botox
הספריה המשפטית
המפרק בדיני חברות - דין ומהות (זכויותיו, סמכויותיו וחובותיו)

הפרקים שבספר:

תשלום השכר

1. שכר המפרק הזמני
מי ישא בעלות שכרו של המפרק הזמני?

כאשר בסופו של ההליך מתבצע פירוק הרי ששכרו של המפרק הזמני משולם מתוך רכוש הפירוק.

אולם כאשר מתברר כי אין רכוש או שהרכוש אינו ניתן למימוש או טרם מומש או כי התברר לאחר מינוי המפרק הזמני כי אין צורך במפרק, מי ישא בנטל תשלום השכר?

תשובה לשאלה זו אינה תשובה אחידה ותלויה בנסיבות כל מקרה.

בית-המשפט קבע ב- רע"א 10215/01 {עו"ד יוחנן בלש, בתפקידו כמנהל מיוחד נ' המפרק - כונס הנכסים הרשמי מחוז באר שבע ואח', תק-על 2005(2), 3608 (2005)} כי "אין הוראה בדין על מי לשאת בהוצאותיו של מפרק זמני או מנהל מיוחד של חברה".

אולם הכלל שנקבע בפסיקה לגבי מפרק זמני הוא כי הוצאותיו ושכרו ישולמו מתוך נכסי החברה, אלא-אם-כן לא היה מינויו של המפרק הזמני ראוי מלכתחילה. בית-המשפט יכריע בשאלה זו על-פי שיקול-דעתו, בהתאם לעיקרון המנחה של "עשיית צדק בין בעלי הדין בהתאם לנסיבות העניין" {ע"א 438/85 איתן ארזי ושות' בניה נ' עורך-דין אריה חיימסון, פ"ד מא(2), 718 (1987); ע"א 796/92 מ.ל.ת ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מט(5), 203 (1996)}.

2. תשלום למפרק הזמני על-ידי נושה מובטח
במקרה בו מינוי המפרק הזמני נעשה לפי בקשת החברה ואחד משני נושיה המובטחים תוך פגיעה בזכויותיו של הנושה האחר, הוטלה חובת התשלום על מבקשי הפירוק - החברה והנושה המובטח {המ' (ת"א) 10135/85 לוי ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"מ התשמ"ו(ג), 45}.

יצויין כי לא פשוטה ההכרעה הנ"ל לחייב את הנושה המובטח בתשלום שכרו של המפרק, זאת כיוון שלנושה מובטח, זכות קניינית, ועל דרך הכלל אין לפגוע בקניינו גם בהליך הפירוק.

בסוגיית חיובם של הנושים המובטחים בשכרו של המפרק עסק בית-המשפט העליון ב- רע"א 10215/01 {עו"ד יוחנן בלש, בתפקידו כמנהל מיוחד נ' המפרק-כונס הנכסים הרשמי מחוז באר שבע ואח', תק-על 2005(2), 3608 (2005)}.

המחלוקת בעניין הנדון הייתה שאלת מעמדן של הוצאות המפרק ושכר-טרחתו, ככל שהן כרוכות בפירעון חובות בדין קדימה במקום בו הוצאו לאחר גיבוש שיעבוד צף, שנרשם על נכסי החברה לטובת נושה אחר.

השאלה שנדונה היא האם יש במקרה הזה, עדיפות להוצאות ולשכר שנפסקו למפרק או למנהל המיוחד שטיפל בתביעתם של עובדי החברה שבפירוק, על פני תביעותיהם של נושים מובטחים בשיעבוד צף שהתגבש על-ידי צו כינוס הנכסים עוד קודם שמונה המפרק לתפקידו.

כב' השופט י' טירקל קבע כי במקרה בו מונה המפרק הזמני והמנהל המיוחד לאחר שהתגבש השיעבוד הצף על נכסי החברה (עם מינוי כונס הנכסים) - אין לו למפרק, בכל הנוגע לתביעת שכרו, עדיפות על פני הנושים המובטחים בשיעבוד שהתגבש.

כב' השופט י' טירקל סבור, כי למפרק אפשרות לגבות את הוצאותיו ושכרו אך מתוך קופת הכינוס - ובאם לא יוותרו בה כספים - מאת הנושים העובדים עצמם.

