פיצויים מוסכמים (סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות))

סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות), התשל"א-1970 קובע כדלקמן:

"15. פיצויים מוסכמים
(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן: פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית-המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

(ב) הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה.

(ג) לעניין סימן זה, סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים."

פיצויים קבועים מראש הנתבעים לפי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות), גם הם פיצויים בשל נזקים שנגרמו לתובע. זאת אנו למדים מסעיף 10 לחוק הקובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".
ומסעיף 15(א) המשלים את סעיף 10 והקובע כי "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק...".

ובסעיף 15(ב) הקובע כי "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14...".

ללמדך: הזכות היא בידי הצד הנפגע - להוכיח את שיעור הפיצויים או לתבוע את המוסכם. גם אלו וגם אלו הם פיצויים בעד נזק שנגרם לנפגע, אלא שבמקרה הראשון - עליו להוכיח את שיעור הנזק. ואילו במקרה השני - הצדדים סיכמו מראש מה יהיה שיעור הנזק, שיראו אותו כאילו הוכיח אותו הנפגע {ע"א 795/86 לודאית חברה לבניין בע"מ נ' השקעות שירליב, פ"ד מא(3), 645 (1987)}.

סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות) מאפשר לצדדים לחוזה לקבוע, כי תנאי שיקויים יטיל חיוב של פיצויים המוסכמים על הצדדים, ללא הוכחת נזק.

אולם החוק מגביל את הסכמת הצדדים לגבי הפיצוי המוסכם בהסמיכו את בית-המשפט להפחית את שיעור הפיצוי אם הגיעו למסקנה שגובה הפיצוי נקבע ללא יחס סביר לגובה הנזק האפשרי שנצפה בעת חתימה החוזה.

בדרך-כלל לשון סעיף הפיצויים המוסכמים קובעת כי במקרה של איחור בתשלום החוב יהא על המפר לשלם סכום פלוני עבור כל יחידת זמן שבה נמשך האיחור, אולם כאשר בחוזה סעיף על-פיו איחור בתשלום החוב יגרור חובת תשלום גדולה יותר, או שאיחור במסירת התשלום יגרור החזרת הנכס, אזי עולה השאלה האם בפיצויים מוסכמים עסקינן, כאשר המשמעות היא הצורך בהוכחת הנזק.

במקרים גבוליים אלו יבחן בית-המשפט את כוונת הצדדים כפי שהיא עולה מניסוח כלל החוזה.

הסכמה על שיעור הפיצויים צריכה להיות בטרם אירעה ההפרה, אם כי אינה חייבת להיות חלק מההסכם המקורי, ובלבד שבעת ההסכמה יהיה יחס סביר בין הנזק הצפוי מההפרה לפיצוי המוסכם.

השאלה האם היתה הסכמה בין הצדדים או לא, תיבחן על-פי כללי פרשנות החוזה הרגילים וכוונת הצדדים תיבדק לאור השאלה האם ההפרה שארעה בפועל היא כזו המחייבת פסיקת פיצויים מוסכמים.

כך לדוגמה יבחן בית-המשפט האם לפסוק את הפיצויים המוסכמים על הפרה כוללת בלבד או גם הפרה חלקית של התנאי המוסכם {ב- ע"א 170/60 קופלזון נ' ארגון העצמאיים, פ"ד יד 2241 (1960) קבע בית-המשפט כי העברת חלק מסחורה אינה מזכה בפיצויים המוסכמים כיוון שהתנאי חל רק אם היתה הפרה כוללת של התנאי ולא הועברה כל הסחורה כולה}, לעומת-זאת נקבע כי אי-תשלום במועד אחד מתוך מספר מועדי תשלום, אכן מהווה הפרה יסודית ומזכים את הצד לחוזה בפיצוי המוסכם.

בדיקת כוונת הצדדים תיבחן גם ביחס לשאלה, האם הצדדים התכוונו שתשלום הפיצוי יהיה נומינאלי או לאחר שיערוך {ראה ב- ע"א 532/83 סיני השקעות נ' פישל, פ"ד מ(4), 329 (1986). שיערוך יקבע על-ידי בית-המשפט אם עולה מנוסח החוזה כי הצדדים התכוונו לשערך את סכום הפיצוי המוסכם. בהיעדר כוונת שיערוך העולה מן החוזה נקבע כי הפיצויים יקבעו בערכם הנומינאלי ויוצמדו מן היום שבו שומה היה על המפר לשלמם לנפגע - כלומר מיום ההפרה}.

פיצוי מוסכם הינו סכום שהוסכם עליו בהתקיים תנאים מסויימים, יתרונה של הסכמה זו הוא שאין צורך להוכיח נזק, הוכחה מעין זו מלווה בהבאת ראיות שלעיתים קשה להביאן, ויש אי-בהירות לגבי קבלתן בבית-המשפט, בעיקר לגבי חובת הקטנת הנזק, ועלותה, המחושבת אף היא על-ידי בית-המשפט.

ב- ב- ע"א 4481/90 {אהרון ישראל נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה, פ"ד מז(3), 427
(1993)} קבע כב' השופט מ' חשין כי כאשר הצדדים קבעו בחוזה ביניהם הוראה לפיצויים מוסכמים, הם זכאים לאותו שיעור פיצויים "ללא הוכחת נזק".

מעבר להסכמה על סכום הפיצוי מסכימים הצדדים מהו הנזק שיזכה את הצד שנפגע בסכום המוסכם.

מבחינה זו הסכמה על סוג פיצויים זה, מונעת מהמפר לטעון לטובתו כי כלל לא נגרם נזק { ע"א 795/86 לודאית חברה לבניין בע"מ נ' השקעות שירליב, פ"ד מא(3), 645 (1987)}:

מבחינה זו לא חלה על הנפגע החובה להקטנת הנזק, ולשיעור הנזק, לחומרתו או לאי-התקיימותו, אין נפקות כאשר קובע בית-המשפט האם מגיעים הפיצויים המוסכמים הנדרשים.

הפיצויים המוסכמים יכולים להיות קטנים או גדולים במידה ניכרת מהנזק הממשי שנגרם לנפגע.

גם כאשר נעשה ניסיון להוכחת הנזק שנכשל אינו עילה להפסד הפיצויים המוסכמים {סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות) על-פיו "אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו- 13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". אינו מונה בין הסעיפים המנויים בסעיף את סעיף 15}:

העובדה שאין צורך להוכיח נזק על-מנת לקבל את תשלומי הפיצויים המוסכמים, הביאה את בית-המשפט לקבוע כי אף אם לא התרחש כל נזק כתוצאה מהתקיימות התנאי עליו הוסכם, עדיין יחוייב המפר בתשלום הפיצויים המוסכמים בין אם המדובר בחיוב כספי ובין אם המדובר בנכס.

השאלה הנשאלת היא האם הפיצוי המוסכם נקבע תוך יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו כתוצאה מהפרה כזו שארעה בפועל, אף אם בפועל לא נגרם כלל נזק.

הפחתת פיצויים מוסכמים על-ידי בית-המשפט תחול מתוך בחינה בדיעבד של כוונת הצדדים לחוזה, תוך בחינת סבירותו של הפיצוי שנקבע ללא קשר לנזק שקרה בפועל. סמכות בית-המשפט מעניקה לחוזה תוקף אף אם סכום הפיצוי לא היה סביר וסכום פיצוי שאינו ראלי משום כך אינו עילה לביטולו של החוזה {ב- ע"א 717/78 שרף את אבנרי נ' פיבוביץ, פ"ד לד(1), 410 (1979), קבע בית-המשפט כי טענת המפר כי לא נגרם כל נזק לצד השני הינה "טענת סרק"}.

בית-המשפט מוסמך לפסוק פיצוי ללא כל הוכחת נזק, כאשר ניתן היה לדעתו, לצפות את הנזק כנובע מההפרה בעת כריתת החוזה. קרי, המדובר בנזק משוער על-פי כוונת הצדדים בעת חתימת החוזה.

הטעם לסמכות בית-המשפט להפחתת הפיצוי המוסכם הינו כפול, מחד, דאג המחוקק לצדדים ומניעת כפיית חיובים שונים על הצדדים רק על-מנת שהצד המפר לא יצטרך לשלם את הפיצוי המוסכם, אף אם קיום החוזה אינו כדאי או משתלם.

מאידך, ניתן לומר שסמכות הפחתת הפיצוי נועדה למנוע חיוב צד לחוזה שחתם על החוזה מתוך אי-אכפתיות או מקח טעות.

בכל מקרה סמכותו של בית-המשפט נוגעת אך להפחתת הפיצוי המוסכם ולא לביטולו כליל, ומבחינה זו מהווה בית-המשפט כמפקח על הצדדים לחוזה בדיעבד שלא יקבעו בחוזה תנאים קשים מדי שחופש הרצון שלהם נתון בספק.

כאשר הנזק שהוכח היה נמוך מגובה הפיצויים שנפסקו, נכון יהיה שבית-המשפט יפסוק את הסכום הגבוה יותר המוסכם בחוזה, זאת משום שלקבלת הפיצוי המוסכם אין מלכתחילה צורך בהוכחת הנזק.

חובת הטענה שאין יחס סביר בין הפיצויים שנקבעו לנזק, על-מנת שיופחתו הפיצויים חלה על הנתבע, ואין זו טענה שיכול בית-המשפט להעלות מיוזמתו, ואין די בטענה סתמית אלא יש צורך להעלותה באופן מפורש ואף להוכיחה.

באופן דומה, כאשר יטען הטוען לחוסר סבירות גובה הפיצוי, אין הוא יכול לטעון כי על-פי תקנה 84 לתקנות סדר הדין האזרחי {ע"א 169/75 דוידסקו נ' שפר, פ"ד ל(1), 507 (1975)} על-פיה:

"אין צורך בהכחשה לעניין שיעור דמי הנזק, ולעולם יראו אותו כשנוי במחלוקת זולת אם הודו בו במפורש, בין אם הוגש כתב הגנה או כתב תשובה שכנגד ובין אם לאו."

הגדרת סעיף 15(א) "היעדר כל יחס סביר" מעידה על-כך כי כל עוד היחס הוא סביר אפילו באופן דחוק, הסכמת הצדדים תגבר.

בית-המשפט יתערב רק כאשר היחס בין הנזק הצפוי לגובה הפיצוי המוסכם אינו סביר כלל {ע"א 300/77 רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד לב(3), 682, 686 (1978)}:

מה יהיה גובה הפחתת הפיצויים, נראה כי על-פי שיקולי הצדק על בית-המשפט לפסוק את גובה הפיצויים המופחתים כגובה הנזק שנגרם בפועל, במקרים בהם הוכח הנזק, ובמקרים בהם לא הוכח כלל הנזק, בגובה נזק סביר, כמובן שלאחר עריכת שומה שתעריך את גובה הנזק הסביר, ולא באופן שרירותי.

בשלב הראשון יש לקבוע אם בפועל התכוונו הצדדים לחוזה שהסכום שנקבע כפיצויים ישולם עקב ההפרה הקונקרטית, ובשלב שני יש לבדוק באמת-מידה אובייקטיבית האם הסכום שנקבע הינו "ללא כל יחס סביר" לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת מן ההפרה.

הצפיות הסבירה מיוחסת לשני הצדדים לחוזה, כך שאם שני הצדדים התעלמו מסיכונים סבירים יתערב בית-המשפט בקביעת גובה הפיצויים שנקבעו.

כך גם כאשר רק צד אחד יכול להיות המפר יעלה חשד באשר לסבירות גובה הפיצוי המוסכם וכנותו.
המועד לבחינת הסבירות הוא מועד כריתת החוזה, ועל-כן לכאורה בחינת הסבירות אינה תלויה בנזק שהתהווה בפועל עקב ההפרה.

פרופ' שלו מונה בספרה (עמ' 594-597) שיקולים אחדים שיש להביאם בחשבון בבחינת השאלה היש מקום להפחתת הפיצויים:

א. הפחתה ולא ביטול - הסמכות אינה לבטל את תניית הפיצויים המוסכמים, אלא רק להפחית את הסכום הקבוע בה;

ב. גבול ההפחתה - ההפחתה תיעשה תוך שמירה על יחס סביר בין הפיצוי לבין הנזק שהיה ניתן לצפות כתוצאה מהפרת החוזה בשעת כריתתו;

ג. חומרת ההפרה - שיעור הנזק הצפוי, ושיעור הפיצוי המוסכם, בגין הפרה יסודית, גדול מאשר בגין הפרה קלה;

ד. התמורה החוזית - היחס הרלבנטי הנבחן על-ידי בית-המשפט הוא בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי;

ה. שיעור ההפחתה - בין היתר, יש לבחון את סוג העסקה הנדונה, את תנאי החוזה המבטא אותה, ואת ההפרה;

ו. תניה גורפת הקובעת פיצוי אחיד ושווה בגין כל הפרה של החוזה או בגין כל הפרה של אחת מן ההתחייבויות הכלולות בה, היא לכאורה בלתי-סבירה;

ז. טיעון והוכחה - על המבקש להסתמך על תניית פיצויים מוסכמים, לטעון את שיעור דמי הנזק המוסכמים ולהסתמך על ההסכמה החוזית;

ח. יש מקום לשיערוך.

סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות) מטיל הגבלה על חופש החוזים בנוסף לסמכותו של בית-המשפט להפחית את גובה הפיצויים.

על-פי הוראת הסעיף, גם צד לחוזה בעצמו אינו כפוף לתקרת הפיצויים המוסכמים ובאפשרותו לתבוע מהמפר פיצויים נוספים על הנזק שנגרם לו בפועל ובנוסף לפיצוי המוסכם מבחינה זו הוראת סעיף 15(ב) מערערת את יציבות החוזה ופוגעת בוודאותו.

על-פי הסעיף, פיצויים מוסכמים אינם יכולים להיפסק בנוסף לפיצויים על-פי סעיף 10, 11 ו- 13 לחוק החוזים (תרופות) אלא במקומם.

כך גם ייתכן כי יפסקו פיצויים מוסכמים במקום סעד האכיפה (בשעה שסעד האכיפה אינו אפשרי) או סעד הביטול.

ניתן לומר כי חוק החוזים (תרופות) מאפשר לתובע לתבוע את הפיצוי המוסכם ולחילופין את הפיצוי הממשי שאותו הוא מבקש להוכיח, כך שאם קרה נזק שניתן להוכיחו יקבל התובע פיצויים על-פי שיעור הנזק, אולם אם לא הוכח הנזק, עדיין באפשרותו לתבוע את הפיצויים המוסכמים.

לעיתים הפיצוי המוסכם נפסק כסעד יחידי ולא כנלווה לסעד אחר, מקרים אלו הם בעיקר המקרים של איחור בתשלומים.

כאשר הצדדים מסכימים שתשלומים שאחד מהצדדים שילם לשני, יחולטו לטובת המקבל במקרה של הפרת חוזה על-ידי המשלם, הרי שלפי הוראת סעיף 15(ג) לחוק החוזים (תרופות) ניתן לראות בסכומים אלו פיצוי מוסכם.

הוראת החילוט היא אחת החריגים לזכות ההשבה שעומדת לצדדים במקרה של ביטול החוזה.

חילוט הסכום בהסכמת הצדדים מונעת מהצד המפר להעלות את הטענה לחוסר יחס בין הנזק לבין גובה הפיצוי וכתוצאה לבקש מבית-המשפט להפחית את גובה תשלום הפיצויים המוסכמים.

המחלט את סכומי הכסף ששולמו לו, ייראה כמי שבחר בפיצויים מוסכמים ואזי לא יהיה זכאי לפיצויים אחרים במקומם, אך אין הוא חייב להסתפק בחילוט וזכאי הוא לתבוע פיצוי עבור נזקיו הממשיים.

כך גם המפר רשאי שלא להסכים לחילוט במלואו ולבקש מבית-המשפט הפחתת הסכום בשל היעדר יחס סביר כאמור.

ב- ע"א (ת"א) 27547-09-14 {ענבר שירותי רכב א.ב בע"מ נ' אריה צארום, תק-מח 2016(2), 5686 (20.04.2016)} נקבע כי אכן צדקו השוכרים בטענה כי לא ניתן לפסוק הן פיצוי בגין נזק מוכח והן פיצוי מוסכם, וזאת לפי הוראת סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות). עוד נקבע:

"אולם, במקרה דנן נקבע מפורשות בהסכם השכירות כי הפיצוי המוסכם יחול רק בגין אי-פינוי המושכר במועד, ולא בגין הפרות אחרות. כך גם הפיצוי בגין עוגמת הנפש נפסק בגין התנהגותם הכללית של השוכרים, ולאו דווקא בנושא הפינוי - ועל-כן, במקרה דנן, רשאי היה בית-משפט קמא לפסוק גם את הפיצוי בגין עוגמת נפש, פיצוי שדרך-כלל ערכאת הערעור אינה מתערבת בשיעורו."

ב- תא"מ (ת"א) 8133-08-15 אנריקו בצלאל נ' מלכה בו ישי, תק-של 2016(2), 11853 (10.04.2016)} נקבע כי על-פי הוראת חוק זו כפי שפורשה בפסיקה לא רשאי התובע לתבוע "כפל פיצוי", הן במסגרת פיצוי עם הוכחת נזק והן במסגרת פיצוי מוסכם ללא צורך בהוכחת הנזק. עוד נקבע:

"פיצוי מוסכם
התובע טוען בתצהיר עדותו הראשית כי יש לחייב את הנתבעים לשלם סכום הפיצוי המוסכם בגין הפרה יסודית של הסכם השכירות בסך של 30,000 ₪, בהתאם לאמור בסעיף 10.5 להסכם השכירות.

בסעיף 21 לתצהיר התובע, מעיד כי במכתב ששלח ב"כ התובע לב"כ הנתבעת מיום 18.09.14, מודיע על חילול השיק שנמסר עבור חודש ספטמבר 2014, ומציין כי אי-תשלום דמי השכירות מהווה הפרה יסודית של הסכם השכירות. (נספח 9 לתצהיר התובע).

בסעיף 24 לתצהיר התובע, מעיד כי במכתב נוסף מיום 29.12.14 לאחר חילול שיק נוסף בגין דמי שכירות חודש דצמבר 2014, שב ומציין ב"כ התובע כי אי-תשלום דמי השכירות מהווה הפרה יסודית של ההסכם...

"סעיף 15(ב) לחוק קובע לאמור: ... פרשנות ההוראה הנ"ל הינה, כי "הבחירה ניתנת (בסעיף 15(ב)) לצד הנפגע לתבוע את הפיצוי המוסכם ולהיות מוגבל בו, ללא הוכחת נזק, או לתבוע פיצויים, בלתי-מוגבלים, על נזק שעליו להוכיחו" (ע"א 532/83 (1), בעמ' 329: וראה: 593/79.... "המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) מעידה על כך, כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מצטברות. על הנפגע לבחור בין פיצויים מוסמכים לבין פיצויים אחרים."
(ראה: ע"א 628/87 יוסף חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1), 115, 123 (1991))

על-פי הוראת חוק זו כפי שפורשה בפסיקה לא רשאי התובע לתבוע "כפל פיצוי", הן במסגרת פיצוי עם הוכחת נזק והן במסגרת פיצוי מוסכם ללא צורך בהוכחת הנזק.

במקרה דנא הגיש התובע תביעה שטרית במסגרת תיק הוצל"פ מס' 502963-06-15, לביצוע 6 שיקים שנמסרו על-פי הסכם השכירות לתשלום דמי השכירות וחוללו בהוראת ביטול שנתנה הנתבעת.

בפסק-הדין נקבע כי אי-תשלום דמי השכירות מהווה הדבר הפרה יסודית של הסכם השכירות מצידה של הנתבעת 1, ועל-כן, חוייבה הנתבעת בתשלום חוב דמי השכירות במסגרת הוכחת הנזק שנגרם.

משתבע התובע בתביעה נפרדת סכום הנזק שנגרם בגין אי-תשלום דמי השכירות בבקשה לביצוע 6 השיקים, לא יכול לתבוע התובע פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק ע"ס 30,000 ₪, שנקבע בהסכם השכירות, בגין אותה הפרה יסודית, שכן יהווה הדבר בבחינת "כפל פיצוי" אשר הוראת סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות) אינו מאפשר הדבר.

אשר-על-כן, התביעה לפסיקת סכום הפיצוי המוסכם - נדחית."

ב- ת"א (יר') 5124-04-15 {אייל גור מזון איכות בע"מ נ' שד גל חלקים בע"מ, תק-של 2016(2), 1613 (06.04.2016)} נקבע כי לא ניתן לומר כי הנתבעים הפרו את ההסכם, אלא כאמור, התובעת היא זו שהביאה לביטולו. עוד נקבע:

"(ד) פיצוי מוסכם
17. טענות התובעת - התובעת טענה, כי על-פי סעיף 28.2 בהסכם השכירות, הפרת הוראה יסודית בהסכם ובכלל זה הוראה בעניין הארכת תקופת השכירות (סעיף 5 בהסכם), הוראה בעניין תשלום דמי השכירות (שם, סעיף 8) והוראה בעניין התשלומים הנוספים (שם, סעיף 9), מזכה את הצד הנפגע בפיצוי מוסכם בסך 50,000 ₪ אף ללא הוכחת נזק. לטענת התובעת, לנוכח העובדה שלטענתה, הנתבעים הפרו את ההוראות האמורות בהסכם, עליהם לשלם לה את סכום הפיצוי המוסכם. עוד טענה בהקשר זה, כי הנתבעים הסבו לה נזקים בסכום המגיע לכ- 150,000 ₪, אשר נבעו מההתאמות והשיפוצים שנאלצה לעשות במושכר לאחר שהנתבעת פינתה אותו. כן ניזוקה, כך לטענתה, מכך שהנתבעים פינו את המושכר מבלי לשלם את מלוא דמי השכירות עבור תקופת האופציה. לפיכך טענה התובעת, כי למצער, על הנתבעים לשאת במלוא סכום הפיצוי המוסכם.

18. טענות הנתבעים - הנתבעים טענו כי יש לדחות מכל וכל את התביעה לפיצוי המוסכם. לטענתם, לא הפרו את ההסכם, שהרי התובעת היא זו אשר כאמור, ביטלה אותו. התובעת אף לא הוכיחה כי הנתבעים הפרו את ההסכם כטענתה, ולטענתם, אילו אמנם היו מפרים את ההסכם, חזקה שהיתה תובעת את פינויים קודם לכן. לטענתם, התובעת אף לא הוכיחה כי אמנם נדרשה לכל אותן הוצאות בסך 150,000 ₪, כטענתה. אילו יכולה היתה התובעת להוכיח נזק בשווי זה, חזקה שהיתה תובעת פיצוי בשווי מלוא הנזק ולא היתה מסתפקת בתביעת הפיצוי המוסכם בסכום נמוך בהרבה. לחלופין טענו הנתבעים, כי אפילו היתה התובעת מוכיחה שאמנם הפרו את ההסכם, כי אז בנסיבות העניין ישנה הצדקה להפעלת סמכות בית-המשפט להפחתת הפיצוי המוסכם, בהתאם להוראת סעיף 15 בחוק החוזים (תרופות).

19. דיון והכרעה - מכל הטעמים שעליהם כבר עמדנו, לא ניתן לומר כי הנתבעים הפרו את ההסכם, אלא כאמור, התובעת היא זו שהביאה לביטולו. כך שדי בכך כדי לדחות את תביעתה לקבלת הפיצוי המוסכם. אפילו אמרנו כי באי-תשלום מלוא דמי השכירות (כמובא לעיל ומטעם זה כאמור, התקבלה התביעה בסך 9,041 ₪ עבור הפרשי דמי השכירות), יש משום הפרת ההסכם, הרי שלנוכח ההפרה הזניחה יחסית, יש הצדקה להפחתת הפיצוי המוסכם על-פי הוראת סעיף 15 בחוק החוזים (תרופות), עד כדי ביטולו."

ב- תא"מ (ת"א) 41410-04-14 {אילנה שקורי נ' אליהו גילה, תק-של 2016(2), 47 (01.04.2016)} נפסק בפני כב' הרשם הבכיר יגאל נמרודי כדלקמן:

"פסק-דין
1. התובעת היא בעלים של זכות ציבורית להפעלת מונית (להלן: "הזכות הציבורית"). הנתבע 2 (להלן: "הנתבע") עוסק בתיווך בעסקאות להשכרת זכויות ציבוריות להפעלת מוניות לבעלי מוניות. הנתבע מנהל את עיסוקיו באמצעות פרטי עוסק המורשה של הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת").

ביום 20.6.2012 נכרת בין הצדדים (התובעת, מצד אחד, והנתבעת - באמצעות הנתבע, מהצד השני) הסכם שכירות, במסגרתו שכרה הנתבעת מהתובעת את הזכות הציבורית של התובעת לתקופה של 12 חודשים. דמי השכירות הועמדו ע"ס 1,200 ₪ לחודש. בתום תקופת השכירות (ביום 20.06.2013) היה על הנתבעת להשיב לתובעת את הזכות הציבורית.

בהסכם נקבעה ההוראה הבאה: "במקרה וצד ב' לא יחזיר במועד הנכון בהתאם להסכם את הרישיון והתעודות המצורפות יחד עם שלטי המכונית, יהיה על צד ב' לשלם לצד א' את הסך של 100 ₪ ליום דמי נזקים והוצאות".
הנתבעת היא צד להסכם השכירות. אם החתימה על הסכם השכירות היא חתימת הנתבע, המשמעות היא שהנתבעת נתנה הרשאה לנתבע לחתום בשמה, שהרי הנתבעים מאשרים שהעסק מתנהל תחת פרטי הנתבעת. הנתבע הוא בעל דין נכון ודרוש, מעצם הודאתו בכך.

2. על אף הגדרת הנתבע את עצמו כמי שעוסק בתיווך, למעשה - ביחסים שבין התובעת לנתבעים, הנתבעים הם השוכרים. בנסיבות העניין, בשים-לב להוראות הדין, המחייבות זהות בין בעלים של זכות ציבורית לבין רישום הבעלות על הרכב במשרד הרישוי, התובעת היא שנרשמה במשרד הרישוי כבעלים של הרכב. הגורם שרכש את הרכב (להלן: "הצד השלישי") עשה כן בסיוע הלוואה שקיבל מקידום ד.ש. השקעות ופיננסים 1992 בע"מ (להלן: "הנושה"), כאשר לצורך הבטחת פירעון ההלוואה שועבדו הזכויות ברכב לטובת הנושה. בהיעדר תשלום, נקט הנושה בהליך למימוש השעבוד על הרכב בלשכת ההוצאה לפועל והרכב נתפס לצורך מכירתו בהליך כינוס נכסים.

בשל הליכי ההוצאה לפועל והעובדה שמונה כונס נכסים על הזכויות ברכב, קיימת היתה מגבלה על הפרדת הזכות הציבורית מהרכב עצמו. התוצאה היתה שבתום תקופת השכירות לא ניתן היה להפריד את הזכות הציבורית מהרכב והנתבעים לא השיבו לתובעת את הזכות הציבורית במועד.

3. בין הצדדים התנהל דין ודברים, שנועד לבחון אפשרות להארכת תקופת השכירות. הנתבע ביקש להאריך את תקופת השכירות לשנה נוספת, בעוד שהתובעת - בסופו-של-יום - ביקשה להאריך את השכירות לתקופה של חצי שנה בלבד, כמו-כן - הועלו מטעמה דרישות נוספות שנועדו להבטיח את זכויותיה בזכות הציבורית. במסגרת ההידברות בין הצדדים מסר הנתבע לתובעת ארבע המחאות, ע"ס 1,200 ₪ כל אחת, סכום ששיקף מבחינתו תשלום עבור ארבעה חודשי שכירות נוספים. התובעת קיבלה את ההמחאות, פדתה אותן וראתה בהן תשלום על חשבון הפיצוי המוסכם.

4. בתביעה מבוקש לחייב את הנתבעים לשלם לתובעת את הפיצוי המוסכם, סך של 100 ₪ לכל יום איחור בהחזרת הזכות הציבורית לתובעת. הנתבעים טוענים שאין מקום לחייבם בתשלום כאמור, בעיקרם של דברים על יסוד הטענות לפיהן התובעת נהגה בחוסר תום-לב ומאחר ולא נגרם לה נזק.

5. יצויין, כי הוכח שלא היה בדעת התובעת למכור את הזכות הציבורית. גם לאחר שהזכות הציבורית הוחזרה לה היא השכירה אותה לאחר, כנגד תשלום דמי שכירות בסכום זהה.

6. בסופו-של-יום, הזכות הציבורית, על כל מרכיביה - מונה, "כובע" ו"מדליה" - הושבה לתובעת ביום 27.03.2014, באיחור של 276 ימים. שיעור הפיצוי המוסכם מסתכם ע"ס 27,600 ₪, בניכוי הסכום ששולם, סך של 4,800 ₪, היתרה הינה 22,800 ₪.

7. התובעת ידעה שהנתבעים משכירים את הזכות הציבורית לגורם אחר. עם-זאת, הנתבעים הם השוכרים, על כל הכרוך והמשתמע מכך. בתום תקופת השכירות נמנעו הנתבעים מלהשיב את הזכות הציבורית לתובעת. העובדה שהפרת ההסכם אינה קשורה במישרין עם מעשי או מחדלי הנתבעים אינה משנה את המסקנה המשפטית, לפיה הנתבעים הפרו את הוראות הסכם השכירות.

8. באופן עקרוני, הפרת ההסכם מזכה את הצד הנפגע בפיצויים. הנפגע זכאי לתבוע את הפיצוי המוסכם "ללא הוכחת נזק" (סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים (תרופות")). לפיכך, הטענה לפיה לתובעת לא נגרם נזק כתוצאה מכך שהזכות הציבורית לא הוחזרה במועד אינה מבססת הגנה. כמו-כן, אין די בטיעון כללי לפיו התובעת נהגה בחוסר תום-לב בנסיבות העניין.

9. כאמור, הצדדים ניסו להגיע להסדר שמביא בחשבון את המניעות של הנתבעים מלהשיב את הזכות הציבורית לתובעת. במהלך ההידברות בין הצדדים מסר הנתבע לתובעת ארבע המחאות ע"ס 1,200 ₪ כל אחת, סכום ששיקף מבחינתו דמי שכירות עבור חלק מהתקופה הנוספת. הנתבעים ביקשו לשכור את הזכות הציבורית לשנה נוספת.

מבחינה כלכלית, לא היה בכך כדי להסב נזק לתובעת. עם-זאת, התובעת לא היתה מחוייבת להיעתר להצעה. משהוצעה הצעה נגדית, לפיה הנתבעים יוסיפו לשכור את הזכות הציבורית לתקופה קצרה יותר של שישה חודשים, ראוי היה שהנתבעים היו מקבלים את ההצעה, גם ככל שהיא כללה הוראות נוספות.

10. משלא עלה בידי הצדדים להגיע להסדר, על אף העובדה שהתנהלות הנתבעים היא תולדה של נסיבות שאינן תלויות בהם, מבחינה משפטית זכאית היתה התובעת לעמוד על הדרישה לזכות בפיצוי המוסכם (שכאמור אינו מותנה בהוכחת נזק).

לא עלה בידי הנתבעים להניח תשתית עובדתית ומשפטית המקימה עילה להתערב בהוראה בהסכם השכירות המזכה את התובעת בתשלום הפיצוי המוסכם. לבית-המשפט נתונה סמכות להפחית פיצוי מוסכם "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" (סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות)).

נפסק כי הסכמת צדדים לכלול בחוזה סעיף פיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק היא לגיטימית ותקפה מבחינת דיני החוזים. על בתי-המשפט לכבד את רצון הצדדים ולהורות - ככלל - על אכיפת תניית הפיצויים המוסכמים, ככתבה וכלשונה. פיצויים מוסכמים ייפסקו בהתאם להסכמת הצדדים מראש, ללא הוכחת נזק, כל עוד הם מקיימים יחס סביר לנזק שניתן היה לצפות במועד כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, אף אם המפר יוכיח כי הנזק שנגרם בפועל היה נמוך ממנו, ואף אם הוא יוכיח כי בפועל לא נגרם נזק כלל. עוד נפסק כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכות להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו היא מצומצמת ונדירה.

על-מנת שבית-המשפט יעשה שימוש בסמכות להתערב בשיעור הפיצויים המוסכמים עליו להשתכנע כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפות מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, ורק אם השתכנע בית-המשפט בכך הוא יעבור לשלב השני שבו ישקול האם יש מקום לערוך הפחתה. כל עוד מצא בית-המשפט כי מתקיים יחס סביר כלשהו, ולו דחוק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד הכריתה, יותיר בית-המשפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו.

בפסיקה הודגש כי על הצד המפר, שמבקש להפחית בדיעבד את הפיצוי המוסכם, מוטל הנטל לשכנע את בית-המשפט כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפות מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. על צד זה מוטל גם הנטל להביא ראיות להוכחת טענותיו (ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.2015)).

בענייננו, לא נטען כי על בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו להפחית את שיעור הפיצוי המוסכם, לא הובאו ראיות להוכחת היעדר יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפות מראש וממילא לא הונחה תשתית עובדתית המקימה עילה להתערב בשיעור הפיצוי המוסכם.

11. אין עילה לפסוק לזכות התובעת את הסכום הנקוב בסעיף 20 להסכם השכירות. הסעיף כאמור קובע שישולם פיצוי במצב שבו ההסכם בוטל. אין זה המצב בענייננו. אשר לטענה המתייחסת לביטול ייפוי-הכוח על-ידי התובעת, הרי שלנוכח הפרת הסכם השכירות עמה, רשאית היתה התובעת לנהוג באופן כאמור.

12. התביעה איפוא מתקבלת, בחלקה. על הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת סך של 22,800 ₪, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום הגשת כתב התביעה המתוקן, בצירוף מחצית מהאגרה ששולמה (לא היה מקום להגיש תביעה על הסכום הנזכר בכתב התביעה המקורי). התשלום ייעשה בתוך 30 יום. כמו-כן, יישאו הנתבעים, ביחד ולחוד, בתשלום שכר טרחת ב"כ התובעת ע"ס 2,500 ₪. במסגרת קביעת שיעור שכר הטרחה המופחת הבאתי בחשבון את העובדה שמלכתחילה לא היה בסיס משפטי להגשת תביעה ע"ס 50,000 ₪ (הנתבעים נדרשו להגיש כתב הגנה מתוקן, לנוכח תיקון התביעה). כמו-כן, נתתי דעתי לאופן הגשת סיכומי התביעה (בפורמט שאינו מקובל, מבחינת גודל הכתב)."

ב- ת"א (ת"א) 9394-08-13 {לבנה (לונה) יולזרי נ' אליהו עיון, תק-של 2016(1), 88824 (24.03.2016)} נקבע כי סעיף הפיצוי המוסכם בגין הפרה יסודית אינו חל בנוסף לפיצוי בגין איחור במסירה:

"אף אם הייתי מגיע למסקנה אחרת בהסתמך על הנוסח בסעיף 25.5 להסכם "וזאת מבלי לפגוע בכל סעד אחר לו זכאי הצד המקיים", הרי שבמקרה זה היה מקום להפחתת הפיצוי המוסכם מכוח סמכותי בסעיף 15 לחוק החוזים הנ"ל, בשיעור ניכר.

בעת כריתת ההסכם הנזק הצפוי לרוכש דירה שמסירתה מתעכבת, הוא נזק בדבר דמי השכירות שיהיה עליו לשאת בגין דירה חלופית. נכון הוא שהצדדים יכולים לצפות לקיומו של נזק נוסף בגין עוגמת נפש שנגרמת לקונים שאינם מקבלים את דירת חלומותיהם במועד. אבל יש להבהיר כי אין מדובר באי-מימוש החלום אלא בדחיית מימושו, שכן עסקינן בעיכוב בקבלת הדירה. מובן כי הדבר כרוך בעוגמת נפש, אך אין להפריז בחשיבותה, שכן גם הקונים יודעים כי מועד המסירה אינו מועד מוחלט ויכול בהחלט להיגרם עיכוב שלעיתים אף אינו בשליטתו המלאה של הקבלן. במקרה שלפנינו ברור כי הצדדים יכלו לצפות זאת, שהרי המוכר לא בנה בעצמו את הבניין, אלא היה תלוי בקבלן. בבחינת הנזק הצפוי יש לקחת בחשבון שאם הייתי מגיע למסקנה אחרת בפסק-הדין, הרי שסעיף הפיצוי בגין הפרה יסודית חל בנוסף לפיצוי בגין דמי שכירות חלופיים (ואף בנוסף לתביעת פיצויים לפי נזק מוכר בפועל, כמצויין בסעיף 25.5 להסכם), ועל-כן הוא אינו מתייחס לחסרון הכיס הכרוך בעיכוב בקבלת הדירה, אלא לנזק הלא ממוני.

יש להבהיר כי בבחינת הנזק שהצדדים יכלו לצפות בעת כריתת החוזה, אין אנו לוקחים בהכרח את הנזק הנגזר מאיחור בין 18 חודשים, אלא הצדדים יכלו להעריך כי ככל שייגרם איחור של 3 חודשים בלבד (היינו בוחנים הפרה מהסוג שארע בפועל ולא את ההפרה שארעה). במקרה זה ואם היתה חלה מסקנה שהפיצוי המוסכם בגין הפרה יסודית הוא בנוסף לפיצוי עבור 3 חודשי שכירות, הרי שהצדדים יכלו להעריך נזק סימלי ביותר. זאת, אף לאחר שלקחתי בחשבון את ההפניות בסעיפים 38-35 לסיכומי התובעים לפסיקה בנושא המביעות גישה של התערבות מצומצמת בהסכמת הצדדים (לרבות ב- דנ"א 6076/15 בנק הפועלים בע"מ נ' זאבי תקשורת אחזקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.10.15).

אם כן, ואם הייתי סבור שהתובעים זכאים לפיצוי נוסף בגין הפרה יסודית, הרי שהנזק שניתן היה לצפות בנסיבות ואף להסכים עליו אינו מסתכם בכ- 10% מעלות הדירה, אלא בסכום סימלי שככל שהייתי נדרש להעריכו, לא היה עולה על 25,000 ₪.

64. כאמור, קבעתי כי סעיף הפיצוי המוסכם בגין הפרה יסודית אינו חל בנוסף לפיצוי בגין איחור במסירה. בהתחשב בכוונת הצדדים עת נוסח ההסכם, מצאתי כי הפיצוי בגין איחור במסירה מוציא מתחולתו בנסיבות של איחור, את הפיצוי בגין הפרה יסודית, ועל-כן גם לא ניתן לאמץ את ההצעה החלופית של ב"כ התובעים בסיכומיו לאפשר לתובעים לבחור בפיצוי הגבוה מבינהם, ומשכך מצאתי לפסוק רק את הפיצוי בגין איחור במסירה."

ב- ת"א (יר') 7390-07-14 {אברהם ברמץ נ' אלון סויסה, תק-של 2016(1), 62764 (28.02.2016)} נקבע כי על הצד שהפר את החוזה, המבקש להפחית בדיעבד את הפיצוי המוסכם, מוטל נטל הבאת הראיות והנטל לשכנע שלא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש, כתוצאה מסתברת של ההפרה:

" 'השאלה שעליה יש להשיב לעניין סבירותו של הפיצוי המוסכם הינה האם מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפות מראש, ולא האם התקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שנגרם בפועל.'
(ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.15), פסקה 42 לפסק-דינו של כב' השופט י' דנציגר)

בחינת הנזק הצפוי מראש היא בחינה אובייקטיבית והשיקולים בעניין זה הם, בין היתר: סוג החוזה ואופיו; היקפו הכלכלי; תקופת החוזה; סוג ההפרה; חומרתה של ההפרה ומשך הזמן שבו נמשכה (ע"א 8506/13 שם והאסמכתאות שם).

14. בענייננו, בחר התובע שלא לשלם דמי שכירות במשך שנים רבות ועסקינן בחומרה גבוהה של הפרה שהתרחשה במשך שנים רבות.

הפרה זו גרמה לנזקים לתובע והפיצויים המוסכמים משקפים יחס סביר לנזקים אלה.

אמנם, התובע השתהה בהגשת התביעה ובכך לכאורה הגדיל את חיוביו של הנתבע - המפר, אך התובע העיד שבשל מצבו הבריאותי הוא השתהה בהגשת התביעה.

התובע נתן הסבר לשיהוי ומכל מקום לא הוכח שהנתבע שינה מצבו לרעה עקב השיהוי, שכן הנתבע נזקק לאחסן הסחורה והמשיך לעשות שימוש בשטח נרחב בלא לשלם דבר לאדם, במשך שנים רבות.

בנוסף, לכל הפחות בשנת 2008, יכול היה הנתבע לדעת על טענות התובע באשר להפרה, ומשבחר הנתבע להמשיך ולעשות שימוש בנכס, על הנתבע לשאת בתוצאות השימוש.

אין לומר שהתארכות התקופה חורגת במידה ניכרת מגבולות הנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, שכן עסקינן בהפרה מתמשכת ובשימוש במושכר בלא תשלום כל שהוא.

יוטעם שקביעת פיצוי עיתי עדיפה על קביעת פיצוי בסכום גלובלי ומחזקת את המסקנה שקביעתם של הצדדים היתה סבירה (ראו: ע"א 8506/13, שם; ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ ואח' נ' לין רוסמן ואח', פ"ד נ(1), 774, 788 (1996)).

העדר ההתערבות בשיעור הפיצויים המוסכמים מוצדק גם לנוכח העובדה שהנתבעים נדרשים לשלם לתובע רק את חלקו בשיעור הפיצוי (כ- 45%) ולנוכח העובדה שהם אינם חשופים לתביעת אחרים באשר לחלק מהתקופה שהתיישנה.

אמנם, הנתבעים טענו שיש להם רשות לעשות שימוש בחלק מהנכס, אך בשים-לב לזכות המשכיר בנכס (כ- 5%) ולכך שהנתבעים נדרשים לשלם רק חלק יחסי מדמי השכירות, אין בטענה זו כדי להועיל לנתבעים בכל הקשור לשיעור הפיצוי המוסכם וזאת מבלי להידרש לטענת הרשות שנבחנה לעיל."

ב- ת"ק (חד') 9934-05-15 {נעם רונן נ' עופר אריכא, תק-של 2016(1), 105729 (28.02.2016)} נקבע כי כאשר דורש הנפגע פיצוי בהתאם לסעיף פיצויים מוסכמים, הוא אינו רשאי לתבוע גם את הפיצוי בגין הנזק שארע בפועל:

"הפסיקה פירשה סעיף זה וקבעה כי רק כאשר מדובר בראשי נזק שונים אין מניעה, להוסיף פיצוי זה על הפיצוי המוסכם. ואולם, כאשר מדובר באותו ראש נזק, מדובר בסעדים חלופיים, ולא מצטברים (ע"א 3026/98 יעקב כהן ואח' נ' מרדכי ירמיהו ואח', תק-על 2001(4), 482, 485 (2001); ע"א 628/87 יוסף חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1), 115 (1991). כך נקבע ב- ת"א (ת"א) 213708/02 ויצו הסתדרות עולמית לנשים ציוניות ע"ר נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2004(2), 8038, 8042 (2004), פסקה 8:

" 'כלומר, כאשר דורש הנפגע פיצוי בהתאם לסעיף פיצויים מוסכמים, הוא אינו רשאי לתבוע גם את הפיצוי בגין הנזק שארע בפועל. הוא זכאי לתבוע זאת במקום הפיצוי המוסכם, אך לא הן את הפיצוי המוסכם והן פיצוי בגין נזק בפועל (ראה, פרופ' ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, עמ' 598). על הנפגע לבחור בין הדרכים החילופיות ולא במצטבר. אולם על-פי האמור ב- ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל, פ"ד מו(1), 115, 122 (1991), כאשר מדובר בפיצויים בגין ראשי נזק שונים, וזה הוא החריג לכלל, אין מניעה מהצטברות שכזו.

(ראה: ת"א (מחוזי חי') 1093/98 אנגל בע"מ נ' משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.11.05)."
(ראה ת"א 38172-02-12 הרץ נ' גרא ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.13), עמ' 10)

נדמה אם כן כי כאשר ביקש התובע להיפרע אך ורק את הנזקים שלשיטתו נגרמו לו, במקום לפרוע את שיק הביטחון בגין הפיצוי המוסכם, לימד התובע על עצמו שאין הוא מבקש לבחור בחלופה של הפיצוי המוסכם, כי אם בחלופה של הנזקים אשר נגרמו בעין. ממילא מיותר לציין שראשי הנזק אותם לקח התובע בחשבון, הם אותם ראשי נזק בגינם הוא דורש גם את הפיצוי המוסכם כאן.

טוב היה עושה לו הודיע לנתבעים כי בכוונתו לפעול לביצוע שיק הביטחון שקיבל לידיו בהתאם להוראות סעיף 11 להסכם השכירות, וככלל שאלו היו שוללים ביצוע השטר כאמור, היה מגיש בקשה לביצוע במסגרתה מבקש להעמיד את הסכום על שיעור הנזקים שלכאורה נגרמו לו.

שימוש בשטר אחר שניתן בידיו לצורך מסויים ומילויו בניגוד להסכמות שבין הצדדים בנוגע להסמכתו למילוי החסר, איננה ראויה. בנוסף גם לא מצאתי מקום לאפשר ביצוע שלל חיוב, הן בגין הנזקים שנגרמו בפועל, והן בגין הפיצוי המוסכם הנקוב בהסכם."

ב- ת"א (יר') 46186-06-12 {יקבי הכורמים (תשלח) חברה בע"מ נ' מושב שיתופי תלם, תק-של 2016(1), 103842 (23.02.2016)} נקבע כי הסכמת הצדדים על פיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק הינה הסכמה לגיטימית, ויש לכבדה, כמשקפת את אומד-דעתם של הצדדים להסכם:

"הפיצוי
...
67. נקודת המוצא ביישום הוראות הסעיף {סעיף 15(א)}, כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, הינה כי הסכמת הצדדים על פיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק הינה הסכמה לגיטימית, ויש לכבדה, כמשקפת את אומד-דעתם של הצדדים להסכם (ראו למשל ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.15); ע"א 300/77 רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד לב(3), 682 (1978); ע"א 4630/04 קניונים נכסים בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.12.06). סמכותו של בית-המשפט להתערב בפיצוי המוסכם היא מצומצמת, ואפשרית רק במקרים חריגים, במקום שבו נמצא כי אין כל יחס סביר בין הפיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזותו מראש.

68. בסעיף 15 להסכם 2011 סוכם בין הצדדים כי במקרה של הפרה יעמוד הפיצוי על סך של 2.20 ₪ עבור כל ק"ג ענבים שלגביו לא כובד ההסכם. לטענת התובעת, כיוון שהיה על המושב לספק לה על-פי הסכם 2011 (ועל-פי הסכם הפיצוי) 200,000 ק"ג ענבים, מסתכם סכום הפיצוי המוסכם ל- 440,000 ₪.

69. המושב בכתב הגנתו טען כי הפיצוי המוסכם שנקבע הינו פיצוי סביר, תוספת של 100% על המחיר שנקבע מראש לק"ג ענבים (1.1 ₪), אלא שלטענת המושב בכתב ההגנה החובה לשלם את הפיצוי המוסכם מוטלת על נוני. גם בסיכומיו לא טען המושב כל טענה לכך שעומדת לו טענה כלשהי להפחתת הפיצוי המוסכם, אלא טען כי סכום הפיצוי המוסכם שהוזכר בכתב התביעה עמד על 180,000 ₪ בלבד, ועל-כן לא ניתן לפסוק פיצוי מעבר לכך.

70. שור בתצהיר עדותו הראשית ציין כי אכן נפלה שגגה בציון סכום הפיצוי המוסכם בכתב התביעה, וכי סכומו עומד על 440,000 ₪, ולא על 180,000 ₪ כפי שצויין בטעות.

71. לאחר עיון בטענות הצדדים ביחס לפיצוי המוסכם מצאתי שיש לקבל את עמדת התובעת ולפסוק פיצוי מוסכם בסכום של 440,000 ₪ בהתאם לסעיף 15 להסכם 2011 וזאת בשל כל אחד מהטעמים הבאים: ראשית, יש ובית-המשפט יפסוק פיצוי מוסכם בהתאם להוראות ההסכם גם אם הפיצוי המוסכם כלל לא הוזכר בכתב התביעה, כיוון ש'מדובר בסעד הנובע באופן ישיר מהסעד העיקרי, שהרי מדובר בחלקו האחר של נזק, אשר נתבקש במפורש בכתב התביעה' (ראו לעניין זה א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 11), עמ' 116, והפסיקה המוזכרת שם). על-אחת-כמה-וכמה כאשר הפיצוי המוסכם הוזכר בכתב התביעה במפורש, וסכומו אינו עולה על סכום התביעה (שבענייננו עומד על 980,000 ₪) כפי שפורש בכתב התביעה.

72. שנית, הנתבעת התייחסה במפורש בכתב הגנתה למנגנון שנקבע בהסכם 2011 לפיצוי המוסכם, והסכימה כי מדובר במנגנון סביר.

73. שלישית, בהעדרה של כל טענה להפחתה מסכום הפיצוי המוסכם, לא הונחה כל תשתית לקבוע כי 'הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה', וכפי שציינתי, הנתבעת הסכימה לכך שמדובר בפיצוי סביר. אציין במאמר מוסגר כי המפתח לקביעת הפיצוי המוסכם, כפליים מהמחיר לכל ק"ג שבגינו תהיה הפרה, אכן הינו פיצוי סביר, בעיקר נוכח העובדה שהמחיר לק"ג נמוך ממחיר השוק ומשקף פיצוי בגין הפרת הסכם 2010, ועל-כן הוא נועד ליצור תמריץ כלכלי לכך שהסכם 2011 יקויים, ולא יופר בשל מחיר השוק. לשם השוואה בהסכם 2010 נקבע פיצוי בסכום של 1 ₪ בלבד, וסביר להניח כי בעקבות ההפרה העריכו הצדדים את הנזק הצפוי מההפרה בסכום גבה יותר.

74. רביעית, החישוב שערכה התובעת לגבי נזקיה בהתאם לפער בין הסכום ששילמה עבור ענבים לסכום התמורה על-פי הסכם 2011, עומד על כ- 180,000 ₪, כפי שאפרט להלן, ועל-כן נראה כי אכן מדובר בטעות סופר שנפלה בכתב התביעה. יצויין כי במכתב ההתראה לפני תביעה שנשלח למושב ביום 10.10.11, צויין במפורש סכום הפיצוי המוסכם על-פי הוראות הסכם 2011 בסך של 440,000 ₪.

75. אשר לנזקים שנגרמו לתובעת בפועל, טענה התובעת, על-פי האמור בתצהיר עדותו הראשית של שור, כי הנזק שנגרם לה הוא בסכום של 826,000 ₪ כיוון שעל-פי תכנית הייצור של התובעת לשנת 2011 תכננה התובעת לרכוש 1,000 טון ענבים, ובפועל רכשה 818 טון בלבד, כאשר הפער הינו 182 טון ענבים שהיתה אמורה לרכוש מהמושב (בקירוב). הרווח שאותו היה באפשרותה להרוויח מהענבים שלא נמכרו לה עמד על-פי חישובה שהוצג במלואו בתצהיר עדות ראשית על 826,000 ₪, לאחר ניכוי העלויות.

76. המושב טען בסיכומיו כי נפלה סתירה בטיעוניה של הנתבעת בכתב התביעה, שכן בעוד שבסעיף אחד טענה התובעת כי נוכח הפרת הסכם 2011 היא נאלצה לשלם עבור הענבים שרכשה סכום של 2.009 ₪ במקום 1.1 ₪, בסעיף העוקב טענה התובעת שכלל לא עלה בידה למצוא ענבים חליפיים.

77. לאחר עיון בראיות ובטענות הצדדים מצאתי שאמנם סביר לקבל את הטענה שלתובעת נגרמו הפסדים בפועל בעקבות ההפרה, לפחות בסכום ההפרש שבין מחירי הענבים בשוק לבין מחירם על-פי הסכם 2011, לא עלה בידי התובעת להוכיח את שיעורם. התובעת לא הציגה ראיות בדבר תכנית הייצור שעל בסיסה טענה להפסד, את עקרונותיה והנחותיה, את תכנית הייצור בשנים שקדמו לשנת 2011 ובנים שלאחריה. כמו-כן לא הציגה ראיות בדבר כמות הענבים שרכשה באותה שנה, מועדי הרכישה של אותם ענבים ומחירם. נוכח טענותיה הסותרות בכתב התביעה סביר להניח כי עלה בידי התובעת לרכוש ענבים ממקור אחר כתחליף חלקי לפחות לענבי הכרם נושא הסכם 2011. בנסיבות האמורות לא הוכח גובה הנזק שנגרם לתובעת.

סיכום
78. אשר-על-כן אני מקבלת את התביעה, ומחייבת את המושב לשלם לתובעת פיצוי מוסכם בסכום של 440,000 ₪. הסכום נושא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה. כמו-כן ישלמו הנתבעים לתובעת את הוצאותיה, וכן שכר טרחת עו"ד בסכום של 45,000 ₪."

