הזכות לאכיפה (סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות))

סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות), התשל"א-1970 קובע כדלקמן:

"3. הזכות לאכיפה
הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) החוזה אינו בר-ביצוע;

(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;

(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל;

(4) אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין."

סעיף 33יא לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 קובע כדלקמן:

"33יא. סמכויות שיפוט ותרופות השוואה לסעיף המעודכן התפתחות היסטורית (תיקונים: התשס"א, התשס"ט, התשע"ד)
(א) לבית-דין אזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות סעיפים 33ט ו- 33י והוא רשאי:
(1) ליתן צו מניעה או צו עשה; הוראת פסקה זו כוחה יפה על-אף האמור בסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970;

(2) לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין.

(ב) (1) מצא בית-דין אזורי לעבודה כי מעסיק הפר את הוראות סעיפים 33ט או 33י, רשאי הוא לחייב את המפר בתשלום פיצויים שאינם תלויים בנזק (בסעיף זה: "פיצויים לדוגמה"), בסכום שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים; ואולם רשאי בית-הדין לפסוק, בשל הפרה כאמור, פיצויים לדוגמה בסכום העולה על 50,000 שקלים חדשים ובלבד שלא יעלה על 200,000 שקלים חדשים, בהתחשב בחומרת ההפרה או נסיבותיה.

(2) אין בהוראות פסקה (1) כדי לגרוע מזכותו של עובד לפיצויים או לכל סעד אחר לפי כל דין, בשל אותה הפרה; ואולם בית-הדין לא יפסוק פיצויים לפי אותה פסקה, בתובענה ייצוגית כמשמעותה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

(3) בבואו לפסוק פיצויים לדוגמה למעסיק, בשל הפרת הוראות סעיף 33י כאמור בפסקה (1), רשאי בית-הדין להתחשב בכך שהמעסיק הורשע בשל אותו מעשה ובקנס שנגזר עליו.

(4) בבואו להטיל קנס על מעסיק שהורשע בעבירה לפי סעיף 33יד, רשאי בית-משפט או בית-דין אזורי לעבודה להתחשב בכך שנפסקו נגד המעסיק, בפסק-דין סופי, פיצויים לדוגמה לפי סעיף זה, בשל המעשה שבשלו הורשע כאמור.

(5) הסכומים הנקובים בסעיף זה יעודכנו ב- 1 בינואר בכל שנה (בסעיף-קטן זה: "יום העדכון"), בהתאם לשיעור עליית המדד החדש לעומת המדד הבסיסי; לעניין זה:
"מדד" - מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה;
"המדד החדש" - המדד שפורסם לאחרונה לפני יום העדכון;
"המדד הבסיסי" - המדד שפורסם בחודש יולי 2009."

סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות) קובע, כי הנפגע זכאי לבקש מבית-המשפט אכיפתו של החוזה. אולם, הסעיף מסייג קביעה זו, ובהתקיים נסיבות מסויימות, לא ניתן יהא לאכוף את החוזה.

המקרים המנויים בסעיף הם:

(1) כאשר החוזה אינו בר-ביצוע;

(2) כאשר אכיפתו של החוזה תכפה על אדם לעשות או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;

(3) כאשר ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מצד בית-המשפט או לשכת ההוצאה לפועל;

(4) כאשר אכיפתו של החוזה תהא בלתי-צודקת. יודגש, כי כל מקרה ידון לגופו.

נשאלת השאלה באילו נסיבות יכיר בית-המשפט בתוקפו של ויתור מראש על תרופת האכיפה? תשובה לכך מצאנו ב- ע"א 2038/03 {ולדימיר שפירו נ' FEIN & CO. LTD, תק-על 2005(3), 206 (2005)}. שם קבעה כב' השופטת עדנה ארבל, כי לא יינתן תוקף לוויתור על סעד האכיפה, מקום בו לא נעשה הוויתור במפורש ובכתב, או למצער - באופן ברור ובלתי-משתמע לשתי פנים מאומד-דעת הצדדים מתוך נוסח החוזה ומכלל הנסיבות באותו עניין.

הלכה היא, כי שלילת זכות אשר נתונה לצד על-פי דין יכולה להיעשות רק בדרך של התנאה מפורשת {ע"א 15/83 יהודית בירס נ' מזל פונס, פ"ד לז(4), 267, 268 (1983)}.

כלומר, מקום בו מבקשים הצדדים לחוזה לשלול איש מרעהו את הכוח לתבוע את אכיפת החוזה בענייננו, עליהם לציין זאת "ברחל ביתך הקטנה" בגוף החוזה, קרי, לציין זאת מפורשות בגוף החוזה {ראו דברי כב' השופט ד' לוין ב- ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1), 204, 210 (1981) ודברי בית-המשפט ב- ע"א 15/83 בירס נגד' פונס, פ"ד לז(4), 277,267 (1983)}.

רק בדרך זו, הצדדים יוכלו לוותר על תרופת האכיפה ולהסתפק בתרופות אחרות המוקנות להם על-פי דין.

בשים-לב, כי במקרים מסויימים ניתן יהא להסתפק בגישה המקלה עם הצדדים באופן שהוויתור על סעד האכיפה יוסק באופן ברור ובלתי-משתמע לשתי פנים מתוך גוף ונוסח החוזה ביחד עם מכלול הנסיבות הקיימות {ראו גם דברי כב' השופטת ש' נתניהו ב- ע"א 156/82 ליפקין נ' דור זהב, פ"ד לט(3) 85, 93 (1985)}.

הביטוי "חוזה שאינו בר-ביצוע" נוגע במצבים בהם החייב לא יכול לקיים את החיובים שלו על-פי החוזה. יש מקרים בהם המפר עצמו גורם לכך שאינו יכול לקיים את החוזה (העברת מכר לצד ג' וכיוצא בזה) אך ישנן גם נסיבות שאינן תלויות במפר. זהו מצב של סיכול החוזה. נסיבות אלו מוסדרות בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות), העוסק בפטור מחמת אונס או סיכול החוזה, הקובע בהיות האכיפה סעד עיקרי אין להיחפז בקביעתה כבלתי-אפשרית, על המפר לנקוט בכל האמצעים הסבירים על-מנת לאפשרה {ע"א 664/87 שירזי נ' ליבוביץ, פ"ד מה(3), 329, 335 (1990)}.

כאשר מדובר בחוזה שאינו בר-ביצוע, יש לבחון האם המדובר הוא באי-אפשרות עובדתית בלבד או גם באי-אפשרות משפטית. כלומר, שביצוע החוזה נגוע באי-חוקיות.

סעיף 3(2) הנ"ל נחקק בהשפעת תהליך היסטורי-חברתי, שהתפתח בעיקר על רקע יחסי עובד-מעביד.

הסעיף קובע, כי לא תינתן אכיפה לעשיית עבודה או שירות אישי.

יש להבחין, כי הסעיף עוסק ב"עבודה אישית או שירות אישי", ולא כל "עבודה" תיכנס לגדרו של הסעיף. לכן, בנסיבות בהן אין החוזה עוסק בביצוע עבודה אישית, למשל, טיפול ברכב או טיפול בגינה, שהמתחייב יכול לעשותן, בין בעצמו ובין על-ידי אחרים, אין מניעה לתת צו אכיפה.

צו כזה ניתן להוצאה לפועל בהתאם לסעיף 63(א) לחוק ההוצאה לפועל, ואין צורך לכפות את הביצוע על המפר עצמו, באמצעות הכפיה של בזיון בית-המשפט. מכאן, שניתן לאכוף חוזה בניה, או כל חוזה קבלנות אחר, כל עוד אין הוא נושא אופי אישי {לעניין זה ראה גבריאלה שלו "כריתת חוזה" פירוש לחוק החוזים (בעריכת ג' טדסקי), 13, 529; ע"א 108/84 סתם נ' מרקוביץ', פ"ד מב(1), 757, 765 (1988), נפסק שהיחסים בין קבלן למזמין עבודה אינם "שירות אישי"}.

בתי-המשפט קבעו את מבחן המיומנות האישית המיוחדת - האם הוא ולא אחר, יכול לבצע את העבודה, תוך ניצול כישרונו האישי, ואם נמצא, כי העבודה אינה דורשת מיומנות אישית מיוחדת, אזי אפשר יהא לכפות על אדם לבצעה.

מכאן, שיחסי עבודה המצריכים מידה של אמון אישי, לא ניתנים לאכיפה מכוח סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות).

יש להדגיש, כי כשם שלא יכפו על מעביד להעסיק, לא יכפו עובד להיות מועסק. קיימת הדדיות. על-פי נוסח הסעיף אין לתת צו אכיפה, גם על קבלתעבודה אישית, ולא רק על עשייתה. כשם שאין כופין את העובד לעבוד, כך אין כופין את המעביד להעביד {ע"א 135/52, 133/51 רגבי נ' מנהל הרכבת, פ"ד ז 333, 335 (1953); ראה גם: בג"צ 254/73 צרי בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד כח(1), 372 (1974); ע"א 506/81 קוסטה נ' לוי, פ"ד לה(4), 274 (1981); ע"א 108/84 סתם נ' מרקוביץ, פ"ד מב(1), 757, 765 (1988)}.

מסיבה זו גם לא נאכפו חוזי שותפות, וראו בהם חוזי עבודה אישית, בשל הספק שהוטל ביכולתם של השותפים לעבוד יחד {ע"א 381/75 ברקוביץ נ' גבריאלי, פ"ד ל(1), 442 (1975)}.

סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות), אינו פוסל את החוזה במלואו, אלא מסייג את האכיפה, במידה ואכן מדובר בעבודה האישית. מכאן, שהחוזה בכללו תקף (להוציא את הסעיף המדובר), ואפשר לאכוף את קיומו. למשל, עובד יוכל לתבוע קיום חיובים אחרים הנוגעים לתנאי העסקתו.

בתחילה פירשו בתי-המשפט את סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות) בכל הקשור לאכיפת יחסי עובד-מעביד. ברוב המקרים לא ניתן היה לקבל סעד של אכיפה. בשים-לב, כי ב- בג"צ 254/73 {צרי חברה פרמצבטית וכימית נ' בית-הדין הארצי, פ"ד כח(1), 372 (1974) (להלן: "הלכת צרי"} קבע בית-המשפט כי במקרים בהם הפיטורים נעשו בניגוד להסכם הקיבוצי - ייתן בית-המשפט סעד של אכיפה.

במהלך השנים סוייגה הלכת צרי, ובמה דברים אמורים? ב- דב"ע נו/209-3 {מפעלי תחנות בע"מ נ' ישראל יניב ואח', תק-אר 96(3), 9064, 9078 (1996) (להלן: "מפעלי תחנות בע"מ")} קבע בית-הדין הארצי כי בחלוף העיתים ושינוי הנסיבות - יש בהם בכדי להביא לצמצומה של הלכת צרי כאמור. עוד הוסיף בית-הדין הארצי כי במקרים בהם עובד פוטר בניגוד להוראות הדין, ובמקרים בהם עובד פוטר מעבודתו שלא כדין במגזר הציבורי - ייתן בית-הדין סעד של אכיפה. בית-הדין הארצי קבע כי "שירות אישי" לעניין סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות), הינו במקרה ומדובר בתפקיד ניהולי או בתפקיד המצריך אמון אישי.

לאור פסק-הדין בפרשת מפעלי התחנות קבע בית-הדין הארצי ב- ע"ע 1123/00 {בית ספר תיכון עירוני נ' יצחק צויזנר, תק-אר 2001(2), 713, 737 (2001)} שיקולים מנחים בבואו להכריע בין אכיפת החוזה לבין הפיצויים. השיקולים הם: על בית-הדין לבחון את מהותו של הפגם שנפל בהליך הפיטורים; על בית-הדין לבחון את חומרת הפיטורים; על בית-הדין לבחון את סוג המשרה; על בית-הדין לבחון את השפעתו של הסעד שיינתן, אכיפתו או פיצוי, על העובד; על בית-הדין לבחון את הקשר התעשייתי והתעסוקתי, וזאת תוך מתן משקל להיבטים החוקיים והחוקתיים, ככל שאף הם באים בגדר העניין. במקרים מסויימים ומתאימים על בית-הדין לבדוק האם נכון הוא לתקן עוול בעוול - ככל שעוול עשוי להיגרם למי מהצדדים המעורבים בעניין והנוגעים לו.

הסייג הקבוע בסעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות) נקלט בחוק החוזים (תרופות), מן המשפט האנגלי. כיום, הסייג לא מופעל. בתי-המשפט לא צריכים לפקח על עבודות, ולצורך כך מתמנים פקידים הפועלים בשמם.

כאשר פסק האכיפה דורש עשיית פעולות רבות וממושכות של הנתבע, שבמהלכן אפשר שיתעוררו חילוקי-דעות בנוגע לביצוע, עשוי בית-המשפט למצוא עצמו "מפקח" בפועל על ביצוע פסק האכיפה שנתן. ואפשר שבתום ההליכים יתברר שאין ביכולתו של בית-המשפט לכוף את הנתבע לקיים את הפסק.

כאמור, הסעיף נקלט בחוק החוזים (תרופות) מהמשפט האנגלי, שם נקבע כי אין לתת צווי סרק, שאינם ניתנים לביצוע. לאור האמור, נקבע בסעיף 3(3) הנ"ל שיש להימנע ממתן צווים שלא יבוצעו, או שידרשו מידה בלתי-סבירה של פיקוח מצד ערכאות משפטיות.

לכאורה פתרון לסוגיה זו קבוע בסעיף 63 לחוק ההוצאה לפועל, החל במקרה בו "הטיל פסק-הדין על החייב לעשות מעשה שלא כאמור בסעיפים 61 או 62 והמעשה ניתן להיעשות על-ידי אדם אחר". אולם, האמור בסעיף אינו מתאים לביצוע פעולות מורכבות ומסובכות, ולכן אין לתת צוי אכיפה כאלה שאין דרך יעילה לביצועם {ראה ע"א 71/66, 72 אמלגמייטד נ' וורהפט, פ"ד כ(3), 121 (1966); ע"א 381/75 ברקוביץ נ' גבריאלי, פ"ד לו(1), 442 (1975)}.

עם-זאת, תחולתו של סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות) צומצמה על-ידי הפסיקה, תוך שימוש במינוי במפקחים מטעם בית-המשפט ובכונסי נכסים {ראה ע"א 846/75 עוניסון נ' דויטש, פ"ד ל(2), 389 (1976), שם מונה כונס נכסים כדי לבצע חוזה לביית דירה}.

ב- ע"א 540/79 {שמואלי נ' לויט, פ"ד לו(2), 45 (1982)} מציין בית-המשפט שהאכיפה היא הסעד הראשוני והעיקרי ואין להירתע מהענקתו עקב קשיים בביצועו.

גם חוזה הלוקה ב"אי-בהירות" בדרגה כזו, שאין אפשרות לראות מה יהיה תכנו של צו הביצוע הנדרש {ע"א 18/57 מרק נ' הסוכנות היהודית, פ"ד יב 337 (1958); ע"א 135/78 אריזדה נ' טננבוים, פ"ד לח(2), 561 (1979); ע"א 611/80 צדקה נ' הכהן, פ"ד לז(4), 313 (1983)}, לא יהיה ניתן לאכיפה, או מפני הקושי שבמתן הצו, או מפני הפיקוח הבלתי-סביר שיידרש {ע"א 285/75 זינגר נ' קימלמן, פ"ד ל(1), 804 (1976). וראה דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה, כרך א' (הוצאת "תמר", 1991), 440-433}.

ב- ע"א 108/84 {סתם נ' מרקוביץ', פ"ד מב(1), 757 (1988)} סוכמו השיקולים המנחים, שבעזרתם ישקול בית-המשפט האם להחיל את הסייג האמור בסעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות): (1) מידת מורכבותו של החוזה; (2) משך הזמן הצפוי של ביצוע החוזה; (3) מידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים.

סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) משמש סעיף "סל" ומהווה מקור של צדק בפרשנות הניתנת לאופן אכיפת החוזה.

ב- ע"א 359/79 {אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1), 701, 713 (1980)} גילה בית-המשפט הבנה למצבו של מנהל חברה, כאשר החברה היתה נתונה בקשיים כספיים, וביטלה את החוזה עם קונה דירה, כדי למכור אותה לקונה אחר, אולם בכך היא לא נפטרה מתוצאות ההפרה.

דוגמה אחרת בה נעשה שימוש בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) היתה, כאשר נכס נמכר כדין על-ידי האפוטרופוס הכללי, אולם בית-המשפט סירב לאכוף את החוזה מטעמים של צדק, מפני שבדיעבד התברר שלא היה מקום למינוי האפוטרופוס, שכן הבעלים לא נעדר מן הארץ {ע"א 100/63 שמרלינג נ' הרשברג, פ"ד יז(4), 2761 (1963)}.

נטל ההוכחה מוטל על המפר, ועליו להוכיח שאכיפת החוזה היא בלתי-צודקת {ע"א 135/75, 91/75 פרץ נ' ביטון, פ"ד ל(1), 367, 371 (1975); ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2), 584 (1985); 554/84 החברה לשיכון עממי נ' מימון, פ"ד מ(2), 802 (1986)}.

ראוי לציין שהסייג של מבחן הצדק מתייחס רק לתרופת האכיפה, ולא לתרופות האחרות.

אשר למשמעות הביטוי "נסיבות העניין", ברור שבדרך-כלל הכוונה לנסיבות שהיו קיימות בזמן עשיית החוזה. אך קיימים מקרים בהם צריך להתחשב גם עם שינוי נסיבות שהתרחש לאחר כריתת החוזה.

עם זה ראוי להדגיש, ששינוי סבירותם של תנאי חוזה, מבחינה כלכלית, אינם עילה כשלעצמם לשלילת תרופת האכיפה {ע"א 101/74 חירם לנדאו בע"מ נ' פיתוח מקורות מים בע"מ, פ"ד ל(3), 661, 668 (1974)}.

אי-הצדק שבאכיפה נבחן לפי אופיו ולפי פרטיו של כל מקרה ומקרה, ואין אפשרות לתת כללים לדבר. ברור גם, ש"לא רגש הצדק של השופט האינדיבידואלי קובע". וגם לא "צדק פרטיזני של שופט אינדיבידואלי" {ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 281 (1978)}, ואף-על-פי-כן, יש הבדלים בין פסקי-דין הניתנים על-ידי שופטים שונים.

דוגמאות להשקפה השונה המתבטאת במתן פסיקה שונה, ניתן לראות ב- ע"א 545/79 {בראונר נ' דיאמסלס, פ"ד לח(2), 191 (1984)}, בו בית-המשפט המחוזי קבע, שאין לאכוף חיוב כספי על הנתבע מטעמים של אי-צדק. ואילו בית-המשפט העליון קיבל את הערעור, וחייב בתשלום בלא להתייחס לשאלת אי-הצדק שבאכיפה. דוגמה נוספת ניתן למצוא ב- ע"א 573/82 {ברק נ' ברק, פ"ד לח(4), 626 (1985)}, שם התחייבה אישה בהסכם גירושין לשפות את הבעל אם יחוייב במזונות ילדים מעבר למוסכם. על התחייבות זו הביאה ערבים. בית-המשפט המחוזי פטר את הערבים מהתחייבותם בקבעו, שיש אי-צדק באכיפה, ואילו בית-המשפט העליון ביטל חלק זה של ההחלטה.

ב- ת"א (יר') 2273/05 {יצחק טיטלבוים נ' אברהם שרם ואח', תק-של 2007(3), 11297 (2007)} קבע בית-המשפט כי על-פי הדין זכאי הצד הנפגע לדרוש אכיפה של החוזה לפי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות). זוהי התרופה הראשונית והעיקרית במקרה של הפרה. כשעומד הנפגע על אכיפת החוזה חובה עליו לקיים את חיוביו. הצד הנפגע אינו רשאי לבחור לקיים חלקית את החוזה כך שיקבל את זכויותיו מבלי למלא אחר חובותיו.
ב- תה"ס (ת"א) 17478-04-15 {ת.ק נ' א.ק., תק-מש 2016(1), 1590 (2016)} טען הנתבע כי ההסכם אינו בר ביצוע בהתאם לסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות) וכי אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין.

בית-המשפט דחה טענה זו וקבע כי אין המדובר בהסכם גרידא, אלא בהסכם שנחתם בבית-המשפט, ואושר בבית-המשפט וניתן לו תוקף של פסק-דין. חזקה על הצדדים שחתמו עליו מתוך הבנה מלאה ומתוך כוונה מלאה לקיימו.

לא ייתכן שהנתבע בדיעבד ייאמר "הילד אינו רוצה" ללכת לטיפול פסיכולוגי, והוא יעבור על כך לסדר היום. הקטין ע', מצוי רוב הזמן במשמורת האב, כיוון שהוא ממעט לשהות בבית אימו, והאב אחראי על כך ומחוייב בכך שהקטין יקבל טיפול, מדוע ההסכם הוא לא בר ביצוע?

כשם שהאב, יכול היה להיחשב למי שמזניח את הטיפול בקטין, לו היה מונע ממנו עזרה רפואית פיזית, כך יהא הדין, כאשר האב {המשמורן בפועל} אינו מקפיד על ההתחייבות שהקטין ילך לטיפול, וכן על ההתחייבות שהקטין ישהה בימים ראשון ושני וכל סף שבוע שני בבית אימו עם לינה.

גם הטענה, לפיה כביכול, הבן ע' הוא בן 12 שנה ונוכח התנגדותו הנחרצת, "לאב אין כל שליטה על רצונו של הבן" - אינה במקומה.

האמנם ילד בן 12, אשר דרך משל, יתאווה לשתות אלכוהול, או חלילה לצרוך סמים, האם גם אז ייאמר האב שאין לו שליטה על רצונו הנחרץ של בנו?

אלה גם אלה מסוכנים לילד, ואי-קבלת הטיפול הרגשי, או אי-קיום הסדרי הראיה עם אימו מסכנים את הקטין רגשית. חובתו של האב, הן מכוח הדין הכללי והן מכוח חיוביו על-פי פסק-הדין לדאוג לכך.

ההסכם נחתם, קצת מעט לפני שיכול היה להינתן פסק-דין בתביעתה של התובעת לקבלת משמורת על ילדיה, עקב ההסתות והיותו של הנתבע הורה מנכר כלפיה.

הנתבע חשש {ככל הנראה} שיינתן פסק-דין בתביעת האם, נוכח, חוות-הדעת הרבות, אולם חשש זה, אינו סיבה להתחייב בהסכם, כפי שהתחייב, אם ידע שלא יקיים אותו. לא ייתכן, שבדיעבד וכחלוף שנתיים, ייאמר האב שאכיפת ההסכם בו התחייב אינה צודקת.

אין זה נכון שהנתבע לא יכול היה לצפות מראש, שבנו יסרב להסדרי קשר עם האם, בשלב בו נחתם ההסכם הבן ע' היה בחזקתו של האב, ובכל זאת הסכים למשמורת מחולקת, הוא הסכים ל"תקשורת עניינית", שהוא מסרב לה בכל תוקף, ד"ר אלברטו מסצ'יאני תיאר בחוות-דעתו את התנגדותו של הנתבע לפגישות עימו ולפגישות של ילדיו עימו.

ב- ת"א (צפת) 34053-04-13 {רונן ססי נ' קדש נפתלי אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, תק-של 2016(1), 111062 (2016)} בית-המשפט לא מצא כי התקיימה אחת מהנסיבות המונעת אכיפת ההסכם. המהנדס אישר בעדותו כי מבחינה תכנונית אין בעיה להרוס את הקיר שקיים ולבנות אותו במקום המקורי שלו.

באשר לאפשרות הרביעית על-פיה לא יינתן צו אכיפה כשאכיפת החוזה בלתי-צודקת בנסיבות העניין, בית-המשפט שוכנע כי אכיפת התחייבות הנתבעת לביצוע עבודות תשתית במגרש באופן ראוי {ללא "טעויות"} ובהתייחס לכל שטחו, הינה אף יותר מצודקת.

מהנסיבות שהתבררו בפני בית-המשפט עולה, כי התנהלות האגודה לא ענתה על חובתה כצד להסכם לקיים את חיוביה בתום-לב, כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

האגודה ידעה כבר מיוני 2006, על כי במסגרת עבודות התשתית שביצעה עבור התובעים תמורת התשלומים ששילמו לה, נפלה תקלה-מחדל ונבנה קיר תומך במיקום לא נכון.

הנתבעת לא פעלה לתיקון ההפרה ובמשך 10 שנים לרבות במהלך ניהול הליך משפטי זה, לא עשתה בפועל דבר לתיקון המצב, או לפיצוי התובעים.

טענת הנתבעת כאילו די באותו סיכום פגישה הינה טענה חסרת תום-לב, לא רק מפני שאין כל פיצוי או תיקון במתן שטח חלופי ללא פיתוחו, אלא שגם את הפעילות הנדרשת רק לצורך מתן שטח חלופי {הכנת תכנית מתאימה והגשתה לאישור לוועדה המחוזית לתכנון ובניה} לא ביצעה הנתבעת.

לאור האמור רק צודק יהיה להיעתר לתביעה ולהורות לנתבעת לבצע את עבודות התשתית באופן ראוי, כך שיתוקן המחדל-הקיר שנבנה במקום לא נכון ייהרס וייבנה במקום בו היה צריך להיבנות מלכתחילה.

ב- ע"א 4893/14 {וליד חמודה זועבי נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, תק-על 2016(1), 10923 (2016)} קבע בית-המשפט:

"אך האם סייג הצדק הקבוע בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות), חל גם על תביעה לאכיפת חיוב כספי? הפסיקה השיבה על כך בחיוב (ע"א 3437/93 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אלדר, פ"ד נד(1), 817, 839 (1998). והאסמכתאות שם).

אך יש הסבורים כי כאשר בחיוב כספי עסקינן, אין משמעות להמרת האכיפה בתשלום פיצויים, באשר שניהם מתבטאים בתשלום סכום כסף, ואין נפקה מינה אם נשלול מהנושה אכיפה של "צו לסילוק חיוב כספי" אך נטיל על החייב לשלם את אותו הסכום בתור פיצוי (רנה סנילביץ "האם אכיפת חיוב כספי יכולה להיות בלתי-צודקת?" ספר זכרון לגד טדסקי 563 (תשנ"ו)). לשיטה זו, מה לי אי-אכיפה של חיוב כספי אך מתן תחליף כספי בדמות פיצויים. פתרון אפשרי לקושיה זו הוא שכאשר הענקת מלוא הסכום היא בלתי-צודקת, הנפגע יזכה רק באכיפה חלקית של חובו, כאשר אל תוך תרופת האכיפה בית-המשפט מחדיר שיקולים של הקטנת הנזק, וכך נמצאנו חוזרים שוב לנטל הקטנת הנזק שנזכר לעיל (נילי כהן "זכות ותרופה באכיפת חיוב כספי" הפרקליט מח 355, 362, 373 (התשס"ו)). במילים אחרות, האפשרות להקטנת הנזק יכולה להיות נימוק לתחולת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) (גד טדסקי "סיכול החוזה" מסות במשפט 106, 183 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, התשל"ח) (להלן: "טדסקי")).

כיוון שבחרנו שלא להתערב בפיצוי שקיבל המערער מטעמים אחרים, איננו נדרשים לסוגיה אם ניתן או רצוי להחיל את סייג הצדק גם במקרה של אכיפת חיוב כספי, ונותיר סוגיה זו בצריך עיון.

17. האירועים הפליליים, שהפכו את המושכר ל"מטרה על הכוונת", הם בבחינת שינוי נסיבות מהותי שהביא בסופו-של-יום לפינוי המושכר. בנסיבות חריגות אלה, עמידתו הדווקנית של המערער על קיום הסכם השכירות עד תומו, כאילו לא אירע דבר, מהווה חוסר תום-לב בקיום חוזה... הדבר נכון במיוחד בהתחשב בכך שהאירועים הפליליים שכוונו כנגד המבנה, קשורים למערער, הגם שאינם באשמתו של המערער. רוצה לומר כי הנזק "נופל" קרוב יותר לשטחו של המערער מאשר לשטחה של המדינה, ובהיבט של צדק, מן הראוי שהמערער הוא שישא בו.

18. לתוצאה דלעיל אנו מגיעים, כאמור, גם בהנחה שיש לראות את המדינה כמי שהפרה את הסכם השכירות, ועל-פי עקרונות כלליים של דיני החוזים. אך האם אכן מדובר בהפרת הסכם? לפנינו הסכם שכירות עליו חלים גם הוראות חוק השכירות, ובנקודה זו אפתח במסע ארוך בנבכי החוק."

ב- ע"א 7920/13 {עמיקם כרמל נ' אודליה טלמון, תק-על 2016(1), 10172 (2016)} בית-המשפט דחה את הטענה החלופית שהעלה המערער ולפיה מדובר במקרה דנן באכיפה "בלתי-צודקת בנסיבות העניין", כהוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות). טענה זו הועלתה על-ידי המערער לראשונה בשלב הערעור ודי בטעם זה על-מנת לדחותה.

למעלה מן הצורך יצויין כי גם לגופם של דברים אין לקבל טענה זו שכן אין מדובר באחד מאותם מקרים נדירים וחריגים שבהם ימנע בית-המשפט משיקולי צדק לאכוף הסכם בין צדדים {ראה גם ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.13)}.

ב- ע"א 5131/10 {ר. א. נ' א. ב. ואח', תק-על 2013(1), 8993 (2013)} נדונה השאלה אימתי תהא "אכיפת החוזה בלתי-צודקת בנסיבות העניין" ומהן אמות-המידה הצריכות להנחות את בית-המשפט בבואו לשקול שלילת סעד של אכיפה מטעם זה על-פי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות)? נפסק מפי כב' השופטת א' חיות:

"העובדות הצריכות לעניין
1. המערערת, ר. א. (להלן: "א."), היא אם חד-הורית המתגוררת בארצות הברית מזה עשרות שנים ומגדלת שם את שלושת ילדיה, בהם בנה (יליד שנת 1985) הסובל מפיגור שכלי וזקוק להשגחה רצופה. במשך השנים טיפלה א. בבנה בביתה בכוחות עצמה, אולם לקראת פרישתה לגמלאות מעבודתה כמורה בקהילה היהודית בניו-יורק היא ביקשה לעבור לגור בסמיכות לאחותה, המתגוררת ב..., על-מנת שזו תוכל לסייע לה בטיפול בבנה. באותה עת הוצעה למכירה דירת המגורים של המשיבים 2-1, בני הזוג א. ופ. ב. (להלן: "בני הזוג ב."). דירה זו, ברח'..., סמוכה לבית מגוריה של האחות ורשומה כ"מגרש..., שכונת..." ברישומי החברה המשכנת מורשת בנימין למסחר ובניה (...) בע"מ (להלן: "הדירה").

בני הזוג ב. הם למודי אסונות. בנם הצעיר חלה בשנת 2002, בהיותו בן עשרים ושתיים, במחלת נפש פסיכוטית ובנם הבכור נפטר בשנת 2005 ממחלת הסרטן והוא בן שלושים ושתיים שנים. בעצת הקרובים להם החליטו בני הזוג ב. להעמיד את דירתם למכירה מתוך מחשבה כי שינוי מקום המגורים יסייע להם להתגבר על אובדן הבן המנוח. א. ובני הזוג ב. ניהלו משא-ומתן ובסיומו נחתם ביניהם ביום 14.08.2007 הסכם לפיו מכרו בני הזוג ב. לא. את הדירה (להלן: "הסכם המכר" או "ההסכם"). בסעיף 4 להסכם המכר נקבע כי תמורת הדירה תשלם א. לב. סך של 345,000 דולר בחמישה תשלומים שמועדיהם נקבעו בהסכם, וכי התשלום האחרון בסך של 165,000 דולר ישולם לא יאוחר מיום 08.08.08, כנגד מסירת החזקה בדירה והמצאת כל האישורים הדרושים לשם רישום הזכויות בדירה על-שם א.. עוד נקבע בסעיף 10 להסכם המכר כי צד שיפר את הוראותיו ישלם לצד השני סכום השווה בשקלים לעשרה אחוזים מתמורת הדירה, כפיצוי מוסכם, קבוע ומוערך מראש ללא הוכחת נזק.

2. שני הצדדים להסכם המכר יוצגו על-ידי המשיבה הפורמאלית 3, עורכת הדין רינה מזרחי-אורון (להלן: "עו"ד מזרחי"), ובהתאם להסכם ניתן לה יפויי כוח בלתי-חוזר לרישום הזכויות בדירה על-שם א.. כשלושה שבועות לאחר החתימה על הסכם המכר, ביום 05.09.07, מסרו בני הזוג ב. מכתב לעו"ד מזרחי בו הודיעו על ביטול ההסכם בשל אי-קבלת התשלום הראשון שנקבע בו. עוד באותו היום חזרו בהם ב. מהודעת הביטול האמורה לאחר שהסתבר להם כי התשלום הראשון בסך של 35,000 דולר שולם במועד אך בהתאם להסכם המכר הוא מוחזק בנאמנות בידיה של עו"ד מזרחי עד להמצאת אישור זכויות מן הממונה על הרכוש הנטוש באיזור יהודה ושומרון. א., באמצעות גיסה ומיופה כוחה מר ד.כ., אף הסכימה באותו השלב כי סכום זה יועבר לב. ללא המצאת האישור האמור, ובעקבות כך הודיעו ב. כאמור על חזרתם מהודעת הביטול. לאחר מכן, העבירה א. לב. שני תשלומים נוספים על חשבון התמורה בסך כולל של 70,000 דולר, אך בחלוף כשלושה חודשים פנה בא-כוחם של בני הזוג ב., עורך-הדין יוסף אורון (להלן: "עו"ד אורון") אל עו"ד מזרחי במכתב מיום 02.12.07 והודיעה כי בדעת ב. לבטל את הסכם המכר "מטעמים הומניים" וכלשון המכתב...

ביום 09.12.07 שלח עו"ד אורון מכתב נוסף לעו"ד מזרחי ובו הודיע כי בני הזוג ב. החליטו לבטל את הסכם המכר "מטעמים שנמסרו לך על-ידי ושיפורטו בהמשך". עוד כתב עו"ד אורון כי הכספים ששילמה א. על חשבון ההסכם יושבו לידיה באופן מיידי לפי דרישתה וכי בני הזוג מוכנים להגיע עם א. לסיכום באשר לסכום הפיצוי המגיע לה או למנות בורר מוסכם לצורך קביעת סכום הפיצוי האמור.

3. במכתבה מיום 16.12.07 השיבה עו"ד מזרחי לעו"ד אורון כי א. עומדת על זכותה לאכיפת הסכם המכר ועל קבלת החזקה בדירה וכי היא אינה מעוניינת בקבלת הפיצוי המוסכם. עוד צויין במכתב התשובה כי אותם "טעמים הומניים" שהוזכרו במכתביו של עו"ד אורון היו ידועים לבני הזוג ב. לפני ובעת החתימה על הסכם המכר והם לא מנעו מהם מלחתום על ההסכם ולקבל חלק ניכר מן התמורה. בני הזוג ב., מצידם, עמדו על ביטול הסכם המכר ובמכתב נוסף ששלח עו"ד אורון לעו"ד מזרחי ביום 17.12.07 צויין כי הוא הסביר לבני הזוג את ההשלכות הנובעות מהפרת ההסכם אך הם עומדים בסירובם. כמו-כן צויין באותו המכתב כי ב. מוכנים לשאת בפיצוי בגין תוצאות ההפרה ולהביא את העניין בפני בורר מוסכם או במידת הצורך בפני בית-משפט. מכתב נוסף נשלח חודש לאחר מכן, ביום 17.01.08, מבני הזוג ב. לד.כ., גיסה של א., ובו שבו בני הזוג וציינו כי הם אינם מתנערים מאחריותם לפצות את א. וכי כל סכום שישולם על-ידה מאותו מועד ואילך יושב לחשבונה בו ביום. כמו-כן שבו בני הזוג ב. והציעו להעביר את ההכרעה במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים להכרעת בורר. ביום 29.01.08 העבירו בני הזוג ב. לחשבון הבנק של א. סך של 70,000 דולר (התשלומים השני והשלישי ששילמה), וזאת חרף התנגדותה. ב. ביקשו למסור לא. באמצעות ד.כ. המחאה על סכום נוסף של 35,000 דולר (התשלום הראשון ששילמה), אך הוא סירב לקבלה בציינו כי אינו משמש עוד כמיופה כוחה של א..

4. משעמדו בני הזוג ב. בסירובם לקיום הסכם המכר, הגישה א. ביום 05.03.08 תביעה לבית-המשפט המחוזי בירושלים נגדם ונגד עו"ד מזרחי, בה עתרה להורות על אכיפת הסכם המכר ועל רישום הזכויות בדירה על שמה וכן להורות על פינוי הדירה מכל אדם וחפץ ועל חיוב בני הזוג ב. לשלם לה פיצוי כספי בגין הפרת ההסכם, בגין העיכוב במסירת החזקה בדירה ובגין נזקים נוספים שיגרמו לה עד לסיום ההליכים. להשלמת התמונה יצויין כי ביום 12.03.08 נעתר בית-המשפט קמא לבקשת ביניים שהגישה א. והורה, בהסכמת הצדדים, בצו זמני כי בני הזוג ב. ימנעו מביצוע כל עסקה בדירה.

פסק-דינו של בית-המשפט קמא
5. לאחר שמיעת ראיות, דחה בית-המשפט קמא בפסק-דינו מיום 11.05.10 את תביעתה של א. לאכיפת הסכם המכר אך הורה כי על בני הזוג ב. לשלם לה את הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם. בית-המשפט ציין כי אין מחלוקת של ממש בין הצדדים על כך שבני הזוג ב. הפרו את הסכם המכר אך קיבל את טענת בני הזוג ב. כי הסיבה לביטול ההסכם על ידם היתה מצבה הנפשי של הגב' ב. וחוסר יכולתה "להיפרד מזכרו של בנה המנוח האצור בין כתלי הבית". בהקשר זה דחה בית-המשפט את טענתה של א., אשר הטילה ספק במניעיהם של בני הזוג וטענה כי ביטול ההסכם נבע מירידה בשער הדולר ועליה במחירי הדירות לאחר כריתתו. בית-המשפט קיבל את גרסתם של בני הזוג ב. כי הקושי להתנתק מן הדירה הוא שעמד כבר בבסיס הודעת הביטול הראשונה ששלחו ביום 05.09.07, ועוד קבע כי מן העדויות עולה שעם תחילת ביצוע הסכם המכר הגיעו בני הזוג להכרה שלא יוכלו להתנתק מן הדירה בה גדל בנם המנוח וכי נכונותם לפצות את א. מעידה אף היא שלא טעמים כלכליים הם אלה שהובילו אותם לביטול ההסכם.