זאת משום שהוצאותיו ושכרו של מפרק או מנהל מיוחד, יחולו על הנושים המובטחים, שלהם זכות קניינית, רק אם הסכימו לכך בפירוש, או שההוצאות והשכר באו לצורך שמירת שלמותם של נכסי החברה או לצורך מימושם {ע"א 870/79 אגף המכס והבלו נ' יהושע אקרשטיין, עו"ד (טרם פורסם)}, וכאשר צמחה לנושים המובטחים תועלת מהשמירה או מהמימוש {רע"א 292/99 שיכון עובדים נ' המנהל המיוחד של חברות טש"ת, פ"ד נה(2), 56 (2000); רע"א 7125/00 עו"ד יעקב ריבנוביץ בתפקידו ככונס נכסים של חברת אספלט בע"מ ואח' נ' רוסטום שלבאנה ואח', פ"ד נו(3), 507 (2001)}.

כב' הנשיא א' ברק, לעומת-זאת, קבע, כי הוצאות הפירוק - ככל שהללו כרוכות בחלוקת חובות בדין קדימה - ראוי שיזכו גם הן לקדימות ביחס לשיעבוד הצף, כיוון שמדובר בהוצאות "שנועדו להגשים את זכויותיהם המהותיות של נושים בדין קדימה".

כריכת הוצאות המפרק בחובות כלפי העובדים מאפשרת, על-פי חוות-דעתו של כב' הנשיא, לייחס הוצאות אלו לתקופה הקודמת למינוי כונס הנכסים ועל-ידי כך לראות בהן כמי שנהנות מקדימות ביחס לשיעבוד הצף.

כב' השופט א' ריבלין מחלק בין הוצאות הפירוק של המפרק ובין תשלום שכר-טרחתו ועל-כן הצטרף לדעתו של כב' הנשיא א' ברק בכל הנוגע לפסיקת ההוצאות שבלעדיהן לא ניתן היה לממש את פירעון אותם חובות, אך לעניין שכרו של המפרק הצטרף לדעתו של כב' השופט י' טירקל, זאת כיוון שלתפיסתו, יש בקביעתו, אי-פגיעה יתר-על-המידה בעיקרון לפיו יש לחלק נכסי תאגיד שבפירוק על דרך השוויון {ראה גם רע"א 10215/01, ע"א 277/02 עו"ד יוחנן בלש בתפקידו כמנהל מיוחד נ' המפרק - כונס הנכסים הרשמי מחוז באר שבע ואח', תק-על 2005(2), 3608 (2005)}. וכדבריו:

"עיקרון זה מחייב משנה-זהירות שעה שמקנים מעמד של קדימות להוצאות מקופת הפירוק. לפיכך, אף שתכלית החקיקה שלפנינו לעניין דין הקדימה אכן מובילה למסקנה כי יש לראות את ההוצאות שנדרשו לשם עצם חישוב שכר העבודה כחלק מחוב השכר עצמו, וזאת בניגוד לשכר-טרחתו של המפרק, המהווה חלק מהוצאות הפירוק הכללי.

חברי הנשיא א' ברק סבור, כך נראה, בפועל כי יש לסטות מסדר הקדימות הרגיל לעניין שכרו של המפרק במקרה זה בשל שהמפרק ייחד את מרצו ואת זמנו להבטחת חובם של העובדים. בכך לבד אין לדעתי כדי להחריג את שכרו מדין הקדימות הרגיל. ואפילו תאמרו כי לא מפרק רגיל הוא כי אם שליחם של העובדים לעניין אחד ויחיד - סיוע בגביית חובם, אין בכך אלא, כדי להמריץ את אלה, אולי להקדים לו את שכרו - הם ולא הקופה הכללית ממנה יראה שכר על-פי סדר הקדימות הרגיל. שכרו של המפרק אינו שכרם של העובדים, אין הוא חלק מן השכר הזה ואין לו מעמד כלשכר הזה."

במקרה הנדון הוחלט ברוב-דעות כי הוצאותיו של המפרק והמנהל המיוחד ישולמו על חשבון קניינם של הנושים המובטחים, כאמור בפסק-דינו של כב' הנשיא א' ברק, ושכר-טרחתו לא יועדף על קניינם של הנושים המובטחים, כאמור בפסק-דינו של כב' השופט י' טירקל.