ב- ת"א (ב"ש) 32426-07-13 {מ.ל. יזמות והשקעות אילת 2011 בע"מ נ' יעקב בן שושן, תק-מח 2016(1), 18520 (18.02.2016)} הודגש בפסיקה כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו הינה מצומצמת ונדירה:

"29. הנתבע טוען, כי יש להפחית מסכום הפיצויים המוסכמים ולהעמידם על סכום אפסי, תוך שהוא חוזר על טענתו, כי לא נגרם לתובעת כל נזק וכי לו היו הצדדים צופים את מצב העניינים הנוכחי בעת עריכת ההסכם, לא היו קובעים את סכום הפיצוי המוסכם, כפי שנקבע...

בהקשר זה הובהר ב- ע"א 8506/13 זאבי נ' בנק הפועלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.15), 25:

"נקבע לא אחת בפסיקה כי בתי-המשפט ייטו לכבד את רצון הצדדים ולהורות, ככלל, על אכיפתה של תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה... הפיצוי המוסכם ייפסק... אף אם יוכיח המפר כי הנזק שנגרם בפועל היה נמוך ממנו, ואף אם בפועל יוכיח כי לא נגרם בפועל נזק כלל...

בפסיקה הודגש כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכות להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו הינה מצומצמת ונדירה. נקבע כי על-מנת שבית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו עליו להשתכנע בשלב ראשון כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, ורק אם השתכנע בית-המשפט בכך יעבור לשלב השני שבו ישקול אם יש מקום להפחיתו."

טענות הנתבע שלא נגרם כל נזק לתובעת אינן רלוונטיות בהקשר זה, שכן אין מקום להפחית מהפיצוי המוסכם גם במקרה בו לא נגרם נזק בפועל כלל. השאלה הרלוונטית היחידה הינה האם קיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם שנקבע בשיעור של 25% משווי העסקה, בסך - 1,812,500 ש"ח - לבין הנזק שניתן היה לצפות כתוצאה ישירה מכך שההיתר ניתן באיחור ולא אפשר בניה מסחרית ללא הגבלה. לטעמי, הפיצוי המוסכם אינו סביר ביחס לנזק שהצדדים יכלו לצפות שיגרם, על-כן, יופחת הפיצוי ויעמוד על 20% ובסך של 1,450,000 ש"ח."

ב- ת"א (ב"ש) 41081-11-13 {אלעד חזות נ' ציון קדושים, תק-של 2016(1), 89262 (07.02.2016)} נקבע כי בהתאם לדין, על התובעים לבחור אם הם מבקשים פיצויים מוסכמים או פיצויים על-פי נזק שיוכיחו ואינם זכאים הן לפיצויים המוסכמים והן לפיצוי על-פי נזק שיוכיחו:

"68. הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, אמור לקחת בחשבון ללא הוכחת נזק, את כל הנזקים שנגרמים עקב ההפרה. אני סבורה כי בהתאם לדין, על התובעים לבחור אם הם מבקשים פיצויים מוסכמים או פיצויים על-פי נזק שיוכיחו ואינם זכאים הן לפיצויים המוסכמים והן לפיצוי על-פי נזק שיוכיחו. כך קובע סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות). בהתאם לפסיקה, ניתן לתבוע פיצויים מוסכמים ולהוכיח בנוסף נזק, רק כשמדובר ברכיבי נזק שונים. ראה בהקשר זה ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל בישראל בע"מ, פ"ד מו(1), 115 (1991) וכן ראה רע"א 7452/96 מדינת ישראל נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5), 874 (1998).

69. נוכח האמור, בהיעדר ראיה לכימות ירידת ערך הנכס עקב החצר שהיתה בשטח ציבורי, נראה כי נכון יהיה לפסוק אך ורק את הפיצויים המוסכמים, אשר ממילא אמורים לכלול את כל הנזקים שנגרמו עקב ההפרה. הנתבעים בכתב ההגנה שהגישו, התייחסו לשאלה אם ראוי לפסוק את מלוא הפיצויים המוסכמים או לעשות שימוש בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) ולהפחיתם. סעיף זה בסיפא שלו קובע:

"... אולם רשאי בית-המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה."

70. נראה כי התייחסותם של הנתבעים לעניין זה בכתב ההגנה, היתה בכל הנוגע לאיחור בקבלת ההיתר ליחידה התחתונה. ממילא אינני קושרת בין הפיצויים המוסכמים לנושא זה, הן משום שהפרת סעיף 14 איננה בגדר הפרה יסודית של ההסכם והן משום שהסעיף עצמו קבע את הסעד במקרה שההיתר לא יינתן במועד ועל-כן וודאי שפיצוי נוסף אינו נדרש. הנתבעים לא טענו בכל הנוגע לחצר כי יש להקטין את הפיצויים המוסכמים לפי סעיף 15(א) האמור ועל-כן נראה שאין מקום לעשות כן.

71. ההתלבטות נובעת מטענת ב"כ התובעים עצמו בטיעונים בעל-פה בפני בית-המשפט, כי המום העיקרי בנכס שהוסתר על-ידי הנתבעים היה כי לא יהיו למעשה שתי יחידות דיור להשכרה, בן תלו התובעים יהבם לתשלום המשכנתא (ע' 108 ש' 30-32). כפי שציינתי לעיל, טענה זו טוב היה אילו לא נטענה, שכן אילו אכן סברו התובעים כי ללא יחידות הדיור העסקה איננה כדאית, לא היו צריכים לחתום על ההסכם ממנו עלה בבירור, הרבה לפני התחלת השיפוץ, כי ייתכן ולא תהינה יחידות דיור להשכרה. אם זהו המום העיקרי לטעמם של התובעים, עולה הספק שמא יש מקום להפחית מן הפיצויים המוסכמים, כשאלה מיוחסים רק לנושא החצר והמחסן, אשר כנראה לא היו מאוד משמעותיים בשיקולי התובעים. למרות התלבטות זו, בהיעדר טענה בעניין זה מצד הנתבעים לא מצאתי לנכון להפחית מן הפיצויים המוסכמים.

72. למעלה מן הצורך אציין כי לאחרונה נבחנה הסוגיה של הפחתת הפיצויים המוסכמים במסגרת ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ ואח' פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.15) וחודדה ההלכה בעניין זה. בעמ' 25, 26 לפסק-הדין נקבע:

"... בפסיקה הודגש כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכות להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו הינה מצומצמת ונדירה. נקבע כי על-מנת שבית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו עליו להשתכנע בשלב ראשון כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, ורק אם השתכנע בית-המשפט בכך יעבור לשלב השני שבו ישקול אם יש מקום להפחיתו... על הצד שהפר את החוזה ושמבקש להפחית בדיעבד את הפיצוי המוסכם מוטל הנטל לשכנע את בית-המשפט כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. על צד זה מוטל גם הנטל להביא ראיות להוכחת טענותיו..."

73. נראה כי בענייננו, אף אילו נטענו טענות הנתבעים בנושא זה באופן מפורש יותר, לא ניתן היה לומר כי הביאו ראיות לתמוך בטענות אלה או כי הצליחו לשכנע את בית-המשפט בהיעדר כל יחס סביר בין סכום הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפות עקב החריגה של החצר והמחסן בעת שנחתם ההסכם. על-כן אני קובעת כי בגין הפרה יסודית זו, זכאים הנתבעים לפיצוי המוסכם בסכום של 115,000 ₪."

ב- ת"ק (ראשל"צ) 47630-07-15 {סיגלית לסרי נ' עידן שומר, תק-של 2016(1), 30924 (03.02.2016)} נקבע פיצוי מוסכם של 8,000 ש"ח בגין הפרה יסודית של ההסכם ללא כל צורך בהוכחת הנזק:

"8. בהתאם לסעיף 10.1 לנספח "ג" קבעו הצדדים פיצוי מוסכם של 8,000 ₪ בגין הפרה יסודית של ההסכם ללא כל צורך בהוכחת הנזק. התובעים בחרו לתבוע סכום זה, אולם הוסיפו עליו גם את הסכומים המגיעים להם מהנתבע בגין נזקים מפורטים כמו תשלום מוגדל עבור כל יום של איחור ונזק פיזי למושכר בגין מערכת החשמל. סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) אינו מאפשר לתבוע את הפיצוי המוסכם ללא צורך בהוכחת הנזק, ובנוסף לכך גם את הפיצוי הממשי. משבחרו התובעים להתרכז בתביעתם בהוכחת הנזק הממשי, יש בכך משום ויתור על התביעה לנזק קבוע ומוסכם מראש. לא אזכה את התובעים בסכום זה. בהערת אגב, גם אם היתה עומדת לתובעים האפשרות לתבוע את שתבעו (ואין להם זכות כזו), הייתי מפחיתה את הסכום המוסכם ומעמידה אותו על סכום הנזק הממשי שהוכח בפני."

ב- ת"א (חד') 10781-03-14 {אדי בגים נ' משה עוז, תק-של 2016(1), 76272 (03.02.2016)} שוכנע בית-המשפט כי אין כל יחס סביר בין הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, לבין הסכום הנקוב בסעיף 23ב' להסכם:

"20. למעלה מן הצורך אציין, כי אף אם היה מקום לקבוע כי ההסכם מיום 03.10.12 הוא הסכם מחייב, הרי שבנסיבות העניין יש מקום להפחית את סכום הפיצוי המוסכם הנקוב בו.

אמנם, בתי-המשפט נוטים לכבד את רצון הצדדים ואולם, לבית-המשפט ניתנה סמכות להתערב בשיעור הפיצוי המוסכם ולהפחיתו "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" (סעיף 15(א) סיפא לחוק החוזים (תרופות).

21. במקרה שבפני שוכנעתי כי אין כל יחס סביר בין הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, לבין הסכום הנקוב בסעיף 23 ב' להסכם.

למסקנה זו אני מגיעה ממספר טעמים:

א. אין כל יחס הגיוני בין הסכום של 150,000 ₪, שנקבע כפיצוי מוסכם, לבין סכום העסקה כולה, 260,000 ₪. סכום הפיצוי הוא יותר ממחצית מסכום העיסקה כולה!

ב. העובדה שעל-פי אותו הסכם, שבו נקבע פיצוי מוסכם של 150,000 ₪, נדרש הנתבע להמציא שיק בטחון וערבויות לסכום של 100,000 ₪ בלבד, מלמדת שהצדדים לא באמת ראו את הסך של 150,000 ₪, כסכום שמשקף את הנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה.

ג. העובדה שבהסכם שנושא תאריך 02.10.12, מועד שהוא יום אחד לפני מועד ההסכם נשוא התביעה, נקבע כי הפיצוי המוסכם יעמוד על סך של 50,000 ₪ בלבד, ביחס לאותן עבודות בדיוק, מלמדת גם היא על כך שהסכום של 150,000 ₪ נקבע ללא כל יחס אמתי או סביר לנזק שניתן היה לצפותו בעת חתימת ההסכם נשוא התביעה. לעניין זה דומה שדי לפנות לתשובת התובע בעמ' 15 ש' 27.

ד. הפיצוי הנקוב בסעיף 23ב' להסכם מתייחס לכל הפרה שהיא, היינו, מדובר בתניה גורפת. די בניסוח הזה כדי לחשוף את התניה הזו לבדיקת בית-המשפט:

"ניסוח גורף של תניית פיצויים מוסכמים מלמד לכאורה על העדר בולט של כל יחס סביר בין הפיצוי לנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, משל הדבר מדבר בעד עצמו, ובהינתן ניסוח גורף כזה, עשוי הנטל לעבור לכתפי הנפגע לשכנע מדוע אין מקום לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית-המשפט."
(ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.15), בסעיף 42ד' לפסק-הדין).

ה. העובדה שהפיצוי המוסכם חל, לכאורה ועל-פי לשון סעיף 23 להסכם, רק במקרה שבו הפר הנתבע את ההסכם, ואינו חל במקרה שבו הפר התובע את ההסכם, יש גם בה כדי להטות את הכף לטובת התערבותו של בית-המשפט באותה תניה.

22. לנוכח התנהלות הצדדים, כפי שפורטה לעיל, והסכום הנקוב לביצוע העבודות, אני סבורה שאף אם היה מקום להגיע למסקנה שלפיה ההסכם מיום 03.10.12 מחייב את הצדדים, ואיני סבורה כך, הרי שהיה מקום להפחית את סכום הפיצוי המוסכם, לכדי סך של 13,000 ₪ בלבד. (5% מסכום העסקה).

23. מאחר שמצאתי כי אין מקום לחייב את הנתבע בתשלום הפיצוי המוסכם, אני דוחה את התביעה."

ב- ת"א (ת"א) 21609-06-12 {אהרן מוצרי נ' אורי פרג'י ישי, תק-של 2016(1), 67328 (31.01.2016)} נקבע כי ככל שבית-המשפט השתכנע שהתארכות התקופה חריגה באופן שהופך את סכום הפיצוי הכולל לבלתי-סביר ביחס לנזקים שיכלו הצדדים לצפות במועד כריתת החוזה, יש הצדקה להפחיתו לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות):

"שיעור הריבית
71. סכום התביעה מורכב מסך 306,000 ₪ - סכום ההלוואה, ומסך 449,354 ₪ - הפרשי הצמדה וריבית הסכמית עד למועד הגשת התביעה.

72. הנתבע טען כי תנאי הריבית אינם מתיישבים עם הוראות החוק להסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, נתשנ"ג-1993 (להלן: "חוק הלוואות חוץ-בנקאיות").

73. לעניין תחולת חוק הלוואות חוץ בנקאיות, נפסק כלדקמן:

"בהתאם לסעיף 1 לחוק, כל נותן הלוואה הינו בגדר מלווה לפי החוק ככל שאינו תאגיד בנקאי. עם-זאת, חובת חוזה ההלוואה בכתב וכן הוראות נוספות של החוק, לא יחולו על מלווה שנותן הלוואה שלא בדרך עיסוק, כהוראת סעיף 15 לחוק.

דהיינו, הכלל הינו כי מי שנותן הלוואה וראו אותו כמי שנתן את ההלוואה בדרך עיסוק, אלא אם יוכיח שלא כן הדבר." (ראה סעיף 26 ל- ת"א (מחוזי ת"א) 4003/07 בס נ' אריה, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.01.2009) (להלן: "עניין בס").

74. התובע אינו נותן הלוואות כדרך עיסוקו. מדובר בהלוואה שניתנה במסגרת הסכם שותפות, אשר לא יצאה אל הפועל.

75. בנוסף, לא הוכח כי מדובר בריבית החורגת מהוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות.

76. עו"ד דואניס אשר ערך את הסכם ההלוואה העיד בעניין גובה הריבית:

"... באופן עקרוני, ההסכם הזה, הוא הסכם שנעשה באמת בין חברים, זה לא הסכם עסקי שמישהו נותן הלוואה. אם זאת היתה הלוואה חוץ בנקאית והתנאי הוא שזה יהיה דרך עיסוקו, וזה לא דרך עיסוקו, אני לא ראיתי בימי חיי הלוואה חוץ בנקאית שנותנת כמעט שנה וחצי בלי רבית והצמדה ואחרי רק מ- 01.01.09 נותנת הצמדה וריבית. הריבית לפי החוק היום לא רחוקה מהסכום הזה."
(ראה עדותו מיום 17.11.15 בעמ' 20, שורות 24-20)

77. עם-זאת, התביעה הוגשה ביום 12.06.12 ומועד הפירעון לפי הסכם ההלוואה נקבע ליום 01.01.09;

בנסיבות אלה בהן התובע התעכב בהגשת התביעה, מוסמך ביהמ"ש להתערב בריבית ההסכמית (ראה ע"א (נצ') 20783-01-15 ח'אלד מחמיד נ' אליאס נסיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.05.15), שם הופחתה הריבית ההסכמית ונקבע כי לסכום התביעה יצטרפו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ולא מעבר לכך).

78. ב- ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.2015) סווגה ריבית ההפרה כפיצוי מוסכם ונקבע שם כי גם ריבית הפרה, שנקבעת בחוזה החל ממועד הפרעון ועד לסילוק בפועל, מהווה פיצוי מוסכם. נאמר כי למנגנון הפיצוי העתי יש יתרונות, ביניהם הוא פיצוי מידתי ו"שקוף" ביחס לפיצוי הגלובלי. יחד-עם-זאת, יש בצידו חיסרון בולט - ככל שהצדדים לא הסכימו מראש לקבוע מה משך הזמן המקסימלי בו ישתלם הפיצוי המוסכם העיתי, עלול היישום מנגנון הפיצוי המוסכם העיתי להוביל לתוצאות בלתי-סבירות, בנסיבות בהן תקופת התשלום הולכת ומתארכת והפיצוי מצטבר לסכומי עתק.

על-כן, ככל שהצדדים קבעו בחוזה מנגנון פיצוי מוסכם עיתי וככל שבית-המשפט השתכנע ששיעור הפיצוי העיתי סביר כשלעצמו, עיקר הדיון בתביעה להפחתת הפיצוי המוסכם צריך להתחשב במשך התקופה שבה יחוייב המפר בפיצו העיתי בגין ההפרה; ככל שבית-המשפט השתכנע שהתארכות התקופה חריגה באופן שהופך את סכום הפיצוי הכולל לבלתי-סביר ביחס לנזקים שיכלו הצדדים לצפות במועד כריתת החוזה, יש הצדקה להפחיתו לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות), בין אם על-ידי קיצור התקופה שבה ישולם הפיצוי העיתי ובין אם על-ידי הפחתה של סכום הפיצוי הכולל (ראה עמ' 47-34 לפסק-הדין).

79. בענייננו, היחס בין סכום הקרן לסכום הריבית ההסכמית הינו בלתי-סביר על פניו.

סוף דבר
התביעה מתקבלת כדלקמן:

80. הנתבע ישלם לתובע סך 306,000 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 01.01.09 ועד התשלום בפועל. החיוב הינו סולידארי עם החיוב בפסק-הדין נגד הנתבע 1.

81. הנתבע ישלם לתובע את הוצאות האגרה ביחס לסכום פסק-הדין וכן שכר-טרחת עו"ד בסך 22,000 ₪, בתוך 30 ימים מהיום. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק-הדין ועד התשלום בפועל."

ב- ת"א (חי') 36907-04-14 {אלי ניסן נ' הראל משה הכהן, תק-של 2016(1), 58168 (24.01.2016)} נאמר כי בניגוד למצב השכיח בו הפיצוי המוסכם ניתן בגין כל הפרה, כך שלעיתים קשה להבין מהו האינטרס המוגן, בענייננו נקל לראות מהו האינטרס המוגן בפיצוי זה. העובדה שמדובר בפיצוי חודשי עד למועד סיום ההסכם אשר כונה במפורש "דמי שכירות" משמעה כי מדובר בפיצוי שנועד לפצות את התובע בגין דמי שכירות החלופיים אותם יצטרך לשלם במידה ותקוצר תקופת החזקתו בנכס:

"נזקי התובע עקב הפינוי הכפוי והבהול
46. התובע טוען כי מאחר ונאלץ להעביר את משרדו באופן כפוי ובהול, נגרמו לו עלויות והוצאות החורגות מעלויות של מעבר "רגיל". עלויות אלה הוערכו על ידו בסך 101,618 (בתוספת מע"מ) על-פי הפירוט המופיע במסמך שנערך על-ידי התובע וצורף כנספח ד' לתצהירו:

46.1. הוצאות ישירות בסך 61,130 ₪ (בתוספת מע"מ) הכוללות: התקנת מזגן, העתקת רשתות תקשורת ומחשבים, העתקת מערכת אזעקה, הובלה, וילונות, מקרר משרדי, הדפסת כרטיסי ביקור ומעטפות, שכר טרחת מתווך, שכר טרחת עורך-דין (לרבות טיפול בהליך הפינוי) והוצאות כלליות נוספות (ציוד +נקיון).

46.2. הוצאות עקיפות בסך 40,488 ₪ בגין השבתת המשרד במשך 6 ימי עבודה (08.08.13 - 15.08.13), על-פי הערכת שווי המצויה במסמך.

47. מאחר ולתובע כבר נפסק הפיצוי המוסכם, יש לבחון האם ניתן לפסוק בנוסף לו גם את יתר הסעדים להם עותר התובע.

48. סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות) קובע כך:"(ב) הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה". (ההדגשה שלי - אה"ט).

49. בפסיקת בתי-המשפט קיימות שתי פרשנויות לסעיף זה - הפרשנות המחמירה, אשר שוללת באופן מוחלט את האפשרות של תובע לדרוש נזקים שנגרמו לו בפועל בנוסף על דרישת פיצוי מוסכם (ת"א (מח'-ת"א) 1821-09‏ ‏ פאפין יצוג ומסחר בע"מ נ' נולטון נכסים (1995) בע"מ, פורסם במאגרים (9.12.120) והפרשנות המקלה, אשר בוחנת את האינטרס המוגן על-ידי הפיצוי המוסכם ומונעת מן התובע לתבוע פיצוי נוסף אשר נועד להגן על אותו אינטרס (ראו ת"א (מח'-ת"א) 9555-08-12‏ ‏ מנסור חנסב נ' י.ד. לוי אלברט (2000) חברה לבנין (1997) בע"מ, פורסם במאגרים (10.05.15), בסעיף 24-19).

50. בניגוד למצב השכיח בו הפיצוי המוסכם ניתן בגין כל הפרה, כך שלעיתים קשה להבין מהו האינטרס המוגן, בענייננו נקל לראות מהו האינטרס המוגן בפיצוי זה. העובדה שמדובר בפיצוי חודשי עד למועד סיום ההסכם אשר כונה במפורש "דמי שכירות" משמעה כי מדובר בפיצוי שנועד לפצות את התובע בגין דמי שכירות החלופיים אותם יצטרך לשלם במידה ותקוצר תקופת החזקתו בנכס.

51. אשר-על-כן, לכאורה אין בפיצוי זה בכדי למנוע הוכחת נזק שאינו קשור לדמי השכירות אותם משלם התובע בנכס החלופי."

ב- תא"מ (כ"ס) 16131-08-12 {רן ציון ליסינג והשקעות בע"מ נ' מנצור אבו סביתאן, תק-של 2015(4), 110607 (30.12.2015)} השאלה היא, אם הפיצויים נקבעו תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת מהפרה מן הסוג שאירעה בפועל... ובמקום אחר נאמר כי - כלל יסוד בהפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) הוא, כי הפחתת הפיצוי נעשית רק במקרים חריגים, בהם לא נמצא יחס סביר כלשהו - לו בדוחק - בין שיעור הפיצוי המוסכם ובין הנזק שניתן היה לחזותו בעת כריתת החוזה:

"טענת הנתבע להפחתת הפיצוי המוסכם
23. הנתבע טען בסעיף 6.3 לכתב ההגנה כי שיעור הפיצויים המוסכמים הוא מופרז ומופרך. סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות), כותרתו "פיצויים מוסכמים"...

24. ב- ע"א 539/92 מטלוב (אלוף) זקן נ' דוד זיזה, פ"ד מח(4), 89, 95 (1994), נקבע כך:

"לא אחת נזקק בית-משפט זה לשאלת הפחתת פיצוי מוסכם שנקבע בחוזה. ב- ע"א 313/85 קור נ' דיין ואח', בעמ' 159, סיכמתי עניין זה כך: כפי שציינו בעבר (ע"א 707/78, 713, בעמ' 800, ו- ע"א 630/84, בעמ' 588), המבחן לפי סעיף 15(א) סיפא לא ייעשה על-פי הנזק אשר נגרם בפועל, כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, ואין זה מעלה ואין זה מוריד, אם בפועל לא נגרם נזק כלשהו או אם נגרם נזק העולה על השיעור המוסכם. השאלה אינה, אם הפיצוי המוסכם גבוה או נמוך; השאלה היא, אם הפיצויים נקבעו תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת מהפרה מן הסוג שאירעה בפועל... עוד אמרנו, במקום אחר, כי - כלל יסוד בהפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) הוא, כי הפחתת הפיצוי נעשית רק במקרים חריגים, בהם לא נמצא יחס סביר כלשהו - לו בדוחק - בין שיעור הפיצוי המוסכם ובין הנזק שניתן היה לחזותו בעת כריתת החוזה".

25. ב- ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו(5), 257, 264 (1992) נפסק כך:

"אופן הפעולה העולה מלשון סעיף 15(א) הוא דו-שלבי: בשלב הראשון על בית-המשפט לקבוע, אם קיים יחס סביר בין הפיצוי הקבוע ובין הנזק אשר היה צפוי באופן סביר בעת כריתת החוזה; רק אם קבע בית-המשפט, כי יחס סביר כאמור לא נתקיים, נתונה לו הסמכות - בשלב השני - לקבוע, באיזה שיעור יש מקום להפחית את הפיצוי הקבוע בהסכם שלפניו."

26. השאלה הראשונה, עניינה כאמור סבירותו של שיעור הפיצוי שעליו הוסכם, דהיינו האם שיעור זה עומד ביחס סביר לנזק שאותו ניתן היה לחזות מראש בעת כריתת ההסכם. הדברים נבחנים אמנם בדיעבד לאחר שההסכם כבר הופר, ואולם לפי מצב הדברים בעת כריתת ההסכם.

על בית-המשפט לבחון את השאלה האם שיעור הפיצוי המוסכם הוא כזה, שאדם סביר שהוא צד לחוזה יכול היה, בעת כריתת החוזה, לראות בו סכום התואם את שיעור הנזק העלול להיגרם, אם וכאשר יופר החוזה בהפרה מן הסוג שלימים התרחשה.

27. בענייננו פיצוי מוסכם בשיעור של 35% נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שאותו ניתן היה לחזות מראש בעת כריתת ההסכם, ביחס להפרה של קילומטראז' מוגבר. יש להביא בחשבון כי לפי הערכותיו של מנהל התובעת עצמו, הפחתת השווי של הרכב הישן הנובעת מהקילומטראז' המוגדל מגיעה עד כדי 8% משוויו (עמ' 8, ש' 14-8). מובן כי היחס הסביר לנזק שאותו ניתן לצפות כתוצאה מהפרה הנוגעת לרכב הישן, צריך להיגזר משוויו של הרכב הישן ולא של הרכב החדש, אשר שוויו כפול.

28. בהקשר זה יש להביא בחשבון כי שיעור ההפחתה נקבע על-ידי התובעת מראש ובאופן אוטומטי בזכרון הדברים שנערך ונוסח על ידה. המדובר בתנאי שהודפס מראש על גבי טופס זכרון הדברים ומכאן שהוכתב לנתבע.

29. לאור האמור אני רואה לנכון להתערב בשיעור הפיצוי המוסכם שנקבע בזכרון הדברים ולהעמיד אותו על 20% משווי הרכב הישן, שהם 12,200 ₪."

ב- ת"א (יר') 15835-06-14 {סרג' דוד פלוס נ' רוני פהלבני, תק-של 2015(4), 98640 (02.12.2015)} נקבע כי אין בנסיבות המקרה והוראות ההסכם כדי להביא להפחתת הפיצוי המוסכם שנקבע מראש, באשר הוא סביר בהחלט:
"23. ב"כ התובעים הפנה לעקרון חופש החוזים ולהלכה לפיה התערבות בחוזה והפחתת הפיצוי המוסכם על-ידי בית-המשפט ייעשה במקרים נדירים ואין מקרה זה נמנה עליהם. ראה ע"א 4630/04 קניון נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט (נבו 13.12.06) אליו הפנה ב"כ התובעים וכן פסקי-דין רבים אחרים מקדמת דנא.

24. ב"כ הנתבעים טען כי יש להפחית הפיצוי המוסכם לשיעור של עלות התיקונים המוכחת, אולם טענה זו שגויה על-פי ההלכה הפסוקה, לרבות הפסיקה שהמציא ב"כ הנתבעים בעצמו, כמו ע"א 313/85 קור נ' דיין ואח', פ"ד מא(4), 151 (1987) "המבחן לפי סעיף 15(א) סיפא לא ייעשה על-פי הנזק אשר נגרם בפועל, כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה... השאלה היא, אם הפיצויים נקבעו תוך יחס סביר לנזק שניתן לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת מהפרה מן הסוג שארעה בפועל".

ראה גם דברי כב' השופט י' עמית ב- ע"א 7820/13 פוטונים ירוקים בע"מ נ' מיטבית סיבל באר שבע (1995) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.03.14):

"פיצוי מוסכם בשיעור של 10 אחוז הוא סביר ומקובל. גם השאלה האם נגרם נזק בפועל אם לאו אינה רלוונטית לצורך בחינת סמכות ההפחתה של בית-המשפט על-פי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) באשר שיעור הפיצוי נבחן במועד כריתת החוזה. פסיקה ישנה שעדיין לא נס ליחה, קובעת כי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) יוצר הנחה חלוטה כפולה: שאכן סבל התובע נזק וכי הנזק הוא בשיעור המוסכם."
(ע"א 795/86 לודאית חברה לבניין בע"מ, פ"ד מא(3), 645 (1987))

25. במקרה שלפני, ההפרות הצפויות בחוזה זה נגעו להתחייבויות הצדדים "הרגילות" הקיימות בכל חוזה דירה (תשלומים, מיסים ומסירת החזקה בדירה), עליהן נוספה התחייבות מיוחדת של המוכר לבצע תיקונים ושיפוצים. נוכח ההתחייבות לביצוע תיקונים ושיפוצים שעלותם כ- 5% משווי התמורה, שיעור הפיצוי המוסכם בסך 10% הוא יותר מסביר.

26. השאלה מה העלות המדוייקת של התיקונים והשיפוצים שהתחייב להם המוכר, אינה רלוונטית בשאלת שיעורו של הפיצוי המוסכם, ואף על-פי כן אעיר כי הובאו בפני שני מדדים: האחד גובה השיק שמסר התובע לאביו של הנתבע והשני- חוו"ד המומחה.

לגבי השיק על סך 60,000 ₪ - אמנם פסק-הדין ב- ת"א 9339-06-14 שאימץ את גרסת התובע אינו חלוט משום שהוגש ערעור וזה טרם נדון, אך אביו של הנתבע לא הובא להעיד מחדש על נסיבות מסירת אותו שיק, מכאן שנותרה בעינה הפלוגתא כפי שהוכרעה על-ידי בית-המשפט לפיו השיק נועד מלכתחילה לביצוע השיפוצים ולא כהחזר הלוואה פרטית שלקח התובע מאביו של הנתבע.

27. לסיכום סוגיה זו, אני קובעת כי אין בנסיבות המקרה והוראות ההסכם כדי להביא להפחתת הפיצוי המוסכם שנקבע מראש, באשר הוא סביר בהחלט."

ב- ת"א (נת') 11675-11-12 {ביג - גיבורי ישראל בע"מ נ' פרנס מוטור אויל ישראל בע"מ, תק-של 2015(4), 96699 (01.12.2015)} נשאלת השאלה האם ביג זכאית לפיצוי מוסכם?:

"106. כאמור, קבעתי כי פרנס ודמרי פינו את המגרש באיחור של כ- 18 ימים. נראה כי אף לאחר מכן נותרה פסולת שלא פונתה על-ידי פרנס ודמרי. ביג טענה כי על פרנס לשאת בפיצוי המוסכם בסך 72,000 ₪ (83,520 ₪ בצירוף מע"מ), בגין האיחור, המהווים מכפלת 18 ימים בסכום הפיצוי בגין כל יום - 1,000 דולר בצירוף מע"מ (סעיף 19 להסכם השכירות).

107. על פניו נראה כי מדובר בפיצוי שאינו פרופורציונאלי להפרה, ולמערכת היחסים בין הצדדים. כידוע, סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות)... מעניק סמכות הפחתה לבית-המשפט...

108. אלא שעל-פי ההלכה הפסוקה, את סמכות ההפחתה, רוכש בית-המשפט רק אם טענה זו הועלתה במפורש בכתבי הטענות. לאחרונה חזר בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט עמית, על הלכה זו:

"כאמור, המערערים לא עתרו בכתב הגנתם כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 15(א) ויורה על הפחתת הפיצוי המוסכם, וככלל, על צד הטוען כי יש מקום להפחתת הפיצוי מוסכם להעלות הטענה במפורש בכתבי טענותיו (ראו ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 584 (1985); ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2), 642 (1992)). מכאן, שבמצב הדברים הרגיל, כאשר בית-המשפט מוצא כי יש מקום לפסוק פיצוי מוסכם, הרי שבהעדר טענה להפחתת הפיצוי המוסכם, התוצאה היא בינארית - אם ההסכם הופר ייפסק מלוא הפיצוי המוסכם, ואם ההסכם לא הופר - לא ייפסק פיצוי מוסכם."
(ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ (5.2.2013), פסקה 8 לפסק-הדין; ראו גם דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה (הוצאת תמר, יוני -1191), חלק ב', 1065 ואילך))

109. יגעתי ולא מצאתי בדל של טענה של הנתבעים המערערת על זכותה של ביג לפיצויים המוסכמים; לא בבקשת הרשות להתגונן או התצהיר התומך בה; לא בכתב התביעה (11675-04-12); לא בתצהירים; לא בחקירות; ואף לא בסיכומים. כאמור, את כל יהבם תלו פרנס ודמרי בטענה כי לביג לא היו זכויות במקרקעין, וכי פינו את המגרש בתקופת השכירות.

110. קריאת הסעיף בהסכם מלמדת כי הצדדים קבעו כי הפיצוי הינו סביר, משמע, יכול כי פרנס ודמרי סברו כי אם יתקבלו טענות ביג, הרי שאין מנוס מלשלמו במלואו:

111. יחד-עם-זאת, אף אם אני מניח כי פיצוי בגין 18 יום העולה על סך דמי השכירות לשנה אינו סביר, הרי עדיין אין בית-המשפט יכול לבוא בנעלי צד ולהעלות עבורו טענות שלא נטענו בשום שלב וכשההלכה הפסוקה ברורה וכאמור בינארית.

112. לעניין זה יש להוסיף כי אף אם אניח כי דמרי לא נתן דעתו לסעיף הפיצוי המוסכם שכן מבחינתו לחוזה בין הצדדים לא היתה כל משמעות, הרי שאף עניין זה אינו יכול לעמוד לזכותו.

113. כפי שקבע בית-המשפט העליון, ב- ע"א 1/84 {נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(2), 661 (1988), מפי כב השופטת בן פורת}, אף אם אחד הצדדים לחוזה לא נתן דעתו לסעיף הפיצוי המוסכם, אשר נכלל בחוזה על-ידי הצד שכנגד, הרי משחתמו הצדדים על החוזה "עומדים הם בחזקתם שהסכימו לכל האמור בו, לשבט או לחסד. אם נגרוס אחרת ונסטה מעקרון ההסתמכות על תוכנו של החוזה כפי שנחתם, יהיו לכך תוצאות בלתי-רצויות של אי-יציבות וחוסר ודאות. יש איפוא לדבוק בחזקה האמורה כדי לשמור על היסודות של דיני החוזים".

114. בנסיבות העניין, בהעדר כל טענה בדבר הפחתה, פינוי באיחור של 18 יום, מובילנו לתוצאה הבינארית, ולפיה על פרנס לשלם לביג את מלוא הפיצוי המוסכם, כפי שנתבעו."

ב- ע"א (ת"א) 33449-10-14 {יפעת כפיר נ' חנה תמיר, תק-מח 2015(4), 10163 (28.10.2015)}משנקבע, כי איחור ברישום עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם המובילה להחלת סעיף הפיצוי המוסכם, בחן בית-המשפט את בקשתה של תמיר להפחית את הפיצוי המוסכם בהתאם לסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות):

"טענה זו הועלתה על-ידי תמיר רק לאחר שהיא הגישה בקשת רשות להתגונן וביקשה להוסיף את הטענה שנשמטה בטעות מהבר"ל שהגישה (ראה בקשה מספר 4 בתיק בית-משפט קמא).

בקשה זו נתמכת בתצהיר שנכתב בו בסעיף 3:

"יחד-עם-זאת, ועל-מנת שלא תצא חסרה, ולמען הזהירות בלבד, ככל שהבקשה לסילוק התביעה על הסף לא תתקבל חלילה, תבקש הנתבעת להוסיף טענה נוספת לבקשת הרשות להגן שהוגשה על ידה ולפיה, במקרה בו יסבור ביהמ"ש הנכבד חלילה, כי הנתבעת הפרה בהפרה יסודית את הסכם המכר עם התובעת, וכי התובעים ו/או מי מהם זכאי לפיצוי מוסכם ו/או חלקו, הרי שעל ביהמ"ש הנכבד לעשות שימוש בסמכותו שבדין, ולהורות על הפחתה משמעותית ביותר של סכום הפיצוי המוסכם, שגובהו אינו עומד בקנה אחד עם ההפרות השוליות עד לא קיימות להן טענו התובעים בכתב התביעה.

לטענת הנתבעת, הצדדים לא צפו ולא יכלו לצפות וממילא היא גם לא הסכימה לכך, שבמקרה בו היא תפר את ההסכם בהפרות הנטענות על-ידי התובעים היא תחוייב בסכום כה משמעותי שאינו פרופורציונלי להפרות הנטענות."

זהו כל הטיעון שטענה תמיר ביחס לגובה הפיצוי המוסכם.

ו) אני סבורה, כי במקרה דנן לא היה מקום להפעיל את החריג על בסיס הפסיקה ולהורות על הפחתת סכום הפיצוי המוסכם.

ז) אין מחלוקת על כך, שלפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות), רשאי בית-משפט להפחית את סכום הפיצוי המוסכם אם הוא מצא שהפיצויים נקבעו ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

כב' השופט סובל קבע, ובצדק, כי תניה בדבר פיצויים מוסכמים היא מחייבת ומהווה ביטוי לרצון הצדדים ולחופש החוזים. (ראה פסקי-דין שאיזכר בסעיף 60 לפסק-הדין).

כמו-כן, הביא מדברי כב' השופט רובינשטיין ב- ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.12.06) שם קבע כב' השופט רובינשטיין (סעיף ח' לפסק-הדין), כי ככלל, התערבות בית-משפט בפיצוי המוסכם היא מצומצמת.

כל עוד קיים יחס סביר כלשהו ולו גם דחוק, אז משאירים את סכום הפיצוי המוסכם בתוקפו. לא בודקים אם הנזק שנגרם בפועל כתוצאה מההפרה ואשר מתברר בדיעבד, הוא ביחס סביר לסכום הפיצויים המוסכמים אלא בודקים "...אם בנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה מן הסוג שארעה בפועל (ע"א 539/92 מטלוב (אלוף) זקן נ' דוד זיזה, פ"ד מח(4), 89, 93 (1994) (הנשיא שמגר); ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3), 620, 626 (1984) (השופטת נתניהו)... בעת קביעת סוגי הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם יש להתחשב 'במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות להתרחשותו של נזק מסויים כעניין אוביקטיבי' ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו(5), 257, 265 (1992) (הנשיא שמגר)). דברים אלה מעוגנים כמובן בהיגיון הכלכלי ובשכל הישר. הסמכות להתערבות היא שעה שהפיצוי עומד 'ללא כל יחס סביר'; (ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד(4), 566 (2000); ראו גם ג' שלו ו- י' אדר "תרופות בשל הפרת חיוב", קרית המשפט, ו' (תשס"ו), 185, 222)".

ח) כב' השופט סובל התבסס על קביעת בית-המשפט העליון ב- ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו(5), 257, 264 (1992) (להלן: "הלכת חשל") שם נקבע, כי כאשר בית-משפט בוחן את הפיצוי המוסכם ואת הפעלת סמכות ההפחתה על-פי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות), יש לפעול בשני שלבים:

השלב הראשון - בית-משפט צריך לקבוע אם קיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם ובין הנזק אשר היה צפוי באופן סביר בעת כריתת החוזה.

השלב השני - בית-משפט קובע באיזה שיעור יש מקום להפחית את הפיצוי המוסכם.

נקבע שם כי רק אם בית-משפט קובע בשלב הראשון כי יחס סביר לא התקיים, אז נתונה לו הסמכות בשלב השני לקבוע באיזה שיעור להפחית את הפיצוי המוסכם.

ט) וליישום ההלכה בעניינינו:

כב' השופט סובל הגיע למסקנה כי סעיף 11.2 לחוזה שקבע פיצוי מוסכם בסך של 70,000 דולר התייחס לכל תנאי החוזה אך סעיף 2.10 לחוזה הוא סעיף פרטני שהתייחס למקרה ספציפי שבו תהיה הפרה יסודית של ההסכם אם לא יושלם הרישום עד ליום 01.01.07.

נקבע, כי תניית פיצויים מוסכמים הקובעת פיצוי אחיד ושווה בגין כל הפרה של החוזה, היא לכאורה בלתי-סבירה ונראה לכאורה שהצדדים לא נתנו דעתם לשאלת היחס בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי.

תניה גורפת לפיצוי מוסכם היא תקפה אמנם על-פי הפסיקה (ראה פירוט בסעיפים 68 - 69 לפסק-דינו של בית-משפט קמא) אך היא חשופה לסמכות הפחתה של בית-משפט.
נקבע, כי במקרה דנן, אופן ניסוח החוזה לא מצביע על כך שהצדדים שקלו את הנזק הצפוי כתוצאה מההפרות השונות ונראה כי הם קבעו סכום שרירותי שמהווה מעין קנס כלפי הצד המפר.

כב' השופט סובל לא מצא כי סביר שפיצוי בגין איחור קצר ברישום הזכויות יהיה שווה לפיצוי בגין איחור ארוך ומשמעותי.

עסקינן באיחור של 20 יום - מחד, ומאידך - הפיצוי המוסכם בגין איחור זה הועמד באופן שרירותי על כ- 20% מהתמורה החוזית.

על-כן, מצא לנכון להפחית משמעותית את הפיצוי המוסכם לסך של 10,000 ₪.

י) כפיר טוענת, כי בקשת הרשות להתגונן לא כללה טענה להפחתת הפיצוי המוסכם, וזו לא היתה צריכה להיות כלל חלק מטענות ההגנה.

לטענתה, במסגרת תצהירי העדות הראשית אשר הוגשו על-ידי תמיר לא הובאו ראיות מהן עולה צורך בהפחתת הפיצוי המוסכם.

ההתמקדות היתה בשאלה - האם היו הפרות חוזה אשר מהוות הפרה יסודית?

מי שמבקש לקעקע את יסודותיה של תניית הפיצוי המוסכם ולטעון כי היא איננה סבירה, הוא זה שצריך להביא ראיות להוכחת טענתו זו.

ראה לעניין זה: ע"א 4481/90 ישראל אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מז(3), 427 (1993) וכן ע"א 83/532 יהודה סיני השקעות בע"מ ואח' נ' ישראל ויהודית פישל ואח', פ"ד מ(4), 319 (1986).

בנסיבות אלו נטען על-ידי כפיר, כי משהתקבלה טענתה ולפיה הצדדים ייחסו חשיבות רבה למועד שבו הושלם הרישום ועל-כן בית-משפט קמא קיבל את טענתה ולפיה היתה כאן הפרה יסודית המצדיקה הפעלת סעיף הפיצוי, לא ניתן היה לקבוע כי יש להפחית את סכום הפיצוי המוסכם מבלי שהובאה כל ראיה מצד תמיר.

במקרה דנן, הפחתת הפיצוי היא מסך של כ- 270,000 ₪ לסך 10,000 ₪.

הפחתה שאיננה יכולה להתיישב עם ניתוח פסק-דינו של בית-משפט קמא.

י"א) בא-כוחה של תמיר בעיקרי הטיעון שהגיש (הנושאים כותרת "עיקרי טיעון מטעם המערערת שכנגד" בעוד הודגש על ידו בפתח עיקרי הטיעון כי הם מוגשים "בערעור שכנגד"), טען כי לא היה מקום לקבוע שתמיר הפרה את ההסכם וממילא לא היה מקום לקבוע כי יש לחייב אותה בפיצוי.

עיינתי היטב בעיקרי הטיעון מטעמו ולא מצאתי בהם טענות המתמודדות עניינית עם טענתה של כפיר ולפיה, לא הובאו ראיות מהן יכל בית-משפט קמא להגיע למסקנה כי יש להפחית את הפיצוי המוסכם לסכום שהופחת.

י"ב) בדיון שהתקיים בערעור טען ב"כ תמיר, עו"ד אפרוני, כי עיקרי הטיעון אשר הוגשו על ידו מתייחסים הן לערעור הראשי והן לערעור שכנגד. אצא מנקודת הנחה כי כך הדבר.

אין בכך כדי "לרפא" את העובדה ולפיה בעיקרי הטיעון אין התייחסות מצידו לנושא הפחתת סכום הפיצוי המוסכם.

כל טיעוניו מתמקדים בכך שלא היה צריך לפסוק פיצוי כלל ועיקר, כיוון שלא היתה הפרה יסודית שהובילה להחלת סעיף הפיצוי.

י"ג) בדיון שהתקיים הפנה עו"ד אפרוני ל- ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.15) (להלן: "הלכת זאבי").

פסק-דין אליו הפנה כמובן גם בא-כוחה של כפיר, עו"ד לוי.

בפסק-דין זה אשר ניתן בחודש אוגוסט 2015 ניתח בית-המשפט העליון את סוגיית הפיצוי המוסכם ושאלת הפחתתו על-פי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות).

נקבע, כי נקודת המוצא היא שהסכמת הצדדים על פיצוי מוסכם היא הסכמה לגיטימית ותקפה מבחינת דיני החוזים.

בית-המשפט נוטה לכבד את רצון הצדדים ולהורות ככלל על אכיפתה של תניית הפיצויים המוסכמים ככתבה וכלשונה. (ראה פסיקה אשר הובאה בסעיף 42(א) להלכת זאבי).

כמו-כן נקבע, כי הפיצוי המוסכם ייפסק בהתאם למה שסיכמו הצדדים מראש וללא הוכחת נזק.

הנפגע לא צריך להוכיח שנגרם לו נזק בשיעור העולה בקנה אחד עם סעיף הפיצויים המוסכמים ואף לא צריך להוכיח שנגרם לו נזק כלשהו.

הפיצוי המוסכם ייפסק גם אם יוכיח המפר שלא נגרם לו נזק כלל ובלבד שהפיצוי המוסכם מקיים יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו במועד כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

לצד הכלל האמור, נדרש בית-המשפט לנתח את החריג אשר ייעשה בצורה מצומצמת ונדירה - שימוש בסמכות להפחית את הפיצוי המוסכם.

נקבע, כי כל עוד בית-משפט מוצא שקיים יחס סביר כלשהו ולו גם דחוק בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד הכריתה, ישאיר בית-משפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו. (ראה פסיקה שצויינה בסעיף 42(ג) להלכת זאבי).

כמו-כן נקבע בסעיף 42(ד) לפסק-הדין בהלכת זאבי:

"על הצד שהפר את החוזה ושמבקש להפחית בדיעבד את הפיצוי המוסכם מוטל הנטל לשכנע את בית-המשפט כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. על צד זה מוטל גם הנטל להביא ראיות להוכחת טענותיו."
(ראו: עניין רוזנר; עניין גולדשטיין; ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח(3), 620, 626 (1984) (להלן: עניין יצחקי); עניין אהרן; פרידמן וכהן, 697-696; שלו ואדר 508-507). כך באופן כללי וכך במיוחד.

כאשר מבקש ההפחתה טוען כי מדובר בריבית "רצחנית", "מופרזת" או "שערורייתית" (ראו: ע"א 517/12 אוחיון נ' גולדפינגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.2013), בפסקה 13 והאסמכתאות המוזכרות שם (להלן: "עניין אוחיון")). עם-זאת, נקבע בפסיקה כי אם מדובר בתניית פיצויים מוסכמים שמנוסחת כתניה גורפת - דהיינו, תניה שאינה מבחינה לצורך הפיצוי המוסכם בין הפרה קלה ("הפרה סתם") לבין הפרה יסודית של החוזה - אזי אין צורך להניח תשתית ראייתית מיוחדת, ודי בניסוחה הגורף כדי לחשוף אותה לבדיקת בית-המשפט. ניסוח גורף של תניית פיצויים מוסכמים מלמד לכאורה על העדר בולט של כל יחס סביר בין הפיצוי לנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, משל הדבר מדבר בעד עצמו, ובהינתן ניסוח גורף כזה עשוי הנטל לעבור לכתפי הנפגע לשכנע מדוע אין מקום לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית-המשפט (ראו: עניין סיני; עניין יצחקי; ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1), 661 (1988) והמחלוקת שהתגלעה בנקודה זו בין שופטי הרוב (השופטת מ' בן-פורת והשופט ג' בך, 670-669, שם) לבין שופט המיעוט (השופט מ' אלון, 677-676 שם); עניין אהרן; פרידמן וכהן, 699-697).

י"ד) מהאמור לעיל עולה, כי כשאין מדובר בתניה גורפת - דהיינו, יש הבחנה לצורך הפיצוי המוסכם בין הפרה קלה לבין הפרה יסודית, אזי הנטל להביא ראיות מוטל על הצד שמבקש להפחית בדיעבד את הפיצוי המוסכם.

כאשר מדובר בתניה גורפת, עשוי הנטל לעבור לכתפי הנפגע לשכנע מדוע אין מקום לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית-משפט ואין צורך בהבאת הראיות על-ידי המפר.

כלומר, משהגיע כב' השופט סובל למסקנה ולפיה מדובר בתניה גורפת (מסקנה התואמת את לשון ההסכם), לא היה צורך בהבאת ראיות על-ידי תמיר בנוגע לסכום ההפחתה והיתה מסורה לבית-משפט קמא הסמכות להפחית את סכום הפיצוי המוסכם.

אלא שכאמור, על-פי הלכת חשל, בית-משפט עושה שימוש בסמכות ההפחתה רק לאחר שהוא מגיע למסקנה ולפיה אין יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפות מראש.

ט"ו) במקרה דנן, לאור קביעותיו של בית-משפט קמא, יש הכרח להגיע למסקנה כי אם הצדדים מצאו לנכון לייחס חשיבות עליונה למועד השלמת הרישום בתאריך ספציפי, וכל איחור שהוא לאחר אותו מועד יהווה הפרה יסודית ויוביל לחבות בפיצוי, אזי היה מדובר בנזק שניתן היה לצפותו מראש בעת כריתת החוזה.

כאמור בהלכת זאבי, בית-משפט בוחן מה הוא הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה על-פי אמת-מידה אובייקטיבית.

בית-המשפט בוחן "מה היו יכולים הצדדים לצפות באופן סביר בעת כריתת החוזה, להבדיל ממה שהצדדים צפו בפועל בעת כריתת החוזה. בבוא בית-המשפט לקבוע מהם סוגי הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם עליו להתחשב במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג מסויים כעניין אובייקטיבי. מסקנה זו מתחזקת לאור הלשון שנקט המחוקק בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות). בסעיף זה מוזכרת באופן מפורש גם האלטרנטיבה לפיה, בעת כריתת החוזה, נצפה בפועל הנזק אשר נגרם למעשה על-ידי ההפרה שהתרחשה. השמטת אלטרנטיבה זו בסעיף 15(א) אינה מקרית איפוא, והיא משקפת התמקדות בנתונים אובייקטיביים, אשר יש בהם כדי לשמש יסוד לקביעה כי ניתן היה לחזות מראש נזק פלוני בעת כריתת החוזה" (הנשיא מ' שמגר בעניין חשל, 265 (ההדגשות הוספו, י.ד.); ראו גם: שלו ואדר, 501-500; פרידמן וכהן, 696-695). בהקשר זה נמנו בספרות המקצועית מספר שיקולים שראוי שבית-המשפט ישקולבבואו לבחון את סבירותו של הפיצוי המוסכם: סוג החוזה ואופיו; היקפו הכלכלי;תקופת החוזה; סוג ההפרה שעליה מבקשת הוראת הפיצוי המוסכם לחול,וההשלכות הרגילות שיש להפרה כזו בחוזה מהסוג הנדון; חומרתה היחסית שלההפרה שהתרחשה ומשך הזמן שבו נמשכה; מספר ההפרות הכולל שביצע המפר; מידת היכולת לצפות מראש את סוג הנזק ואת שיעורו בהינתן הפרה מהסוגשאירע בפועל ומידת היכולת לצפות את הליך הגרימה הספציפי שהביא להתרחשות ההפרה (ראו: פרידמן וכהן, 697; שלו ואדר, 502-501)מתוך סעיף 42(ו) בעניין זאבי.

ט"ז) במקרה דנן, מקובלת עלי טענת כפיר, כי דווקא בשל החשיבות היתרה שייחסה כפיר בזמן אמת - במועד כריתת החוזה לתאריך שבו יירשמו הזכויות על שמה, בשים-לב לכך שהיא היתה תלויה בגרירת משכנתא לנכס מדירה שהיא מכרה לקונים אחרים, אזי היה מדובר בנזק שניתן היה לחזותו מראש בעת כריתת ההסכם, וכאמור, אין צורך שהנזק יוכח או שאירע בפועל.

י"ז) לאור האמור לעיל, משלא עברנו את השלב הראשון עפ"י הלכת חשל, לא חל בעניינינו המקרה שבו בית-משפט צריך לעבור לשלב השני ולבחון באיזה אופן יש להפחית את הפיצוי המוסכם.

אשר-על-כן, בעניינינו לא התקיים החריג המאפשר התערבות בחופש החוזים שבין הצדדים ואין מקום להפחית את שיעור הפיצוי המוסכם.

9. לסיכום:
א) לאור האמור לעיל, דין הערעור להתקבל ודין הערעור שכנגד להידחות.

ב) המשיבה - המערערת שכנגד (תמיר) תישא בהוצאות המערערת - המשיבה שכנגד (כפיר) ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪. (בפסיקת סכום זה אני לוקחת בחשבון את העובדה שבבית-משפט קמא לא נפסקו כל הוצאות)."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פיצויים מוסכמים (סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות))