמבנה החברתי. ולכן חזקת הגיל הרך, היא מושג אנכרוניסטי. כיום, אין לקבוע מראש מסמרות לגבי התפקיד המיועד לאם ולאב בגידול הילדים. ויש לבחון את מהות הקשר והמעורבות בטיפול של כל אחד מבני-הזוג בהתאם לנסיבות הספציפיות של המקרה, בלי להיצמד לסטריאוטיפים מסורתיים של תפקידי ההורים[235].
שלישית, נטען, כי דוקטרינת הגיל הרך מציבה לאם ציפיות אשר עומדות בניגוד גמור לשאיפות להגשמה עצמית מבחינה אישית, כלכלית וחברתית. הדוקטרינה יוצרת הפליה מובנית לגבי דפוס התנהגות נורמטיבית שמצופה משני ההורים. כאשר אבות ממשיכים את הקריירה שלהם לאחר הגירושין ובעקבות זאת מוגבלת מעורבותם בטיפול האישי בילדים עד למינימום, נחשב הדבר לנורמטיבי. לעומת זאת, כאשר נוהגת האם על-פי דפוס זה, היא עלולה להיחשף לתיוג חברתי שלילי, ועלולים להתייחס אליה כאל יוצאת דופן[236] .
רביעית, נטען, כי הדוקטרינה משפיעה לא רק על בתי-המשפט, אלא על גופים מקצועיים נוספים אשר מטרתם לשקול מי יהיה ההורה המשמורן. פסיכולוגים ועובדים סוציאלים אשר נועדו לסייע לבית-המשפט במקרי סכסוכי משמורת, מוגבלים בשיקול-דעתם בשל קיומה של הדוקטרינה, והם כאמור מושפעים ממנה, גם כאשר הם דנים בגורלם של ילדים שאינם בני שש, או בהחלטות לגבי אחים[237].
חמישית, ארגונים דוגמת "הורות -שווה" קוראים לבטל את "חזקת הגיל הרך" שבחוק האפוטרופסות והכשרות, מתוך תפיסה, כי טובת הילד מחייבת מעורבות של שני הורים בכל היבט של חיי הילד, וכי זכות הילד, הנגזרת מתוך האמנה הבינלאומית לזכויות הילד, היא לשני הורים נוכחים ופעילים בחייו[238].
במצב עובדתי שרק אחד מההורים זוכה לקבל את המשמורת וההורה האחר נשאר מחוץ לתמונה המשפחתית, נוצר מצב עגום שילדים רואים את אחד ההורים (ובמרבית המקרים מדובר באב) פעם-פעמיים בשבוע למס' שעות בודדות. בעצם הילדים, הלכה למעשה, מתגרשים אט אט מאביהם. ילדים אלו גדלים ללא דמות אב ממשית בחייהם ואין צורך להכביר במילים על הנזק הרגשי העצום והחסך שנגרם להם.
כב' ס' הנשיא ח' פורת[239] מתייחס לחשיבות הקשר של הילד עם שני הוריו, באומרו;
"חשיבות הקשר של הילד עם שני הוריו גובר, במיוחד עת מדובר בילד רך בשנים. ילדים רכים מאבדים רגשות כלפי אנשים שאינם רואים בתדירות ותכיפות ומפתחים כלפיהם תחושת זרות וניכור. הדבר נובע מן הקושי בתפיסת הזמן של הילד. הוא אינו מבין את המשמעות של משך היעדרות ההורה השני. בגיל רך יש חשיבות רבה לשמירת הקשר ההדוק עם האם והאב כאחד. הגישה הרווחת כיום, מכירה אף במרכזיות האב ובחשיבותו בחיי הילדים בגיל הרך. בעבר תפיסת העולם השכיחה של האב במערכת החברתית משפטית ואף בקרב בני המשפחה עצמם היתה של אב מפרנס ולא של הורה העוסק בגידול הילדים הרכים. לעומתו, הובלטה חשיבותה המרכזית והבלעדית של האם. דפוס זה אינו בלעדי עוד. שינויים חברתיים ואידיאולוגיים הבליטו עד כמה הוזנח מקום האב בניתוח ההליכים העוברים על המשפחה, ועד כמה מכירים כיום במרכזיות האב וחשיבותו לילד במיוחד בגיל הרך."
4.9 אפשרויות לשינוי "חזקת הגיל הרך"
האפשרות לשינוי "חזקת הגיל הרך" בסעיף 25 לחוק הכשרות והאפורופסות, נידונה כיום בוועדת משנה 'הילד ומשפחתו'. הוועדה השייכת ל'וועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט' (וועדת רוטלוי)- אשר הוקמה במשרד המשפטים. האפשרויות לשינוי החזקה עשויות להיות:
� מחיקת הסעיף הקובע, כי "ילדים עד גיל שש יהיו אצל אימם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת", והשארת החלק הקובע, כי הנושא יוחלט לפי טובת הקטין.
בנוסח זה תומכים בין השאר אנשי "הורות שווה", אשר טוענים, כי במקרה כזה, כל החלטת משמורת תבדק לגופה בבית-המשפט, ותאפשר החלטה נכונה יותר ללא קביעה מוקדמת של בית-המשפט לגבי כישורי האב או האם[240]. במקרה כזה יש לבחון, האם יוכל בית-המשפט להתמודד עם עומס הפניות אשר בהן יאלץ לטפל, והאם יש בידיו הכלים המתאימים לבחון בכל מקרה לגופו את נושא "טובת הילד".
� אפשרות נוספת היא החלפת "חזקת הגיל הרך" בחזקה אחרת.
היתרון בשימוש בחזקות קבועות בחוק הוא בהחלשת יצר ההתדיינות, ובהפחתת מקרי הסכסוכים המגיעים לבית-המשפט, כאשר יש חזקה ברורה על-פיה השופט יטה לפסוק. הפחתת הקונפליקט היא כאמור גם בעלת משמעויות פסיכולוגיות הקשורות ליכולתו של הילד להסתגל למצבו, כמו גם הסתגלותם של הוריו למצבם.
� בנוסף, ניתן לקבוע את "טובת הילד" באופן מובנה- כאשר יקבעו בחוק סטנדרטים קבועים אשר מגדירים את טובת הילד.
באופן כזה תתאפשר פסיקה בעלת אחידות מסויימת לגבי תפיסת "טובת הילד".
� פתרון אחר, הוא העדפת האם כמשמורנית לילדים בגיל הרך ככלל מנחה, רק כאשר מגיע בית-המשפט למעין "תיקו משפטי". לפי הצעה זו, לאחר המילים "כפי שייראה לו לטובת הקטין", ימחק המשפט הקובע את חזקת הגיל הרך: "ובלבד שילדים עד גיל 6 יחיו אצל אימם..", ובמקומו יכתב: "התקשה בית-המשפט לקבוע, על-פי שיקולי טובת הילד, למי מההורים תמסר החזקה בילדים שטרם מלאו להם שש שנים, תמסר החזקה לאם".
לפי פרופ' שניט, יתרונו של פתרון זה הוא באיזון- מצד אחד, יביא השינוי בחוק לביטולה של דוקטרינה מיושנת, ומצד אחר, ימשיך בית-המשפט להיות מצוייד בכלל מנחה המעוגן בתיאוריה פסיכולוגית מוכרת, בנסיבות בהן יקלע לתיקו משפטי[241].
בחודש פברואר 2002, הוגשה ליושב ראש הכנסת, הצעת חוק של חבר הכנסת אליעזר זנדברג לביטול חזקת הגיל הרך. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר, כי בתי-המשפט בישראל נוהגים לפסוק בענייני משמורת ילדים לפי טובת הקטין, כפי שאכן נקבע בחוק. ואולם החוק קובע מגבלה על שיקול הדעת של בתי-המשפט, לפיה, ילדים עד גיל 6 חייבים להימסר להחזקתה של האם, למעט במקרים יוצאי דופן. מגבלה זו, שהייתה נהוגה בעבר במדינות רבות, הוסרה מהחקיקה במדינות המערב ומן הראוי לעשות כך גם בישראל. כך יכריע בית-המשפט בכל מקרה על-פי טובת הקטין.
בינתיים, הצעת החוק נותרה בגדר הצעת חוק, וטרם הביאה לשינוי כלשהו.
4.10 משפט משווה
להלן כמה דוגמאות מחקיקה הנוגעת לנושא משמורת והסדרי ראיה רצויים[242]:
אנגליה, סקוטלנד, קורנוול ווילס
The UK Children Act of 1989, החליף את מושג ה"משמורת", במודל של "אחריות הורית משותפת", אשר כולל את ההנחה כי הורים נשואים זכאים לחלוק אחריות הורית גם לאחר גירושין ופירוד. החקיקה מצביעה על כך, כי אחריות הורים יכולה להתקיים בידי כמה אנשים, והורה אינו מאבד אותה כאשר הורה אחר דורש זאת.
חלק חשוב בחוק הילד 1989, קובע כי בית-המשפט יוציא הוראה או צו, רק אם הוא חושב כי בעשותו זאת הוא מסייע לטובת הילד יותר מאשר באי הוצאת הצו. בתי-המשפט יכולים להוציא צווים מארבעה סוגים: 1) הוראת מגורים- אשר קובעת היכן הילד צריך לחיות, 2) הוראת קשר- אשר מורה להורה עימו הילד גר לאפשר לילדו לראות את ההורה השני, 3) הוראה ספציפית- נוגעת לנושא ספציפי לגבי אספקטים של גידול הילד, כמו החינוך שינתן לו, 4) הוראות מונעות- הוראות המונעות מאחד ההורים לעשות צעדים מסוימים בגידול הילד, בניגוד לדעת ההורה השני.