על החלטה זו הוגשה עתירתו של המפרק לדיון נוסף, דנ"א 6639/05 {עו"ד יוחנן בלש נ' המפרק - כונס נכסים הרשמי מחוז באר שבע, תק-על 2005(4), 315 (2005)} ואולם עתירתו נדחתה.

לטענת העותר, בפסק-הדין נשוא העתירה נקבעה הלכה חדשה המשליכה על סדר הקדימויות של נושים בהליכי פירוק וכינוס ומן הראוי כי בית-המשפט יעיין בהלכה שנקבעה פעם נוספת. כן נטען בעתירה כי עקב ריבוי הדעות בפסק-הדין וריבוי הגישות בו קיימת אי-בהירות ביחס לסוגיות יסוד בדיני התאגידים ומן הראוי שבית-המשפט יבהיר את עמדתו.

אולם בית-המשפט קבע:

"אכן, קיים שוני בסמכויות המוסדרות בחוק בין כונס לבין מפרק. שוני זה אף עלול לעורר קשיים מעשיים מסויימים שמוטב כי יבואו על פתרונם בחקיקה, כפי שהציע הנשיא בפסקה 7 לפסק-דינו. עם זאת, למרות ההבדלים האמורים בסמכויות, יש בסיס לטענה שהועלתה מצד הכונס, כי מינויו של המפרק במקרה דנן לא היה מחוייב המציאות ומכל מקום, משנעשה המינוי לאחר שכבר מונה לחברה כונס, אין הצדקה להעדיף את זכותו של המפרק לשכר-טרחתו על פני זכויותיהם של הנושים האחרים. מכל מקום, כאמור, כפי שהדגישו שופטי ההרכב עצמם, ההכרעה במקרה הספציפי נבעה מתוך העובדות המיוחדות של המקרה הנדון ולפיכך, אין לומר כי יצאה מלפני בית-משפט זה הלכה חדשה, קשה או חשובה המצדיקה עריכת דיון נוסף, גם אם תוצאתו של פסק-הדין היא קשה לעותר."

3. שכר המפרק הקבוע
בית-המשפט הוא זה שיקבע את זהות המשלמים מבין הצדדים, כך נקבע לגבי מפרק וכך גם לגבי כונס נכסים. הסיבה לכך היא שבעלי התפקידים הינם שלוחי בית-המשפט ולא שלוחי מבקשי מינויים ועל-כן בית-המשפט הוא שיחליט על מי להטיל את התשלום עבור פעילות בעל התפקיד.

כך נקבע ב- רע"א 11356/05 {דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' דן אנד ברדסטריט (ישראל) בע"מ ואח', תק-על 2007(2), 326 (2007)} על-ידי כב' השופט א' גרוניס. לדבריו:

"העיקרון המנחה והכללי מאוד בהפעלת שיקול-הדעת לפי תקנה זו הוא עשיית צדק בין הצדדים בהתאם לנסיבות העניין (ראו, ע"א 438/85 איתן ארזי ושות' בניה והשקעות בע"מ נ' חיימסון, פ"ד מא(2), 718) (1987)... כונס נכסים זמני ותופס נכסים זמני הינם בעלי תפקידים הממונים על-ידי בית-המשפט, ומשכך מהווים הם "פקידי בית-משפט" (officers of the court). בתורת שכאלה מחוייבותם היא כלפי בית-המשפט ולא כלפי מי מבעלי הדין. הם אינם מהווים שלוחים של בעל הדין שביקש למנותם (ראו והשוו, רע"א 2419/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3), 485 (1996); ע"א 1034/92 רמות זיכרון בע"מ נ' וולף, תק-על 93(1), 84 (1993))... על-כן, ככלל, מן הראוי ששכרו של כונס ותופס הנכסים הזמני והוצאותיו יוערכו וייקבעו על-ידי בית-המשפט, שיטיל על מי מהצדדים לשלמן וכי הן לא ישולמו לו ישירות על-ידי בעל הדין שביקש את מינויו.