בהקשר זה עמד בית-המשפט על חווֹת-הדעת הרפואיות שהגישו הצדדים ביחס למצבה של הגב' ב.. על-פי חוות-דעתה של הפסיכיאטרית ד"ר דנית בר-זיו (להלן: "ד"ר בר-זיו"), שהוגשה מטעם ב., פיתחה הגב' ב. תסמונת חרדתית המתבטאת בהתקפים של חרדה וקוצר נשימה, מאז שבנה הצעיר חלה. עוד צויין בחוות-הדעת כי בעקבות מות בנה הבכור בשנת 2005, חלה החמרה במצבה של הגב' ב. והיא נזקקה לטיפול בתרופות אנטי חרדתיות והושמה במעקב במרפאה לבריאות הנפש. ד"ר בר-זיו הוסיפה וציינה כי לאחר מות בנם היו מי שיעצו לבני הזוג למכור את הדירה על-מנת שיוכלו להתנתק ולהתגבר על כאבם ובני הזוג בחרו לאמץ עצה זאת, אף שהיו אמביוולנטיים לגביה. עוד צויין בחוות-הדעת כי בעת קבלת ההחלטה היתה הגב' ב. מטופלת בשל דיכאון וחרדה ושני בני הזוג היו במצב המקשה על קבלת החלטות שקולות. בית-המשפט הוסיף וציין כי ד"ר בר-זיו העריכה שבני הזוג ב. קשורים לדירה כאילו בנם עדיין גר בה וכי הפרידה ממנה, המסמלת עבורם את הזיכרון המוחשי של הבן, תביא לאבל מחודש שעלול להשפיע בצורה קריטית על מצבם הנפשי ובעיקר על מצבה של הגב' ב.. מנגד, סקר בית-המשפט את חוות-דעתו של הפסיכיאטר ד"ר יוסי הטב (להלן: "ד"ר הטב"), שהוגשה מטעם א., ולפיה בעת מכירת הדירה היתה הגב' ב. צלולה ומודעת למשמעות המעשית והמשפטית של מעשיה. ד"ר הטב ציין כי הגב' ב. אכן לא העריכה נכון את משמעות מכירתה של הדירה ומביעה חרטה על טעותה וסובלת מדיכאון תגובתי לאבל הפתולוגי, אך יחד-עם-זאת סבר ד"ר הטב כי לא ניתן לקבוע מבחינה רפואית שביצוע הסכם המכר ופינויה של הדירה יובילו להתדרדרות במצבה הנפשי של הגב' ב.. עוד ציין ד"ר הטב בחוות-דעתו כי יש סיכוי טוב ששינוי המקום דווקא יטיב עם הגב' ב. לאורך זמן וכי בנותיהם של בני הזוג וחלוף הזמן יסייעו גם הם בכך. ואולם, בית-המשפט קמא העדיף בעניין זה את חוות-דעתה של ד"ר בר-זיו וקבע כי נוכח מצבה הנפשי של הגב' ב. הסובלת מדיכאון תגובתי לאבל על מות בנה, הפרידה מן הדירה "עלולה להביא למשבר נוסף של אבל מחודש העלול להשפיע לרעה על מצבה הנפשי". בית-המשפט הוסיף וציין כי ד"ר הטב אף הוא לא שלל אפשרות זו בחוות-דעתו.

6. בהינתן מסקנה זו נפנה בית-המשפט לניתוח המשפטי הנדרש בעקבות כך וקבע כי טענת ההגנה המרכזית של בני הזוג ב. נסמכת על הוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות), לפיה יש לבית-המשפט שיקול-דעת שלא להורות על אכיפת הסכם אם אכיפתו היא "בלתי-צודקת בנסיבות העניין". בית-המשפט הוסיף כי בחינת קיומו של "סייג הצדק" תעשה על דרך של איזון האינטרסים הלגיטימיים של הצדדים וכי הנסיבות שיילקחו בחשבון באיזון האמור הן גם כאלו שנוצרו לאחר כריתתו של הסכם המכר, לפני ואחרי הפרתו. בית-המשפט קמא סבר כי העוול שייגרם לבני הזוג ב. אם ייאכף הסכם המכר "רב לאין שיעור" מהעוול שייגרם לא. אם תדחה תביעתה לאכיפת ההסכם ותחת זאת ייפסק לה פיצוי כספי. בית-המשפט הדגיש בהקשר זה כי עבור ב. אין תחליף לדירתם ואילו לא. אין זיקה מיוחדת דווקא לדירה זו ועם קבלת פיצוי כספי היא תוכל לרכוש דירה אחרת באזור. בנסיבות אלו, כך קבע בית-המשפט, נוטה "מאזן העוול" נגד אכיפת הסכם המכר בציינו כי ב. הודיעו לא. על ביטול ההסכם זמן קצר לאחר כריתתו וחודשים רבים לפני מועד מסירת החזקה בדירה; כי הם פעלו ביושר ובהגינות והשיבו לא. את עיקר הסכומים שקיבלו על חשבון התמורה; כי רק בשל סירובה של א. לא הוחזרו לה באותו שלב הסכומים ששולמו במלואם; וכי עם ביטול ההסכם הודיעו ב. לא. שהם מוכנים לשלם פיצוי בגין ההפרה ולדון בבוררות או בדרך אחרת בשיעורו. בהקשר זה ציין בית-המשפט כי ניתן להניח שלו א. היתה נענית להצעתם כבר באותו שלב, היו נזקיה מצטמצמים באופן ממשי. בשולי הדברים דחה בית-המשפט את הצעתה של א. לאכיפת הסכם המכר תוך מתן אפשרות לבני הזוג ב. לשכור את הדירה למשך שנים וכן את הצעתה לדחות את מועד אכיפת ההסכם תוך מתן ביטוי כספי לדחייה זו, ולאפשר לה להתחיל בהליכי תכנון לצורך בניית דירה נוספת על אותו המגרש. בית-המשפט קבע בהקשר זה כי תנאים אלו אינם מתחייבים מן החוזה ומדובר למעשה בהסכמים חדשים שהיבטיהם הכלכליים לא נשקלו ולא הוכח שניתן להוציאם אל הפועל. על-כן לא ניתן להורות עליהם מכוח סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות).
בית-המשפט דחה איפוא את תביעתה של א. לאכיפת הסכם המכר, וממילא נדחתה גם תביעתה לפינוי בני הזוג ב. מן הדירה ולפיצוי בגין האיחור במסירתה. בית-המשפט הוסיף וקבע עם-זאת כי על בני הזוג ב. לשלם לא. את סכום הפיצוי המוסכם - 34,500 דולר - המהווים 10% מן התמורה שנקבעה בהסכם וכן כי עליהם להשיב לה את התשלום הראשון ששילמה בסך 35,000 דולר, והכל כערכם בשקלים ביום הגשת התביעה ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה. לבסוף, הורה בית-המשפט על ביטול צו המניעה שניתן ביום 12.3.2008 וחייב את א. לשלם לב. את הוצאותיה של ד"ר בר-זיו.

א. אינה משלימה עם תוצאה זו ומכאן הערעור שהגישה.

טענות הצדדים
7. א. טוענת כי שגה בית-המשפט קמא בדחותו את הטענה כי הטעם האמיתי שעמד ביסוד ביטול הסכם המכר על-ידי בני הזוג ב. היה כלכלי ונבע מאי-כדאיות העסקה. בהקשר זה טוענת א. כי בין מועד החתימה על זיכרון דברים (09.08.07) ובין המועדים שנקבעו בהסכם המכר לתשלום התמורה, חלה ירידה ניכרת בשער הדולר ועליה משמעותית במחירי הדירות, והדבר הוביל להפסד בתמורה מבחינת בני הזוג ב. אך לא לרווח בעבורה, שכן היא מתגוררת בארצות הברית ומנהלת ממילא את כל ענייניה בדולרים. א. מפנה בהקשר זה לעדותו של עו"ד עדנאן ממשרדה של עו"ד מזרחי, לפיה מר ב. היה נסער מאוד נוכח שינוי שער הדולר והנזק הכספי שנגרם לו לטענתו בעקבות כך והוא ציין בפניו כי העסקה כבר לא כדאית עבורו בנסיבות אלה. עוד טוענת א. בהקשר זה כי בני הזוג ב. העמידו את דירתם למכירה כבר בשנת 1998, כך שפטירת בנם לא השפיעה על רצונם למוכרה, וכן היא מדגישה כי במהלך המשא-ומתן לקראת החתימה על הסכם המכר הנושא היחיד שעמד על הפרק היה הנושא הכספי וב. אף העלו את המחיר המבוקש לאחר שנוכחו לדעת כי היא זקוקה לדירתם. א. מוסיפה וטוענת כי ב. לא פירטו במכתבי הביטול ששלחו כל עילה לביטול ההסכם פרט לטענות כספיות וגרסתם הנוכחית לפיה הטעם לביטול קשור במות בנם הועלתה לראשונה בכתב ההגנה שהגישו. עוד טוענת א. כי סירובם של בני הזוג להיעתר להצעות הפשרה שהציעה, במסגרתן יוכלו הם להישאר לגור בדירה במשך תקופה ארוכה, כמו גם נכונותם לשלם לה את הפיצוי המוסכם - הנמוך בהרבה מן ההפרש בתמורה שנגרם מירידת שער הדולר - מעידים אף הם כי הטעם שעמד בבסיס ביטול ההסכם היה כלכלי בלבד.

8. א. מוסיפה וטוענת כי מסקנתו של בית-המשפט קמא לפיה בנסיבות המקרה דנן אין לאכוף את הסכם המכר בו התקשרה עם בני הזוג ב. היא מסקנה חסרת תקדים ובעלת השפעות רוחב שליליות על כלל הציבור בכל הנוגע לחובת תום-הלב ולוודאות הנדרשת בקיום הסכמי מכר מקרקעין. לטענתה, עם חקיקת חוק החוזים (תרופות) הפך סעד האכיפה לסעד ראשון במעלה ורק במקרים חריגים יימנע בית-המשפט מהענקתו. עוד טוענת א. כי הסייג לאכיפה הקבוע בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) חל רק במקרה שבו התרחש "אירוע מכונן" לאחר החתימה על הסכם המכר, וכי הנטל להוכיח אירוע כזה מוטל על הצד המתנגד לאכיפה - ובענייננו על בני הזוג ב.. במקרה דנן, כך טוענת א., הנסיבות שבגינן קבע בית-המשפט כי אין לאכוף את הסכם המכר התרחשו כולן זמן רב לפני כריתתו של ההסכם. כך, פטירתו המצערת של הבן אירעה שנתיים ויותר טרם שנחתם הסכם המכר; הטיפול הרפואי שעברה גב' ב. הופסק זמן רב לפני מועד חתימת ההסכם; ויתרה מכך - הנסיבות האישיות הקשות של בני הזוג הן שהביאו אותם לכתחילה להעמיד את הדירה למכירה. עוד טוענת א. כי בשוקלו את מכלול נסיבות העניין לא איזן בית-המשפט קמא כראוי בין "מאזן האשמה" ל"מאזן הנזק". לטענתה, בגדר "מאזן האשמה" היה על בית-המשפט ליתן דעתו לכך שידם של בני הזוג ב. היתה "קלה" בחתימת ההסכם והם לא חשבו על ההשלכות האפשריות של מעשיהם ועל הפגיעה האפשרית בא. כקונה, וכן לכך שהיא קיימה בתום-לב את חיוביה לפי ההסכם. במסגרת שיקולי "מאזן הנזק", כך טוענת א., היה על בית-המשפט לבחון את הנזקים הכספיים שנגרמו לה ולבנה ולא רק את נזקיהם של בני הזוג ב.. מכל מקום, כך טוענת א., היה על בית-המשפט לצאת מנקודת מוצא של אי-שוויון נורמטיבי בין הצדדים וליתן משקל רב יותר לנזק שייגרם לה כנפגעת, מאשר לנזק שייגרם לב. - מפירי ההסכם.

אשר לחווֹת-דעת המומחים, א. טוענת כי לעניין החלתו של הסייג הקבוע בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) לא היה מקום ליתן משקל למצבה הנפשי של הגב' ב. לפני כריתתו של הסכם המכר. עוד טוענת א. כי הקביעה של בית-המשפט קמא לפיה אכיפת הסכם המכר תוביל להידרדרות במצבה של הגב' ב. היא קביעה שלא נומקה די הצורך ולא התבססה על דיון מקיף בעדויות המומחים. א. מוסיפה וטוענת כי לא היתה כל מחלוקת בין המומחים על כך שבעת החתימה על הסכם המכר היתה גב' ב. מודעת למשמעות של מעשיה וכשירה לחתום על ההסכם, ודי בכך לטענתה כדי להורות על אכיפתו. א. מציינת עוד כי המחלוקת בין המומחים הצטמצמה לשאלת השפעתה של עזיבת הדירה על מצבה הרפואי של הגב' ב. וכי בהקשר זה שגה בית-המשפט קמא בהעדיפו את עמדתה של ד"ר בר-זיו על פני חוות-דעתו של ד"ר הטב, שהוא לדבריה פסיכיאטר מומחה בעל-שם עולמי מזה למעלה משלושים שנים. א. טוענת כי בית-המשפט קמא פירש באופן שגוי את האמור בחוות-דעתו של ד"ר הטב, אשר סבר כי יש להניח ששינוי המקום דווקא יטיב עם הגב' ב. לאורך זמן ולא יחמיר את מצבה. עוד מוסיפה א. וטוענת כי ד"ר בר-זיו נסמכה בחוות-דעתה על מסמכים ונתונים שגויים אשר נסתרו בעדותה של הגב' ב. ולפיכך, לא היה מקום לבסס עליהם את המסקנות שאליהן הגיעה.

9. בכל הנוגע לנזקים שנגרמו לה עקב ביטול ההסכם, א. טוענת כי היא סובלת מדיכאון וכי נוכח גילה המבוגר היא נאלצה לשלוח את בנה לטיפול במוסד לאחר שנים רבות של טיפול צמוד. עוד טוענת א. כי בית-המשפט קמא התעלם מן הנזק הכספי שנגרם לה כתוצאה מן הצורך לפדות חסכונות על-מנת לעמוד בתשלומים להם התחייבה בהסכם. א. טוענת לנזקים נוספים ובהם: אובדן ההזדמנות לקנות דירה סמוכה שעמדה בתקופה הרלוונטית על הפרק; נזק כספי הנובע מעליית מחירי הדירות באזור וירידת שער הדולר בשל חלוף הזמן; ונזקים נפשיים שנגרמו לה ולבנה נוכח העובדה שכיום ידם אינה משגת לרכוש דירה באזור המצוי בקרבת אחותה. לטענתה, נזקים אלה עולים עשרות מונים על הפיצוי שנפסק לה. א. מוסיפה וטוענת כי אין להתחשב בכך שחלפו למעלה מחמש שנים מיום החתימה על הסכם המכר משום שלטענתה אין להענישה על התמשכות ההליכים. א. אף טוענת כי בית-המשפט קמא שגה בחישוב סכומי הפיצוי וההשבה שעליהם הורה וכי היה עליו להורות על תשלום בערכים דולריים ולשערך את סכום ההשבה מיום העברת התמורה לבני הזוג ב. ולא מיום הגשת התביעה.

10. בני הזוג ב., מצידם, סומכים ידיהם על קביעתו של בית-המשפט קמא לפיה אכיפת הסכם המכר היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין ולטענתם, פרשנותה של א. לסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) היא פרשנות דווקנית המבקשת לשלול את שיקול-הדעת הרחב המסור, לדעתם, לבית-המשפט בשאלה האם לאכוף את ההסכם. ב. מוסיפים וטוענים כי הוכח שביטול ההסכם נבע ממצוקתם הנפשית ולא משיקולים כלכליים, כפי שטוענת א., ועוד הם טוענים כי קביעותיו העובדתיות של בית-המשפט קמא התבססו על התרשמות ישירה מן העדים שנשמעו לפניו ועל חוות-דעת המומחים ואין בערעור כל נימוק המצדיק סטייה מקביעות אלו. כך, ב. טוענים כי בצדק העדיף בית-המשפט קמא את האמור בחוות-דעתה של ד"ר בר-זיו על פני חוות-דעתו של ד"ר הטב, משום שעדותה של ד"ר בר-זיו בבית-המשפט חיזקה את האמור בחוות-דעתה ביחס למצבה של הגב' ב. וביחס לנזקים הצפויים לה אם תאלץ לעזוב את הדירה. לעומת-זאת, כך נטען, ד"ר הטב לא שלל את האפשרות שעזיבת הדירה תוביל להרעה במצבם של בני הזוג ובכך שמט את הבסיס עליו נשענה עמדת א..

ב. מוסיפים וטוענים כי הוכח שהנזק שייגרם להם אם ייאכף הסכם המכר גדול מזה שייגרם לא. כתוצאה מאי-אכיפתו, ועל-כן לטענתם בדין קבע בית-המשפט קמא כי אין לאכוף את ההסכם, וזאת בפרט בהינתן העובדה שעברו כחמש שנים ממועד כריתתו. ב. טוענים עוד כי הדרישה לפנותם מהדירה אף אינה מוסרית וכי התעלמותה של א. מן הנסיבות הטרגיות שפקדו אותם וניסיונה למזער את חומרת מצבם אינם ראויים, קל וחומר משערעורה שלה מבוסס על הרצון לטפל בבנה הזקוק להשגחה. עוד טוענים ב. כי טענותיה של א. ביחס לנזקים הנפשיים שנגרמו לה משוללות יסוד, ומדובר בטענות עובדתיות חדשות שלא הועלו בפני בית-המשפט קמא ויש להתעלם מהן. כמו-כן נטען כי העובדה שא. בחרה להמשיך להתגורר בארצות-הברית בשנים שחלפו מאז כריתת הסכם המכר מעידה אף היא כי לא נגרם לה כל נזק כתוצאה מביטול ההסכם וכי מניעיה בהליך דנן הם כספיים גרידא. ב. מוסיפים וטוענים כי ביטול ההסכם נעשה זמן רב לפני מועד המסירה שנקבע בו, ולכן אין מקום לטענותיה של א. ביחס להסתמכותה על ההסכם. דברים אלו יפים לטענתם ביתר שאת נוכח העובדה כי א. גילתה לאורך הדרך חוסר גמישות והעלתה את דרישותיה לקבלת פיצוי, והדבר מלמד לגישתם על חוסר תום-ליבה ועל חוסר הגינותה. לעומתה, כך טוענים ב., הם התנהלו בתום-לב, התעקשו על השבת הכספים שהעבירה להם א. ואף הציעו לה פיצוי באופן מיידי. לבסוף, טוענים ב. כי הפתרונות החלופיים שהציעה א. לאכיפת הסכם המכר מנוגדים לדין ובצדק נדחו על-ידי בית-המשפט קמא.

דיון
11. בני הזוג ב. התקשרו עם א. בהסכם לפיו מכרו לה את דירתם. א. כקונה קיימה ככתבן את התחייבויותיה על-פי ההסכם ושילמה לב. על חשבון התמורה את הסכומים שנקבעו בו במועדים שסוכמו. כשלושה חודשים וחצי לאחר חתימת ההסכם וכשמונה חודשים לפני המועד שבו הוסכם על ביצוע התשלום האחרון ועל מסירת החזקה, החליטו בני הזוג ב. לבטל את ההסכם בלא שהיתה להם כל עילה בדין לעשות כן. הם הודיעו לא. כי יסרבו לקבל מידה תשלומים נוספים על חשבון התמורה ואף החזירו לחשבונה שניים מן התשלומים שאותם ביצעה. מהלך הביטול של ב. בנסיבות שתוארו מהווה הפרה של הסכם המכר על ידם וב. אינם חולקים על כך. א. תובעת את אכיפת ההסכם ונסמכת על הוראת סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות) הקובע: "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו...".

האם צדק בית-המשפט קמא בקובעו כי יש לשלול מא. את תרופת האכיפה ובהסתמכו לעניין זה על החריג הקבוע בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) לפיו ניתן לעשות כן אם האכיפה היא "בלתי-צודקת בנסיבות העניין"?