החוק אינו מחייב התייעצות בין ההורים לגבי צעדים הקשורים לילד. כאשר הילד שוהה עם אחד ההורים בין אם לזמן קצר או ממושך, ההורה רשאי לבצע החלטות אשר נחוצות לדעתו לגידולו במהלך תקופה זו. באם ההורה השני מתנגד להחלטות, הוא יכול לפנות לבית-משפט להוצאת צו. יחד עם זאת, התפיסה היא כי צווי בית-משפט יוצאו כמוצא אחרון.
ארה"ב: מדינת וושינגטון
קיים מעבר ממודל של משמורת, והחלפת המונחים "משמורת", ו"הסדרי ראיה", למונחים של "תכניות הורות" (Parenting Plans), ו"תפקודים הוריים"
(Parental Functions). זהו ביטוי לניסיון להפחית את הקונפליקט בין ההורים, על-ידי התמקדות באחריות הורית מתמשכת, ולא התמקדות בקרב על משמורת או הסדרי ראיה, הדגש העקרי הוא על הכנת "תוכנית הורות", אשר מהווה הדרכה להורים ליצור תוכנית מוסכמת להמשך הורות משותפת עבור ילדיהם.
לפי Revised Code of Washington s. 26.09.187, בית-המשפט יערוך חלוקת מגורים עבור כל ילד באופן שיעודד כל הורה להמשיך וליצור מערכת יחסים אוהבת, דואגת, מטפלת, ויציבה עם ילדו, בהתאם לשלבי ההתפתחות של הילד, והנסיבות הכלכליות והחברתיות של המשפחה. בית-המשפט אמור להתחשב במדדים הבאים: 1) סוג הקשר ויציבות הקשר בין הילד להורה, כולל האם ההורה נוטל אחריות גדולה יותר למימוש "תפקודים הוריים" (parenting functions), אשר קשורים לצרכיו היומיומיים של הילד (גורם זה מצוין בחוק כגורם החשוב ביותר להחלטה), 2) הסכמת הצדדים, עבר ההורים, והעתיד של יכולת התפקוד ההורית, 3) הצרכים האמוציונלים ורמת ההתפתחותו של הילד, 4) סוג הקשר של הילד עם אחיו ועם דמויות משמעותיות אחרות בחייו, 5) רצון ההורים ורצון הילד ,בתנאי שהינו בוגר מספיק לבטא עמדה בוגרת ועצמאית לגבי העדפותיו לסדרי הראיה עם הוריו 6) סדרי התעסוקה של הורים, והתאמתם לסדרי הראיה עם הילד.

ארה"ב: מדינת קליפורניה
לפי California Family Code, s. 3040(a), משמורת תוענק לפי סדר העדיפות הבא, ועל-פי טובת הילד, 1) לשני ההורים ביחד (ישנה הנחה מוקדמת, כי משמורת משותפת היא לטובת הילד הצעיר בגילו), 2) לאחד מההורים.
בהחלטת מתן המשמורת לאחד מההורים, בית-המשפט צריך להתחשב בין שאר השיקולים, בשאלה מי מההורים יאפשר לילדו קשר קבוע ומתמשך עם ההורה שאינו - משמורן; כמו-כן לא יעדיף בית-המשפט את אחד מההורים כמשמורן בשל מינו. בנוסף, בית-המשפט יכול לדרוש מההורים, לקראת החלטתו, למסור תוכנית ליישום סדרי הראיה עם ההורה שאינו משמורן.
החוק אינו קובע העדפה מוקדמת בעד או נגד משמרת חוקית משותפת[243], משמורת פיזית משותפת[244] או משמורת יחיד, אלא מאפשר לבית-המשפט ולמשפחה את האפשרויות הרבות ביותר לבחירת תוכנית המשמורת אשר תתאים לטובת הילד.
בהחלטה לגבי טובת הילד, על בית-המשפט להתחשב בממדים הבאים, בנוסף לממדים אחרים שהוא מוצא אותם רלבנטיים: 1) בריאותו, בטיחותו ורווחתו של הילד, 2) כל מקרה של ניצול על-ידי אחד ההורים, או כל אדם אחר התובע חזקה, 3) טבעו של הילד ומידת הקשר שלו עם שני ההורים.
בנוסף קובע החוק, כי אם הילד בגיל מתאים, ויש בו היכולת להביע את רצונו, בית-המשפט צריך לשקול להעניק משקל לרצונותיו בהחלטתו לגבי משמורת.
בנוסף, בקליפורניה רוב ההסכמים בין ההורים מתחילים עם שרותי המשפט למשפחה family) court services), שהם הזרוע המגשרת של מערכת המשפט לענייני משפחה. הגוף המגשר מגיש את המלצותיו לבית-המשפט, בהתבסס של הסכם הגישור שנערך. בנוסף, קיימות תכניות מיוחדות בחסות מערכת בתי-המשפט למשפחה, אשר נועדו לגשר בין הורים אשר התגרשו, ונמצאים עדיין ברמת קונפליקט גבוהה, התכניות הללו נועדו לטפל בשאלות הנוגעות למחלוקות על גידול הילד, זמני ראיה, חלוקת זמני החופשות של הילד בין ההורים, והתנהגויות קשות בין ההורים עצמם.
ניו זילנד
לפי Guarduanship Act s.23, בכל הליך הקשור לקביעת משמורת או אפוטרופסות או סדרי ראיה של הילד - בית-המשפט יתחשב ברווחת הילד כשיקול הראשוני. בית-המשפט ידון בטיעוני כל הורה רק אם אלה יהיו רלבנטיים לרווחת הילד. בלי להתחשב בגיל הילד, לא תהיה שום הנחה מוקדמת לפיה מקומו של הילד במשמורת של אדם מסויים בהקשר למינו של אותו אדם- משרתת את רווחת הילד. בכל מקרה בו על בית-המשפט להחליט, עליו לוודא מהם רצונות הילד, באם הילד מסוגל לבטאם, ועליו לקחת את רצונותיו בחשבון במידה הראויה שתקבע לפי בית-המשפט, בהתחשב בגילו ובגרותו של הילד.
5. מסוגלות הורית והתנהגות לא נאותה של הורה
בחוק האפוטרופסות אין רשימת שיקולים שעל-פיהם ישקול בית-המשפט את טובת הילד בטרם יכריע בסכסוך על החזקה בילדים. עם זאת למידע אודות מצבם הגופני, הנפשי, או הכלכלי של ההורים, לרבות אורח חייהם והתנהגותם המוסרית, עשוי להיות בעל משקל רב בעת קביעת טובתו של הילד[245].
עם זאת, אין לקבוע מסמרות בעניין, לא בכל פעם שימצא אחד ההורים לוקה בהתנהגות לא ראויה תישלל אפוטרופסותו וילדיו יוצאו מחזקתו, אלא הכול תלוי בנסיבותיו של כל מקרה.
חרף סלידת בתי-המשפט מהתנהגות בלתי מוסרית, ולעיתים אף פלילית, של הורה כלפי בן-זוגו, בכל הנוגע לעצם סכסוך המשמורת (כגון: חטיפת הילד, הפרת פסק-דין בר תוקף וכיוצא בזה) אין בעצם ההתנהגות הפסולה עילה מכרעת לשלילת המשמורת.
בפסקי-דין רבים, שעסקו בחטיפת ילדים על-ידי הוריהם, השאיר בית-המשפט העליון את הילד בידי ההורה החוטף דווקא, מתי שנמצא, כי טובת הילד חייבה זאת.
ההנמקה העיקרית לגישה זו, היא שחרף המרמה וההתנהגות הלא מוסרית כאמור, אין בית-המשפט, בעניינים מסוג זה, מעניש הורה מפר חוק ומעניק פרס להורה שומר חוק. אלא, התנהגות ההורה היא אחד השיקולים שבית-המשפט מביא בחשבון כשהוא פוסק על-פי טובת הילד, ובוחן אם אופיו של ההורה מצדיק מסירת הילד לידיו.
ואכן מן הדרך הפסולה שבה הלך הורה וחוטף (ובין אלו מצויים אנשים ונשים שומרי חוק שזו להם ההסתבכות הראשונה עם החוק), אין להסיק, ללא בירור נוסף ומעמיק, שאין הוא ראוי שהילד יימסר לחזקתו, וכפי שנקבע בעניין פלוני נ' פלונית[246]: "למען טובת הילדים, נכון בית-המשפט לא אחת למחול על כבודו... וגם לא תוקרב טובת הילדים למען הארתעה, כי לא תשמש מדינת ישראל מקלט לחוטפי ילדים".
כאשר ההתנהגות הבלתי-מוסרית של ההורה (או ההורים) היא כלפי העולם החיצון, הרי, כל עוד אין היא פוגעת בילד ישירות ואינה מסכנת את חינוכו ובריאותו הנפשית והגופנית, לא תהווה, עילה לשלילת משמורת מאותו הורה[247].
הדברים שונים, כאשר נמצא הורה חולה במחלה גופנית או נפשית, העלולה לפגום בכושרו של ההורה לתפקד כהורה, בתי-המשפט, יעזרו לרוב בחוות-דעת ובתסקירים של מומחים ופקידי סעד, בטרם יגבשו החלטה.
דוגמא לכך ניתן למצוא בפסק-דין זמורה[248], שם נדונה השאלה האם קיימות סיבות מספיקות להורות ששני ילדים קטנים לא יהיו אצל אמם שסבלה ממחלה נפשית?
שני ההורים ביקשו להחזיק בילדיהם. האם חולה במחלת נפש המתפרצת מפעם לפעם ובמשך חמש שנים היתה מאושפזת תקופות שונות. מזה כשנה ורבע היא מחזיקה מעמד ללא אשפוז וללא התקף והרופא שלה מעיד כי במצבה הנוכחי היא מסוגלת לדאוג לילדים. הילדים נמצאים אצל האב ובדיון בבית-המשפט המחוזי נפסק כי עליהם להיות אצל האם.