בהקשר זה אציין כי זהו גם הכלל הנוהג ביחס לבעלי תפקידים אחרים הממונים על-ידי בית-המשפט. כך למשל בתקנה 54 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 נקבע כי "מפרק, כונס נכסים, מי שמונה בידי בית-המשפט בהליך לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999... ומנהל מיוחד בחברה, לא יקבלו במסגרת מילוי תפקידם בה, בין במישרין ובין בעקיפין, כל שכר, מתנה, תמורה או טובת הנאה כספית אחרת, לבד מן השכר שקבע להם בית-המשפט לפי הפקודה ותקנותיה" (ראו גם, תקנה 10(ג) לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981, הקובעת הוראה דומה ביחס לכונס נכסים, מפרק זמני, מפרק, מנהל מיוחד ונאמן לביצוע הסדר נושים לפי חוק החברות). כך איפוא מצאנו, כי על דרך הכלל אין להתיר תשלום ישיר של שכר והוצאות של בעל תפקיד על-ידי בעל הדין שביקש את מינויו. על-פי-רוב תתבררנה סוגיות השכר וההוצאות של בעל תפקיד במסגרת בקשה שיגיש בעל התפקיד עצמו לבית-המשפט. במסגרת זו יוכלו בעלי הדין כולם להעלות טענותיהם בדבר גובה שכרו והוצאותיו, דבר שאינו מתאפשר (או לכל הפחות יוצר סרבול דיוני) כשהשכר שולם כבר על-ידי אחד מבעלי הדין."

תקנה 10 לתקנות החברות (שכר) קובעת כי השכר הקבוע בתקנות הוא השכר עבור כל שירותי המפרק, אף אם הפעיל בתפקידו כישורים מקצועיים נוספים, אולם אם שוכנע בית-המשפט כי בעל התפקיד "ביצע פעולות החורגות מתפקידיו הרגילים" הוא רשאי לפסוק לו שכר מיוחד בגינן, "לפי התעריף המינימלי הקיים במקצועו של בעל התפקיד", שכרו המקצועי ייקבע במקום שכר ניהול או מימוש מההכנסות או מהכספים שנתקבלו בתקופת הפירוק או הכינוס כתוצאה מביצוע הפעולות החורגות שעבורן נפסק לו השכר המיוחד {תקנה 11 לתקנות החברות (שכר)}.

תקנה 14 לתקנות החברות (שכר) מאפשרת לבית-המשפט לשלם למפרק תשלומי ביניים, שלא יעלו על 50% מהשכר הסופי המשוער, שכר בשיעור גבוה יותר ינתן רק מנימוקים שירשמו.

השכר הסופי ישולם עם שחרורו של בעל המפרק מתפקידו, אולם אם סיים המפרק את תפקידו קודם לכן, ושולם לו לפני כן סכום כסף על חשבון שכרו, רשאי בית-המשפט, על-פי תקנה 13(ג) לתקנות החברות (שכר), מנימוקים שירשום, לצוות על החזרת הסכום ששולם, כולו או חלקו, בתוספת הפרשי הצמדה כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מיום שהסכום שולם ועד ליום החזרתו בפועל.

תקנה 13 לתקנות החברות (שכר) קובעת את המקרים בהם רשאי בית-המשפט לסטות מתשלום השכר על-פי התקנות ולהגדיל או להקטין את שכר המפרק.

תקנה 54 לתקנות החברות (פירוק) אוסרת על המפרק לקבל במסגרת תפקידו "בין במישרין ובין בעקיפין" שכר, מתנה, תמורה או טובת הנאה כספית אחרת, מלבד השכר שקבע בית-המשפט.

המפרק עלול שלא לקבל כלל שכר אם הפר את חובותיו כלפי החברה, במקרה זה יהיה זכאי לתשלום ההוצאות שהוציא עקב הפירוק, וכן כאשר לחברה אין מספיק נכסים לתשלום השכר המגיע לו.

גם במקרה שבו לחברה אין כדי לשלם את הוצאות הפירוק האחרות, לא יכול המפרק להעדיף את שכרו, משום שהמפרק הוא שיודע את מצבה הכספי של החברה, וביכולתו לדאוג לאינטרסים שלו על-ידי כך שיסרב להמשיך בפעילותו כמפרק אלא אם יובטח תשלום שכרו בידי הנושים או בעלי המניות {צפורה כהן, שם, 343}.

ב- פש"ר (ת"א-יפו) 590/97 {ניצולת הקרטל נ' עו"ד אליעזר, תק-מח 2000(4), 691 (2000)} נדונה השאלה האם ניתן לבטל החלטה בנוגע לקביעת שכרו של המפרק?

במקרה זה הוגשה בקשתם של ניצולת הקרטל בע"מ {שבה כלולים 6 חברות}, עורך-דין איתן ארז {להלן: "המפרק הנוכחי", של שש החברות של ניצולת הקרטל בע"מ}, והבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ {להלן: "הבנק"} לבטל את פסיקת שכר-טרחה והחזר הוצאות לזכות המפרק הזמני לשעבר והמנהל המיוחד לשעבר של שש החברות, עורך-דין אליעזר וולובסקי (להלן: "המנהל לשעבר"), עבור פעולותיו כמפרק זמני וכמנהל מיוחד של החברות.

המפרק לשעבר, עורך-דין וולובסקי, כיהן כמפרק זמני במשך תקופה של כ- 21 חודשים, עבור תקופה זו נפסק על-ידי בית-המשפט לזכות עורך-דין וולובסקי שכר-טרחה והחזר הוצאות, בסכום כולל של 665,000 ש"ח + מע"מ. נקבע כי עורך-דין וולובסקי יהיה זכאי לגבות את הסכומים שנפסקו בעדיפות ראשונה מהתקבולים הראשונים של החברות. המערערים קובלים על סכום זה ומפנים את בית-המשפט להחלטות קודמות בדבר שכר המפרק לשעבר.

במקרה זה בית-המשפט נדרש להכריע בשאלה כיצד על בית-המשפט לדון בבקשתו של נושה לבטל החלטה של בית-המשפט הקובעת שכר-טרחה של בעל תפקיד בהליך פירוק כאשר לדיון שקדם לה היו שותפים רק הכנ"ר ובעל התפקיד שמונה לחברה שבפירוק.

כב' השופטת ו' אלשיך קבעה:

"ישנם אלה המציעים את הפתרון באימוצה של "גישת הבטלות האוטומטית" - לפי גישה זו, מוקנית לכל נושה הזכות לבקש את ביטולה של החלטה לה היו שותפים רק בעל התפקיד והכונס הרשמי, והתוצאה האוטומטית של הגשת בקשת ביטול כאמור, תוצאה שהיא בבחינת סעד "מתוך חובת הצדק", תהא בטלותה המיידית של ההחלטה ועריכת דיון מחודש בבקשה במעמד אותו נושה.

ההיגיון העומד מאחורי גישה זו גורס, כי כאשר בעל התפקיד, או הכונס הרשמי, מבקשים את אישורו של בית-המשפט לפעולה העשויה לפגוע באינטרס של נושה מוקנית לאותו נושה הזכות הטבעית להביע עמדתו ביחס לבקשה שמקבלתה הוא עלול להיפגע.

בספרו של המשנה לנשיא ד"ר ש' לוין תורת הפרוצידורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד (הוצאת חברה ישראלית להכשרה מקצועית בע"מ, התשנ"ט-1999), 208 (להלן: "ספרו של ד"ר לוין"), נדונה שאלת זכותו של מי שלא היה צד להליך שפגע בזכויותיו להביא לביטולו של פסק-הדין, במילים אלה:

'... בעבר הייתה זכות מפורשת כזו מצויה בחוק הפרוצידורה האזרחית העותמאני, שנקראה "התנגדות צד שלישי", וזכרה בה אף בתקנה 362 לתקנות הפרוצידורה האזרחית, 1938 והיא נלקחה מהפרוצידורה האזרחית הצרפתית, שם היא קיימת עד היום. היא בוטלה, משום שהדין הכללי נתן ל"צד השלישי" את הסעד הדרוש ללא צורך בהוראה מיוחדת. הכלל הוא איפוא שאם פגע פסק-דין בין שניים בזכותו של פלוני, שלא היה בעל דין, זכותו של פלוני שמורה לו - וממילא גם ניתנת לו לשם כך זכות גישה למערכת השיפוטית - על-מנת להסיר את הפגיעה.'

הטענה לפי מצדדי "גישת הבטלות האוטומטית" היא, שממונה של המבקשת נפגע כתוצאה מקביעת שכר-טרחת המנהל לשעבר על-ידי בית-המשפט מבלי שנשמעה עמדתה ומכאן, שיש להורות על ביטולה של ההחלטה.
(לעניין ביטול פסק-דין על-ידי מי שלא היה צד לו אך, נפגע ממנו; ראה: ע"א 256/71 חסן פטין נ' שיך אבול-פאדל-אלעמי, פ"ד כו(1), 505 (1972); המר' 795/69 חבני נ' פלד ואח', פ"ד כד(1), 676 (1970) וכן, ע"א 183/69 עיריית פתח תקווה נ' אברהם טחן, פ"ד כג(2), 398 (1969))

ניתן אף לקבוע כי מצדדי גישה זו מבקשים ללמוד גזרה שווה מהלכת בית-המשפט בנוגע לביטול החלטות שניתנו במעמד צד אחד "מתוך חובת הצדק" שכן, לטענתם, הסיטואציה הנדונה שבה לא נשמע קולו של הנושה, אינה שונה מכל סיטואציה אחרת שבה קופחה זכותו הלגיטימית של אדם הנפגע מהליך שיפוטי לזכות בהזדמנות שווה לגישה למערכת השיפוטית כמו שניתנה לבעלי הדין האחרים."

לדידה של כב' השופטת ו' אלשייך, יש לדחות את "גישת הבטלות האוטומטית", חברה נקלעת, במרבית הפעמים, להליכי פירוק כאשר חובותיה עולים על נכסיה.

בחלק ניכר ממקרים אלה, הדיבידנד הצפוי להשתלם לנושים הוא נמוך יחסית לחובותיהם עד אשר אין כל כדאיות מבחינתם ליזום פעולות משפטיות, או אחרות, נגד החברה, קרי, הם מצויים במצב כלכלי של "אדישות רציונלית" ביחס להליכי מימוש נכסי החברה חדלת הפירעון.

כמו-כן, בחלק ניכר ממצבי הפירוק, לחברה שבפירוק ישנם נושים רבים מאוד עד אשר יהא זה בלתי-אפשרי ולא יעיל כלכלית לדרוש את תגובתם של כל הנושים בכל פעם שיש צורך לנקוט בפעולה כלשהי בעניין החברה.

כמות רבה של נושים עלולה אף ליצור תופעה של "טפילים" ו"טרמפיסטים" כאשר נושה יעדיף להטיל עלויות על נושה אחר אם ממילא ייהנה מפירות פעולתו של האחר.

כדי להתמודד עם התופעות שפורטו לעיל, מובן הצורך במינוי בעלי תפקיד בתיקי הפירוק וריכוז ההגנה על אינטרס כלל הנושים בידי כמות מצומצמת של גופים הנתונים לפיקוח מתמיד של בית-המשפט, במקרה דנן: כונס הנכסים הרשמי מטעם המדינה והמפרק מטעם הנושים.
על-כן, נדחית גישת הבטלות האוטומטית משני טעמים:

"הטעם הראשון הוא, שאין לראות את הנושה כמי שהאינטרס שלו לא זכה לייצוג בפני בית-המשפט שהרי, כבר אמרנו כי תפקידם של המפרק והכנ"ר לדאוג לאינטרס הנושים.

הטעם השני הוא, שמתן אפשרות לכל אחד ואחד מנושי החברה לגרום אוטומטית לכך שכל פעולה בהליכי הפירוק תבוטל רק כיוון שלא היה צד לה, עשויה להוביל לשיהוי רב או לדיוני סרק חוזרים ונשנים בסוגיות מסויימות בפני בית-המשפט ומכאן שהיא עלולה לפגוע קשות ביכולת בעלי התפקיד לנהל ביעילות את הליכי הפירוק, בניגוד להגיון הכלכלי שהוביל מלכתחילה, להפקדת אינטרס הנושים וסמכויות הפעולה בידי בעל התפקיד והכנ"ר. זאת לזכור, בסופו של ההליך, מי שצפוי לשאת בעלויות ההפסדים שיגרמו עקב חוסר יעילות, תהא קבוצת הנושים."

כיוון שכך קבעה כב' השופטת ו' אלשייך, אין ההחלטות בדבר שכרו של המפרק הזמני לשעבר מבוטלות "מתוך חובת הצדק".

היצמדות לנוסח התקנות מעלה גישה נוספת על פיה, אין לנושה, או למפרק המייצג את אינטרס הנושים במועד מאוחר לקבלת החלטה, בשום מצב, מעמד לתקוף החלטה שהתקבלה, לאחר דיון לו היו שותפים רק הכנ"ר ובעל התפקיד.
לפי גישה זו, אינטרס הנושים זכה לייצוג מספיק בדיון; הן על-ידי הכנ"ר והן על-ידי המפרק.

לדעת מצדדי הגישה, אין לפתוח פתח דרך "הדלת האחורית" לסרבול הדיון ולעיכוב ההליכים על-ידי מתן זכות לנושה לגרום לביטול ההחלטה ולעריכת דיון מחודש.

גם גישה זו הנמצאת מעברו השני של המתרס אינה מקובלת על כב' השופטת ו' אלשייך:

"לגישתי, אין לקבל פרשנות צרה זו; בבקשה לפסיקת שכר-טרחה טמון ניגוד אינטרסים מובנה בין בעל התפקיד וגם במצבים מסויימים, בין הכנ"ר, לבין הנושים שהרי, ככל שירבה שכר-טרחתו של בעל התפקיד עלול התקבול שישולם לנושים לקטון ולהיפך. זאת לזכור; בעל התפקיד והכנ"ר אינם עושים בשלהם אלא, הם אמונים על אינטרס הנושים אשר למענם מתנהל הליך הפירוק."

עמדתה של כב' השופטת ו' אלשייך, היא עמדת ביניים המקנה לנושים מעמד מסויים בקביעת שכרו של המפרק:

"עמדתי היא, כי אין לאפשר ל"גולם" משמע, בעל התפקיד, לקום על "יוצרו" משמע, אינטרס הנושים. יש לאפשר לנושים מידה מסויימת של פיקוח על פסיקת שכרם של בעלי תפקיד בהליכי פירוק ופתרון ראוי לשאלה הנדונה בבקשה זו יקיים מנגנון פיקוח שכזה... לגישתי יש לדחות את הגישה החוסמת באופן מוחלט את יכולתם של נושים להוביל לבטלותה של החלטה הנוגעת לענייניהם ואשר התקבלה במעמד בעל התפקיד והכנ"ר בלבד. על בית-המשפט לבדוק כל מקרה לנסיבותיו, כאשר הכלל המרכזי הוא כי יש למעט ככל האפשר בהפעלת הסמכות של בית-המשפט לבטל החלטות, במיוחד כאשר לשון התקנות חד-משמעית בעניין. בית-המשפט יכול ואולי צריך להתערב רק באותם מקרים ה"זועקים לשמיים"...

לדידי, הפתרון שיובא מהווה איזון נכון בין אינטרס היעילות והצורך בניהול ריכוזי של ההליך (אינטרסים שאין בלתם בהליכי פירוק) לבין אינטרס הנושים, כי זכותם בהליך הפירוק שתכליתו היא לשרתם, לא תפגע מבלי ש"יינתן להם יומם" בבית-המשפט...

שורשיו של המבחן אשר בחרתי לאמץ לעניין ביטולה של החלטה בדבר שכר-טרחתו של בעל תפקיד, נטועים בראש ובראשונה, בהלכת בית-המשפט, כפי שהיא מוצגת בספרו של ד"ר לוין בעמ' 208, בעניין בקשה לביטול פסק-דין על-ידי מי שלא היה צד לו ובדיעבד מסתבר שזכויותיו עלולות להיפגע ממנו. כן, יונק המבחן את השראתו, במידת מה, מהלכת בית-המשפט בנוגע לשיקול-הדעת המסור לבית-המשפט לבטל את החלטותיו שניתנו בהיעדר התגוננות ו/או התייצבות מצד בעל דין."

המבחן המוצע נסמך על שיקול-דעתו של בית-המשפט ומורכב משלושת מבחני-המשנה הבאים:

הראשון, היות המבקש בעל אינטרס לגיטימי לבקש את ביטול ההחלטה.

על המבקש להוכיח כי אינטרס לגיטימי שלו נפגע עקב ההחלטה שביטולה מתבקש כלומר על המבקש לבטל החלטה על גובה שכר בעל התפקיד להוכיח כי להחלטה שהתקבלה יש השלכה על קניינו. במקרה דנן שכר המפרק משולם מכספי מימוש נכסי החברות ועל-כן מתקיים מבחן זה מבחינת החברות.
השני, הסיבה שבגינה לא פעל המבקש נגד ההחלטה עד כה על בעל האינטרס הנפגע.

אינטרס הוודאות הנחוץ לתפקודו היעיל של בעל תפקיד בהליכי פירוק נפגע כתוצאה מהשתהות מיותרת של מבקש ביטולה של החלטה. בנסיבות מסויימות, עשויה השתהות לא מוצדקת להביא לכדי השתקת המשתתף מתקיפת ההחלטה. עם זאת, לעיתים קרובות יעדיף בית-המשפט לרפא פגם שכזה, אם קיים, על-ידי חיוב המשתהה בהוצאות.

השלישי, סיכויי ההצלחה של המבקש לשנות את ההחלטה המקורית בהליך חדש.

ההחלטה בדבר קביעת שכר-טרחת בעל תפקיד, מתקבלת על-ידי בית-המשפט לאחר קבלת עמדותיהם של בעל התפקיד והכנ"ר, שני גורמים אשר מופקדים על שמירת אינטרס הנושים הבלתי-מובטחים בהליך.

כדי "להביא" את אותם הגורמים לדיון מחודש בפני בית-המשפט בסוגיית שכר-הטרחה, לאחר שעל פניו, אמור היה אינטרס המבקש להיות מיוצג כבר בהליך המקורי, הרי, שעל המבקש מוטל הנטל להוכיח כי אם תבוטל ההחלטה יש באמתחתו טענה שעשויה לשנות את ההחלטה שתתקבל בהליך המאוחר.

כך שלכל הפחות, יפחית את הפגיעה באינטרס הלגיטימי שלו אשר נפגע עקב ההחלטה כמפורט במבחן-משנה א'.

אם המבקש לא יכול להוכיח שטענתו עשויה לשנות את ההחלטה, אין לאפשר לו עיכוב הניהול היעיל והמהיר של הפירוק.
כב' השופטת ו' אלשייך מוסיפה:

"לגישתי, בנסיבות המיוחדות של הליך פירוק וכדי למנוע אפשרות של סרבול ההליך על-ידי נושים רבים, לא די בכך שהמבקש יציג בפני בית-המשפט טענה אפשרית שעשויה בהסתברות רחוקה ביותר, להוביל לשינוי ההחלטה המקורית אלא, שעל המבקש להוסיף ולהוכיח כי טענתו נסמכת על ראיות מהימנות, לכאורה...

גישתי היא, כי רק תנאי אחרון זה מבטיח את השגתו של האיזון הראוי בין זכותם של הנושים הבלתי-מובטחים לפקח על פעולות הכנ"ר והמפרק בשעה שהאחרונים מביעים עמדתם בנוגע לשכר-טרחתם-לבין הצורך ההכרחי של ניהול הליך הפירוק ביעילות ובהתאם לדרך שהתווה מתקין התקנות."

במקרה הנדון קובעת כב' השופטת ו' אלשייך כי את החלטותיה בדבר גובה שכר המפרק קבעה לאחר שבדקה את אינטרס כל הצדדים ובדקה כי אכן מדובר בשכר ראוי וסביר ועל-כן הבקשה לביטול שכר-טרחת המפרק נדחתה.

אולם על-אף הנאמר לעיל, יש לציין כי הגישה הרווחת מבין פסקי בית-המשפט היא הגישה המוצגת ב- רע"א 6535/00 {רמי רוזנצוייג ואח' נ' עו"ד אחיעזר, תק-על 2001(2), 534 (2001)} על פיה "הלכה פסוקה היא שהיקף התערבותו של בית-משפט לערעורים בשיקול-דעתו של בית-המשפט שקצב שכרו של מפרק הוא מצומצם ביותר (ע"א 778/81 וולף נ' בנזימן, פ"ד מ(1), 365 (1986)). וגם בנסיבות במקרה הזה, אין מקום להתערב בהחלטת בית-המשפט קמא בעניין זה".