זוהי השאלה המרכזית שהונחה לפתחנו בערעור דנן.

12. טרם שנדרש לשאלה זו על ההיבטים העובדתיים והמשפטיים שהיא מעלה, מן הראוי להסיר מן הדרך את טענת א. לפיה ביטול ההסכם נעשה על-ידי ב. מטעמים כלכליים גרידא ולא מן הטעם שהציגו והוא - מצבה הנפשי של הגב' ב.. טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט קמא לאחר שבחן את הראיות שהיו בפניו והשתכנע כי הטעם שעמד ביסוד ביטול ההסכם על-ידי בני הזוג ב. אכן נעוץ במצבה הנפשי של הגב' ב., וכלשון בית-המשפט:

"לאחר ששמעתי את הראיות, שוכנעתי כי הטעם שעמד ביסוד ביטול ההסכם על-ידי הנתבעים (ב.) היה מצבה הנפשי של הנתבעת (הגב' ב.), וחוסר יכולתה להיפרד מזכרו של בנה המנוח האצור בין כתלי הבית ... לא טעמים כלכליים עמדו ביסוד הביטול."
(פסקה 15)

ממצא זה נסמך, כאמור, על הראיות שהוצגו לבית-המשפט קמא ובהן העדויות של בני הזוג ב. אותן מצא בית-המשפט אמינות ומשכנעות. כמו-כן נסמך ממצא זה על חוות-הדעת של המומחים הרפואיים מטעם שני הצדדים ובעיקר על חוות-דעתה של ד"ר בר-זיו שהוצגה מטעם בני הזוג ב. וממנה עולה כי הגב' ב. סובלת מדיכאון תגובתי לאבלה על מות בנה המנוח ומתפקדת מזה שנים רק בעזרת טיפול תרופתי. עוד עולה מחוות-דעתה של ד"ר בר-זיו כי "הפרידה מהבית המסמל את הזיכרון המוחשי של הבן תביא למשבר נוסף של אבל מחודש שעלול להשפיע בצורה קריטית על מצבם הנפשי של ההורים ובמיוחד של האם". ד"ר בר-זיו נחקרה בבית-המשפט קמא על חוות-דעתה ובית-המשפט בחר לאמץ את האמור בה.

כלל ידוע הוא כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בקביעות עובדה ובממצאי מהימנות של הערכאה המבררת בהתחשב ביתרון המובהק הנתון לה בהקשר זה כמי שיכולה להתרשם באופן בלתי-אמצעי מן העדויות. התערבות בקביעות ובממצאים כגון אלה שמורה על-כן למקרים חריגים ביותר בהם התגלה פגם היורד לשורש העניין או כאשר מסקנותיה של הערכאה הדיונית מופרכות ובלתי-מבוססות על פניהן... כלל זה יפה ואף ביתר שאת מקום שבו מבוססות קביעותיה של הערכאה המבררת על חוות-דעת של מומחים מקצועיים ובמיוחד כשאלו העידו בפניה... בחינת המקרה דנן על-פי הקריטריונים והתנאים הללו מוליכה אל המסקנה כי הוא אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות בקביעות עובדה ובממצאי מהימנות ומשכך אני מאמצת את קביעותיו ומסקנותיו העובדתיות של בית-המשפט קמא בכל הנוגע לטעם העומד ביסוד רצונם של בני הזוג ב. לבטל את הסכם המכר ואילו טענתה של א. כי בני הזוג ביטלו את הסכם המכר משיקולים כלכליים, דינה להידחות.

13. הממצא לפיו בני הזוג ב. ביטלו את הסכם המכר בשל מצבה הנפשי של הגב' ב. ונוכח המצוקה העלולה להגרם לה כתוצאה ממעבר לדירה אחרת, אין בו עם-זאת כדי לייתר את השאלה המרכזית שהצבנו בפתח הדיון והיא - האם צדק בית-המשפט קמא בקובעו כי בנסיבות המקרה דנן ולמרות הפרת ההסכם על-ידי בני הזוג ב., יש להפעיל את סייג הצדק הקבוע בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות), ולהימנע ממתן סעד של אכיפה לטובת א.?

על בכורתו של סעד האכיפה בדין החוזים הישראלי
14. דיני החוזים הישראליים ביצרו מאז חקיקת חוק החוזים (תרופות) את מעמד הבכורה של תרופת האכיפה כתרופה העיקרית שזכאי לה הנפגע בעקבות הפרת חוזה. ביטוי לכך ניתן למצוא בסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות) המגדיר "נפגע" כ"מי שזכאי לקיום החוזה שהופר"... וכן בסעיף 2 לחוק המציב את תרופת האכיפה בראש רשימת התרופות להן זכאי הנפגע. באמצו את התפיסה לפיה האכיפה היא זכות המוקנית לנפגע בגין הפרת חוזה כתרופה ראשונה במסדר התרופות, רחק דין החוזים הישראלי במידה משמעותית מן העקרונות של המשפט המקובל האנגלי אשר אומצו ונהגו בישראל כדין הפוזיטיבי טרם חקיקת חוק החוזים (תרופות) וחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). על-פי עקרונות אלה לנפגע מהפרת חוזה זכות לקבלת פיצויים ואילו תרופת האכיפה נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט (ראו למשל ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281, 292 (1979) (להלן: "עניין רבינאי"); ע"א 260/80 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1), 537, 542 (1982) (להלן: "עניין נוביץ")). ביטוי מובהק ואולי אף קיצוני משהו לגישתו של המשפט המקובל בכל הנוגע לתרופות בגין הפרת חוזה ניתן למצוא באמרתו של השופט האמריקאי אוליבר וו. הולמס לפיה "החובה לקיים חוזה במשפט המקובל משמעה החיזוי שאם לא תקיימו יהיה עלייך לשלם פיצויים - הא ותו לא"...

גישתו של המשפט הישראלי שלאחר חקיקת חוק החוזים (תרופות) וחוק החוזים שונה לחלוטין וכדברי השופט (כתוארו אז) א' ברק: "על-פי גישתנו שלנו, כאשר נעשה חוזה למכירת סוס, רוכש הקונה זכות לקבלת סוס ולא זכות לפיצויים בגין אי-קבלת סוס" (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1), 221, 277 (1988) (להלן: "עניין אדרס")). התפיסה העומדת ביסוד הגישה המעניקה מעמד בכורה לתרופת האכיפה היא כי חוזים יש לקיים - pacta sunt servanda" ולא רק לשלם פיצוי בגין הפרת(ם) - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם" (עניין אדרס, 278 וראו גם: ההפניות שם; ע"א 6601/96 AES System Inc נ' סער, פ"ד נד(3), 850, 862-861 (2000); ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4), 45, 77 (1992)). היא שואבת את השראתה מן הדין הגרמני הרואה אף הוא באכיפה תרופה ראשונה במעלה וסעד הקרוב במידה הרבה ביותר לשחזור תוצאותיו של החוזה אילו היה המפר מקיים אותו (ראו למשל: יואל זוסמן "'תום-לב' בדיני חוזים - הזיקה לדין הגרמני" עיוני משפט ו 485 (תשל"ח-תשל"ט); גבריאלה שלו דיני חוזים 18 (מהדורה שניה, 1995) וכן ראו סעיף 241 ל- BGBהגרמני).

15. חוק החוזים (תרופות) הישראלי אף מקנה לנפגע - ולא למפר - את האפשרות לבחור את הסעד שהוא חפץ בו מבין הסעדים העומדים לזכותו בעקבות ההפרה- אכיפה, ביטול ופיצויים אם כי אין מדובר באפשרות בלתי-מוגבלת וככל שמדובר בסעד האכיפה, מפרט חוק החוזים (תרופות) בסעיף 3 סייגים שונים לזכות זו (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד' 110 (2011) (להלן: "פרידמן וכהן")). וכך קובע סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות)...

ואולם, הואיל וסעד האכיפה הוא הכלל והסייגים להענקתו הם החריג, נפסק לא אחת כי על המפר הנטל לשכנע את בית-המשפט כי אכן התקיימו התנאים המצדיקים את החלתו של איזה מן הסייגים השוללים את זכותו של הנפגע לאכיפה, וכל ספק המתעורר בהקשר זה פועל לטובת הנפגע (פרידמן וכהן, 164; ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3), 60, 90 (1983) (להלן: "עניין קאסם"); עניין נוביץ, 543; ע"א 3023/91 ינאי נ' יחיא, פ"ד מז(4), 773, 778 (1993) (להלן: "עניין ינאי")).

סייג הצדק לתרופת האכיפה
16. הערעור שבפנינו עניינו, כאמור, בסייג הקבוע בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות). סייג זה הוא בעל הרקמה הפתוחה ביותר בהשוואה ליתר הסייגים המנויים בסעיף 3, והוא מצריך קביעת אמות-מידה מתאימות, תוך התייחסות לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה העומד לדיון ומתן הדעת למדיניות השיפוטית הראויה בהקשר זה. טרם שאדרש ביתר פירוט לתנאיו ולמאפייניו של סייג הצדק ולאופן שיש ליישמו בדין הישראלי, אקדים את המאוחר ואציין כבר עתה כי אף שהסייג עושה שימוש במונח "צדק", אשר גבולותיו מי ישורן, אני סבורה כי יש לפרשו בזהירות הראויה על-מנת שלא תיהפך "מלכת התרופות" בגין הפרת חוזה לחריג ושלילתה - לכלל (ראו: נילי כהן "חריג הצדק באכיפת חוזה - מוסר ויעילות כשיקולים של צדק חלוקתי" עיוני משפט לג 241, 250 (2010) (להלן: "כהן"); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 219-217 (2009) (להלן: "שלו ואדר")).

17. דיני החוזים הישראליים עושים שימוש במונח "צדק" בהקשרים שונים. כך, מקנה סעיף 14(ב) לחוק החוזים שיקול-דעת לבית-המשפט להחליט האם לבטל חוזה שנכרת בשל טעות של צד לחוזה, כשהצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על הטעות "אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". וכך, לפי סעיף 31 לחוק החוזים רשאי בית-המשפט אם מצא שהחוזה שנכרת פסול, לפטור צד מחובת ההשבה או להורות על קיומו "אם ראה שמן הצדק לעשות כן". כמו-כן, שולל סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות) את זכותו של הנפגע לבטל חוזה בשל הפרה לא יסודית אם "היה ביטול החוזה בלתי-צודק". מסקירה קצרה זו עולה כי ה"צדק" בהקשר החוזי יכול לשמש את בית-המשפט להענקת סעד אשר באופן רגיל לא ניתן לתיתו, כמו גם לשלילת סעד המוענק בנסיבות רגילות. סייג הצדק הקבוע בסעיף 3(4) המאפשר את שלילתה של תרופת האכיפה נמנה אף הוא עם אותם המקרים (ראו: כהן, 251-250; פרידמן וכהן, 218-217).

18. אימתי תראה אכיפת החוזה בלתי-צודקת בנסיבות העניין? ייתכנו תרחישים שונים אשר יצדיקו את שלילת תרופת האכיפה בשל סייג הצדק שבסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) (ראו פרידמן וכהן 280-221 וההפניות שם למקרים שהתעוררו בפסיקה בהקשר זה). השופט (כתוארו אז) מ' חשין התייחס לסוגיה זו באחת הפרשות בכותבו כי "הכרעה זו הינה הכרעה ערכית ממעלה ראשונה, וחוש הצדק המפעם בלבם של שופטי ישראל הוא שינחה אותם הדרך" (עניין ינאי, 779). אכן, אין מדובר ברשימת כללים ברורה וסדורה, אלא במענה הניתן בכל מקרה ומקרה בהתחשב בנסיבות הייחודיות לו (ראו עניין רבינאי, 292) ובלשון השופט (כתוארו אז) מ' חשין בעניין ינאי: "רשימת ה'נסיבות' העשויות להשפיע על שיקול-הדעת אינה סגורה ולעולם לא תינעל" (עמ' 779). חשוב להדגיש כי בבוחנו את צדקת האכיפה במקרה נתון, על בית-המשפט להתחשב במכלול הנסיבות הנוגעות לעניין וזאת לאורך כל ציר הזמן שעד מועד מתן פסק-הדין, על-מנת שניתן יהיה להביא בחשבון את שיקולי הצדק הרלוונטיים "כפי שהם מתגבשים בעת ההכרעה" (ע"א 288/80 וינקלר נ' ספיר סודרי חברה לבנין בע"מ, פ"ד לו(2), 365, 377 (1981)) וראו גם: ע"א 509/83 דוד נ' יאסין, פ"ד מא(4), 651, 660 (1987); שלו ואדר, 219) וכן על-מנת שניתן יהיה להתחקות אחר השפעתה בפועל של ההכרעה בעת הינתנה (עניין קאסם, 90). על-כן יש להביא בחשבון הן את הנסיבות שהיו קיימות בעת כריתת החוזה הן את אלה שהתרחשו לאחר הכריתה - לפני ואחרי ההפרה.

בעת שקילת מכלול הנסיבות כאמור במאזני הצדק, יש להניח על כפות המאזניים גם היבטים של אשמה מוסרית. במסגרת זו תבחן התנהלותו של כל צד לחוזה כלפי משנהו כך למשל ייבחנו לגבי המפר חומרת ההפרה, המאמצים שעשה כדי להימנע לכתחילה מן ההפרה, המניעים להפרה וניסיונותיו לתקן או לצמצם את מימדי הפגיעה שגרמה ההפרה לנפגע ואילו לגבי הנפגע ייבחנו בין היתר אשמו התורם להתרחשות ההפרה וקיום החיובים שנטל על עצמו בחוזה. עוד יונחו על כפות המאזניים שיקולים הנוגעים לנזק שייגרם לנפגע אם לא ייאכף החוזה לעומת הנזק שייגרם למפר אם ייאכף (ראו שלו ואדר, 237-231). הנה-כי-כן, בהידרשו לשאלה האם האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, על בית-המשפט להחליט למי מהצדדים יגרם עוול גדול יותר הן במובן המעשי הן במובן המוסרי אם תתקבלנה טענותיו של הצד שכנגד (ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2), 669, 677 (1997); ע"א 620/89 חושנג'י נ' אמגר, פ"ד מז(1), 588, 595-594 (1992) (להלן: "עניין חושנג'י"); עניין ינאי, 781-780).

סעד האכיפה יישלל רק אם בית-המשפט יגיע למסקנה כי זוהי התוצאה הצודקת ביותר בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של שני הצדדים (ראו ע"א 256/89 פרץ נ' כובס, פ"ד מו(3), 557, 566-565 (1992)) אך בעשותו במלאכת השקילה, חשוב לזכור שהנפגע והמפר אינם ניצבים באותה נקודת מוצא, ולנפגע - בלשון השופט (כתוארו אז) מ' חשין בעניין ינאי - "יתרון פתיחה המוקנה לו על פני המפר" (עמ' 779). מאזני הצדק נוטים, על-כן, לכתחילה לטובת הנפגע הזכאי לאכיפת החוזה כסעד אשר לו מעמד הבכורה והם יוסיפו וייטו לטובתו אלא-אם-כן יוכיח המפר כי מתקיימים שיקולים כבדי משקל ההופכים את האכיפה לבלתי-צודקת בנסיבות העניין וכי אי-הצדק שייגרם מהאכיפה הוא חמור ומהותי במיוחד (עניין רבינאי, 293; שלו ואדר, 218). בהתאם לכך הודגש בפסיקה לא אחת כי יש להעדיף את הנפגע התמים על המפר שפעל בניגוד להתחייבותו בחוזה, כי לא כל הכבדה על המפר תוביל לשלילת זכותו של הנפגע לאכיפה וכי רק אם יוכיח המפר שקיים פער ניכר ביותר בין העוול שיגרם לו מאכיפת החוזה ובין העוול שייגרם לנפגע אם יסתפק בפיצויים, תענה בקשתו לפטור מאכיפה (ראו: שלו ואדר, 239-238 וההפניות שם; עניין רבינאי, 293).

סייג הצדק - משפט משווה
19. במקרה שבפנינו מבקשים המפרים, בני הזוג ב., לשלול את תרופת האכיפה מא. שהתנהלותה היתה ללא דופי, בשל התדרדרות אפשרית במצבה הנפשי של הגב' ב. אם ייאכף החוזה. זהו מקרה חריג אשר כמותו טרם התעורר בפסיקה הישראלית. בעניין אחד היו אמנם עובדות המקרה זהות כמעט לענייננו (ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1), 661 (1988) (להלן: "עניין נתן")), אך הנפגעת שם ויתרה לכתחילה על אכיפת החוזה ודרשה פיצויים בלבד. על-כן, לא נדרש בית-המשפט לדון בסייג הצדק שבסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות). משנדרשים אנו במקרה דנן לחרוש תלמים בקרקע בתולה, נראה כי יש תועלת בהפניית המבט אל עבר שיטות משפט אחרות על-מנת לבחון את האופן שבו הן מתמודדות עם סייג הצדק בכלל ועם תחולתו במקרים שבהם עלולה האכיפה לגרום למפר מצוקה, בפרט.

20. המשפט הגרמני אשר ממנו, כפי שכבר צויין, שאבו דיני החוזים הישראלים את השראתם, מעניק לתרופת האכיפה מעמד בכורה כתרופה ראשונה במעלה (ראו סעיף 241 ל- BGB הגרמני). על מעמדה המבוצר של תרופת האכיפה בדין הגרמני ניתן ללמוד, בין היתר, מן העובדה כי על-פיו אין נתונה לנפגע ככלל הזכות לבחור בינה ובין ביטול החוזה וקבלת פיצויים. אפשרות הבחירה בין סעדים אלה מוקנית לו בתנאים מסויימים בלבד שהוגדרו בחוק באופן מפורש (ראו למשל סעיפים 250, 251, 253 ו- 281 ל- BGB). עם-זאת, מכיר גם המשפט הגרמני בכך שייתכנו מקרים אשר בהם אין להעניק לנפגע את תרופת האכיפה. לעניין זה, קובע סעיף 275 ל-BGB כי סעד האכיפה יישלל במקרה שבו הביצוע הפך לבלתי-אפשרי (בדומה לחריג הקבוע בסעיף 3(1) לחוק החוזים (תרופות); במקרה שבו נתבעת אכיפה של חוזה לשירות אישי (בדומה לסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות)); ובמקרה שבו האכיפה תוביל להוצאה ומאמץ כה גבוהים עד כי אין כל פרופורציה בינם ובין האינטרס של הנפגע באכיפה ולא תהיה זו פעולה בתום-לב לדרוש מהמפר לבצע את החוזה. מכל מקום, כדי שטענה לתחולתו של חריג זה תתקבל על-ידי בית-המשפט, עצמת ההקרבה הנדרשת לשם ביצוע החוזה מצד המפר צריכה להיות כה גדולה עד שביצועו אינו מעשי (גם אם אפשרי בתיאוריה), ויהיה זה חסר כל תוחלת להורות על אכיפתו... הדוגמה המוכרת בספרות למקרה הבא בגדר חריג זה היא חוזה שנערך לממכר טבעת שנפלה לים אך לא הושמדה כליל. במקרה כזה ניתן לומר כי ביצוע החוזה אינו בלתי-אפשרי לחלוטין אך בנסיבות אלה אין זה סביר לדרוש מהמפר שיקיים את חיובו (על אודות תרופת האכיפה במשפט הגרמני וחריגיה...

בהתחשב בכך שחריג חוסר הפרופורציה מופעל במשפט הגרמני רק באותם המקרים אשר בהם אין זה מעשי כלל להורות על אכיפת החוזה, מותר להניח כי החריג האמור לא יחול על מקרה כמו זה שלפנינו דהיינו במקרה שבו עלולה להיגרם למפר מצוקה נפשית כתוצאה מן האכיפה.