הערעור על כך נתקבל, ובית-המשפט העליון פסק, כי לכאורה הדין קובע, כי טובת הילדים היא להיות אצל אימם ועל-פי חוק הכשרות המשפטית יהיו ילדים עד גיל שש אצל אימם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת. כאן, כאמור, לוקה האם במחלת נפש כאמור המתפרצת גלים גלים. על-פי הראיות דואג האב לכל צרכי הילדים והם מבקרים יום יום אצל אמם. לא יהא זה לטובת ילדים קטנים אלה להוציאם עתה ממקומם ולטלטלם מרשות לרשות. אין להתעלם מן הסכנה הממשית שמחלת האם שוב תתפרץ והדבר עשוי לגרום להלם אצל הילדים.
בפסק-הדין, הביעו השופטים בקול את היסוסיהם הרבים והתלבטויותיהם, אך מסקנתם הסופית היתה, כי בעקבות מחלתה הנפשית של האם, יש למסור את הילדים לחזקת האב, חרף חזקת הגיל הרך.
במשפט האזרחי בגידה של אחד ההורים, אינה מהווה עילה מספקת לשלילת משמורת, להבדיל מגישת בתי-הדין הרבניים (על גישתם זו נרחיב בהמשך). ב- בג"צ 383/76[249] נטען, בין השאר, שהאם מתרועעת עם גבר נשוי הקשיש ממנה בהרבה, ומטעם זה יש לשלול ממנה את הזכות למשמורת בנה, מחשש להשפעה שלילית על הילד. כב' השופט ברנזון קובע, כי:
"חושבני כי בעצם אין זה מתפקידנו לברר ולבחון טענות אלה לעמקן. הילד היה אצל אמו בהסכמת המשיב (האב), שום סכנה לא נשקפה לו, לשלומו או לבריאותו, לא-כל-שכן סכנה שתצדיק את הוצאתו המיידית מרשות האם והרחקתו ממנה לארץ זרה..."
האב טען, כי יש למסור את הילד לחזקתו, מאחר והאם מנהלת אורח חיים בלתי-מוסרי, ולרגל עבודתה גם אינה מטפלת בילד כראוי. הוא גם ראה, לדבריו, באלבום תמונות של הילד, צילומים של האם בפוזות בלתי-צנועות, כשחלק גופה העליון מעורטל, ואף תמונת עירום מלא. האם מצידה הכחישה שהתמונות היו בידי הילד וטענה, כי האב לקחן מארון סגור בביתה, שעה שבא לבקר את הילד.
כב' השופט ברנזון אומר בהקשר זה, "שאפילו היה זה כפי שאומר המשיב, אין לאמר שהסתכלות בתמונות אלו של אמו מן ההכרח שתהיה לה השפעה מוסרית שלילית על הילד. אשר ליחסיה עם אותו גבר, אומרת העותרת שהם נושאים אופי רציני והגון והם אינם נשואים עקב קשיים אובייקטיביים שלו להתגרש מאשתו. חושבני שלא עלינו לשפוט התנהגותה זו של העותרת. ואולי לא למותר להזכיר שהמשיב עצמו אינו טלית שכולה תכלת, הוא מודה שקיים יחסים מיניים מלאים עם העותרת והיא הרתה לו לפני נישואיהם, עובדה היא, כי המוסדות הסוציאליים במקום מושבה של העותרת חקרו בדבר ומצאו שמכל הבחינות היא ראויה לקבל את האפוטרופסות על הילד. גם מהמעון היומי בו מבקר הילד נתקבל אישור שהוא מטופח, מסודר ולבוש בקפידה, ומקבל טיפול טוב מאמו ומהורי המשיב.
על אי-רצינותה של טענת המשיב בעניין זה, אפשר לעמוד גם מכך, שאחרי כל זאת השאיר את הילד אצלה במשך כשנה ורבע בלי לעשות דבר. בזמן זה ביקר בגרמניה מספר פעמים, ופעם גם לקח בהסכמתה את הילד לחופשה של שבועיים בישראל והחזירו אליה. מבחינה כלכלית מסוגלת היא להחזיק בילד, היא מסודרת בעבודה קבועה מכניסה היטב בענף הפרוונות, ויש לה מקום מגורים קבוע ומסודר, כפי שהיא אומרת, לא חסר לה דבר".
בית-המשפט נמנע מלשפוט את התנהגות האם וטיב יחסיה עם אותו גבר נשוי, ואת כל כובד המשקל, בהכרעה בסוגיית החזקת הילד, ריכז בטובתו של הילד, ובסופו של יום, לאחר חקירה ודרישה מצא שטובתו להיות עם אימו שמטפלת בו במסירות ואהבה.
ככלל, בתי-המשפט האזרחיים יימנעו מלערב שיקולים כאלו, בהכרעתם בדבר משמורת הילדים. לעומת זאת, כאשר שני ההורים שווים לחלוטין במידת התאמתם לזכות במשמורת על ילדיהם, פרט להתנהגות בלתי מוסרית של אחד מהם, התנהגות אשר הובילה לפירוק התא המשפחתי, עלול הדבר לשמש עילה לשלילת המשמורת ממנו, בבחינת 'לא יצא החוטא נשכר'.
למשל, ב- בג"צ 96/63[250] החליט בית-המשפט העליון להעדיף את האב על פני האם, למרות התאמה שווה לגדל את הילדים, זאת בעקבות בגידת האם בבעלה ורצונה להתגרש ולחיות עם מאהבה. בית-המשפט הטיל על האם את מלוא האחריות להריסת חיי הנישואין שבין בני-הזוג, וקבע שבנסיבות המקרה טובת הילדים דורשת, לאורך ימים, שהם יגדלו בבית אביהם ולא "בבית-לא-בית" של אמם.
"בנסיבות אלו אין ספק מי משני בני-הזוג היה ראוי לשמירת הילדים, אילו היתה זאת שאלה של זכויות ההורים זה כלפי זה: אשה הגורמת להריסת חיי המשפחה חייבת לשאת בתוצאות מעשיה, ואין לה כל רשות מוסרית להציג את הבעל, בו מאסה, ככלי ריק, ולצאת מן החורבן כשילדיה ברשותה"
בית-המשפט העליון מבהיר, כי השיקול העליון והמכריע הוא טובת הילדים עצמם. בית-המשפט העליון ראה בהתנהגותה של האם, אשר עזבה את בעלה באורח בלתי צפוי, עברה לגור בישראל עם מאהבה ובמחציתו החזיקה את הילדים, "דוגמא חינוכית גרועה ביותר לילדים". בית-המשפט מוסיף ומציין, כי "אהבת האם לילדיה לא היתה כה עמוקה עד כדי כך שתתגבר על יצרה, אלא היא שללה מהם ביודעין את הרגשת הביטחון הפנימי, שרק חיי משפחה הרמוניים בין הורים מסוגלים להעניק להם, והטילה אותם ביודעין אל תוך חיי מבוכה".
לסיכום, קובע בית-המשפט, שטובת הילדים לאורך ימים דורשת, שהם יגדלו בבית אביהם, ולא "בבית-לא בית" של אמם.
כב' השופט הלוי מצטרף, בלב כבד אך ללא הסתייגות, לפסק-הדין, באומרו: "אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהינה - "אבות" קרי: המשיבה, שעוונה קבע את גורל בניה. שאיפת בית-המשפט צריכה להיות שבנים לא ישאו בעוון אמם, ואך טובתם הם צריכה לעמוד לנגד עינינו. אך המשיבה, על-ידי התנהגותה השרירותית, לא הותירה מנוס מן ההכרעה הגורלית לחיי בניה, איזהו ביתם - בית מאהב אמם או בית אביהם? התשובה אינה יכולה להיות מוטלת בספק..."
גם כב' השופטת בן-פורת מתייחסת, ב- ע"א 493/85[251], לגורם האשם בהרס הבית ולהשפעה שיש לרכיב עובדתי זה בשאלת המשמורת, באומרה: "אם מבחינת ההתאמה לחנך את הילדים ולגדלם כשרותם של ההורים הינה מעוינת, עשוי השיקול נגד ניתוקים מהאב להטות את כף המאזניים שבידו... שיקול טובת הילדים כבודו במקומו מונח. אך לפעמים צריך גם לזכור, ואף זאת רק מתוך דאגה לטובת הילדים מי מבני-הזוג גרם להרס הבית... " כב' השופטת מציינת, כי "אין המדובר בהענשת הילדים בגלל החטא של אימם, המבחן הדומיננטי הוא מאז ומתמיד טובתו של הילד ... אולם כאשר השיקולים הם מעוינים עשוי השיקול דלעיל להכריע את הכף".
5.1 עמדת בתי-הדין הרבניים
בבית-הדין הרבני, מייחסים חשיבות מכרעת לרמת מוסריותו של ההורה.
במידה וימצא, כי האב מתעד לגדל את ילדיו על ברכי היהדות ואילו האם מקיימת אורח חיים חילוני, ואם בנוסף על-כך מתלווה לאם התנהגות הנחשבת בעיני הדיינים כמתירנית מבחינה מינית, הסיכויים של האם לזכות במשמורת על ילדיה נמוכים ביותר ותלויים במידה רבה במסוגלותו או חוסר מסוגלותו של האב לטפל בילדיו[252].
בתיק ה- תשי"ב 2496[253] נדונה בבית-דין רבני תביעת אישה לגירושין מבעלה בגין, חוסר כוח גברא, בעוד היא חיה עם גבר זר. בית-הדין הרבני התייחס לסוגיית החזקת הילד ופסק:
"... ועכשיו נשוב לילד, לדין טובתו, אצל מי הוא וכאן עמדו לפנינו שיקולים כבדים משני הצדדים. מצד אחד הילד מורגל אצל האם, משך 5 שנים מנותק מהאב וגם אין לאב האפשרות לטפל בו כראוי אחרי שהוא חי לבדו. מאידך גיסא, האם גרה עם "הנטען" (הכוונה היא לגבר הזר איתו היא חיה ללא נישואין כדת משה וישראל) ואין להרחיב את הדיבור בהשפעת דבר זה על חינוכו הנפשי של הילד."
לבסוף, החליט בית-הדין, כי הילד יישאר עם אימו, חרף העובדה שהיא חיה עם גבר זר, אולם זאת נקבע רק בשל העובדה שהאב העלה ספקות באשר לאבהותו והתכחש לילד. בית-הדין ציין, כי הוא מכיר בנזק הנפשי שיגרם לילד כתוצאה מכך שאימו חיה עם גבר שאינו בעלה, אולם נזק זה קטן יחסית בהשוואה לנזק שיגרם לילד באם יימסר לחזקת אביו שמתכחש לו.
מכאן למדים, שבמידה והאב לא היה מתכחש לבנו, הבן היה נמסר לו, אך ורק בשל העובדה שאימו מתגוררת עם גבר שאינו בעלה.
במקרה אחר לקחו מידי האם את ילדיה, בעקבות נישואיה כגרושה לכהן, בנישואים אזרחיים. בערעור ה- תשי"ט/199[254] שלל בית-הדין הרבני את החזקה בילד שנמסר לה - בהסכמה - לאחר מתן הגט. כלומר, בעקבות העבירה הדתית שעברה האם, בכך שנישאה כגרושה לכהן, הוצא מרשותה בנה. בית-הדין הרבני מבהיר, כי החלטה זו נבעה משיקולים הקשורים לטובת הילד: "והנה חיי משפחה על-ידי חופה וקידושים כדת משה וישראל הינם המקודשים בחי העם הישראלי ומקובלים גם על אלה שאינם שומרי מסורת עם אנשים מסוג זה - פרט ליחידים - רואים בחי המשפחה ללא עריכת חופה וקידושין חיי פריצות והפקר, הואיל והמערערת חיה עם גבר ללא חופה וקידושין, הרי זכאי האב לדרוש שילדו הרך לא ימצא בקביעות בבית בו רומסים ברגל גאוה חוקי ישראל ומוסריו, כי טובת הילד דורשת להרחיקו מן הכיעור והדומה לו".
הכרעת בית-הדין בסוגיה זו מעלה שאלות קשות. בהכרעתו, בית-הדין הרבני לא התעכב על השאלה, מה הקשר בין טיב יחסי האישות, של האם ובן זוגה והאופן בו בחרו למסדם, לעניין טובת הילד. האם בשל העובדה שהאם מנהלת אורח חיים מסוים - שמאוד נפוץ במחוזותנו כיום - מהווה עילה להרחקת בנה ממנה? האם ניתן לכנות את אורח חייה של האם כמעשה פריצות, בהתחשב במציאות המודרנית כיום? בל נשכח שהמדובר בילד רך בשנים, האם קיימת הצדקה ממשית לגזול את אימו ממנו?
6. רצון הילד
במסגרת מבחני "טובת הילד" מביא בחשבון, בית-המשפט, גם את רצון הילד. בהקשר זה ראוי ונכון לקחת בחשבון את גילו של הילד - ככל שהילד גדול ובוגר יותר כך הנטייה להתחשב ברצונו גדולה יותר - וכן יש להביא בחשבון את מידת נחרצותו - כאשר ילד מסרב בכול תוקף להיות עם אביו/אימו - יש להתחשב ברגשותיו (ובלבד שרגשותיו אלה נטולות הסתות והשפעות חיצוניות).
פרופ' שאקי מציע למיין את תקופת הקטינות הסטטוטורית (עד גיל 18) לארבע תקופות, לעניין המשמורת:
� תקופת שלטון חזקת הגיל הרך (מינקות עד גיל 6).
� תקופת ביניים: בתר-חזקה וטרום אבחנה (מגיל 6 ועד גיל 12-10).
� תקופת ההבחנה של רצון הילד (מגיל 12-10 ועד גיל 16-14).
� תקופת שיקול הדעת של הקטין (מגיל 16-14 ועד גיל 18).
פרופ' שאקי[255] מדגיש כי החלוקה אינה מדויקת ומשקפת באורח גס בלבד את מצב הקטין ואת מידת החשיבות שיש להעניק לרצונו.
פרופ' ד' שניט[256] מציין כי לרצון הילד לא מייחסים כל משמעות שהיא בגיל הרך ואף לא בגיל 10-7.
מהפסיקה עולה, כי בתי-המשפט מייחסים חשיבות לרצונם של ילדים שמלאו להם 10 שנים ויותר. בתי-המשפט נוטים לכבד את העדפה שמעדיפים קטינים בדבר הסדרי המשמורת וקבלת החזקה, כאשר על-פי גילם הכרונולוגי קיימת הצדקה לכך.
לגילו של הילד יש השפעה גם באשר להוצאה לפועל של צווי משמורת. לא כופים בהוצאה לפועל צווי משמורת כאשר הילדים, כשהם בגיל שבו יש לתת משקל לדעתם, מתנגדים לכך.
סעיף 62(ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1962, קובע כדלקמן:
"ב) קבע המוציא לפועל שפסק-הדין אינו ניתן לביצוע אלא על כרחו של הקטין והיה הקטין לדעתו של המוציא לפועל מסוגל להבין בדבר, או שהיו קשיים אחרים בביצוע פסק-הדין, רשאי ראש ההוצאה לפועל לפנות לבית-המשפט שנתן את פסק-הדין בבקשת הוראות."
כלומר, במידה והקטין מסרב לפעול לפי מצוות הצו, רשאי לפנות ראש ההוצאה לפועל לבית-המשפט שינחה אותו כיצד עליו לנהוג.
קרו מקרים בהם בתי-המשפט סירבו לתת צו של הביאס-קורפוס במקרה של חטיפת ילד שסירב לחזור להורה המשמורן. אמנת האג מתייחסת לרצונו של הילד החטוף, אולם היא עושה זאת בצורה מסויגת, בקובעה, כי בית-המשפט רשאי שלא להורות על החזרת הילד למקום ממנו נחטף, אם התברר, כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את דעתו ורצונו בעניין. עיקרון "טובת הילד" שלעצמו, אינו מהווה חלק מהשיקולים אותם שוקל בית-המשפט הדן מכח חוק אמנת האג[257] ואף נפסק, כי גם את הסייג האמור לעיל, לעניין התחשבות בהתנגדותו של הילד להחזרתו, יש לפרש באופן מצומצם.
דוגמא לכך ניתן למצוא בפסק-דין א.ש נ' ד.ש[258], האם אזרחית ארצות-הברית וישראל, האב אזרח ישראל. התגוררו שנים רבות בארצות-הברית ולהם ילד כבן 13. ההורים יצרו קשר הדוק עם הארץ ותכניות עלייה, במסגרתם מכרו את בית מגוריהם בניו יורק. לפתע חל משבר ביחסים והאם חזרה בה מתוכניתה לעלות לארץ. בסמוך לכך עזבו האב והבן ללא ידיעת האם את ארה"ב לישראל.
בית-המשפט קמא (כב' השופט צ' קינן) ציווה להחזיר הבן כאשר עיקר הדיון נסב סביב סוגיית רצון הילד לפי סע' 13(ב) סיפא. למרות תסקירים שקבעו, כי הבן הינו בוגר נבון ובשל המביע רצון כן להישאר בארץ והתנגדות כנה לשיבה לארצות-הברית, קבע בית-המשפט, כי המדובר ברם בהעדפה להבדיל מרצון נחוש וחד משמעי כנגד החזרה. כן נקבע, כי חלק ניכר מרצונו של הנער נובע מהעובדה, כי בישראל הוא עטוף בחיבה יתרה, בשפע רב ובפינוקים מצד האב ומשפחתו, עד כדי 'שכרון חושים', שאינו רצון של ממש. לאור הפירוש הצר הניתן לחריגי האמנה, יש לצוות על החזרה, מה גם שאין חובה על בית-המשפט להתחשב ברצון הילד, שהרי לשון 'רשאי' הינה לשון הסעיף ובנסיבות העניין אין להשתמש ברשות הנתונה. האב ערער על ההחלטה. בית-המשפט בקבלו את ערעור האב, פסק: אמנם יש טעם בטענת האם שהרעפת השפע הינה מעין 'הסתה לא אקטיבית', ונכון כי זהו מצב שיכול לפגום בגיבוש רצון כן ואמיתי, אך לא כך הוא במקרה זה.
אין ספק, כי בסכסוכי משמורת רצונו של ילד בוגר ונבון, הינו בעל משקל מכריע. האם כך הדבר גם לאור האמנה? בית-המשפט קובע, כי בכל הנוגע לרצון הילד אין להחיל את ההוראות המחמירות מאוד שנקבעו בפסיקה לעניין הסייגים האחרים באמנה. פירוש סעיף 13(ב) סיפא יהיה אחר מזה המצומצם והדווקני הניתן לסע' 13(ב) רישא. סיפא הסעיף מתחשב ברצון לכבד את זכות הילד לקבוע את גורלו ורצונו, כל עוד ביכולתו לגבש רצון נבון ולא מסוכן, ובכך באה על סיפוקה גם הוראת 12(1) לאמנת זכויות הילד. לא הילד הוא החוטף ואין להענישו כדי להניא את הורהו מחטיפה.
כאשר בחירת הקטין, אין בה סיכון, והיא נובעת מגיבוש רצון נבון ובוגר, ראוי לכבד את רצונו ולא זה המקרה אליו מכוונת התיבה 'רשאית' המופיעה בלשון הסעיף, ושמטרתה לאפשר לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתחשב ברצון הילד. ראוי להיזהר גם שלא להביא את הילד למעשים שאינם ראויים, בהתנגדותו לביצוע צוו החזרה, בחינת 'לפני עיוור לא תשים מכשול'.
במצב רגיל של חטיפה, כאשר אין לפני בית-המשפט קטין בגיל מתקדם עם רצון נחוש וסביר, ראוי להחזיר את הילד לאלתר, אך לא בכך עסקינן. במצב דנן, ממילא יחזור הילד לישראל, לכל הפחות במצוות בית-המשפט בארה"ב, ואז תגרם לילד טלטלה מיותרת, מה גם שלא ברור כיצד התדיינות בארה"ב תחסוך מן הקטין את המצוקה שבצורך להחליט. במקרה זה אין המדובר בהעדפה, בחירה בין שתי אפשרויות, אלא באפשרות אחת בלבד העומדת לנגד עיני הבן.
זכות זו, של הילד להשמיע את דעתו, מעוגנת בסעיף 12 באמנה הבינלאומית לזכויות הילד, המחייב מדינות החתומות על האמנה לתת לכל ילד המסוגל לכך, להביע את דעתו בכל העניינים הנוגעים לו, ולתת משקל לרצונו בהתאם לגיל הילד ולבגרותו. כאשר דנים בטובת הילד, בהליכים אשר קובעים את גורלו דוגמת קביעת המשמורת לאחר הגירושין, יש לתת את הדעת גם למקומו של הילד וליכולתו להשמיע את קולו בהליכי קביעת המשמורת.
דוגמא נוספת למקרה בו בתי-המשפט התחשבו ברצון הילד ונתנו לו משקל מכריע בפסיקתם, ניתן למצוא ב-תמ"ש 15150/06[259], שם התבררה תביעת אב להחזרת שני ילדיו הקטינים להולנד (בני 9 ו-11), בהתאם להוראות חוק אמנת האג.
האב בעל אזרחות הולנדית ומגדיר עצמו כחסר דת, הנתבעת יהודיה ישראלית שנסעה לאחר הצבא להולנד ושם הכירה את התובע. השניים נשאו בנישואין אזרחים בהולנד ביום 5.11.90 ומאז חיו בהולנד. נולדו להם 3 ילדים משותפים.
בני הזוג התגרשו בהולנד בשנת 1999 וערכו ביניהם הסכם גירושין. בהתאם להסכם, המשמורת על שלושת הילדים נקבעה כמשמורת משותפת. הוסכם, כי הילדים יגורו במקום מגורי האשה תוך התחשבות בהמשך המשמורת המשותפת.
לאחר הגירושין, המשיכו האשה והילדים להתגורר בהולנד ולאב היה קשר קבוע עם הילדים. בשנת 2004 עברה המשמורת על הבן הגדול פלוני לאב, בהתאם לתביעת הבן והחלטת בית-המשפט. ביום 26.1.05 ניתנה החלטת בית-המשפט, לפיה נאסר על האם לעזוב את הולנד עם הילדים. ערעור האם על ההחלטה נדחה. באותה תביעה נדחתה תביעת האב להעברת המשמורת על הקטינים אליו. ביום 25.10.05 התקבלה החלטה הקובעת כי מקום מגורי הילדים עם האב, וביום 23.11.05 הוחלט כי הקטינים יירשמו בדרכון האב.
ביום 1.7.05 עזבה האם, עם שני הקטינים (ובנה הנוסף מקשר עם בחור ישראלי), את הולנד ובאה לישראל ומאז לא שבה להולנד.
כב' השופטת אלה מירז בדחותה את התביעה פסקה, כי מקום מגורי הקטינים עובר להרחקתם ביום 1.7.05, היה בהולנד. ההודעה על אי-חזרתם של הקטינים להולנד ניתנה לתובע ביום 15.7.05 והדבר היה ללא הסכמתו ובניגוד להחלטה שניתנה בהולנד ביום 26.1.05 לפיה נאסר על האם לעזוב את הולנד עם הילדים. לפיכך, אי-החזרת הקטינים להולנד, מהווה הרחקה שלא כדין, בהתאם לסעיף 3 לאמנת האג. עם זאת, כב' השופטת מירז דוחה את התביעה ולא נעתרת לבקשה להחזרת הקטינים להולנד, וזאת לאחר בחינת החריגים וההגנות המצויים בסעיף 13 לאמנה.
סעיף 13(ב) קובע, כי אין חובה לצוות על ההחזרה כאשר "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד במצב בלתי נסבל" וכאשר: "הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהן מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו...".
כב' השופטת מירז הסתמכה על התנגדותם הנחרצת והעקבית של הקטינים לחזור להולנד, כפי שהובעה בפני פקידת הסעד, ממכתבי הילדים וממפגש בין השופטת לילדים; "שמיעת הקטינים ורצונם היא חלק מהוכחת ההגנה של סעיף 13 (ב) סיפה, והיא נועדה להגן על האינטרס של רצון הילד (להבדיל מאינטרס טובת הילד שבסעיף 13(ב) רישה), כך שהיא מתחייבת לא רק לבחינת קיומו של חשש חמור לנזק לילד מהחזרתו, אלא לכל מקרה שילד מביע בו התנגדות להחזרתו - מכל נימוק שהוא. סעיף זה תואם את סעיף 12(1) לאמנה בדבר זכויות הילד, הקובע כי זכותו של ילד להישמע בכל הליך הנוגע בו, ישירות או בעקיפין. על-מנת לצקת תוכן לסעיף 13(ב) סיפא, יש לפרשו באופן שכאשר ילדים שהגיעו לגיל ולרמת בשלות מספקת, מביעים התנגדות לחזרה, דעתם לא רק תישמע, אלא היא תקבל משקל ותובא בחשבון בהכרעה הכללית."
התובע טען עוד, כי בית-המשפט בארץ, מנוע להתייחס בהחלטתו ו/או לדון ו/או לשקול שיקולים, בכל עניין הכרוך בטובת הילדים. כב' השופטת מירז מתייחסת לטענה זו וקובעת, כי "אכן, ההלכה המקובלת הידועה הינה, כי אמנת האג אינה מבקשת להכריע בנושא "טובת הילד" החטוף או בשאלה מי זכאי להחזיק בו. מטרת האמנה היא השבת המצב לקדמותו, דהיינו החזרת הקטין למקום ממנו נחטף, כדי שבית-המשפט של אותה מדינה יחליט בנושאים של משמורת, הסדרי ראיה, אפוטרופוסות וכו' תוך מתן מקום לשיקולים של טובת הילד. אולם האמנה אינה מתעלמת מטובת הילד, ובצד המטרות העומדות ביסודה, היא קובעת חריגים להחזרת הילד, המבטאים את טובתו. חריגים אלה באמנה באו ליתן מוצא למקרה של התנגדות בין שני אינטרסים: האחד - לבטל את מעשה החטיפה - שהוא בגדר עשיית דין עצמי שעשה אחד ההורים - בהחזרת המצב לקדמותו. השני - הצורך להגן על טובתו של הילד. לפיכך, יש לומר, כי טובת הילד אינה עומדת להכרעה כשלעצמה, והיא מועלת ונדונה בהתקיים אחד מן החריגים שבאמנה, אך ורק כשיקול המכריע את הכף. בענייננו, אין ספק כי רצון הילדים הוא כן ואמיתי ומבטא את טובתם במובן הרחב."
על הצורך של בית-המשפט לדאוג לטובת הילד בדיוני משמורת והקושי בקביעת טובת הילד בסכסוכי גירושין, ניתן ללמוד מדבריו של השופט כהן:
"אין לך משימה שיפוטית קשה, לעיתים קורעת לב, מזו של קביעת גורלו של ילד קטן...אין מחלוקת בין השופטים שכאשר גורלו של ילד עומד להכרעה ביניהם- חייב השופט לשמש לו לפה ולערוך לו דינו, כל בית-דין הוא "אביהם של יתומים" ... ילד העומד לפני שופט, אין מרות הוריו עליו; והשופט נוטל מרות של אם ואב, והוא נאמן לדאוג לטובת הילד כמו שהורה אוהב, מבין ורחום דואג לילדיו. אמנם ההורים הם האפוטרופוסים על ילדים והם חייבים לנהוג לטובתו...אבל בשעה שהם מתדיינים זה עם זה על משמורת ילדם, הדעת נותנת והניסיון מוכיח, שאין הם יודעים להבחין תמיד די הצורך בין האינטרסים של עצמם לבין טובתו של הילד. תמיד קיים חשש שהורה המתדיין על גורל ילדו מתכוון להיטיב לעצמו ולהרע ליריבו. במקרה הטוב - משלה הורה את עצמו, בתום-לב, באשליה כי קבלת הילד למשמורתו והוצאתו ממשמורת בן זוגו זהה עם טובת הילד...על כל פנים אין בה (- בטענה זו) כדי לפתור השופט מחובתו, ולשחררו מאחריותו לברר מה היא באמת טובת הילד, ומהי הדרך הטובה להבטיחו לו"[260].
כאשר דנים בנושא קביעת טובתו של הילד בהחלטות הנוגעות לגורלו דוגמת החלטה לגבי משמורת הילד, יש לבחון האם טובתו של הילד יכולה להיקבע רק על-ידי גורם חיצוני דוגמת בית-המשפט. למרות תפיסתו של בית-המשפט את תפקידו כ"אבותיהם של יתומים", יש לבחון את הזכות הניתנת לילד להביע את רצונו בסכסוכי משמורת ואת מידת שיתופו בתהליכים של קבלת החלטות בענייניו.
סעיף 12 באמנה הבינלאומית לזכויות הילד, קובע את זכות הילד להשמע בכל הליך הנוגע בו, ואת החובה לתת להעדפותיו משקל ראוי. יהיו שיטענו כי במקרה של סכסוכי משמרות, טובת הילד עשויה להתנגש עם זכות הילד. כאשר הצורך להכריע בין הוריו, עשוי לפגוע בו ובטובתו הפסיכולוגית, וכי שיתוף הילד בהחלטה הוא צעד שעלולות להיות לו משמעויות שליליות מבחינת רווחתו של הילד וקשריו עם הוריו בטווח הקצר והארוך[261].
מנגד יש הטוענים, כי קביעת טובת הילד מחייבת את שמיעתו של הילד, בהליכים הנוגעים לגורלו.
לפיכך, יש לבחון את מידת שיתופו של הילד, בהתאם לגילו, ובגרותו הנפשית בהליכי משמורת, באופן אשר יאפשר לילד להביע את רצונותיו, לממש את זכותו לשמיעת קולו בנושאים הקשורים בענייניו ולאפשר לו להשתתף באופן פעיל בקביעת טובתו[262].
7. משקל חוות-דעת פקיד הסעד ומומחים בסכסוכי משמורת
החלטה בסכסוכי משמורת לאור מבחן טובת הילד, כשיקול מכריע, צריכה להיות משוחררת מאינטרסים אישיים או חומריים של הצדדים היריבים. מורכבותם של סכסוכי משמורת בגלל מעורבות בו-זמנית של רגשות עזים ואינטרסים כלכליים ואחרים, הזרים לשאלת המשמורת השנויה במחלוקת, מחזקת את חשיבותן ומשקלן של חוות-דעת פסיכולוגיות, פסיכיאטריות וסוציאליות לגבי צרכי הילד והתאמת כל אחד מן ההורים לגדלו. למרות שאין המדובר במדעים מדויקים, נראה, כי במקרים רבים שבהם שוררת אי-ודאות לגבי הפתרון המועדף, אין למצוא תחליף לחוות-דעתם של מומחים בתחום מדעי ההתנהגות ונפש האדם[263].
חוות-דעת מומחים בתחומים אלה מתחלקות לשתי קבוצות עיקריות. בקבוצה אחת נכללים כל המומחים שנשכרו על-ידי אחד ההורים כדי לתמוך בתביעתו הנוגדת את זו של ההורה השני. בקבוצה השניה נכללים המומחים שממנה בית-המשפט מטעמו (בדרך-כלל בהסכמת הצדדים), כדי שיבדקו את ההיבטים השונים של הבעיה וימליצו המלצות אוביקטיביות לבית-המשפט, וגם פקידי סעד לענייני סדרי דין, שהוענק להם מעמד מיוחד בחוק כדי שיגישו על-פי בקשת בית-המשפט תסקיר בעניינו של הקטין.
הסתייעות בחוות-דעת של מומחים מתחום הנפש שכיחה ביותר בסכסוכים בנושא משמורת. כל צד מגייס לעזרתו מומחים שיתמכו בגרסתו וישכנעו את בית-המשפט כי, טובת הילד בראש מעיניו ושהוא יוכל להעניק לילד את הטוב ביותר. לא פעם, בתי-המשפט התייחסו בהסתייגות לחוות הדעת המומחים מטעם הצדדים, ומצאו אותן לא אובייקטיביות וחסרות מהימנות, שהרי מומחה פרטי שכזה עלול להיות נאמן למי שמשלם את שכרו. מטעם זה מעדיף בית-המשפט למנות מומחה מטעמו, המוסכם על-ידי הצדדים, שחוות-דעתו תהיה אמינה ואובייקטיבית יותר.
סעיף 2 לחוק הסעד (סדרי דין) קובע, כי בית-המשפט רשאי לצוות על פקיד סעד לחקור בנידון קטין ולחוות-דעתו בתסקיר בכתב.
למעשה, לפי סעיף 2 הנ"ל הזמנת התסקיר נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. התסקיר נועד לצייר לבית-המשפט תמונה רחבה ככל האפשר על הקטין מצבו, סביבתו וצרכיו וכן על כושרו ורצונו של כל אחד מן ההורים לגדלו ולחנכו, כמו-כן, יכלול התסקיר המלצות ודרכי טיפול.
בית-המשפט יזמין תסקיר מפקיד סעד, כאשר התמונה המצטיירת מפי מומחי הצדדים אינה שלמה ואינה אובייקטיבית מספיק בעני בית-המשפט.
בבית-הדין הרבני נוהגים להזמין תסקיר של פקיד סעד כמעט בכל תביעות הגירושין בהן ההורים לא מצליחים להגיע להסכם לגבי החזקת הילדים.
כב' השופט הרב גולדשמידט (לשעבר חבר בית-הדין הרבני הגדול) מציין[264], כי "בתי-הדין (הרבניים) בישראל נוהגים בכל משפט גירושין, במקום שלזוג ישנם ילדים,להטיל על פקיד הסעד לברר, ולהגיש לבית-הדין חוות-דעת בדבר מצב הילדים, ובדבר התנאים המוצעים על-ידי ההורים לסידור הילדים אחרי הגירושין... הסדר זה נקבע כהוראה בהחלטה של מועצת הרבנות הראשית לישראל, מיום ט"ו באדר א' תשי"א: 'לשם קבלת חוות-דעת עובדתית לקביעת טובתו של הילד".
בקרב שופטי בית-המשפט המחוזי נחלקים השופטים לשניים, יש הממעיטים להזמין תסקירים ויש המרבים.
נראה כי מן הראוי לקבוע הן בבית-הדין הרבני והן בבית-המשפט לענייני משפחה, נוהל מחייב בדבר קבלת תסקיר פקיד סעד.
כב' השופט זילברג[265] הציע תיקון לחוק, "שכל עניין הילדים (החזקה, מזונות וכד') שסודר בהסכם הגירושין של הזוג, לא יהא לו תוקף חוקי כלפי הילד בלתי אם פקיד הסעד... הופיע כנציג הילד בדיון הגירושין של הזוג ונתן הסכמתו לאותו הסדר".
גם פרופ' שאקי[266] סבור, כי למען הבטחת אחידות מינימאלית בטיפול השיפוטי בסוגיית משמורת, אין לתת פסק משמורת ללא תסקיר. אלא-אם-כן נסיבות המקרה, תהיינה כאלה שתתרנה את הדבר, כגון, במצב אשר ברור לבית-המשפט או לבית-הדין, בתפקידם כאפוטרופוס של הקטינים, מעל ולכל ספק שעניין משמרתו וחינוכו של הילד הובטחו כהלכה וכי המחלוקת בין ההורים, או הפירוד הצפוי ביניהם, לא יפגעו בילד, שעתידו וטובתו אמנם יקרים לשני הוריו כאחד. התסקיר יקשה על פרקליטי ההורים להערים על מבית-המשפט (או על בית-הדין) ובוודאי יקדם את עניין טובת הילד.
לדעת פרופ' שאקי, אין הצדקה לכך שכיום העניין נתון כולו לשיקול-דעת בית-המשפט. גישה זו רואה בקטין בעל דין, לא רק להלכה אלא גם למעשה ; מה שאינו קיים, למרבה הפלא, במקרים רבים, במשפטי משמורת, שבהם לא נשמע קולו של הקטין עצמו.
גם פרופ' ד' שניט[267], גורס, כי מן הראוי להנהיג שינוי בחוק, שיהפוך את הגשת התסקירים לחובה, בכל הכרעה בסכסוך משמורת (לרבות ביקורים), שהצדדים נותרו בו חלוקים ולא הצליחו להגיע להסכם, הטעון אישורו של בית-המשפט, כאמור בסעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. זאת בדומה לחובת תסקיר קודם הכרעה בגורלו של קטין נזקק[268], או בשאלת אימוץ[269]. הגשת תסקיר ברשות בלבד, ראוי לה שתוגבל - על-פי פרופ' שניט - רק למקרים בהם ההורים הגיעו להסכם ביניהם בשאלת המשמורת. שכן, גם שיש הסכם ייתכן שתנאיו אינם מבטיחים את האינטרסים של הקטין ואת טובתו.
פרופ' שניט ממשיך ואומר, כי שימוש נרחב בתסקירי פקיד הסעד יכול לשמש פתרון חלופי לשאלת הייצוג העצמאי של הקטין. כל זאת לנוכח הסכנה, שבגלל הסכסוך החריף והאינטרסים הכלכליים והאישיים של ההורים, עלולים הם שלא לייצג את האינטרסים של הקטין כהלכה.
כב' השופט פורת מתייחס בפסק-דינו[270] לחשיבות הרבה שראוי להעניק לתסקיר פקיד סעד, באומרו: "לתסקיר הסעד משקל יתר לאור הוראות חוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים) התשכ"ו-1955 על-פי אותו חוק, התסקיר מהווה הן עדות לגבי עובדות שבשטח, הן חוות-דעת בתחום מדעי ההתנהגות והחברה והן במידה מסוימת ייצוג עמדתם של הקטינים והבאת משאלותיהם ועמדותיהם בפני בית-המשפט. עדות זו היא יוצאת דופן מבחינת החוק ומוענק לה משקל מיוחד מאותו טעם שהיא ניתנת על-ידי מומחה ומבוססת על חקירות רציניות במקום אירועיהם של הדברים ובאווירה השונה לגמרי מן האווירה שבאולם בית-המשפט. אך טבעי הוא שממעטים לבקש לחקור פקידי סעד כאשר התסקיר עצמו ערוך ומפורט כהלכה, הוא חד משמעי ומפרט את מקורות האינפורמציה ואת הנימוקים אשר מנחים את בעל התסקיר בהבעת מסקנתו".
מהאמור לעיל עולה, כי על-פי מטרת החוק מן הראוי להעניק לתסקיר פקיד הסעד מעמד עדיף בהשוואה לחוות-דעת המוגשות מטעם הצדדים. אבל נדרש התסקיר לעמוד בכמה קריטריונים: עורך התסקיר צריך להיות עובד סוציאלי בעל מיומנות מקצועית בעריכת תסקירים ; התסקיר צריך להתבסס על עובדות מלאות אודות כל הגורמים המרכיבים את הסכסוך (מכוח סמכותו רשאי פקיד הסעד לאסוף נתונים ולחקור כל מי שלדעתו מעורב בסכסוך ויכול לתת לו מידע רלוונטי).
בהסתמך על חקירות ודרישות ואיסוף נתונים מקיף ואובייקטיבי, בסביבת הקטין, הסיכויים להגיע להערכת מצב שקולה ומקצועית, רבים. על בסיס הנתונים הללו יש לגבש מסקנות מנומקות, המעוגנות היטב בעובדות, במידע ובניסיון המקצועי של פקיד הסעד ולהגיש תסקיר לבית-המשפט שיוכל לשקף נאמנה את מצב הקטין ואת צרכיו[271].
אולם, המציאות מראה, כי לעיתים, תסקירי פקידי הסעד בענייני משמורת אינם עונים על הקריטריונים המצופים מהם. עובדה זו נובעת, בין השאר, מחוסר ניסיון מצד עורכי התסקירים, היעדר משאבים מספיקים, חוסר הערכה ואמון מצד שופטים לגבי הפוטנציאל הגלום בתסקיר פקיד סעד הנערך באופן מיומן ומקצועי.
המקרים שבהם תסקירו של פקיד הסעד ראוי לביקורת שיפוטית, בגלל ליקויים יסודיים בעריכתו, שכיחים. דוגמא לכך ניתן למצוא בפסק-דין נאור[272] שם נדונה תביעה שהוגשה לבית-המשפט המחוזי, בו עתר אב להחזקת בתו. לבית-המשפט הוגשו מספר תסקירים של שתי עובדות סוציאליות. האחת מכפר-סבא, מקום מגורי האב והילדה, והאחת מרמת-גן, מקום מגורי האם. כל אחת מהעובדות הסוציאליות מצביעה על כך, כי ההורה הגר בתחומה מסוגל לטפל בבת. כל אחת גם הציעה, שהבת תהיה בחזקתו של ההורה הגר בתחומה. בית-המשפט החליט, שיתקיים מפגש בין שתי העובדות הסוציאליות, על- מנת שתוכלנה להגיש חוות-דעת משותפת. המפגש נערך, והוגשה חוות הדעת, שבסיכומה נאמר:
"מאחר ונוצר מצב ובו שתי העובדות הסוציאליות מכירות רק צד אחד, ולהערכתנו שני הצדדים הנם אנשים חיוביים אשר הראו מסירות לילדתם לא יכולנו לצערנו להגיע לידי הסכמה חד- משמעית. העובדת הסוציאלית מכפר סבא מדגישה, כי תקופת שהותה הנוספת של ענבל בבית אביה וחיזוק בין הילדה לאם תאפשר אבחנה מדויקת יותר לגבי נכונותה ויכולתה לקבל לרשותה את ענבל. העובדת הסוציאלית מרמת-גן מצדדת בתפיסה, שאם הילדה הינה אם טובה ומביעה רצון עז לגדלה יש לתת לה את האפשרות..."
פרופ' ד' שניט[273] מבקר את דרך פעולתן של העובדות ומוצא, כי בתסקירים שהוגשו לבית-המשפט משתקפים ליקויים חמורים במספר תחומים בו-זמנית:
"ליקוי בתחום הארגוני מתבטא בכך, שלא נקבעו דפוסי עבודה משותפים להגשת חוות-דעת אחת במקרים בהם עברו הורים שהתגרשו בתחום שיפוטן של רשויות מקומיות נפרדות. עריכת שני תסקירים נפרדים בעקבות בדיקות נפרדות לגבי כל אחד מההורים, עומדת בסתירה גלויה לנוהל עבודה תקין, שנועד למנוע מצבים של תיקו ונטרול הדדי כגון במקרה הנ"ל. בתחום המקצועי בולטים מספר פגמים חמורים בתהליך, שמקומם לא יכירם בקרב העובדים הסוציאליים בכלל ופקידי הסעד בפרט. ראשית, עברו על הכלל שאין להגיע להערכה ולהמלצות בלי שיאספו קודם לכן את מכלול העובדות הנוגעות לעניין, אודות כל הגורמים המעורבים בשאלת המשמורת. כיצד ייתכן, שעובדת מיומנת תגיע למסקנה שהאם מתאימה לקבל לחזקתה את הילדה הגדלה אצל האב זה שנתיים, בלי לאסוף נתונים ולהתרשם מדרך תפקודם של האב והילדה, שלא היו מוכרים לה כלל קודם שניסחה את חוות-דעתה? במקביל, כיצד מחווה פקידת הסעד במקום מגורי האב את דעתה לטובת האב, בלי לראיין את האם ולבחון את יכולתה למלא את התפקיד בנסיבות שנוצרו? ליקוי אחר, שאינו נופל מקודמו, קשור במרכז הכובד שבחרו להן העובדות להזדהות עמו ולייצג את האינטרסים שלו. שתי העובדות העמידו במרכז את רצון ההורים ואת האינטרסים של כל אחד מהם, במקום להעמיד במרכז את טובת הילדה ואת האינטרסים שלה בלבד. דרך עבודתן, ניסוח הערכותיהן ותוכן המסקנות וההמלצות שלהן, מצביעים על כך שלמעשה יוצגו העמדות והאינטרסים של ההורים שהם צד לסכסוך, במקום שיוצגו בראש ובראשונה האינטרסים של הילדה וטובתה."
בדו"ח שערך מבקר המדינה[274] התגלו ליקויים בהכנת התסקירים. בתסקירים אחדים שהגישו פקידי סעד לבתי-המשפט או לבתי-הדין נמצאו אי-דיוקים, מהם מהותיים. פקידי הסעד גם לא תמיד פירטו, בתסקירים ובתיקים שניהלו במחלקות לשירותים חברתיים ברשויות המקומיות, את דרך הכנת התסקיר, את ביקורי הבית, מועדי הפגישות וכיוצא בזה. תשעה תסקירים שבית-המשפט לענייני משפחה הזמין ואשר התייחסו ל-9 מבין 57 תיקים שנבדקו, לא הוכנו כלל. כמו-כן, נבדקו שתי לשכות רווחה. באחת מהן הועלה, כי פקידי הסעד החלו לטפל ב-5 מבין 17 תיקים שנבדקו, כמה חודשים לאחר שנתבקשו להכין תסקיר, ובכך גרמו לדחיית מועד הדיון.
במקרה אחר, שנדון בבית-משפט השלום לנוער בבאר שבע, בדיון בעניין הוצאה של תינוקת בת שבוע מרשות האם, לא התייצבה האם לדיון. השופט הורה לזמן אותה לשמיעה מחודשת, כדי לשמוע את עמדתה. הבקשה לא הובאה לדיון מחודש בפני בית-משפט השלום לנוער, כיוון שכבר נפתח תיק אימוץ לתינוקת בבית-המשפט המחוזי. בדיון שנתקיים בבית-המשפט המחוזי הודתה פקידת הסעד, כי ההודעה שמסרה לבית-משפט השלום לנוער, לפיה המשיבה לא הובאה לדיון, בין היתר משום שהיתה מאושפזת בבית החולים, לא היתה נכונה. השופט נזף בפקידת הסעד על דיווחים כוזבים וסותרים, והעיר כי מצא לנכון להרחיב את הדיבור בנושא "כדי להבהיר לעובדי הרווחה בכלל ולפקידי הסעד בפרט עד כמה חשוב למסור לבית-המשפט דיווח כן ואמיתי על העניינים שבטיפולם וכן להעמיד אותם על החובה להתייחס להורים של הקטינים שבטיפולם בכבוד ובדרך ארץ, ולא לגרום לשיבוש הליכים המתקיימים בבית-המשפט". בסופו של ההליך דלעיל החליט בית-המשפט על מסירת הקטינה לאימוץ. בעקבות הוראת השופט להעביר את פסק-הדין למשרד, ביטלה פקידת הסעד הראשית את המינוי של פקידת הסעד וכתבה לפקידי הסעד שיש למנוע הישנות מקרים דומים בעתיד[275].
מקרים כאלה, גורמים נזק רב לתדמיתם של פקידי הסעד כמומחים אובייקטיבים ומהימנים שמתפקידם להדריך את בית-המשפט ולהבהיר את התמונה השנויה במחלוקת. שיקום האמון של בתי-המשפט ביכולתם של פקידי הסעד למלא את תפקידם, תלוי בראש ובראשונה בפקידי הסעד עצמם. עליהם להפגין מיומנות ואחריות מקצועית, עליהם להכיר את סדרי הדין החלים עליהם בבתי-המשפט ואת החוקים הרלוונטיים להם. הנהנים העיקריים יהיו הילדים, שטובתם תיוצג ברמה נאותה, בסכסוכי המשמורת שמנהלים הוריהם על גבם.
8. סיכום
"טובתו של הקטין הוא עמוד האש ועמוד הענן שיוליכונו הדרך.."
לאורך הפרק הודגשה חשיבותו של עיקרון טובת הילד, כמכשיר המנחה את בתי-המשפט, בפתרון סכסוכים הנוגעים למשמורת הילדים.
פקידי הסעד קיבלו בחוק תפקיד מרכזי ביישומו של עיקרון זה.
פקיד הסעד מתמנה על-ידי בית-המשפט על-מנת לסייע לו ולשמש לו כמומחה אובייקטיבי, שתפקידו להמליץ על הפתרון הרצוי ביותר לטובת הילד, זאת בהסתמך על הכרות מוקדמת ומקיפה עם הקטין ומשפחתו, שלאחריה הערכת צרכיו של הילד והערכת המסוגלות ההורית של כל אחד מההורים.
מורכבות ההכרעה שעומדת במרכזו של סכסוך משמורת, משולה לחתך בבשר החי, ומשכך מחייבת היא טיפול על-ידי מומחים לעניין. חיוני והכרחי שפקיד הסעד, המשמש כזרועו הארוכה של השופט, יכיר את העקרונות והכללים המנחים שגובשו בפסיקה ובחוק, זהו תנאי הכרחי שבלעדיו פקיד הסעד לא יוכל למלא ביעילות את תפקידו, כמגן על שלומם של קטינים המצויים בשבר ומשבר.
המסקנה המתבקשת היא, שיש לשלב בין מומחיות בנושא הנוגע לבחינת צרכי הילד וכושר תפקוד הוריו, לבין הכרת הכללים והעקרונות שגובשו בפסיקה ובחוק, בכל הנוגע ליישוב סכסוכי משמורת של ילדים.
על פקידי הסעד מוטלת אחריות עצומה, הגובלת לעיתים בדיני נפשות, בשעה שהם ממליצים לבית-המשפט על הפתרון הראוי בשאלת החזקת הקטין. מן הראוי שמעורבותם בהליך רגיש ומכריע זה תישען על יסודות מוצקים ככל הניתן.

[186] סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
[187] ע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט(1) 221, 237.
[188] בסעיף 19 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
[189] סעיף 30 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
[190] ע"א 137/66 פלגיאטוב נ' פלגיאטוב, פ"ד כ(3) 612.
[191] ד' שניט "החוק, הפרט ושירותי הרווחה" (האוני' העברית, התשמ"ח).
[192] בג"צ 181/81 מור ואח' נ' בית-הדין הרבני האזורי חיפה ואח', פ"ד לז(3) 94.
[193] ד' שניט "החוק, הפרט ושירותי הרווחה" (האוני' העברית, התשמ"ח).
[194] בג"צ 4/77, 232/79 פלוני נ' פלונית, ופלונית נ' פקידת הסעד ופלוני, פ"ד לג(3) 393.
[195] ע"א 43/72 קופלמן נ' קופלמן, פ"ד כ(2)120.
[196] ע"א 43/72 קופלמן נ' קופלמן, פ"ד כ(2)120.
[197] סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
[198] פ' שיפמן, "טובת הילד בבית-הדין הרבני", משפטים, ה(2) (1974), 421.
[199] ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי, פ"ד ט 241.
[200] דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 119.
[201] בג"צ 181/81 מור ואח' נ' בית-הדין הרבני האזורי חיפה ואח', פ"ד לז(3) 94.
[202] ד' שניט "החוק הפרט ושרותי הרווחה" (אונב' עברית תשמ"ח).
[203] בג"צ 5227/97 מיכל דויד 2. בן דויד (קטין) 3. ח"כ יוסי שריד, יו"ר תנועת מר"צ נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים 2. בית-הדין הרבני האזורי רחובות 3. יהודה דויד 4. בית-הדין הרבני האזורי באשקלון, תק-על 98(3) 443, 459 (1998).
[204] בג"צ 86/55 דרעי נ' יו"ר ההוצאה לפועל, ירושלים ואח', פ"ד ט(3) 1938.
[205] רע"א 7339/05 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2005(3) 2376.
[206] ע"א 43/72 קופלמן נ' קופלמן, פ"ד כ(2) 120.
[207] ע"א 503/60 וולף נ' וולף, פ"ד ט"ו(1)760.
[208] בג"צ 391/71 פלונית נ' אלמוני, פ"ד כו(1) 85, 91.
[209] א' שאקי, "עיון מחדש בטיבה של "זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים", עיוני משפט ט' (תשמג-ד) 120-59.
[210] סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: "בית-המשפט רשאי לשנות או לבטל החלטותיו לפי חוק זה אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שנתן החלטתו".
[211] בג"צ 125/49, אמאדו נ' אמאדו, פ"ד ד(1) 4.
[212] בג"צ 181/81 מור ואח' נ' בית-הדין הרבני האזורי, חיפה ואח', פ"ד לז(3) 94.
[213] דברי כב' השופט חשין ב- ע"א 50/55 איזידור (יחזקאל) הרשקוביץ נ' גרינברג ואח', פ"ד ט(1) 791.
[214] ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461 ,עמ' 463-464.
[215] ע"א 488/77 פלוני ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב(3) 421, עמ' 438-439.
[216] שם, בעמ' 441.
[217] ד' שניט "החוק, הפרט ושירותי הרווחה" (האוני' העברית, התשמ"ח) 198.
[218] ע"מ (תל-אביב-יפו) 4/04 פלונית ופלוני - ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', תק-מח 2004(2) 6850.
[219] בע"מ 6509/04 ההורים הביולוגים נ' פלונית ופלוני המיועדים לאימוץ הקטין, פ"ד נט(1) 596.
[220] א' שאקי, "עיון מחדש בטיבה של "זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים", עיוני משפט ט' (תשמג-ד) 120-59.
[221] ד' שניט, "החוק, הפרט ושירותי הרווחה" (האוני' העברית, התשמ"ח) 202-203.
[222] ע"א 808/76 זמורה נ' זמורה, פ"ד לא(2) 351.
[223] ע"א 808/76 זמורה נ' זמורה, פ"ד לא(2) 351.
[224] ע"א 768/81 נאור נ' נאור, פ"ד לו(2) 380.
[225] תמ"ש 34692/02 ט' ד' נ' ת', תק-מש 2006(2) 254.
[226] ע"מ 1125/99 ד.ל נ' כ.ז (טרם פורסם).
[227] רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321.
[228] ערעור תשיט/170, א' נ' ב', פד"ר כרך ג' 353.
[229] לעניין החזקות - כתובות ס"ה, ב', רש"י כתובות ס"ה, ב' ד"ה יוצא בעירוב אימו. ערובין פ"ב א', הרמב"ם הילכות אישות כ"א, י"ז, מרדכי הלוי סימן כ"ו ראה גם שו"ע אה"ע פ"ג ז'.
[230] ערעור תשיט/170, א' נ' ב', פד"ר כרג ג', 353.
[231] מתוך דו"ח הכנסת בנושא ילדים להורים גרושים (הוגש ביולי 2002).
[232] דן שניט (1994), "חזקת בגיל הרך"ביישובי סכסוכי משמורת ילדים: המשכיות, שינוי או ביטול", עיוני משפט יט', עמ' 185-203.
[233] שם.
[234] שם, עמ' 192-193.
[235] שניט, שם, עמ' 195.
[236] שם.
[237] שם, עמ' 196-197.
[238] מתוך האתר: www.horut-shava.org.il.
[239] ע"מ 1125/99 ד.ל נ' כ.ז (טרם פורסם).
[240] שם.
[241] שניט, שם, עמ' 202-203.
[242] מתוך: Department of Justice Canada, Child Custody and Access in foreign Juridications: A
Legislative Comparisson, http://canada.justice.gc.ca/en/ps/cca/ccafje.html
[243] משמורת חוקית משותפת - שני ההורים אחראים לכל ההחלטות הנוגעות לילד ולגידולו. גם אם הוא גר רק אצל חד ההורים
[244] במשמורת פיזית משותפת - מגוריו הפיזיים של הילד, מתחלקים שווה בשווה בין ההורים, בהסדרים שונים.
[245] א' שאקי, "עיון מחדש בטיבה של "זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים", עיוני משפט ט' (תשמג-ד) 120-59.
[246] בג"צ 444/81 פלוני נ' פלונית, פ"ד ל"ה(4) 658, 669-668.
[247] א' שאקי "עיון מחדש בטיבה של "זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים", עיוני משפט ט' (תשמג-ד) 120-59.
[248] ע"א 808/76 זמורה נ' זמורה, פ"ד לא(2) 351.
[249] בג"צ 383/76 דיפה נ' דיפה, פ"ד ל(3) 826.
[250] בג"צ 96/63 פלוני נ' אלמונית, פ"ד יז(1) 2213.
[251] ע"א 493/85 מרגלית פדידה נ' יעקב פדידה, פ"ד לט(3) 578, 585-584.
[252] תיק רבני ת"א 2496/תשי"ב א. נגד ב., פד"ר א' 33, עמ' 55.
[253] תיק תשי"ב 2496 פד"ר א', סימן נ"ה.
[254] תיק תשי"ט/199, פד"ר ה' 332.
[255] א' שאקי "עיון מחדש בטיבה של "זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים", עיוני משפט ט' (תשמג-ד) 120-59.
[256] ד' שניט "החוק, הפרט ושירותי הרווחה" (האוני' העברית, התשמ"ח), 215-216
[257] חוק אמנת האג (ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: אמנת האג).
[258] רע"א 3052/99 ד.ש. נ' א.ש., תק-על 99(2) 1129.
[259] תמ"ש 15150/06 פלוני נ' פלונית, תק-מש 2006(3) 455.
[260] השופט חיים ה' כהן (1997), "מבוא", בתוך: רונן יאיר, שיתוף הילד בקביעת משמורתו.
[261] משה אלמגור, "הערכת מסוגלות הורית בהחלטה לגבי משמורת ילדים ומקומו של הפסיכולוג הקליני", פסיכולוגיה 8, גליון 1.
[262] רונן יאיר (1997), שם.
[263] ד' שנית "החוק, הפרט ושירותי הרווחה" (האונ' העברית, התשמ"ח).
[264] ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו(2) 1457, 1479.
[265] ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו(2) 1457.
[266] א' שאקי "עיון מחדש בטיבה של "זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים", עיוני משפט ט' (תשמג-ד) 120-59.
[267] ד' שניט "החוק, הפרט ושירותי הרווחה" (האוני' העברית, התשמ"ח).
[268] סעיף 8 לחוק הנוער (טיפול והשגחה).
[269] סעיף 22 לחוק אימוץ ילדים.
[270] המ' (ת"א) 1037/79 פלונית נ' פלונית, פ"מ תש"מ (ב) 522.
[271] ד' שניט "החוק, הפרט ושירותי הרווחה" (האוני' העברית, התשמ"ח).
[272] ע"א 768/81 נאור נ' נאור, פ"ד לו(2) 380.
[273] ד' שניט "החוק, הפרט ושירותי הרווחה" (האוני' העברית, התשמ"ח).
[274] דו"ח מבקר המדינה, מספר 48 (הוגש באפריל 1998).
[275] פסק-הדין הובא בדו"ח מבקר המדינה, שם.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

משמורת ילדים