21. גישתו של המשפט המקובל האנגלו-אמריקאי שונה, אך כפי שאפרט להלן, השוני הדוקטרינרי בינו ובין המשפט הגרמני-הקונטיננטלי אינו כה גדול ככל שבחוזי מכר מקרקעין מדובר ובפרט בחוזי מכר דירות, דוגמת החוזה בענייננו. כפי שכבר צויין, המשפט המקובל רואה בפיצוי הכספי תרופה מרכזית ורק במקרים שבהם הפיצוי הכספי הוכח כתרופה שאינה מתאימה בנסיבות העניין, יש לבית-המשפט שיקול-דעת (להבדיל מזכות העומדת לנפגע) להורות על אכיפה ותרופה זו נחשבת כתרופה חריגה הלקוחה מדיני היושר... לפי דיני היושר ייטה בית-המשפט להעניק לנפגע את תרופת האכיפה בשני סוגים עיקריים של מקרים. האחד - כאשר קשה עד בלתי-אפשרי לאמוד את הסכום הנדרש כדי לפצות על ההפרה והשני - כאשר לנפגע יש אינטרס שהדין מכיר בו ("recognized interest") בקבלת הנכס הספציפי מושא החוזה והתחליף שאותו יוכל לרכוש, אם בכלל, כנגד פיצוי כספי אין בו משום מענה הולם לפגיעה באינטרס זה. במילים אחרות, החוזים הטיפוסיים אשר בהם ייטה בית-המשפט להעניק סעד של אכיפה הם חוזים העוסקים בנכסים בעלי אופי ייחודי, לגביהם מניח הדין כי הנפגע אינו אדיש לאופי התרופה וכי יקשה עליו לרכוש תחליף באמצעות פיצוי כספי...

עם-זאת, גם באותם סוגי מקרים אשר לגביהם נקבע כי פיצויים, ככלל, אינם התרופה המתאימה ביותר, כפופה הענקת תרופת האכיפה לשיקול-דעת בית-המשפט המונחה בהקשר זה על-פי עקרונות מדיני היושר, המגדירים את הסייגים למתן תרופה זו. כך, תרופת האכיפה תישלל במקרים שבהם מדובר בחוזה למתן שירות אישי; בחוזה שאכיפתו תציב לבית-המשפט קשיי פיקוח; בחוזה שבלתי-אפשרי להוציאו אל הפועל; כשטיבה של העסקה הוא בלתי-הוגן באופן מוגזם; כשנפל פגם באופן התנהלותו של הנפגע; כשיש באכיפת החוזה כדי לפגוע באינטרס הציבורי; כשאכיפת החוזה תוביל להוצאה מצד המפר שהיא חסרת כל פרופורציה לרווח הצפוי ממנו לנפגע; וכאשר אכיפת החוזה תגרום למפר מצוקה קיצונית נוכח מחלה או אסון כלכלי...

הרציונל העומד ביסוד החריג האחרון שצויין, לפיו תישלל תרופת האכיפה במקרים שבהם תיגרם למפר מצוקה קיצונית... עיקרו בכך שבמקרים אלה האכיפה נתפסת כלא הוגנת וככזו שאינה הולמת את דיני היושר... במובן זה מדובר למעשה בסייג אשר בדומה לחריג במשפט הישראלי, נועד למנוע תוצאה בלתי-צודקת. המשפט המקובל פירש את המונח Undue Hardship כמתייחס למקרים שבהם אכיפת החוזה תגרום למפר לתוצאות מפתיעות, קשות והרסניות הנוגדות את המצפון, אשר לא ניתן להניח כי הצדדים שקלו אותן בהיכנסם להתחייבות החוזית... לעומת-זאת, כאשר כל שקרה הוא שהעסקה התבררה כפחות מוצלחת מן הצפוי, אין בכך כדי לשמש סיבה לפטור מאכיפה בהתחשב בכך שאחת ממטרותיו העיקריות של החוזה היא הקצאת סיכונים בין הצדדים... כך, מצוקה כספית הנגרמת למי שמאז שכרת את החוזה למכירת ביתו עלו מחירי השוק וכעת יקשה עליו למצוא דיור חלופי, לא תחשב כמצוקה קשה דיה המצדיקה את שלילת סעד האכיפה מהקונה-הנפגע... זאת ועוד, כדי לקבוע האם זכאי המפר לפטור מאכיפה בשל מצוקה שתגרם לו כתוצאה ממנה, בוחנים בתי-המשפט על-פי המשפט המקובל את הקושי היחסי שיגרם לכל אחד מן הצדדים אם יוענק סעד האכיפה לעומת הענקת פיצויים בלבד... ובמילים אחרות, אין די בכך שהמפר יוכיח שאכיפת החוזה תוביל אותו למצוקה קשה, אלא עליו להוכיח כי מצוקה זו תהיה גדולה מזו אליה ייקלע הנפגע באם תישלל ממנו אכיפת החוזה... כמו-כן, בתי-המשפט לא ישללו מהנפגע את תרופת האכיפה אפילו צפויה למפר כתוצאה מכך מצוקה קשה, אם הסיבה למצוקה הצפויה טמונה במעשיו של המפר עצמו או בנסיבות שהמפר יכול היה לצפות אותן בעת כריתת החוזה...

22. ראוי לציין כי נדירים המקרים שבהם עלתה במשפט המקובל הטענה כי המצוקה הצפויה היא מצוקה רגשית או בריאותית ולא כזו הכרוכה בנסיבות כלכליות (כגון איבוד מקור הכנסה, או חוסר פרופורציה קיצוני לרווח שיפיק הנפגע מהאכיפה)...

23. לסיכום פרק זה, ניתן לומר כי תרופת האכיפה נתפסת בדין הגרמני כתרופה העיקרית ונדירים מאוד המקרים אשר בהם יהא הדין הגרמני נכון לשלול אותה. למעשה, ה- BGB אינו מונה בין הסייגים לאכיפה סייג של שיקולי צדק ככאלה. אמנם, הסייג העוסק במקרים שבהם קיים חוסר פרופורציה משמעותי בין אינטרס הנפגע באכיפה ובין ההוצאה והמאמץ הגבוהים הנדרשים מן המפר לצורך ביצועה, מייחס לנפגע חוסר תום-לב בעמידה על האכיפה בנסיבות אלה. אך דומה כי התפיסה שביסוד סייג זה היא בעיקרה תפיסה מעשית והמבחן המיושם בהקשר זה הוא כאמור האפשרות או חוסר האפשרות לבצע את החוזה בפועל. גישה מחמירה זו היא ככל הנראה הסיבה שבגללה לא ניתן היה למצוא בפסיקה הגרמנית מקרים אשר בהם נדונה השאלה כמו זו המתעוררת בפנינו, קרי - האם מצוקה רגשית של המפר יש בה בנסיבות מסויימות כדי לשלול את סעד האכיפה. נקודת המוצא של המשפט המקובל שונה במובן זה שהוא אינו מקנה מעמד בכורה לתרופת האכיפה ועל-פיו תרופת הפיצויים היא ככלל התרופה המרכזית בגין הפרת חוזה. יחד-עם-זאת, ניתן ללמוד מן הסקירה הקצרה שפורטה לעיל כי במקרים הנוגעים לחוזי מכר דירות ובכפוף לשיקול-הדעת המסור לו בעניין זה, ייטה בית-המשפט האנגלו-אמריקאי להעניק את תרופת האכיפה כסעד עיקרי. בהפעילו את שיקול-הדעת אם להעניק סעד זה אם לאו, שוקל בית-המשפט, בין היתר, גם שיקולים של צדק ובהקשר זה הוכר גם הסייג הנוגע למצוקה שתגרם למפר אם ייאכף החוזה, אך זאת רק במקרים שנסיבותיהם קיצוניות במיוחד, דוגמת אלו שהתגלו בעניין Patel.

מצוקת המפר - האם סייג לאכיפה בדין הישראלי?
24. אימתי ישלול בית-משפט ישראלי את תרופת האכיפה מנימוקים של מצוקה שתגרם למפר? הדין הישראלי, בניגוד לדין הגרמני, קבע במפורש בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) סייג לאכיפה מטעמים כלליים של צדק וטעמים אלה יכול שיפרשו עצמם גם על מצבים של מצוקת המפר. על-כן נראה כי אין לאמץ את גישתו המצמצמת של הדין הגרמני המחיל בהקשר זה מבחן מחמיר במיוחד לפיו מצוקת המפר ככזו אינה מהווה סייג לאכיפה. מנגד, חשוב לזכור כי הדין הישראלי בדומה לדין הגרמני אימץ את התפיסה לפיה העיקרון המרכזי שעליו יש לשים את הדגש בדין החוזים הוא העיקרון ש"חוזים יש לקיים" וכפועל יוצא מכך ניתן לתרופת האכיפה גם בדין הישראלי מעמד בכורה. תפיסה זו, השונה מתפיסתו של המשפט המקובל, נושאת משקל במערכת האיזונים שעל בית-המשפט לערוך בבואו להכריע בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון העומד בפניו ובשונה מן המשפט המקובל, נקודת המוצא של הדין הישראלי היא כי לנפגע נתונה זכות לאכיפת החוזה שהופר. על-כן, בבוא בית-המשפט לשקול את טענת המפר כי האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין ויש בה כדי לגרום לו מצוקה, לעולם יהא לנפגע יתרון התחלתי על פני המפר במערכת האיזונים שעל בית-המשפט לערוך. אוסיף ואומר כי אמות-המידה הקפדניות והזהירות שהתפתחו בפסיקה הישראלית במקרים אחרים בהם נטענה על-ידי המפר טענה לשלילת תרופת האכיפה מטעמים של צדק, ואשר עליהן עמדנו בסעיף 18 לעיל, ישימות בעיקרו של דבר ואולי במשנה זהירות גם באותם המקרים שבהם מועלית מכוח סייג הצדק טענה שכל כולה תולה עצמה במצוקה שתגרם למפר אם ייאכף החוזה. כך, לטעמי אין להסתפק במקרה כזה בחשש גרידא כי תגרם למפר מצוקה כלשהי כתוצאה מאכיפת החוזה. כדי לשלול את סעד האכיפה על המפר להוכיח, במאזן ההסתברויות הנוהג במשפט האזרחי, שמצוקה כזו אכן תגרם כתוצאה מן האכיפה וכן עליו להראות כי זו תהא קשה וחמורה. עוד על בית-המשפט לבדוק בשוקלו את "מאזן העוול" שמא עלולה שלילת סעד האכיפה לגרום מצוקה גם לנפגע, למשל בשל אינטרס ספציפי שיש לו בנכס מושא החוזה.

שיקול מרכזי נוסף אותו על בית-המשפט לבחון בהקשר זה נוגע למועד שבו נוצרו הנסיבות עליהן סומך המפר את טענתו זו. שינוי נסיבות משמעותי ומפתיע שארע לאחר כריתת החוזה ושאותו לא יכול היה המפר לצפות, נושא מטבע הדברים משקל רב מזה שיש לייחס, אם בכלל, להערכה מחדש או אף להחמרה של נסיבות שהיו ידועות בעת כריתת החוזה וכן לאלה שניתן היה לצפות את התרחשותן באותו שלב, אך המפר בחר שלא להתייחס לסיכון הנובע מהן. הבחנה זו זכתה להתייחסות מסויימת בעניין חושנג'י. באותו מקרה טענה בין היתר המפרה - אלמנה מבוגרת חסרת השכלה שעמה בדירה הנמכרת התגוררו תשעה מילדיה (רובם בגירים) - לפטור מאכיפה נוכח הקושי שייגרם לה אם תמכור את דירתה. בדחותו את הטענה פסק בית-המשפט כי תנאי העסקה היו הוגנים וכי לא נמצא שהיה פגם כלשהו בכריתת החוזה. עוד ציין בית-המשפט כי חוסר שביעות הרצון שהביעו ילדיה של המוכרת בדיעבד מעסקת המכר או קשייה של המוכרת במציאת דירה חלופית, אינם מצדיקים את אי-אכיפתו של החוזה משום שלמעשה לא היה כל שינוי בנסיבות אלא רק הערכה מחודשת של המוכרת באשר להשלכות שתהיינה למכירת הדירה עליה ועל משפחתה. פרידמן וכהן עמדו בהקשר זה על הקבלה רעיונית מסויימת הקיימת בין שני מצבים אלה ובין סיכול מזה וטעות מזה, מבחינת נכונותו של דין החוזים להיות קשוב לטענותיו של המפר (ראו פרידמן וכהן, 238). ויודגש - בהבדל ממצב של סיכול בו עוסק סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות) (דוגמת רעש אדמה אשר בעקבותיו נכחד הממכר) או ממצב של טעות הנוגעת לתוכן העסקה שבה עוסק סעיף 14 לחוק החוזים ("בין בעובדה ובין בחוק"), עתירת המפר לשלול מן הנפגע את סעד האכיפה מטעמים של צדק על-פי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות), סומכת עצמה כל כולה על נסיבות שהן חיצוניות לחיובי החוזה ואינן משפיעות על יכולתו של המפר לבצעם ברמה האובייקטיבית. כך טענה בדבר מצוקת המפר סומכת עצמה על מצבו האישי של המפר ועל נסיבות - חיצוניות לחוזה - המקשות עליו לקיימו ברמה הסובייקטיבית (לגבי הבחנה זו ראו עניין נתן, 667-666). בעניין Patel למשל, לא היתה למעשה כל מניעה אובייקטיבית לביצוע החוזה. כל שהיה על המוכרת לעשות הוא לקבל את התמורה ולפנות את הדירה. אולם, השינוי שהתרחש לאחר כריתת החוזה בנסיבות חייה של המוכרת (מאסרו של הבעל, כריתת רגלה והתלות שפיתחה במכריה, בייחוד לאחר הולדתם של שני ילדים נוספים) הם שיצרו קושי אישי-סובייקטיבי, חריג בחומרתו, שהוביל את בית-המשפט האנגלי אל המסקנה כי אין להורות על אכיפה בנסיבות אלה.

מן הכלל אל הפרט
25. בענייננו, קבע בית-המשפט המחוזי כי אכיפת הסכם המכר שהופר על-ידי בני הזוג ב. אינה צודקת בנסיבות העניין ודחה את תביעתה של א. לאכיפה בסוברו כי העוול שיגרם לבני הזוג ב. אם ייאכף הסכם המכר רב לאין שיעור מזה שייגרם לא. אם ייקבע כי עליה להסתפק בגין הפרתו בפיצוי כספי.

דעתי שונה, ונראה לי כי בחינת נסיבות המקרה כולן על-פי אמות-המידה שהותוו לעיל מוליכה אל המסקנה שאין לשלול מא. את סעד האכיפה מכוח סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות).

ראשית, הטעם שעמד ביסוד ביטול הסכם המכר על-ידי בני הזוג ב. לא נבע משינוי נסיבות פתאומי ומפתיע. כזכור, החליטו בני הזוג למכור את דירתם לאחר שסביבתם הקרובה יעצה להם כי מכירת הדירה תקל על יגונם ותסייע להם להתנתק מהזכרונות הרעים. ב. בחרו לפעול על-פי עצה זו והתקשרו עם א. בחוזה המכר בתקווה ששינוי מקום המגורים אכן יסייע להם. בנסיבות אלה, קשה לקבל את הטענה כי לא ניתן היה להעלות על הדעת בעת כריתת החוזה את האפשרות שעזיבת הדירה תתברר כפעולה שלא תועיל אלא אף עלולה להחמיר את מצוקתה הנפשית של הגב' ב. (ראו והשוו עניין נתן, 675-674). במילים אחרות, עניין לנו במי שהתקשרו בחוזה מחייב בידיעת כל הנתונים הרלוונטיים כולם, אך בתקווה שבעקבות אותה התקשרות יחול שינוי במצבם. ויודגש- מדובר בשינוי המתייחס לנסיבות שהן חיצוניות להתחייבויות הקבועות בחוזה ואשר לקונה אין כל קשר אליהן או יכולת להשפיע עליהן. בחוות-דעתה ציינה לעניין זה ד"ר בר-זיו כי "הקרובים והסביבה יעצו להם למכור את הבית מבחינת 'משנה מקום משנה מזל'. הם היו אמביוולנטיים אך האמינו באותה עת שטוב יהיה למכור"... כלומר, ב. לקחו על עצמם במודע את הסיכון שמכירת הדירה לא תסייע להם, אם כי יתכן שלא העריכו נכונה בעת כריתת החוזה עד כמה תקשה עליהם התממשותו של סיכון זה. מצב הדברים בו עסקינן שונה, איפוא, תכלית השינוי מהתפתחות פתאומית ובלתי-צפויה המתרחשת לאחר כריתת החוזה ואשר יש בה כדי לגרום מצוקה קשה למפר, אם ייאכף החוזה בנסיבות החדשות שנוצרו.

שנית, לא הוכח כי עזיבת הדירה אכן תוביל להתדרדרות משמעותית במצבה הנפשי של גב' ב.. בית-המשפט קמא העדיף אמנם את חוות-הדעת של ד"ר בר-זיו שהוגשה מטעם ב. לעניין ההשלכות הנפשיות על הגב' ב. במקרה של אכיפת החוזה ובכך אין להתערב, אך חוות-דעת זו מעלה חשש בלבד להחמרה במצב הנפשי של גב' ב. והדבר עולה מחוות-הדעת עצמה וכן מן המסקנה אותה גזר בית-המשפט מתוכה באומרו: "יש להעדיף את דעתה של ד"ר בר זיו כי הפרידה מן הבית עלולה להביא למשבר נוסף של אבל מחודש העלול להשפיע לרעה על מצבה הנפשי של הנתבעת (גב' ב.)"... מכאן עולה כי קיימת אפשרות שמעבר הדירה אכן יוביל להחמרה במצבה הנפשי של גב' ב., אך כפי שכבר צויין, שלילת תרופת האכיפה משיקולי צדק ראוי לה כי תעשה במקרים חריגים ביותר בהם הוכח, במאזן ההסתברויות, כי האכיפה תגרום למפר בפועל מצוקה קשה חמורה וכזאת לא הוכח במקרה דנן.

שלישית, דומני כי בית-המשפט קמא לא נתן משקל ראוי לנסיבותיה האישיות הקשות של א. עצמה ולמצוקה שתגרם לה אם יהא עליה להסתפק בפיצוי כספי. במשפט הישראלי, בדומה לנהוג במשפט המקובל, מקרקעין - ודירת מגורים במיוחד - נחשבים לנכס ייחודי ועל-כן רואים את הרוכש כמי שיש לו אינטרס מיוחד בקבלת המקרקעין המסויימים אותם ביקש לעצמו (וראו למשל ע"א 162/74 פרידמן נ' בדריאן, פ"ד כט(2), 724, 728 (1975)) אך חשוב מכך לא., כפי שפורט, יש בן הסובל מפיגור שכלי, ולאחר שמשך כל השנים טיפלה בו בביתה ביקשה א. שבגרה לרכוש דירה בארץ בקרבת מגורי אחותה על-מנת שזו תוכל לסייע לה בטיפול בבן. הפרת החוזה מצד ב. אילצה אותה להישאר בינתיים בארצות הברית, על כל הקושי הכרוך בכך מבחינתה לעניין הטיפול בבן (בהודעת הערעור אף צויין כי בינתיים בשל גילה ומצבה נאלצה א. להשימו לראשונה במוסד טיפולי, אך עובדה זו לא הוכחה ועל-כן אין ליתן לה משקל). שוכנעתי כי בניגוד לקביעתו של בית-המשפט קמא, יש לא. זיקה לדירה המסויימת ואינטרס לגיטימי בשל כך לקבלת דירה זו ולא אחרת, נוכח קרבתה הרבה לבית אחותה. גם אם זיקה זו אינה שווה בעוצמתה לזיקתם של בני הזוג ב. לדירה, יש בכל זאת להביאה בחשבון.

זאת ועוד. נקודת הפתיחה של א. מזה ושל בני הזוג ב. מזה היא לכתחילה בלתי-שווה במובן זה שא. כמי שקיימה את כל חיוביה על-פי החוזה וכמי שזכאית לאכיפה בשל ההפרה, מצויה בעמדת יתרון על פני ב. שהפרו את הסכם המכר עת ביטלו אותו ללא עילה שבדין. בהינתן נקודת פתיחה זו ובשל שיקולי המדיניות המשפטית הצריכים להנחותנו בבואנו לשלול סעד של אכיפה מידי מי שזכאי לו, ככלל, כסעד עיקרי בשל הפרה, נראה כי רק פער ניכר ביותר בין העוול שייגרם למפר לעומת זה שייגרם לנפגע עשוי להצדיק את שלילתה של תרופה זו.

26. בענייננו, גם אם אכן תוביל אכיפת החוזה לפגיעה בבני הזוג ב. נראה כי בהתחשב במכלול הטעמים שפורטו לעיל, אין מדובר בתוצאה כה בלתי-צודקת עד כי היא מצדיקה את שלילתה של תרופת האכיפה מא. (וראו עניין רבינאי, 293). בהקשר זה יש להבהיר כי בניגוד לנרמז בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (ראו פסקה 16 לפסק-הדין), לא היתה על א. כל חובה לקבל מידי בני הזוג ב. את הכספים ששילמה על חשבון התמורה או להיענות להצעתם לדון בגובה הפיצוי ובכך לנסות להקטין את נזקה (ראו עניין נתן, 673; השוו לעניין אכיפת חיוב כספי 3437/93 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1), 817, 840-836 (1998)). מעמדה של תרופת האכיפה במשפטנו ומעמדה של דירת מגורים כממכר ייחודי, מובילים אל המסקנה כי אין על הנפגע מהפרת חוזה לנסות ולמצוא עסקאות חלופיות כאשר הצד השני לחוזה מבקש להתנער מביצועו, והוא זכאי לכל הפחות לנסות ולפנות אל בית-המשפט ולדרוש את אכיפת החוזה כנפגע שהוגדר בסעיף 1 לחוק החוזים (תרופות) כ"מי שזכאי לקיום החוזה שהופר"...

סוף דבר
27. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור ולהורות על אכיפת הסכם המכר כתביעתה של א. ובלבד שא. תשלם לבני הזוג ב. את מלוא סכום התמורה, בדולרים של ארה"ב, לא יאוחר מיום 02.06.13, כנגד מסירת החזקה בדירה לידיה והמצאת כל האישורים הנחוצים לשם רישום הזכויות על-שם א. בחברה המשכנת. בתביעתה עתרה א. בנוסף לסעד האכיפה גם לקבלת הפיצוי המוסכם בסך 34,500 דולר ארה"ב שנקבע בסעיף 10 להסכם המכר וכן לפיצוי מוסכם בשיעור 50 דולר בגין כל יום איחור במסירת החזקה בדירה. בית-המשפט קמא אשר לא נעתר לתביעת א. לאכיפת החוזה הורה עם-זאת כי על בני הזוג ב. לשלם לא. את הפיצוי המוסכם. התלבטתי האם נוכח התוצאה השונה שאליה הגעתי לעניין אכיפת החוזה יש מקום להוסיף ולחייב את בני הזוג ב. גם בתשלום איזה מן הפיצויים המוסכמים שלהם עתרה א. ואני סבורה כי בנסיבות המיוחדות מאוד של המקרה דנן כפי שתוארו לעיל, יש להימנע מכך. מנגד, לא ראיתי מקום לחייב את א. להוסיף ריבית על סכום התמורה הדולרי שהוסכם, למרות חלוף הזמן ולמרות שלהוציא סכום של 35,000 דולר ארה"ב השיבו בני הזוג ב. לידיה את הסכומים ששילמה עבור הדירה, סמוך לאחר מתן הודעת הביטול על ידם.

לבסוף אציע לחבריי לחייב את בני הזוג ב. לשלם לא. הוצאות בערעור ושכר-טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח.

השופט נ' סולברג
1. המועקה של ב. נוגעת ללב. מחלת הבן הצעיר; מותו של הבכור. השכול כואב והוא מכה בנפש פנימה. מנגד, גם חייה של א. קשים ומצבה מכביד. היא נושאת לבדה בעול גידול שלושת ילדיה, ונדרשת לתעצומות נפש באופן מיוחד מחמת הטיפול בבנה הסובל מפיגור שכלי. ברם, איננו נדרשים לערוך מאזן מדוקדק של סבל, לקבוע האם צערם של אֵלו גובר, או צערה-שלה, וזאת מפאת עמדת הפתיחה השונה, כפי שציינה חברתי השופטת חיות: א. מילאה אחר כל חיוביה שלפי הסכם המכר; ב. הפרו את ההסכם. כשניכר סבל ממשי משני צדי המתרס, הרי שעמדת הפתיחה השונה, בד בבד עם העקרון המורה ככלל על אכיפה כסעד בגין הפרה - עקרון המעוגן בחוק, בהיגיון ובניסיון החיים - שניים אֵלו מכריעים את הכף: אין לומר שאכיפת הסכם המכר בנסיבות העניין היא בלתי-צודקת, ואכן, א. זכאית לאכיפתו. אני מסכים איפוא לחוות-דעתה המקיפה של חברתי, על יסוד נימוקיה.

2. במשפט העברי מקובלת הבחנה בין הפרת התחייבות חוזית לבין ביטול עסקה שיש בה פגיעה בזכויות קניין. כעקרון, כל עוד לא נעשה מעשה קניין יכול המוכר לחזור בו, אך יש קלון בהתנהגות שכזו: "משך ממנו פֵּרות ולא נתן לו מעות אינו יכול לחזור בו. נתן לו מעות ולא משך ממנו פֵּרות, יכול לחזור בו, אבל אמרו מי שפרע מאנשי דור המבול הוא עתיד להיפרע ממי שאינו עומד בדיבורו..." (משנה, בבא מציעא ד, ב). לעומת כן, לגבי קניין: "המקח אינו נקנה בדברים (=בהצהרות)... אבל אם נקנה המקח באחד מהדברים שהוא נקנה בהם (=בדרכי הקניין שקובע הדין) קנה הלוקח... ואין אחד מהם יכול לחזור בו" (משנה תורה לרמב"ם, הלכות מכירה, פרק א, הלכות א-ג). קרקע נקנית במשפט העברי בכסף, או בשטר או בחזקה, אך גם ל"סיטומתא" - מעשה קניין בהתאם למנהג המקום - יש תוקף הלכתי (ראו: רון ש' קליינמן מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי (קניין סיטומתא) חיבור לשם קבלת התואר ד"ר למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן, הפקולטה למשפטים, התש"ס). זהו סיכום ההלכה ברמב"ם: "מכר לו בדברים (=בהצהרות) בלבד, ופסקו הדמים ורשם הלוקח רושם (=סימן) על המקח כדי שיהא סימן ידוע שהוא שלו, אף-על-פי שלא נתן מן הדמים כלום, כל החוזר בו אחר שרשם מקבל 'מי שפרע' (=קללת בית-דין המוטלת על מי שחוזר בו מהסכמתו להשלים את עסקת המכר). ואם מנהג המדינה שיקנה הרושם קניין גמור - נקנה המקח ואין אחד מהן יכול לחזור בו, ויהיה זה (=הקונה) חייב ליתן הדמים" (משנה תורה לרמב"ם, הלכות מכירה, פרק ז, הלכה ו). הכלל הוא איפוא שלאחר מתן תוקף קנייני לעסקה, לא ניתן עוד לחזור ממנה.

3. בתלמוד הבבלי מסופר על "ההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל, ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי" (קידושין מט, ב). אדם מכר את נכסיו מתוך מחשבה שהוא עתיד לעלות לארץ ישראל. בשעת המכירה לא אמר על כך דבר. לבסוף נמנעה עלייתו, ולפיכך ביקש לבטל את עסקת המכר ולהשיב לו את נכסיו. לעומתו טען הקונה כי המכירה לא הותנתה בכך שהמוכר יצליח לעלות ארצה, ולכן אין סיבה לבטלה. המחלוקת הובאה לפני רבא שפסק: "הוי (=אֵלו הם) דברים שבלב, ודברים שבלב אינם דברים". בהשאלה לענייננו: בהעדר אסמכתא בהסכם המכר - התניית תוקפו במצב הנפשי של ב. בעקבות השכול - אין משמעות משפטית לאותם דברים שבלב. יש אמנם מצבים של "גילוי מילתא", שהדבר גלוי וברור מתוך התנהגות. כגון שבעת מכירת הנכסים דוּבּר על הכוונה לעלות ארצה, גם אם הדבר לא קיבל ביטוי מפורש בהסכם המכר (רש"י, שם). יש גם מצבים נדירים שאין צורך בהם ב"גילוי מילתא". כגון אדם שחילק את נכסיו לאחרים, ולאחר מעשה נודע לו שיש לו בן חי (בבלי, בבא בתרא קלב, א). ברי לכּל שחלוקת הנכסים נעשתה מתוך מחשבה שאין למי להורישם, גם אם לא נאמר על כך דבר, ואם התגלה בדיעבד אותו בן, העברת הנכסים לאחרים מבוטלת למפרע (להרחבה ראו באתר המכללה האקדמית נתניה, המרכז ליישומי משפט עברי, על "ביטול עסקת מכר מטעמים הומאניים", מאת הרב עו"ד ירון אונגר ופרופ' יובל סיני). העקרון המנחה הוא שתנאי נסתר, שאין לו זכר בהסכם המכר או בהתנהגות הצדדים, אינו מצדיק את ביטול העסקה. זוהי גם המדיניות המשפטית בדין הישראלי. ניסיון החיים מלמד שלצדדים בעסקה יש הנחות ותקוות בקשר לכדאיותה ולתוצאותיה. הצדדים יודעים שיתכן וההנחות יתבדו והתקוות יכזבו. אף-על-פי-כן מעוניינים הצדדים להשלים את העסקה, כי חישובי הסיכונים והסיכויים נראים בעיניהם ככדאיים. אומד הדעת של הצדדים הוא איפוא כזה שיש בהם גמירות דעת לקיים את העסקה, גם אם הערכתם המקורית לגבי תוצאותיה תתבדה. לפיכך אין הצדקה לבטל בדיעבד את ההסכם, אלא רק בהתבסס על תנאי מפורש בכתב או בהתנהגות. רק אז ניתן יהיה לומר בבטחון שלא היתה כוונה לקיים את ההסכם בהתקיים תנאי שכזה.

4. כזכור, במהלך הדיון בערעור ניסינו לנקוט אמת-מידה של לפנים משורת הדין, לתור אחר פתרון מוסכם של ביטול הסכם המכר כנגד פיצוי כספי בשיעור הולם. הדבר לא עלה בידינו. גם בשלב זה רשאים בעלי הדין כמובן לשוב ולשקול מאזן של רווח ושל הפסד ולנסות להגיע לעמק השווה. אך באין פשרה, מחייבת שורת הדין את אכיפת הסכם המכר.

השופט נ' הנדל
אני מסכים לפסק-דינה של השופטת א' חיות ולהערותיו של השופט נ' סולברג.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות."

ב- ת"א (ת"א) 49786-01-13 {א.מ.ן מחשבים בע"מ נ' אוצר אחסון ממוחשב בע"מ, תק-מח 2016(1), 21652 (2016)} קבע בית-המשפט כי סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות) קובע את סייג השירות האישי, ובגדרו נכללים גם חוזים המבוססים על אמון אישי.

כך למשל, במקרה של חוזה בין יצרן לבין מפיץ, סוכן או זכיין, נדרשים יחסי אמון ושיתוף שלא ניתן להבטיח את קיומם בכפיה, באמצעות אכיפת החוזה.

כך גם בענייננו, טענת אוצר כי ההסכם שבינה לבין אמן בדבר נציגות בלעדית הושתת על יחסים של אמון מלא, וכי האמון ששרר ביניהם סר זה מכבר, ולכן אין לאכוף על אוצר את קיום ההסכם.

ואכן, לא מדובר בהסכם עם ספק אחד מיני רבים אלא בכזה הקושר את הצדדים זה לזה באופן בלעדי ומחייב אותם לקיים שיתוף פעולה לרבות התחשבנות כספית שוטפת. האמון הנדרש במערכת יחסים בלעדית וישירה כזו הוא רב ביותר, ובהיעדרו לא ניתן לקיימה.
בהקשר זה יצויין כי הצדדים קיימו את ההסכם במשך תקופה קצרה יחסית, אך מזה זמן רב שהם מתנהלים כל אחד בדרכו, שלא על-פי ההסכם, ואף מנהלים במקביל לתביעה זו הליך של התחשבנות בתביעה הכספית.

התנהלות זו של הצדדים, כמו גם הטענות הקשות שהם מטיחים זה בזה, מעידים כי האמון ביניהם נפגע באופן שאינו מאפשר להם לקיים את האינטראקציה ויחסי האמון הנדרשים לצורך קיום ההסכם.

ויוער בהקשר זה כי גם עם סיומה של ההתדיינות בתיק דנן - הסכסוך בתביעה הכספית נמצא רק בראשיתו, ונראה כי לא ניתן לגשר על הפערים בין הצדדים באופן שיאפשר לקיים את ההסכם ביניהם.

נמצא איפוא כי אין מקום במקרה דנן ליתן את הסעד של אכיפת ההסכם בגין הפרתו על-ידי אוצר ואילו סעד של פיצויים בגין הפרה לא נתבקש על-ידי אמן.

ב- תא"מ (טב') 14787-01-13 {פואד ח'יר נ' אכרם מועדי, תק-של 2016(1), 52026 (2016)} קבע בית-המשפט כי הסכם שכר-הטרחה שצורף לכתב התביעה הינו הסכם תקף. עסקינן בחוזה למתן שירות אישי. ככזה, הוא אינו ניתן לאכיפה על-פי הוראת סעיף 3(2) בחוק החוזים (תרופות), ודי ברצונו של הנתבע כדי להביא את ההתקשרות לידי סיום.

ב- סע"ש (ת"א) 43635-09-14 {אמיר קינן נ' רשות שדות התעופה בישראל, תק-עב 2016(1), 1403 (2016)} נדונה הטענה בדבר היעדר עילה לביטול הפיטורים והחזרה לעבודה.

בית-הדין קבע, כי התובעים לא הוכיחו ואף לא הביאו ראשית ראיה לכך שההחלטה על רשימת המיועדים לקביעות התקבלה משיקולים לא ענייניים ותוך העדפה פסולה של עובדים מחמת קרבה משפחתית או אחרת לאחד מחברי הוועד או להנהלת הרשות.

עדויות הרשות בדבר גיבוש הרשימה על בסיס קריטריונים אובייקטיביים הנוגעים למקצועיות, חריצות והשקעה בעבודה, לא נסתרו. בנסיבות אלה שוכנע בית-הדין שהתובעים לא הופלו בעת גיבוש רשימת המיועדים לקביעות.

זאת ועוד. הוכח כי התובעים פוטרו במסגרת הליכי צמצום וכי לא נפל פגם בפיטוריהם ובאופן ביצועם. התובעים לא הוכיחו ואף לא הביאו ראשית ראיה לכך שהרשות גיבשה את רשימת המיועדים לפיטורים משיקולים פסולים ולא ענייניים. בנוסף, עדויות הרשות בדבר גיבוש הרשימה בהתאם לשיטת ה-FIFO, לא נסתרו.

בנסיבות אלה, לא מתקיימות בענייננו נסיבות חריגות המצדיקות את ביטול פיטורי התובעים, השבתם לעבודה ומתן צו המורה לרשות לכלול אותם ברשימת המיועדים לקביעות.

ב- ת"א (ת"א) 33958-11-10 {ברי איצקין נ' רמי שבירו הנדסה בניה והשקעות בע"מ, תק-של 2016(1), 17464 (2016)} קבע בית-המשפט:

"דיון
בדיון האחרון וגם לאחריו, ציינתי בפני הצדדים כי על רקע המחלוקות הרבות שהתעוררו ביניהם וכן בינם ולבין המומחה ובעיקר בין הנתבעת לבין המומחה, אני שוקל את הפסקת הליך ביצוע התיקונים בעין והמרת הליך זה לפסים של תביעה כספית.

לאחר ששקלתי את הנושא ועיינתי בטענות הצדדים ובחומר שלפניי, החלטתי כי כך יש לנהוג, כמפורט להלן.

סעד של צו עשה לחייב הנתבעת לבצע את התיקונים בפיקוח מומחה מטעם בית-המשפט ובפיקוח בית-המשפט, כפי שהתבקש בתביעה וכפי שניתן בפסק-הדין החלקי, הנו מלכתחילה נתון לשיקול-דעת בית (ראה סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). על-אחת-כמה-וכמה שבית-המשפט יכול להפסיק הליך של צו אכיפה כאמור, אם הסתבר במהלך ביצוע הצו כי נדרשת מידה בלתי-סבירה של פיקוח מצד בית-המשפט (ראה בעניין זה ע"א 472/95 זכריה זלוצין ואח' נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2), 858 (1996) - ראה סעיף 3 לפסק-הדין).

ואכן, כך הסתבר. הצדדים אינם מסוגלים לנהל בצורה ראויה את יתרת הליך התיקונים וראה לעניין זה את עשרות הבקשות, תגובות, תשובות, הודעות, בקשות למתן הוראות, וכדומה, שהוגשו מאז תחילת עבודת המומחה וביצוע התיקונים ועד היום וכן ראה לעניין זה את ההאשמות ההדדיות החריפות, את חוסר האמון הזועק לשמיים בין הצדדים, את המחלוקות הרבות עם המומחה, עד כדי איום של הנתבעת בהגשת תביעה אישית כנגדו על מעשים ומחדלים שלו במסגרת תפקידו ועוד.

לסיכום - נוצר מצב בלתי-אפשרי, אשר דורש ממני מידה בלתי-סבירה בעליל של פיקוח על ביצוע צו האכיפה לתיקון הליקויים בדירה.

אשר-על-כן, אני מורה על הפסקת הליך התיקונים בעין והעברת החזקה בדירה לתובעים בתוקף למן מועד החלטתי זו. אני מורה בהתאם לכך על סיום עבודת המומחה..."

ב- ע"א 472/95 {זכריה זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2), 858 (1996)} קבע בית-המשפט:

"3. הקושי לפקח על ביצוע פסק-הדין חלק נכבד בפסק-הדין קמא מתייחס לשאלה אם מן הראוי שבית-משפט ייתן פסק-דין הטעון פיקוח רצוף וממושך על ביצועו. בית-המשפט מזכיר את פסק-הדין ב- ע"א 846/75 עוניסון - חברה לבנין בע"מ ואח' נ' אלכסנדר דויטש ואח', פ"ד ל(2), 398 (1976), אשר קבע שאין להגזים ב"קושי" של הפיקוח. כן מביא בית-המשפט קמא מובאה ברוח זו מספרה של פרופ' ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה 2, תשנ"ה).

ואולם, ניתן לומר, שגם אם סייג הפיקוח צומצם, הוא לא נעקר כליל, וגם בנושא זה, כמו בהרבה נושאים אחרים, הכול לפי העניין. יש שהנושא מורכב, מסובך וממושך, ועל כגון זה נאמר כי בית-המשפט לא יאכוף חוזה כאשר "ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל" (סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה ואם היה ספק בענייננו, באו עובדות החיים וטפחו על פנינו. חוזי הרכישה הם מן השנים 1986-1984, לאמור, מלפני עשר עד תריסר שנים. שתיים מן התביעות הוגשו בשנת 1989 ואחת בשנת 1990. פסק-הדין מדצמבר 1994 לא בוצע עד היום. כפי הנטען בערעור הדיירים, לא הגישה דיור לעולה תכניות עבודה למומחה, לא בתוך שלושה חודשים, ולא עד עצם היום הזה.

יתרה מזו, בניסיון למצוא הסדר מוסכם, הושג בדי עמל הסכם פשרה שניתן לו תוקף של החלטת בית-משפט זה, מיום 21.02.96, ועיקרו ביצוע של התיקונים על -ידי דיור לעולה, בפיקוחו של המומחה אינג' דוד סרנה, לאמור: ביצוע בעין בעיקרו של פסק-הדין קמא, תוך התוויית לוח זמנים מפורט חדש להגשת תכניות העבודה על-ידי דיור לעולה, כשעל הדיירים להגיש תכנית סדר הדירות שבהן ייעשו התיקונים באופן שבכל שבוע יבוצעו התיקונים במקביל בשלוש מן הדירות בסדר רצוף. כמו-כן הכיל הסכם הפשרה הוראות בדבר דיור חלוף לדיירים בזמן התיקונים.

למרבה הצער, נכשל הסכם הפשרה לאחר שדיור לעולה לא הפקידה בעוד מועד בידי המומחה ערבות בנקאית "להבטחת ביצוע עבודות התיקונים וטיבן", בסכום שקבע המומחה (1,200,000 ש"ח), בהתאם לסמכותו בסעיף 1(ד) ו- (ה) בהסכם הפשרה. בשלב זה חש המומחה כאילו אין הוא נהנה עוד מאמונה של דיור לעולה, והוא התפטר.

עיון בפרטי הפשרה יגלה, שמלבד נושא הערבות הבנקאית, ישנם צמתים רבים בהסכם, שבכל אחד מהם עלול היה להתגלע על נקלה סכסוך חדש. הסכם הפשרה היה, לאמיתו של דבר, ניסיון לבצע את פסק-הדין קמא "עם חישוקים", והוא נכשל באבו. ממש כך ניתן היה לצפות לכישלון כל ניסיון לבצע את פסק-הדין על-פי חוות-דעתו המקורית של המומחה. לשם המחשה בלבד, לעניין החלפת הריצוף בדירות מדובר בפסק-הדין על כך "שעלותה של החלפת הריצוף תהיה זולה לאין ערוך אם תבוצע על-ידי מבצע אחד בכל הבנין. באשר יוכל לעבוד בצורה משולבת: יחליף ריצוף בחדר אחד, ימשיך לעבוד בדירה אחרת, שעה שהריהוט יוחזר לחדר שבו הריצוף הוחל, וכן הלאה" (עמ' 4 לפסק-הדין).

יש טעם רב בטענת הדיירים ששיטה זו "מתעלמת מהקשיים (שלא לומר: 'סכסוכים') שיווצרו כתוצאה מכך שהמערערים... העובדים לפרנסתם מטופלים בהורים קשישים מחד ובילדים צעירים מאידך...".

מכל מקום, לאחר כישלון הסדר הפשרה, אין עוד טעם לחזור לפסק-הדין קמא, תוך מינוי מומחה אחר, שיטפל מחדש בסכסוך הישן ובסבל שנמשך שנים כה רבות.

הניסיון הוכיח איפוא, כי במקרה ספציפי זה, הסייג שבית-משפט לא ייתן פסק-דין המצריך השגחה רצופה, ממושכת ומסובכת, עדיין לא בטל ועבר מן העולם."

ב- ת"ק (ת"א) 1128-11-14 {דביר גוזלן נ' אילון אורון - חברת עורכי-דין, תק-של 2016(1), 15262 (2016)} קבע בית-המשפט:

"10. השאלה אם הודעת לקוח על סיום ההתקשרות עם פרקליטו לפני שהושלם מתן השירות היא סיבה הוגנת תבחן לפי מכלול נסיבות העניין ובהן, מבלי למצות, זהות הצדדים, אופיים, פערי הכוחות ביניהם, אופי ההתקשרות והתנהגותם. לעיתים בחינה זו אינה פשוטה. הלקוח עלול לאבד אמון בעורך-הדין מסיבות שונות ומגוונות. כך למשל, תיתכן מחלוקת בינו לבין עורך-הדין בשאלה כיצד נכון לקדם את הטיפול בתיק, טקטית או אסטרטגית; הלקוח עלול להתרשם שעורך-הדין אינו עושה די לטיפול בו; הוא עלול להיפגע מיחסו של עורך-הדין כלפיו, לרבות חוסר תשומת-לב מספקת לבקשות של הלקוח להתעדכן בדבר מצב הטיפול בתיק, היעדר מענה מספיק לפניותיו, אי-בקיאות של עורך-הדין בפרטים הנתפסת כזלזול או חוסר מקצועיות; וכל כיוצא באלה.

11. יש לזכור כי עורכי-דין מטפלים בתיקים ובלקוחות רבים בעת ובעונה אחת. מנקודת מבטם של חלק מהלקוחות, בייחוד לקוחות פרטיים (שאינם עסקים המנהלים תיקים רבים), התיק הספציפי עשוי להיות עיקר עולמם. כך במיוחד כשמדובר במחלוקות המתאפיינות במעורבות רגשית רבה והשלכות משמעותיות על אורח חייו של הפרט, כגון תיקי מעמד אישי ועניינים פליליים. עורך-הדין נדרש לתעדף את המשימות באופן מושכל. לא אחת קורה שלקוח מבקש לקבל מענה דחוף, ועורך-הדין בוחר שלא להשיב לו מיד משום שהוא יודע שצרכי התיק אינם מחייבים זאת, ושמבחינת סדר העדיפויות נכון לטפל כעת בתיקים אחרים, דחופים יותר. עורך-הדין, מבחינתו, פועל לפי סדר עדיפויות מקצועי נכון ובשיקול-דעת סביר. אולם אם הלקוח אינו מבין זאת ומתקבל אצלו רושם מוטעה, עלול להיווצר משבר אמון מיותר. אופי זה של מערכת היחסים - דהיינו: עורך-הדין שאמור ליתן מענה לאינטרס האמתי של הלקוח, ולקוח שמתקשה להעריך אם הוא מטופל כראוי ועלול לטעות בנושא - יוצר כר נרחב למחלוקות, לקצרים בתקשורת ולמשברי אמון, אשר יכולים בתורם לגרום ללקוח - בצדק או שלא בצדק - להפסיק את ההתקשרות.

12. כדי למנוע סיכונים מסוג זה נדרש עורך-הדין להשקיע משאבים לא מבוטלים לא רק בטיפול המשפטי עצמו, אלא גם בשקידה על כך שהלקוח יחוש שהוא מטופל כראוי. בין היתר, על עורך-הדין לחזור ללקוח (הוא או מי מטעמו) בתוך פרק זמן סביר מעת שהלקוח פנה אליו; הוא נדרש לעדכן את הלקוח בקורות התיק ובשלביו השונים; וככל שקיימים עיכובים - מדוע הדבר קורה; עליו להסביר ללקוח את הטקטיקה ואת האסטרטגיה של ניהול התיק, ולוודא שיבין אותן ושיסכים להן; אם מתגלה אי-הסכמה בינו לבין הלקוח, יש לנסות לפתור אותה ולקבל את הסכמתו לפני שמתקדמים; על עורך-הדין להסביר ללקוח את הסיכונים והסיכויים המתעוררים בצמתים המרכזיים של הייצוג, ולגלות דעתנות במידה המתאימה אם הלקוח מבקש לנהל את התיק באופן שאינה עולה בקנה אחד, לגישתו המקצועית של עורך-הדין, עם האינטרס של הלקוח. ככל שמדובר בלקוח הדיוט שפחות מבין בדרך שבה מתנהלים הליכים משפטיים, כך נדרש עורך-הדין להקדיש יותר בהיבט זה.

13. מנגד, עורך-הדין נדרש להקדיש אמצעים סבירים ומידתיים לטיפול בלקוח, כנגזרת של מכלול נסיבות העניין, ולא מעבר לכך. הוא אינו מחוייב לקיים את דרישותיו של הלקוח אם הן בלתי-סבירות ואינן דרושות מבחינה מקצועית לייצוג מיטבי. אין לומר כי עורך-דין נדרש לרקוד לפי החליל של הלקוח. לא כל פנייה צריכה להיענות מיד, ולא כל בקשה צריכה להיות מקוימת כמות שהיא. במקרים המתאימים נדרש עורך-הדין למתוח קווי גבול ולתחום את גבולות הגזרה. לשם כך רצוי לערוך תיאום ציפיות - מראש אך גם בדיעבד. עורך-הדין הוא בעל מקצוע, ועליו לצפות את האפשרות שקושי כאמור יתעורר ולהיערך לו מבעוד מועד. הפתרון המועדף הוא לזהות שמשבר אמון ממשמש ובא ולמנוע אותו. אולם אם גם ניתן היה לצפות את משבר האמון אך לא למנוע אותו, על עורך-הדין לאסוף ראיות מזמן אמת ולהציגן בבית-המשפט לכשיידרש, כמי שמצוי בעמדה טובה יותר להיערך לדיון משפטי בנושא זה ולהוכיח שעשה את הנדרש - במסגרת הסביר - למנוע את משבר האמון.

14. לצד החובות המוטלות על עורך-הדין, גם על הלקוח מוטלות חובות. קודם שיפסיק את הייצוג בגין משבר אמון, עליו לתת לעורך-הדין הזדמנות סבירה ליישב את המחלוקת שנוצרה ולתקן את הטעון תיקון. אכן, לעתים קרובות הלקוח הוא הצד החלש בהתקשרות, ומן הראוי לתת לו הגנה הולמת. כאמור, חסר ראייתי (כגון היעדרו של הסכם בכתב) עלול לפעול לחובתו של עורך-הדין. עם-זאת אין לקבל את הקלות הבלתי-נסבלת של הפסקת הייצוג המשפטי הפוטרת את הלקוח מהחובות שנטל עליו מכוח ההסכם. אין די בכך שהלקוח מוצא שעורך-הדין אינו לרוחו כדי שיתאפשר לו לפטרו, באופן שיפטור אותו מתשלום שכר הטרחה שהתחייב לשלם. הלקוח אומנם רשאי בכל עת להפסיק את הייצוג בהיותו שירות אישי, אך הפסקתו ללא הצדקה מספקת תחייבו במלוא התמורה החוזית. אין לכחד כי לקוחות מסויימים עלולים להשתמש באמתלה של משבר אמון כדי להפסיק את ההתקשרות משיקולים לא ענייניים מנקודת מבט אובייקטיבית. במקרים כאלה ברי כי עורך-הדין אינו מחוייב לשעות לדרישותיהם, ולא יהא בכך כדי לגרוע מזכותו לקיום ההסכם כלפיו.

15. לבסוף יצויין כי במקרים המתאימים יימצא שמשבר אמון נוצר באשמתם המשותפת של שני הצדדים. במצבים כאלה ניתן לטעמי להיזקק לדוקטרינת האשם התורם בדיני החוזים, ולחלק את האחריות כנגזרת של מידת האשם.

16. סיכום ביניים: כאשר נוצר משבר אמון בין עורך-דין לבין לקוח אשר כתוצאה ממנו הפסיק הלקוח את ההתקשרות בעודה באיבה, והסכסוך בנושא שכר הטרחה מתגלגל לערכאות, בית-המשפט נדרש לבחון בדיעבד אם הייצוג הופסק מסיבה עניינית ולגיטימית - "סיבה הוגנת" כלשון בית-המשפט העליון - אם לאו. עורך-הדין הוא בעל מקצוע המעניק שירות אישי ללקוח. עליו לעשות את המיטב - בגדר הסביר והמידתי - כדי לוודא שהלקוח יקבל מענה הולם לפניותיו ולתהיותיו. עליו לאזן בין הצורך לשמר את אמונו של הלקוח, לבין הקדשת תשומת-לב רבה ובלתי-מידתית ביחס לצרכים האובייקטיביים של התיק. על רקע מתח זה, ניסיון להעריך בדיעבד אם משבר אמון שנוצר והוביל להפסקת ההתקשרות היה מוצדק כרוך לא אחת בקושי ומחייב הכרעות עובדתיות המבוססות על התנהגות הצדדים בזמן אמת. מקום שבית-המשפט מתרשם כי עורך-הדין לא עשה די כדי לתקן קצר תקשורתי שנוצר: לא הסביר ללקוח את אופן הטיפול בתיק ואת טעמיו, לא הקדיש ללקוח די תשומת-לב, ולא עשה מאמץ מספיק להפיס את דעתו - המסקנה תהיה שמשבר האמון בא בגדר סיבה הוגנת להפסקת ההתקשרות שאינה מפרה את החובה לנהוג בתום-לב. במצב כזה יהיה עורך-הדין זכאי לשכר טרחה ראוי בגין העבודה שביצע עד להודעת הביטול. מובן כי במקרים שהתנהגות עורך-הדין חורגת מגדר הסביר, עלול הדבר להיחשב להפרת הסכם מצדו ולזכות את הלקוח בפיצוי בגין הנזק שנגרם לו. לעומת-זאת מקום שבית-המשפט מתרשם כי עורך-הדין השקיע מאמץ סביר לתקן קצר תקשורתי שנוצר: הסביר ללקוח במידה הנדרשת את אופן הטיפול בתיק ואת טעמיו, הקדיש ללקוח די תשומת-לב בהתחשב במכלול נסיבות העניין, ונקט מאמץ סביר להפיס את דעתו, הכל ללא הצלחה - המסקנה תהיה שמשבר האמון אינו בא בגדר סיבה הוגנת להפסקת ההתקשרות, והפסקתה מפרה את החובה לנהוג בתום-לב. במצב כזה יהיה עורך-הדין זכאי לפיצויי קיום (ואם הלקוח שילם את מלוא שכר הטרחה, הוא לא יהיה זכאי להשבה כלשהי).

מן הכלל אל הפרט
17. לאחר ששמעתי את הצדדים, עיינתי בתמליל שהוגש, ואף האזנתי להקלטת הפגישה (שאורכה שעה תמימה, ושחלקים ממנה לא תומללו), לא שוכנעתי שהתובע אחז בסיבה הוגנת - במישור האובייקטיבי - להפסקת הייצוג, ועל-כן הוא אינו זכאי להשבה. להלן נימוקיי.

18. תחילת המשבר שנתגלע בין הצדדים בדיון שהתקיים ביום 18.06.14, שבו ייצגה את התובע עורכת-דין ממשרד הנתבעת שלא ידעה שהתובע שוהה בחו"ל. עורכת-הדין שוחחה בדיון עם אחיו של התובע (שגם העיד לפניי). לגרסתו של האח, היא שאלה אותו אם התובע מעוניין לסגור הסדר טיעון ביום ראשון הקרוב (המועד שבו נקבעה ישיבה נוספת בתיק) הכולל שלילת רישיון ארוכת שנים או עבודות שירות. האח השיב כי נראה לו שהתובע מעוניין בזיכוי, ונענה שבמצב כזה עליו להיות נוכח במשפט כדי להיחקר. האח אמר שאין סיכוי שהתובע ישוב עד ליום ראשון, ועורכת הדין השיבה לו שתבקש לדחות את המשפט לחודש ספטמבר. האח אמר שישאל את התובע מה רצונו לעשות ושיחזור אליה. האח דיווח לתובע על ההשתלשלות האמורה במסרונים, והתובע כתב בתשובה: "תגיד לה שאני חוזר לארץ למצוא לי עו"ד יותר רציני" (מוצג ת/1). דומה שהאח לא העביר את המסר לעורכת הדין או לנתבעים.

19. הקשר הבא בין התובע לבין הנתבעים התקיים בפגישה מיום 23.09.14. בשלב זה כבר החליט התובע שהוא מחליף את הנתבעת, ועל-כן הקליט את תוכן הפגישה בסתר, כהכנה לתביעה שתבוא. אעמוד על עיקרי הדברים שהוחלפו במהלכה. בתחילה עלעל הנתבע ארוכות בחומר הכתוב ורענן את זכרונו. לאחר מכן שוחחו השניים על האפשרות שיגובש הסדר טיעון. התובע טען שעישן קנביס 12 שעות לפני שנתפס, ולכן לא היה תחת השפעת סם. הנתבע הסביר לו שהדבר אינו משנה משום שלא ניתן לדעת מתי עישן, וכדי להרשיעו די בממצאי המעבדה. בהמשך שאל הנתבע איזו תוצאה היתה מניחה את דעתו, ונענה: "זיכוי מלא". הוא השיב: "בסדר, חוץ מזה", והציע לשקול עסקה של פסילה בת שנה וחצי. התובע עמד בתוקף על זיכוי. התובע שאל את הנתבע אם בדק עם מומחים (כדי לסתור את ממצאי בדיקת המעבדה), והנתבע השיב: "אל תדבר שטויות". הוא הסביר שוב שהמונח "שיכור" מתייחס לכמות החומר שנמצא בגוף, ושלפי החוק די בכך כדי להרשיע. הוא הסביר את המצב המשפטי באמצעות דוגמאות מתחומי משפט אחרים כדי לסייע לתובע להבין. לאחר מכן ציין התובע שהוציאו ממנו שתן שלא כחוק, כשאיימו עליו, והנתבע הסביר שבארץ לא חלה דוקטרינת פרי העץ המורעל. בהמשך שאל התובע את הנתבע: "מה נעשה בתיק?", והנתבע השיב לו: "לא נעשה כלום (...) עד שתיק לא מסתיים, הוא לא מסתיים". התובע שאל: "ובקשר לזיכוי או עיסקה אתה רוצה רק עסקה, לא? לא חושב בכלל על כיוון של...", והנתבע: "אני רוצה זיכוי ואז אם אתה לא מקבל זיכוי אתה מקבל 5 שנים וכלא. אז אתה רוצה? אין בעיה". לאחר מכן הסביר הנתבע לתובע...

20. בהמשך שואל התובע מה עוד צריך לעשות לקראת דיון ההוכחות, והנתבע משיב לו: "כלום", אך מסביר: "מה זה לא נעשה, יש לי תיק, יש לי חומר חקירה, אתה רוצה יצלמו לך מה שאתה רוצה, יש לי פה סיכום של העורך-דין שלי שישב וסיכם את התיק. הנה. הנה זה, זה כל הטיפול, כל הדברים שעולים מהתיק ומה, כל מני מסקנות שם, הבנת? בשלב זה אין עסקה על התיק הזה. בשלב זה". בהמשך נשאל הנתבע כמה שעות הוא עבד על התיק (שאלה שמבהירה את הכיוון שהתובע חותר אליו), ולאחר מכן התובע הטיח בו את העובדה שהתקיים דיון כשהוא שהה בחו"ל, ושעורכת הדין שייצגה אותו שאלה אם הוא מעוניין בעסקה. התובע שב ואמר לנתבע כי הוא מעוניין רק בזיכוי, והנתבע השיב לו: "אין בעיה הולכים על זיכוי, אתה לא... הולכים על זיכוי אתה לא מבין על מה שאתה מדבר. הולכים על זיכוי אבל אם אתה לא מקבל, אתה רוצה, את לא נותן לי ייפוי-כוח לנסות לעשות עסקה, אין בעיה", ובהמשך: "עזוב זה שאתה רוצה זיכוי, השאלה מה הסיכוי שתקבל זיכוי, זה השאלה (...) אבל תכניס לך לראש, תכניס לך עמוק עמוק לראש, שאם אתה לא מקבל זיכוי, אתה אוכל אותה בענק!"; והתובע משיב: "מקובל. (...) עד בג"ץ. זה מה שבאתי לפה ואמרתי לך". בתגובה אומר הנתבע לתובע: "אתה מדבר שטויות (...) אתה יודע איזה משפט לא הגיוני זה?".

21. בהמשך שואל התובע את הנתבע שוב כמה שעות הוא עבד על התיק, ובמשתמע מבקש שיחזיר כסף. הנתבע מציע לתובע לחשוב שוב כיצד הוא רוצה להתקדם, ואומר לו שאם הוא מבקש לנהל משפט הוא ייצגו נאמנה. בזאת באה הפגישה לסיומה. יצויין כי התמלול אינו כולל את השיחה כולה. במסגרת חלקים שלא תומללו הסביר הנתבע לתובע בסבלנות את הסיכון הבלתי-סביר הכרוך בניהול התיק לגופו, ללא עסקה; שמחובתו כעורך-הדין לפעול בדרך שתגדיל את הסיכוי שהתובע יקבל את העונש הנמוך ביותר; ושההחלטה בסופו-של-דבר תיוותר בידי התובע. התובע מצדו מבהיר שהחליט להחליף עורך-דין משום שהנתבע לא פעל בתיק ולא נעשה דבר. ניסיונו של הנתבע להסביר לתובע שאין מה לעשות בתיק עד שלב ההוכחות, זולת לנהל משא-ומתן לעסקה, אינו מצליח.

22. על יסוד חומר הראיות שנסקר לעיל יש לבחון אם הסיבה שבעטיה הפסיק התובע את הייצוג היתה סיבה הוגנת. שאלה זו תיבחן על רקע מכלול נסיבות העניין. הנסיבה המרכזית, המשמשת נקודת מוצא לדיון, היא שהתובע נתפס כשבגופו סם בכמות מספקת להרשעה, בעת שעומדים לחובתו פסילה ומאסר מותנים מתיק אחר. בנסיבות אלו, ניהול התיק עד תום בשאיפה לזיכוי היא התנהלות הכרוכה בסיכון ניכר ומשמעותי. ההמלצה לשאת ולתת עם התביעה בניסיון לגבש הסדר טיעון היתה המלצה נכונה ומקצועית. אדרבה: אם היה הנתבע נמנע מלהפציר בתובע בדעתנות לפנות בנתיב זה, או לפחות לשקול ולבחון אותו היטב, הוא היה חוטא לתפקידו. עמדת התובע בדבר ניהול התיק בשאיפה לזיכוי היתה כרוכה בסיכון רב, על גבול הבלתי-סביר.

23. האפשרות להחליף את הייצוג עלתה בראשו של התובע סמוך לאחר הישיבה שהתקיימה ביום 18.06.14, כשכתב זאת לאחיו במסרון. התובע קיבל את הרושם שהייצוג שקיבל באותה ישיבה לא היה מקצועי. מספר טעמים לכך: הראשון, משום שעורכת הדין לא ידעה שהוא בחו"ל; השני, משום שקיבל את הרושם שהעסקה שהציעה לו לשקול (דרך אחיו) היתה לא טובה, שכן הוא שאף לזיכוי; השלישי, משום שסבר בטעות שיהיה עליו להגיע לארץ והדבר לא נאמר לו קודם לכן.

24. בטעמים אלה אין ממש משום שהרושם שקיבל התובע בדבר טיב הייצוג אינו מבוסס במישור האובייקטיבי, ואינו מעיד על ייצוג לקוי. ראשית, עצם העובדה שעורכת הדין לא ידעה שהתובע שוהה בחו"ל לא פגעה בו כהוא זה. מדובר בעובדה שולית שלא שינתה את דרך הטיפול בתיק. נוכחותו של התובע בדיון - אשר משמעות החלטתו לעמוד על זיכוי היתה שנדרש לנהל הוכחות בתיק - לא היתה דרושה בשלב זה של ההליך, לפני שנקבע מועד להוכחות. התיק נקבע להוכחות לסוף חודש אוקטובר - פרק זמן רחוק דיו שיאפשר לתובע להמשיך בטיול בחו"ל, כפי שרצה. שנית, התובע טען שעורכת-הדין הציעה לו - באמצעות אחיו - לשקול עסקה שלהבנתו היתה לא טובה. אלא שלא הוברר בדיוק מה נאמר לאחיו של התובע. יותר מסביר להניח שעורכת הדין ביקשה לדעת אם יש מקום לנהל עבור התובע משא-ומתן לעסקה, בלא להתחייב בשלב זה לתוכנה. לו היה התובע - באמצעות אחיו - משיב בחיוב, סביר להניח שהיה מתנהל משא-ומתן שאין לדעת מה היו תוצאותיו, והיתה ניתנת לתובע אפשרות לשקול את תנאי העסקה שהיו מוצעים. התובע היה יכול להסכים או לסרב. מכל מקום, משקיבל התובע את הרושם שהנתבעת לא פעלה בהתאם לאינטרס שלו, היה עליו לברר אם אלה הם פני הדברים. ניתן היה לעשות זאת בנקל: באמצעות משלוח דוא"ל לנתבע או באמצעות קיום שיחת טלפון לשם הבהרה. לו היה התובע עושה כן, ניתן היה להסביר לו בקלות את מצב הדברים, ואם היה פתוח לשמוע - הוא היה מבין שהוא מיוצג נאמנה ושהאינטרס שלו לא נפגע. אלא שהתובע, שלא הבין כהלכה את אופי ההליך והייצוג שקיבל, הסיק מסקנות נמהרות ופעל בהתאם להן.

25. לפגישה שנקבעה לו עם הנתבע - שקדמה לדיון ההוכחות - הצטייד התובע במכשיר הקלטה, וניתב את השיחה לכיוון שישרת אותו בהמשך, כשיגיש תביעה להשבת שכר הטרחה. במהלך הפגישה הזכיר התובע פעמים מספר שהוא עומד על זיכוי. הנתבע הסביר לו שוב ושוב כי ניהול התיק עד תום כרוך בסיכון משמעותי. בכך פעל הנתבע במקצועיות העולה בקנה אחד עם האינטרס של התובע. חשוב לציין כי בעוד שלאורך הפגישה היה התובע עקבי בכך שהוא עומד על זיכוי, בדיון לפניי הוא אישר שאין מדובר בתיק שהיה נכון לנהלו לכיוון של זיכוי - בבחינת "הכל או לא כלום" - וטען כי ציפה שהנתבע "ישאף לזיכוי" (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 23-21). כשהסבריו של הנתבע כשלו לשכנע את התובע, אמר לו הנתבע כי הוא מדבר שטויות ואינו נוהג בהיגיון. אף שניתן היה לברור מילים עדינות יותר, אין לומר כי התבטאויותיו של הנתבע כלפי התובע בשלב זה חרגו מגדר הסביר. הנתבע אמר לתובע שהסבריו ניתנים במסגרת חובתו המקצועית כלפיו, ואלה אכן היו פני הדברים. מסקנתי היתה משתנה לו היה הנתבע מסרב לנהל הוכחות בתיק. אלא שהוא אמר לתובע במפורש - לרבות בסוף הפגישה - שאם הוא חפץ בכך התיק ינוהל לגופו על הצד הטוב ביותר. אלא שאז התובע גילה דעתו שבכוונתו להחליף את הייצוג והפגישה הסתיימה.

26. מקובל עליי שהתובע התאכזב מכך שהנתבע "אינו מאמין בתיק" ושלא "שאף לזיכוי". אלא שאם הנתבע היה מציג לתובע מצג הפוך - שלפיו נכון לנהל את התיק לגופו ושהוא "מאמין" בו - הוא היה עלול להימצא חוטא לחובתו לייצג נאמנה את האינטרס של התובע. עמדתו של הנתבע שלפיה היה נכון לגבש עסקה עם התביעה היתה סבירה והגיונית, ואיני מוצא שנהג שלא כשורה כשהציג לתובע את הדברים כפי שהציגם. הדבר מזכיר, בשינויים המחוייבים, מצב שבו לקוח מבקש להחליף את עורך-הדין על סמך התנהלותו בדיון, משום שלא היה מיליטנטי מספיק - לא עמד בתקיפות מול בית-המשפט ומול עורך-הדין שייצג את הצד שכנגד, ולכן עמדתו לא התקבלה. לעתים קרובות בטענות מסוג זה אין ממש. כפי שידוע היטב לעוסקים במלאכה, יש שעמדה תקיפה כלפי בית-המשפט או הצד שכנגד אינה משרתת נאמנה את האינטרס של הלקוח. התנהלותו של עורך-הדין צריכה להיבחן בעיניים מקצועיות, ובמבט כזה לא נפל פגם בהתנהלותו.

27. בסופו-של-דבר התלהטו הרוחות, והנתבע התבטא כלפי התובע בחוסר סבלנות ("טוב, טוב, עזוב אותי"). אלא שיש להבין את ההקשר שבו נאמרו הדברים - לאחר שהתובע אמר לנתבע: "מרוב שני מיליון תיקים נהיה בלבול ולא יודעים בכלל שאני בחו"ל". כפי שציינתי לעיל, העובדה שעורכת הדין ממשרד הנתבעת לא ידעה שהתובע בחו"ל לא השפיעה על התיק, לא הסבה נזק והיא אינה תקלה. על-כן, כשהעלה התובע את העניין לראשונה בפגישה, לא הבין הנתבע מדוע התובע סבר שזו תקלה ועל מה הוא מלין. מכל מקום, בשלב זה דומה שהתובע גמר אומר להפסיק את הייצוג, ועל-כן ניתב את השיחה לפיצוץ ולשורה התחתונה: דרישתו להשבת הכסף.

28. נסכם: התובע שכר את שירותי הנתבעת לייצגו בתיק נהיגה בשכרות, כשעמדה לחובתו הרשעה קודמת ועונשי מאסר ופסילה על תנאי. חומר הראיות היה מוצק; הסיכוי להרשעה גבוה; והסיכון הטמון בניהול התיק היה רב ומשמעותי. בנסיבות אלו, ניסיון לגבש הסדר טיעון היה נתיב נכון ומתבקש. החלטת התובע לנהל את התיק בשאיפה לזיכוי היתה על גבול הבלתי-סביר. העובדה שבסופו-של-דבר התיק הסתיים בעסקה תומכת במסקנה זו. מחובתו של הנתבע היתה להעמיד את התובע על כך, גם אם הדברים לא היו ערבים לאוזניו. התובע קיבל - בעקיפין באמצעות אחיו - רושם שייצוגו על-ידי עורכת דין ממשרד הנתבעת היה לקוי. רושם זה היה בלתי-מבוסס ומוטעה. תחת לברר את העניין לאשורו, החליט התובע באחת להחליף את הייצוג ופעל לשם כך. הוא התייצב לפגישה עם הנתבע עם מכשיר הקלטה, עמד בתוקף על סירובו לנהל משא-ומתן לעסקה, והעלה לראשונה טענות בדבר טיב הייצוג שלא הועלו בזמן אמת (וגם לא היו נכונות לגופן). הרושם המתקבל הוא שהתובע החליט לסיים את הייצוג, ובפגישה הוציא את החלטתו לפועל. הוא ניתב את כיוון הפגישה אל עבר המטרה, בניסיון לגרום לנתבע לומר דברים שישרתו אותו בהמשך, במסגרת התביעה דנן. על יסוד מכלול הנסיבות, שוכנעתי שהפסקת הייצוג לא נבעה מסיבה הוגנת מנקודת מבט אובייקטיבית, ועל-כן התובע אינו זכאי להשבה של סכום כלשהו.

סוף דבר
29. מכל המקובץ לעיל, אני דוחה את התביעה..."

ב- תא"מ (חי') 19618-08-14 {מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מוחמד כעביה, תק-של 2015(4), 39611 (2015)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן, נוכח העובדה שאין חולק, כי נגרם למבוטח הנזק כפי שנגרם, ומשאין חולק בדבר אחריות הנתבע לתאונה ובדבר גובה הנזק, ולחילופין - לא הוכח כי הנזק שנגרם נמוך מהנזק שהוערך על-ידי השמאי מטעמה של התובעת, אכיפת ההסכם בין הצדדים היא בלתי-צודקת במשמעות סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות).

השאלה, מתי אכיפת החוזה היא "בלתי-צודקת" תיפתר ממקרה למקרה, על-פי מבחני הצדק הנהוגים.

אכיפת ההסכם בין הצדדים {במקרה זה הנתבע והמבוטח}, שמשמעה חיוב המבוטח בהחזרת כל סכום שישלם הנתבע לתובעת אינה צודקת וסותרת את דיני הנזיקין לעניין השבת המצב לקדמותו, שעה שהמצב מבחינתו של המבוטח כתוצאה מאכיפה אפשרית שכזו, ייצור נזק למבוטח תחת השבת מצבו לקדמותו.

אכיפה כזו, עולה במובן מסויים כדי עשיית עושר ולא במשפט על-ידי הנתבע, שהרי הנתבע לא חלק שהוא זה גרם את הנזק בגינו פיצתה חברת הביטוח -התובעת את מבוטח. אכיפת ההסכם משמעה, כי המבוטח שנגרם לו נזק על לא עוול בכפו, יצא חסר, וכי המצב מבחינתו לא יושב לקדמותו.

לפיכך, גם לו בית-המשפט היה נדרש לדון בשאלת חיובו של המבוטח כצד ג' כלפי הנתבע, הרי שהתוצאה אליה היה מגיע היא, כי אין מקום להורות על אכיפת ההסכם ביחסים בין הנתבע והמבוטח כפי שמבקש הנתבע לעשות.

ב- ת"א (רמלה) 53777-06-13 {חיים פינטו נ' שמעון דדון, תק-של 2015(3), 57500 (2015)} קבע בית-המשפט - ובדחותו את התביעה - כי גם אם המסמך מהווה חוזה מחייב בין הצדדים, אין להורות על אכיפתו {תשלום הכספים משמעותם אכיפת החוזה} על-פי הוראות סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות), עקב כך שאכיפת החוזה אינה צודקת בנסיבות העניין, מהסיבות הבאות:

הראשונה, התובע לא המציא כל מסמך על ביצוע השיפוצים במבנה העסק לאחר שקיבל אותו לידיו, ומחומר הראיות עולה לכאורה שהנתבע הוא זה שביצע השיפוצים במו ידיו.

השניה, התובע לא המציא העתק חוזה השכירות בגין שכירת המבנה לבית העסק.

השלישית, התובע מתעלם מההכנסות שהיו לעסק על-פי דו"חות מע"מ.

הרביעית, מחשבון הבנק של בית הדפוס עולה שהיו הכנסות לבית הדפוס שנכנסו לחשבון, לרבות שיקים דחויים. ספק רב אם סכומים אלו נכנסו לדו"חות מע"מ, שכן התובע כעוסק מורשה הפועל כאדם פרטי מדווח על-פי שיטת מזומן ולא על-פי שיטת החשבונאות הכפולה.

החמישית, התובע השתמש בחשבון הבנק של בית הדפוס גם לענייניו הפרטיים ולא רק לצרכי בית הדפוס.

השישית, נספח ג' לתיק המוצגים של התובע {הדו"ח התקופתי של בית הדפוס} סותר את טענותיו הכספיות של התובע ואת הסכומים שנקב בהם כהשקעה בבית הדפוס.

השביעית, אם אכן היתה שותפות, אזי התובע סייע ביודעין לנתבע לפעול בניגוד לפקודת פשיטת הרגל.

השמינית, חוסר האמון בעדויות שני הצדדים.

ב- ע"א 4232/13 {אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' אלי בלום, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.15)} קבע בית-המשפט:

"את אופיו של ההסכם ואת הפגיעה באמון בין הצדדים ניתן להביא בחשבון גם במסגרת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות). יישומו של סייג הצדק דורש הכרעה ערכית בהתאם לחוש הצדק של השופט (דברי השופט חשין ב- ע"א 3023/91 ינאי נ' יחיא, פ"ד מז(4), 773, 779 (1993)). בגדרי סייג הצדק ישקול בית-המשפט את התנהגותם של הצדדים ואשמתם המוסרית ("מאזן האשמה"), לצד בחינת האינטרסים שלהם והנזק שייגרם לכל אחד מהם אם ייאכף החוזה אם לאו ("מאזן הנזק"). השיקולים הנכללים תחת סייג הצדק אינם מהווים רשימה סגורה. יש לבחון הסייג בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו, הן בכריתת החוזה והן לאחריו... לבסוף, בחינת התנהגותה של אנגלו סכסון כחלק ממאזן האשמה בין הצדדים, מעלה כי מדובר בהפרה המלווה באשם מוסרי נמוך, אם בכלל."

ב- ע"א 5131/10 {רחל אזימוב נ' אפרים בנימיני, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.13)} קבע בית-המשפט:

"אימתי תראה אכיפת החוזה בלתי-צודקת בנסיבות העניין? יתכנו תרחישים שונים אשר יצדיקו את שלילת תרופת האכיפה בשל סייג הצדק שבסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות)... 'הכרעה זו הינה הכרעה ערכית ממעלה ראשונה, וחוש הצדק המפעם בלבם של שופטי ישראל הוא שינחה אותם הדרך'... אכן, אין מדובר ברשימת כללים ברורה וסדורה, אלא במענה הניתן בכל מקרה ומקרה בהתחשב בנסיבות הייחודיות לו... חשוב להדגיש כי בבוחנו את צדקת האכיפה במקרה נתון, על בית-המשפט להתחשב במכלול הנסיבות הנוגעות לעניין וזאת לאורך כל ציר הזמן שעד מועד מתן פסק-הדין, על-מנת שניתן יהיה להביא בחשבון את שיקולי הצדק הרלוונטיים 'כפי שהם מתגבשים בעת ההכרעה'... על-כן יש להביא בחשבון הן את הנסיבות שהיו קיימות בעת כריתת החוזה הן את אלה שהתרחשו לאחר הכריתה - לפני ואחרי ההפרה. בעת שקילת מכלול הנסיבות כאמור במאזני הצדק, יש להניח על כפות המאזניים גם היבטים של אשמה מוסרית. במסגרת זו תבחן התנהלותו של כל צד לחוזה כלפי משנהו כך למשל ייבחנו לגבי המפר חומרת ההפרה, המאמצים שעשה כדי להימנע לכתחילה מן ההפרה, המניעים להפרה וניסיונותיו לתקן או לצמצם את מימדי הפגיעה שגרמה ההפרה לנפגע ואילו לגבי הנפגע ייבחנו בין היתר אשמו התורם להתרחשות ההפרה וקיום החיובים שנטל על עצמו בחוזה... הנה-כי-כן, בהידרשו לשאלה האם האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, על בית-המשפט להחליט למי מהצדדים יגרם עוול גדול יותר הן במובן המעשי הן במובן המוסרי אם תתקבלנה טענותיו של הצד שכנגד..."

ב- ת"א (צפת) 32329-02-13 {קאסם קאדמאני נ' סאלח ספדי, תק-של 2015(2), 109475 (2015)} בית-המשפט לא מצא כי התקיים איזה מן הסייגים כאמור, ביחס להתחייבות לביצוע הדרך: אין המדובר בחוזה שאינו בר ביצוע - בניגוד לנטען על-ידי הנתבעים, אין המדובר בהסכם רעיוני, אלא בהסכם הקובע באופן ברור מה יש לבצע והיכן.

בית-המשפט לא מצא כי הוכחה מניעה חוקית או אחרת, לקבל היתר בניה בשטח המוסכם ולבצע את המוסכם. עוד לא מצא כי התחייבות לביצוע דרך הינה בגדר עבודה אישית או שירות אישי. עוד לא מצא מדוע אכיפת ההסכם תהיה בלתי-צודקת.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הזכות לאכיפה (סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות))