"הגנה מן הצדק"

1. מבוא
סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 {ייקרא להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"} קובע כדלקמן:

"149. טענות מקדמיות (תיקון: התשס"ז (מס' 3))
לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן:
(1)...;
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."

אחת הטענות המקדמיות מיצוות סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי היא כי הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

בעבר, נקבע כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק היא יציר הפסיקה, וככזו עברה מעת לעת התפתחויות ושינויים {ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 2264 (2011)}.

ההגנה עשויה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט.

מטרת החלתה של ההגנה איננה התחשבנות עם רשויות החוק, אלא עשיית צדק עם הנאשם ואין לשלול את האפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לאו דווקא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא לרשלנותן.

במקרים מתאימים, תבטל הערכאה הדיונית את כתב האישום, אם יתברר שהעמדה לדין נעשתה תוך הפליה פסולה המזעזעת את המצפון ופוגעת בחוש הצדק.

בנוסף, ייתכנו מקרים, בהם כתב האישום יובטל מחמת העובדה כי מראית פני הצדק דורשת כי דין שווה יהיה לנאשמים אשר עניינם זהה וכי לא יופלה נאשם אחד מאחר {ת"פ (שלום חד') 2037/05 מדינת ישראל - פרקליטות מחוז חיפה נ' אוזנה יעקב, תק-של 2007(2), 14750 (2007)}.

לעיתים נדונה ומוכרעת הטענה בדבר הגנה מן הצדק בטרם שמיעת הראיות לגופו של האישום, ואולם ממהותה של טענת הגנה זו שאין היא טכנית-פורמאלית גרידא והיא דורשת הכרעה ערכית תוך בחינת יריעה רחבה של עובדות וטענות, בין לעניין התנהגות הרשות החוקרת או המאשימה כלפי הנאשם, בין לעניין מתן אפשרות הוגנת לניהול הגנת הנאשם {לרבות הסתרת/העלמת ראיות רלוונטיות}, ובין טענות אחרות הנוגעות להגינות ההליך הפלילי {ק"פ (שלום כ"ס) 101/98 דרור חוטר-ישי, עורך-דין נ' איתן גדליזון, תק-של 2001(3), 71, 72 (2001)}.

טענת ההגנה מן הצדק תתקבל כאשר אין באפשרותו של בית-המשפט להעניק לנאשם משפט הוגן או משום שיש בניהול המשפט פגיעה בחוש הצדק וההגינות {רע"פ 1498/07 יוחאי הרשברג נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 3737, 3742 (2007)}.

בדרך-כלל, מדובר במקרים בהם התנהגות התביעה מונעת משפט הוגן מן הנאשם {ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996) (ייקרא להלן גם: "פרשת יפת"); ע"פ 4596/05 זאב רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3955 (2005)}.

תוצאת הפעלת "ההגנה מן הצדק" היא, כי אין עוד מקום להעמיד את הנאשם לדין פלילי וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בית-המשפט קבע סטנדרטים מחמירים לשימוש בהגנה מן הצדק לביטול כתב האישום: התנהגות בלתי-נסבלת של הרשות; התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה; דיכוי והתעמרות בנאשם.

מדובר בטענה שתתקבל רק במקרים נדירים, בהן המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו {בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5), 96 (1997)}.

היות ולהחלת טענה זו עשויות להיות גם השלכות בלתי-רצויות מבחינתו של הציבור, יש להפעילה במשורה.

נוסחה זו של ההגנה מן הצדק עיקרה הוא, בראש ובראשונה, בהתנהגות הרשות ואך ורק בהמשך לכך, ביחס שבין אותה התנהגות לבין כל החומר שהונח לפני בית-המשפט: העבירה שמדובר בה, מצבור הראיות שהונחו לפני בית-המשפט ונסיבות העניין בכללן.

בית-המשפט חייב לתמרן בזהירות בין הגורמים והשיקולים השונים תוך שהוא בוחן ובודק את עומקה, כמו גם את עוצמתה של התנהגות הרשות כפי שנמצאה לו ובהמשך לכך, להוסיף, לבחון ולבדוק את המכלול שהונח בפניו ואת המידתיות היחסית בין אותה "התנהגות שערורייתית" של הרשות לבין יתר מכלול הנסיבות, ובו גם סוג העבירה שכאמור בה מדובר {דנ"פ 3092/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 337 (2002)}.

יחד-עם-זאת, ראוי לעדן את הקביעה לפיה על המצפון להזדעזע מהתנהגות שערורייתית של הרשות טרם ניתן לקבל את טענת "ההגנה מן הצדק" {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' איתמר בורוביץ ואח', פ"ד נט(6), 776 (2005)}.

מאז פרשת יפת, קנתה לה הדוקטרינה אחיזת קבע במשפט הישראלי, ויושמה במקרים שונים כגון: מקום בו הנאשם הועמד בפני כפל דין, בשל שיהוי משמעותי בהגשת כתב אישום; אי-גילוי או אובדן של חומר חקירה החיוני להגנת הנאשם ועוד {ב"ש (מחוזי יר') 6407/06 יצחקי אוריאל נ' מדינת ישראל, תק-מח 2006(4), 608, 610 (2006)}.

יחד-עם-זאת, בכל מקרה הדגישה הפסיקה חזור והדגש את מעמדה השיורי והמיוחד של הדוקטרינה ואת יישומה רק במקרים יוצאי דופן ונדירים {בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נה(1), 529 (1997); ע"פ 568/99 עסאף נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4), 374 (2001); ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 756 (2000)}.
גבולותיה של הדוקטרינה האמורה הורחבו ב- ע"פ 4855/02 {מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6), 776 (2005) (ייקרא להלן: "פרשת בורוביץ")} שם נקבע, בין השאר, כי "ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה איפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם-זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר".

מפרשת בורוביץ עולה, כי תחולתה של ההגנה מן הצדק אינה מצומצמת עוד למקרים בהם הפסול בהעמדה לדין נבע מהתנהגותה של הרשות החוקרת, וכי תחת זאת, יש לערוך בחינה תכליתית ומהותית של כלל הנסיבות: האם, בנסיבות המקרה, ניתן יהיה להבטיח לנאשם משפט הוגן, והאם בקיום ההליך הפלילי לא תהא פגיעה ממשית בתחושות הצדק וההגינות.

יחד-עם-זאת, גם משהורחבו גבולות הדוקטרינה בפרשת בורוביץ, עדיין נותרה התפיסה לפיה השימוש בדוקטרינה הינו קיצוני, וייעשה במקרים חריגים ביותר.

על ההצדקה לשימוש בסמכות זו, יפים הם דברי בית-המשפט ב- ע"פ 4596/05 {זאב רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3955 (2005)}, לפיהם "ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו הנה הרצון להבטיח, כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עבריינים, בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל מחיר; הגנה על ביטחון הציבור, בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני. על בית-המשפט, הבוחן אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק במקרה פלוני, ליתן דעתו לאיזון עדין ומורכב זה, שעל עיקריו עמדנו לא מכבר בפרשת בורוביץ הנ"ל."

בבואנו לקבוע את המקרים המתאימים ליישומה של תורת ההגנה מן הצדק, ולבחון את התאמתו של המקרה לכללים שייקבעו, ראוי שידריכונו עיקרים להלן:

ראשית, תוצאות הפעלת ההגנה והשלכותיה פירושן כי אין עוד מקום להעמיד את החשוד לדין פלילי, זאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו.

לפיכך, על בית-המשפט לשקול בהחלטתו לא רק שיקולים הנוחים לנאשם או לבית-המשפט עצמו כי אם, ובאופן דומה, שיקולים של צדק ציבורי. יש לשקול גם מה צודק למען האינטרס הציבורי שהתביעה מייצגתו, וכן יבדוק בית-המשפט את מידת הכנות שבטענת הצדק שהנאשם מבקש להעלות, שמא מעייניו ליתרון תכסיסי בלבד.
שנית, תורת ההגנה מן הצדק תופעל במשורה ורק במידה שאין כל טענת הגנה אחרת לזכותו של הנאשם.

שלישית, לבית-המשפט שיקול-דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית-המשפט רואה אותו.

יודגש, כי עיכוב ההליכים אינו מוביל לזיכוי או להרשעה, משמעו הוא אי-מתן רשות להשתמש בכלי של המשפט הפלילי בשל הצורך לשמור על טוהר ההליך השיפוטי.

רביעית, קבלתה של תורת ההגנה מן הצדק לתוך המשפט הפלילי, מעלה שאלות צדדיות שונות כגון: האם טענה זו שמורה לנאשם בלבד או שמא גם התביעה יכולה להעלותה; על מי הנטל להוכיח את המישור הראייתי שבטענה; מהו השלב המתאים להעלותה.

החמישית, מעל ומעבר לכל כלל ומבחן ראוי שבכגון דא, ייבחן כל מקרה לנסיבותיו.

אם-כן, הגנה מן הצדק הינה דוקטרינה הילכתית המכירה בסמכות בית-המשפט לבטל כתב אישום שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, תק-על 2005(1), 4765 (2005)}.

מקורה של הדוקטרינה במשפט המקובל האנגלי והיא יושמה {במספר מצומצם של מקרים} גם על-ידי בתי-המשפט בארצות-הברית.

בפרשת יפת זכתה הדוקטרינה להכרה עקרונית גם בדיננו. עניינה של פרשת יפת היה בערעורים על צדקת הרשעתם של מוסדות בנקאיים ונושאי משרה בהם בשל אחריותם לוויסות מניות הבנקים.

המערערים טענו, כי יש לבטל את כתב האישום שהוגש נגדם מטעמי הגנה מן הצדק. טענה זו סמכו, בעיקר, על הטעם שמעורבותן העמוקה של רשויות השלטון בעידודה של מדיניות הוויסות מקימה להם זכות לסעד המבוקש על יסוד התפיסה של "השתק הרשות".

כן טענו, כי משהוטלו עליהם סנקציות במישור הציבורי-מינהלי {בהתאם להמלצותיה של ועדת חקירה ממלכתית}, העמדתם לדין פלילי פוגעת בסיכוייהם לזכות למשפט הוגן וכן יש בה כדי להעמידם ב"סיכון כפול".

בפסק-הדין {שניתן מפי כב' השופט ד' לוין} הכיר בית-המשפט בסמכותו הטבועה של בית-המשפט לעכב או לבטל הליך פלילי, בהתקיים אחת מאלו: "משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן" או "משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות".

בית-המשפט הסביר, כי ביסוד ההכרה בכוחו של בית-המשפט להפעיל את הדוקטרינה של הגנה מן הצדק ניצב האינטרס שיש לציבור בשמירת טוהר ההליך השיפוטי.

יחד-עם-זאת הוטעם, כי הגשמתו של אינטרס זה עלולה לפגוע באינטרסים ציבוריים חשובים אחרים, כמו האינטרס שיש לכלל הציבור בהעמדתם לדין של עבריינים ובהוצאת האמת לאור והאינטרס הפרטי שיש לקורבן העבירה במיצוי הדין עם העבריין שפגע בו.

בהתייחסו לשאלה הכללית, אימתי "ייסוג אינטרס אחד מפני חברו ומהי ההצדקה לביטולו של המשפט", ציין בית-המשפט, כי ראוי שכל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו. יחד-עם-זאת, בהתייחסו לסוגיית החלתה של הגנה מן הצדק מחמת השתק הרשות, התווה את המבחן הבא:

המבחן הקובע, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי-נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו.

ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם.

חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי-אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה.

בהפעילו מבחן זה סבר בית-המשפט, בפרשת יפת, כי אין לקבל את טענת ההגנה מן הצדק שהועלתה לפניו, בין היתר, משום ש"מעורבותן הלא רצויה של הרשויות בנושא הויסות... לא היתה שערורייתית, בלתי-נסבלת וזועקת בחומרתה, עד שתצדיק קביעה כי בהעמדתם של המערערים לדין יש משום פגיעה כה מקוממת במי שהוכשל על-ידי אנשי הרשות, עד שהיא מעמידה לו הגנה מן הצדק בהיבט של השתק פלילי".

טענת המערערים להגנה מן הצדק בהיבטיה הנוספים נדחתה אף היא, זאת מאחר שבית-המשפט לא מצא כי קמה להם ההגנה "מההיבט של עינוי הדין או של חוסר האפשרות להעניק לנאשמים הליך משפטי ראוי והוגן" ומשסבר כי "אין לומר שהמערערים הועמדו לפני "סיכון כפול" וכי משום כך עומדת להם ההגנה מן הצדק מזווית ראייה זו".

מאז פסק-הדין בפרשת יפת "שוב אין מקום לוויכוח בדבר עצם קליטתה של הדוקטרינה של "הגנה מן הצדק" במשפט הפלילי הישראלי" {בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529, 544 (1997)}, אלא שהלכה למעשה לא זכתה הדוקטרינה ליישום ממשי.

בשורה של מקרים, שנדונו לפני בית-המשפט מאז פרשת יפת, הועלתה הטענה כי פגם כזה או אחר בפעולתן של רשויות התביעה מצדיק לבטל את כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק. במקרה אחד, בית-המשפט קיבל את הטענה {על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4), 55 (2004)}. ואולם, במרבית המקרים, שבהם הובאה הטענה הנ"ל, קבע בית-המשפט כי יש לדחותה.

יש שהטענה הנ"ל, שהובאה במסגרת עתירה לבג"צ נגד ההחלטה להגיש כתב אישום, נדחתה על-הסף מן הטעם שהערכאה המתאימה לבירורה היא בית-המשפט שלפניו יידון ההליך הפלילי {ראה למשל בג"צ 8819/96 בן-עמי נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 97(1), 366 (1997); בג"צ 1607/97 בר טוב נ' הפרקליט הצבאי הראשי, תק-על 97(1), 88 (1997); בג"צ 6317/01 זאפט יחזקאל נ' כב' השופט ש' טימן, תק-על 2001(3), 1084 (2001)}.

ביתר המקרים, שבהם נדרש לגופה של הטענה, קבע בית-המשפט כי לא מצא שהתנהגות הרשות עלתה כדי "התנהגות בלתי-נסבלת" כהגדרתה בפרשת יפת {ראה למשל בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5), 67 (1997); ע"פ 3052/00 לואבנה נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3), 1234 (2000); ע"פ 568/99 עסאף נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4), 374 (2001); בג"צ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4), 793, 811 (1996); ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 756 (2000); עש"מ 7113/02 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד נז(3), 817, 842 (2003); רע"פ 3396/99 נאבסו נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2), 684 (1999)}.

שוב ושוב הטעימה הפסיקה את שורת הזהירות שבה מוטל על בית-המשפט לנהוג בהחלת הדוקטרינה. בין היתר צויין, כי "החלתה של "הגנה מן הצדק"... יש בכוחה למנוע את הרשעתו של מי שאשמתו הוכחה, ויש בכוחה למנוע הטלת עונש חמור על מי שעבירתו מצדיקה לכאורה ענישה חמורה"; ו"כיוון שלהחלתה של "הגנה מן הצדק" עלולות להיות גם השלכות בלתי-רצויות מבחינתו של הציבור, גובשה התפיסה שדוקטרינה זו יש להפעיל במשורה ולהגביל את החלתה למקרים נדירים ויוצאי-דופן" {דנ"פ 3039/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 337, 342 (2002)}

ברוח זו נקבע, כי במסגרת בחינת הטענה אין די בבדיקת התנהגותה של הרשות, אלא יש לבחון גם את התלות והזיקה שבין מעשי הרשות לבין שאר הנסיבות שלפני בית-המשפט לרבות סוג העבירה.

לא הכול, בקרב המלומדים וכנראה אף בקרב השופטים, דעתם נוחה מאמת-המידה שנקבעה בפרשת יפת, המתנה את החלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק ב"התנהגות שערורייתית" של הרשות.

כך, למשל, במאמרם {"הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום - על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי", הפרקליט מז (התשס"ד-2003), 42}, מביעים המחברים ז' סגל, ו- א' זמיר {ייקרא להלן: "סגל וזמיר"} את הדעה, כי "צמצום ההגנה שיסודה בהתנהגות רשויות אכיפת החוק, אך ורק לנסיבות של "התנהגות שערורייתית", שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, אין בו כדי לענות לקשת הטעמים, העשויים להצדיק את הפסקתו של ההליך הפלילי", וכי חובת הצדק מחייבת שכתב אישום יבוטל 'גם במקרים חמורים פחות של חקירה פסולה, שיהוי בלתי-סביר בהגשת כתב אישום, הפרת הבטחה שניתנה על-ידי רשות, אכיפה בררנית של החוק והעדר מידתיות בבחירת האמצעי הפלילי' ".

לגישתם, בית-משפט הדן בהליך הפלילי בטענת הגנה מן הצדק מקיים וצריך לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול-דעתו של התובע אשר החליט להעמיד לדין את הנאשם.

השאלה שבה עליו להכריע היא, אם בנסיבות שבעטיין מועלית הטענה להגנה מן הצדק יש עניין לציבור בהעמדת הנאשם לדין ובשאלה זו מוטל על בית-המשפט הפלילי להכריע על-פי אותן אמות-מידה הנקוטות בידי בג"צ בדונו בעתירות נגד החלטות היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להעמדתם לדין של חשודים; כמו סבירות, מידתיות ושוויון {השווה: ד' פרידמן "שיקול-דעת שיפוטי בהעמדה לדין פלילי" הפרקליט לה (תשמ"ד-1983), 155, 161; משה בייסקי, רות גביזון, מרדכי קרמינצר, דניאל פרידמן, "רב שיח: פיקוח שיפוטי על ההליך הפלילי - החלטות בדבר העמדה לדין וחנינות", המשפט ג (תשנ"ו-1996), 15}.

תמיכה בהרחבת גדר תחולתה של ההגנה מן הצדק עולה גם ממאמרם של כב' השופטים ב' אוקון וע' שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי", המשפט ג (התשנ"ו-1996), 265.

לשיטתם, במסגרת ההגנה מן הצדק שומה על בית-המשפט לבחון, בחינה מהותית, את השאלה אם יש הצדקה להליך הפלילי ולניהולו.

לדעת המחברים, הדגש בתורת ההגנה מן הצדק איננו, בהכרח, על בחינת התנהגותה של הרשות, כי אם דווקא, ובעיקר, על מצבו של הנאשם; '"לכן, אף אם פעלה התביעה בתום-לב גמור, לא יהא בכך כדי לחסום את דרכו של הנאשם המעלה טענה מבוססת של הגנה מן הצדק" {שם, 267; ראה גם ב' אוקון "פרשת כלא 6" המשפט ד (התשנ"ט-1998), 53, 57; י' נקדימון הגנה מן הצדק (התשס"ד-2003), 150; א' פורת "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי", קרית המשפט א (התשס"א-2001), 381, 392; מ' לוי "עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה - הערות, ביקורת והצעה למבחן חלופי", המשפט 19 (התשס"ה-2005), 80}.

זאת ועוד. מסקירתו של נקדימון, בספרו הנ"ל {שם, 22}, עולה, כי בערכאות דיוניות שונות התקבלה הטענה לביטול כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק במגוון רחב של מקרים: מחמת הסתמכות הנאשם על מצג רשמי של הרשויות; מחמת החלטה, מצג או התחייבות מצד הרשות שלא להעמיד את הנאשם לדין; מחמת העמדתו של הנאשם בפני כפל דין עונשי; מחמת שיהוי בהגשת כתב אישום; מחמת העמדה לדין משיקולים זרים; מחמת הפליה בהעמדה לדין; מחמת מחדלי חקירה והליכי חקירה נפסדים; ומחמת אי-גילוי או אובדן של חומר חקירה החיוני להגנת הנאשם.

בהקשר האחרון מציינים המחברים סגל וזמיר {במאמרם, שם, 67}, כי בפסיקת הערכאות הדיוניות מסתמנת מגמה מרחיבה של הכרה בקיומן של הגנות מן הצדק, וזאת, תוך יצירת "מסלול עוקף" להלכת פסק-הדין בפרשת יפת.

אם-כן, עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן.

בעיקרון עשויה איפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט.

מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים.

ואולם לרוב {אם כי לא תמיד} תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן.

ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק, בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין {וזה, כמדומה, המצב השכיח} מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות.

ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה איפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר.

בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו.

יחד-עם-זאת, אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר.

ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי.

מן העבר האחד, ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה, וענישה; שמירה על בטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע.

ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט.

דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממתחם הסבירות.

לעניין אופי הביקורת שבידי בית-המשפט הפלילי לקיים על צדקת הגשתו של כתב אישום, נעיר כי החלטה "שגויה" להגיש כתב אישום - כמוה כהחלטה "שגויה" שלא להגישו - נתונה, גם היא, לביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק.

לא פעם נפסק, כי תרופתו הרגילה של נאשם המבקש להשיג על סבירות האשמתו היא בטענת "הגנה מן הצדק" שהמסגרת המתאימה לבירורה הוא ההליך הפלילי גופו {ראה למשל בג"צ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון סח 910 (2004)}.

אך, במובחן מביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק, בחינת סבירות שיקול-דעתה של הרשות המאשימה על-ידי הערכאה הפלילית עשויה להקיף גם את השאלה אם בנסיבות העניין הנתון יש בהגשת כתב האישום כדי לפגוע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות. לכאורה הרי זה מבחן רחב וגמיש.

אין תימה - ואפשר שדווקא משום כך - הפעלתו הלכה למעשה, היא למקרים יוצאי-דופן, מחייבת זהירות רבה.

פרשת יפת מהווה דוגמה לשורת הזהירות הנדרשת בכגון-דא: משטענו הנאשמים, כי הרשות היא זו שעודדה אותם לבצע את העבירה, קבע בית-המשפט כי עליהם להראות שהתנהגות הרשות בעניינם היתה "שערורייתית" או "בלתי-נסבלת".

אמת-מידה זו אכן יאה למקרים מסוגה של פרשת יפת, אך לא מן הנמנע שבמקרים מסוגים אחרים תבוא דרישת הזהירות לכלל ביטוי בקביעתה של אמת-מידה שונה.

ביום 15.5.07 קיבלה הכנסת בקריאה שניה ושלישית את חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51), התשס"ז-2007. בתיקון לחוק הוסף סעיף-קטן (10) לסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע רשימת טענות מקדמיות אותן רשאי נאשם להעלות בתחילת משפטו {ראה גם ע"פ (ארצי) 14/07 מדינת ישראל - משרד התעשיה המסחר והתעסוקה נ' הום סנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ, תק-אר 2007(4), 487, 493 (2007)}.

ההצעה לעגן בחקיקה את ההגנה מן הצדק נדונה בוועדה המייעצת לשר המשפטים לעניין חוק סדר הדין הפלילי, בראשות כב' השופטת מ' נאור. הוועדה המליצה שההגנה תעוגן בחוק, ושבפני חברי הכנסת יובאו שתי הצעות חלופיות לניסוחה:

גרסה אחת, לפיה יש להחיל את ההגנה במקרה שניהול ההליך הפלילי עומד בסתירה קיצונית לעקרונות צדק והגינות.

גרסה שניה, לפיה ניתן להחיל את ההגנה גם במקרה שניהול המשפט עומד בסתירה מהותית לעקרונות אלו.

בפני ועדת חוקה, חוק ומשפט הובאו שתי גרסאות כאמור וכן נדונו הצעות נוספות, כגון קביעת מבחן של פגיעה חמורה בעקרונות צדק והגינות.

ועדת חוקה, חוק ומשפט בחרה בנוסח המדבר על "סתירה מהותית" והוא זה שהובא לאישור הכנסת והפך לחוק {ראה גם דברי ההסבר להצעת החוק, הצעות חוק הכנסת 143, עמ' 138, מיום 20.3.07}.

עם כניסתו לתוקף של התיקון לחוק, הפכה ההגנה מן הצדק מדוקטרינה הילכתית לדוקטרינה המוכרת ומעוגנת בספר החוקים.

מהלך זה מעורר את השאלה כיצד משפיע התיקון לחוק על היקפה ואופיה של ההגנה מן הצדק, כפי שזו עוצבה בפסיקה עד כה.

לעניין פרשנותו של המבחן שנקבע בתיקון לחוק, נכונו לנו, ללא ספק, עוד עלילות רבות והדעת נותנת כי הפסיקה תאמר את דברה.

עיגונה של ההגנה מן הצדק בחוק מפורש והעדפת מבחן ה"סתירה המהותית" על פני מבחנים מצמצמים יותר, אפשר ויסמנו נכונות להרחיב במידת מה את תחומה של ההגנה.

יחד-עם-זאת, נראה כי המחוקק לא התכוון להביא לשינוי דרמטי באופיה של ההגנה.

מבין ההצעות השונות שעמדו בפני הוועדה כמפורט לעיל, מבחן "הסתירה המהותית" שאומץ בסופו-של-דבר בתיקון לחוק הוא הקרוב ביותר באופיו למבחן "הפגיעה הממשית" שנקבע בפרשת בורוביץ. לא פגיעה חמורה, ואף לא קיצונית, אלא פגיעה מהותית שהולמת כאמור את "הרף המרוכך" שבפרשת בורוביץ.

לפיכך, ספק אם יש בכניסתו של התיקון לחוק משום מהפכה בהשוואה למצב הקיים מאז הלכת בורוביץ. הגנה מן הצדק, כך נראה, היתה ונותרה טענה שיש לקבלה במקרים חריגים בלבד {ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 395, 436 (2007)}.

אם-כן, נראה, כי בתי-המשפט רואים את ההגנה מן הצדק כ"ברייה מוזרה בעולם המשפט" {תח"ת (תעבורה יר') 150/04 משרד התחבורה נ' אוטוויק מרכזי - שירותי רכב בע"מ, תק-של 2006(1), 8675 (2006)}, זאת משתי סיבות עיקריות {ראה גם ע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2248 , 2380 (2011)}:

האחת, על-מנת לטעון טענת הגנה זו אין נפקא מינה אם אכן ביצע הנאשם את העבירה אם לאו, שכן ניתן להעלותה גם אם הנאשם מודה בביצוע העבירה ולכאורה יש להרשיעו על-פי החוק.

השניה, עד לשנת 2007, כאמור, הגנה זו לא הופיעה בחקיקה, בניגוד ליתר טענות ההגנה במשפט הפלילי, אלא היתה כל כולה יציר הפסיקה.

2. המועד להעלאת הטענה - אימתי?
אשר לשלב שבו ראוי לנאשם להעלות לפני בית-המשפט את טענתו בדבר החלתה על עניינו בטענת ההגנה מן הצדק נקבע ב- בג"צ 1607/97 {בר טוב נ' הפרקליט הצבאי הראשי, תק-על 97(1), 88 (1997)} כי מקומה של הטענה הוא "במסגרת הדיון בטענות המקדמיות המועלות בפתיחת המשפט". זה הכלל, אך אין זה כלל בל-יעבור.

מכל מקום, אם מצא בית-המשפט כי בירורה של הטענה מצריך שמיעת ראיות, עשוי הוא להשהות את הכרעתו בטענה עד לסיומו של המשפט {ראה למשל ת"פ (שלום ר"ל) 2197-09 יאל"כ נ' בן והבה, תק-של 2011(3), 28818, 28819 (2011); ת"פ (שלום ת"א) 4392-06 אליהו אוזן נ' מדינת ישראל פרקליטות מחוז ת"א - מיסוי וכלכלה, תק-של 2011(1), 172491 (2011)}.
כמו יתר הטענות המקדמיות, אף את טענת ההגנה מן הצדק יש להעלות מוקדם ככל האפשר, שכן לגבי חלק לא מבוטל מהן קבלתן חורצת את גורל האישום וקובעת אם בכלל היה ראוי להגיש כתב אישום.

המועד לטעון טענה מקדמית הוא מייד לאחר תחילת המשפט, קרי, מייד לאחר הקראת כתב האישום והבהרת תוכנו, ואולם בהתחשב בתוצאות האפשריות הכרוכות בקבלתה, ניתן להעלותה גם בשלב אחר של המשפט ואפילו בשלב של הערעור.

רוצה לומר כי, ההגנה מן הצדק הינה טענה מקדמית העומדת לרשותו של הנאשם בפלילים ואשר על-פי טיבה ואופייה, מקומה הטבעי הוא לפני תחילת בירור האשמה, שכן, בדרך-כלל קבלתה כרוכה בביטול כתב האישום.

משכך, על הנאשם להעלותה בהזדמנות הראשונה או אז, על בית-המשפט ליתן את החלטתו בטענה מייד. יחד-עם-זאת, אין עסקינן בכלל בר-יעבור ולעיתים, ניתן להעלות טענה זו עד סיום המשפט.

מקומה של טענה בדבר הגנה מן הצדק, כאשר מעוררים אותה לאחר הגשתו של כתב אישום, הוא בערכאה הדיונית שבה מתנהל ההליך הפלילי גופו, שכן ההכרעה בה דורשת מטבע הדברים בדיקה עובדתית יסודית ומעמיקה {בג"צ 5707/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5), 67 (1997); בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529 (1997); בג"צ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(1), 199 (2004)}.

על דרך השיגרה ובהעדר טעמים מיוחדים, דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום {כולל בשלב החקירה} הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו. קביעה זו נסמכת על מספר טעמים:

ראשית, בדרך זו יימנע הצורך מפיצול הדיון ומניהול שני הליכים נפרדים סביב סוגיות קרובות. פיצול כזה לא רק שאינו רצוי משיקולי יעילות ומטעמי חיסכון במשאבים שיפוטיים, אלא שהוא אף עשוי לגרום לסחבת מיותרת ולהתמשכות בלתי-סבירה של ההליך הפלילי {עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(1), 196 (2002)}.

שנית, לעיתים קרובות כרוכה השאלה המתעוררת באשר לחוקיות או לסבירות ההחלטה להגיש כתב אישום במחלוקות עובדתיות שונות. לערכאה הדיונית הכלים המתאימים לבירור שאלות עובדתיות ומהיבט זה עדיפה היא על פני בית-המשפט הגבוה לצדק, למשל.

שלישית, יש לזכור כי לרשות הערכאה הדיונית עומד מגוון של אמצעים לטפל בפגמים שנפלו בהגשת כתב האישום. בית-המשפט יכול לעשות שימוש בסעדים מתונים ומידתיים שאינם מגיעים כדי ביטולו של כתב האישום.

כך למשל, יכול הוא להורות על ביטולם של אישומים ספציפיים או להביא בחשבון בשלב קביעת עונשו של הנאשם את הפגמים שאירעו בהליך הגשת כתב האישום {בג"צ 9131/05 כהן אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 1546 (2006); בג"צ 11099/04 ורצברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2005(1), 368 (2005)}.

זאת ועוד. כאשר הערכאה הדיונית דו"חה טענה מקדמית פלונית, פתוחה בפני הנאשם הדרך להשיג על-כך במסגרת ערעור שיוגש כנגד פסק-הדין, במידה ויורשע. לא קיימת פרוצידורה של עתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק בנסיבות כאלה.

כך למשל, בית-המשפט ב- בג"צ 230/07 {אחמד מוחמד עטון נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1), 2877 (2007)} קבע ככלל, בטענה מקדמית, כי ניתן וראוי לדון בהקדם האפשרי, שכן יש וקבלתה תייתר את קיומו של המשפט ואולם, אין כל מקום לדון בה במסגרת הליך מעצר, אלא להותיר אותן להרכב השופטים הדן בכתב האישום גופו.

על-אף שטענת הגנה מן הצדק מסווגת כטענה מקדמית, הרי לאור סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי אין מניעה מלהעלותה גם בשלבים מתקדמים יותר של המשפט. יחד-עם-זאת, המקום הטבעי להעלות את הטענה ולהכריע בה הינו בתחילת המשפט.

3. שלושת השלבים לבחינת טענת ההגנה מן הצדק
שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. ואלה הם:

השלב הראשון, על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שנתקבלו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו.

השלב השני, על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות.
בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו.

בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות {הלכאוריות או המוכחות} המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב.

ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון.

כך, למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות.

השלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום.

בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע.

כן עשוי בית-המשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים.

4. אכיפה בררנית
4.1 כללי
בבוא בית-המשפט להחליט אם לבטל כתב אישום מחמת אכיפה בררנית, שלכאורה הוכחה לפניו, מוטל עליו ליתן את הדעת לטיב מניעיה של הרשות, שבהעדר צידוק גלוי לעין להבחין בין שניים שביצעו אותה עבירה, בחרה להעמיד לדין את פלוני וחדלה מלהעמיד לדין את אלמוני.

הכלל הוא, כי אכיפה חלקית עשויה להיות עניינית ומותרת בנסיבות מסויימות, אך עלולה להיחשב כאכיפה בררנית פסולה בנסיבות אחרות.

ההכרעה בשאלה אם המדובר, במקרה נתון, באכיפה חלקית מותרת או באכיפה בררנית פסולה, עשויה, בדרך-כלל, להיגזר מבחינת מניעיה של התביעה.

אכיפה בררנית {באנגלית נקראת selective enforcement} אינה היפוך של אכיפה מלאה.

לעיתים קרובות, אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות.

אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. ואולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה.

מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים. אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא.

דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד אלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עויינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני.

די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע {דומיננטי} בקבלת החלטה לאכוף את החוק.

אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט.
הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר {בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3), 289 (1999) (ייקרא להלן: "פרשת זקין")}.

נמצא כי ההכרעה בשאלה, אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה {כפי שצויין בפרשת זקין} בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה "לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".

יסודו של כלל זה בהיגיון. החלטת בית-המשפט לבטל כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק מותנית בכך שההחלטה להגישו פוגעת באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות של בית-המשפט.

כאשר הסיבה להפליה נעוצה בהתנהגות מכוונת וזדונית של הרשות, דבר קיומה של פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות הוא לכאורה גלוי וברור, בעוד שדבר קיומה של פגיעה כזאת הוא פחות מובנת מאליה מקום שהרשות פעלה בתום-לב.

יחד-עם-זאת, אין מקום לפסול את האפשרות - שמטבעה תהא נדירה ביותר - שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני או על שיקולים פסולים מובהקים.
כך מתבקש מאופי הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-המשפט לגבי החלטת התביעה להגיש כתב אישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של עבירה.

ובדומה לאמת-המידה שעל-פיה מנחה בית-המשפט את עצמו, לעניין ביקורתן של החלטות מינהליות אחרות, אף בביקורת החלטותיה של התביעה עשוי בית-המשפט לבטל כתב אישום שהוגש, מטעמי הגנה מן הצדק, אם אכן שוכנע, כי בנסיבותיו של המקרה הנתון, ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממתחם הסבירות.

סבירותה של אכיפה חלקית מותנית, בראש ובראשונה, בעמידתה במבחנו של עקרון השוויון. על התביעה חלה חובה להפעיל את סמכויותיה תוך קיום שורת השוויון בין חשודים ונאשמים.

בהפעילו את שיקול-דעתו, חייב תובע לפעול מתוך שוויון וללא הפליה. הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה ועל אמונה כי הן מקבלות החלטותיהן מתוך שוויון.

הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות התביעה. פגיעה זו קשה היא למשטר הדמוקרטי.

קושי זה הוא משולש {בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 485, 512 (1990)}: ראשית, שימוש מפלה בכוח התביעה פוגע בהנחות שביסוד הענקת שיקול-דעת לתובע. שנית, הפליה בהגשת אישומים פוגעת באמון שהציבור רוחש לרשויות התביעה בפרט ולרשויות שלטון בכלל, ובכך מכרסמת בעבותות, המקשרים את בני החברה. שלישית, הפעלה לא שוויונית של כוח התביעה פוגעת בכוח המרתיע של המשפט הפלילי.

טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשוויון. כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון. כך גם תובע במשפט פלילי.

מכאן, כפי שמקובל לגבי טענה של פגיעה בשוויון, אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית.

כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות.

אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית-המשפט לפסול את ההחלטה בגין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון.

יודגש כי עניינה של פרשת זקין היה בעתירה שהופנתה נגד אמצעים שנקטו פקחי עיריית באר-שבע, תוך שהתיימרו להשתמש בסמכותם לפי חוק עזר עירוני המסדיר את נושא השילוט ברשות הרבים.

הטענה, כי הפקחים חטאו באכיפה בררנית פסולה של סמכותם, הועלתה על-ידי העותרים רק לחלופין.

זאת ועוד. בפרשת זקין קבע בית-המשפט, כי "שאלת הנפקות המשפטית של אכיפה בררנית אינה מתעוררת בעתירה זאת אלא בגיזרה צרה: בתקיפה ישירה של החלטה מינהלית, שיש בה משום אכיפה בררנית, בבית-משפט זה" {כלומר, בגדר עתירה לבג"צ לביטול ההחלטה המינהלית}, ובכך נמנע מלקבוע עמדה ביחס לנפקות הטענה בדבר אכיפה בררנית במסגרתו של ההליך הפלילי.

יחד-עם-זאת נראה, כי דבריו, היפים לגופה של הסוגיה, ישימים גם למקרה שבו החלטת התביעה להגיש כתב אישום, שיש בהגשתו משום אכיפה בררנית, נתקפת {על דרך "תקיפה עקיפה"} בגדרו של ההליך הפלילי.

נמצא, כי אם נוכח בית-המשפט הדן באישום הפלילי, כי בהגשת כתב האישום יש משום אכיפה בררנית וכי קיום ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, בידו הסמכות לנקוט אמצעים ראויים לתיקון הפגיעה.

יש שימצא כי הפגיעה אינה מצדיקה לבטל את כתב האישום וכי תיקונה של הפגיעה יכול שיושג באמצעי יותר מתון, כגון בהקלת עונשו של הנאשם {ראה למשל דעת המיעוט של כב' השופט חשין ב- ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1), 441 (1993)}.

אך אם נוכח כי לא ניתן לתקן המעוות, אלא, על דרך ביטולו של כתב האישום - בידו להורות על ביטול כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק.

באופן עקרוני את שאלת האכיפה הבררנית יש לבחון תוך התייחסות לשלוש שאלות:

השאלה הראשונה היא מהי קבוצת השוויון שעימה נמנה מי שמעלה את טענת האכיפה הבררנית.

השאלה השניה היא - באותם מקרים שאכן הרשויות לא אוכפות או לא אוכפות באותה מידה כלפי כל מי שנמנה עם אותה קבוצת שוויון - כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות.

לעניין שאלה זו יוער כי אכיפה היא בררנית, להבדיל מאכיפה סלקטיבית או חלקית, רק אם ההבחנה היא שרירותית וחסרת הצדקה {בש"פ 7148/12 כנאנה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו}.

אם ימצא כי התביעה הונחתה על-ידי שיקולים זרים, פעלה בחוסר תום-לב או שבית-המשפט מגיע למסקנה, כי הבחירה את מי להעמיד לדין ולגבי מי להימנע מכך, חרגה בנסיבות העניין ממתחם הסבירות - רק אז, תתקבל טענת אכיפה הבררנית {ע"פ (מחוזי ת"א) 15757-04-11 מדינת ישראל נ' גרינוולד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.12)}.

השאלה השלישית היא מהו הנטל הראייתי המוטל על מי שמעלה טענה של אכיפה בררנית - באופן כללי, ובמשפט הפלילי בפרט.

יובהר כי שלוש השאלות שהוצגו הן נפרדות, אך בחינתן צריכה להתקיים בזיקה הדוקה זו לזו.

יש לזכור כי בית-המשפט בוחן את שיקול-הדעת של המאשימה בחינה מינהלית. בית-המשפט אינו שם עצמו במקום המאשימה ובודק מה הוא היה מחליט במקומה, אלא בודק את סבירות החלטתה.

4.2 "אכיפה בררנית" במסגרת השימוע על-ידי קצין המשטרה
ב- בפ"מ (ת"א) 808-03-14 {אסף יוסף נ' מדינת ישראל, תק-של 2014(1), 102174 (2014)} טענתו המרכזית של בא-כוח המבקש, היא כי החלטת קצין המשטרה לפסול את רישיונו של המבקש נגועה ב"אכיפה סלקטיבית" שכן לשיטתו, בעניינם של נהגים רבים אחרים שנמדדו ב"ינשוף" בתוצאות דומות, לא נפסל רישיונם לאחר שימוע על-ידי קצין משטרה.

במקרה דנן, נמדדו 295 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף, תוצאה הגבוהה אך במעט מסף האכיפה. בית-המשפט קבע:

"... על-פי סעיף 149(10) לחוק, רשאי נאשם להעלות טענה מקדמית מעין זו, רק לאחר "תחילת המשפט". על-פי סעיף 143 לחוק, תחילת המשפט היא עם הקראת כתב האישום. במקרה דנן מדובר בהליך נפרד מהתיק העיקרי, וטרם בוצעה הקראה. לנאשם נמסרה ביום המקרה הזמנה לדין (המהווה כתב אישום) באמצעותה זומן להקראה בפני שופט תורן בבית-משפט זה, ליום 01.05.14.

יחד-עם-זאת, יש לדעתי מקום לבחון טענה מסוג זה במסגרת בחינת סבירות שיקולי הקצין הפוסל. יש לזכור לעניין זה כי אין מדובר ביישום של הוראות סעיף 149 לחוק, על ההליך של הפסילה המינהלית...
יחד-עם-זאת, מאחר והועלתה על-ידי הסנגור טענה כפי שהעלה, אני סבור כאמור כי יש מקום לבחון את הטענה ל"אכיפה בררנית" על-ידי הקצין הפוסל, על רקע החלטות קצינים אחרים במקרים דומים, והכל תחת המסגרת הנורמטיבית של בחינת סבירות החלטת קצין המשטרה, בשימוע שערך.

השאלה - האם החלטתו של הקצין במקרה זה סבירה. לעניין זה יש מקום לבדוק גם את טענת הסנגור המלומד על-פיה במקרים דומים, לא נפסלו כלל נהגים שנמדדו ב"ינשוף" בתוצאות נמוכות.

יש להדגיש כי לא נשמעה טענה קונקרטית לגבי הקצין הפוסל עצמו, ולא הובא בפני כל מקרה אחר בו הקצין עצמו נמנע מלפסול בנסיבות דומות. ההחלטות שהגיש הסנגור כולן של קצינים אחרים, ואף ממחוזות אחרים.

בטרם אתייחס לטענה עצמה ראוי להזכיר בתמצית עיקריה של דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק"...

יישום הכללים במקרה שבפני:

בענייננו, אני מקבל את טענת המשיבה כי החלטתו של קצין המשטרה לפסול במקרה דנן את רישיון הנהיגה של המבקש ל- 30 יום, התבססה על בחינת חומר החקירה, קביעת קיומם של ראיות לכאורה ועל הערכת המסוכנות הנובעת מהמבקש. הוצג בפני טופס השימוע שערך הקצין למבקש ומצאתי כי בנמקו את החלטתו התייחס הקצין הן לקיומם של ראיות לכאורה, בהתבססו על דברי הנהג שהודה בפניו בשתיית אלכוהול, והן להערכת מסוכנותו של המבקש, תוך בחינה של הסיכון הנשקף מהמשך נהיגתו של המבקש ברכב.
קצין המשטרה התייחס בפרוש לתמונת הרשעותיו הקודמות של המבקש בתעבורה, והתייחס בפרוש לפסילה המותנית בת חודשיים, ברת ההפעלה, התלויה ועומדת כנגד המבקש.

לא הובא בפני כל ראיה על-מנת לבסס ולו במידה קלושה את הטענה כי המבקש נפסל לכאורה באופן מפלה, תוך אפליה לרעה שלו אל מול נהגים הנמנים על אותה קבוצת ייחוס. נהפוך הוא, התרשמתי כי החלטת הקצין הפוסל התקבלה על בסיס חומר הראיות יחד עם גיליון הרשעות קודמות של המבקש בתעבורה, ורק לאחר שניתנה לנאשם האפשרות לטעון את מלוא טיעוניו בפניו. מצאתי כי החלטת הקצין ניתנה לאחר שנשקלו הדברים לגופם.

השאלה אם המבקש אכן שונה מאותם נהגים אחרים, שעניינם הסתיים בהחלטת קציני משטרה אחרים שהחליטו לאחר שימוע שלא לפסול אותם נהגים, היא שאלה שניתן יהיה להכריע בה, אם בכלל, רק אם יובאו ראיות לגבי פעולה בחוסר תום-לב, או תוך חריגה ממתחם הסבירות. לא מצאתי כל עילה לחשוד בקצין המשטרה, כי שיקול זר הניע אותו בהתנהלותו בשימוע שערך למבקש או בהחלטתו על פסילתו בפסילה מינהלית.

לא מצאתי בהחלטת הקצין משום יצירת "הבחנה שרירותית וחסרת הצדקה" המעידה על אכיפה בררנית פסולה (על-פי המבחן הקבוע בפרשת סלכגי, לעיל).

סיכום
אני קובע כי החלטת קצין המשטרה היתה סבירה ועניינית, אין ראייה לחשוד כי נבעה משיקולים זרים והיא מצויה בהחלט במתחם שיקול הדעת שמוקנה לקצין המשטרה במקרים אלו על-פי חוק.
האבחנה בין המבקש לבין יתר הנהגים שרישיונם לא נפסל בפסילה מינהלית על-ידי קצינים אחרים נבעה מטבע הדברים מכך שמדובר בקצינים אחרים, בחשודים שונים, איש איש על-פי נסיבותיו. השיקולים שפרט קצין המשטרה בהחלטתו במהלך השימוע, הם שיקולים רלוונטיים ומוצדקים, ועל-כן אין מדובר באכיפה בררנית..."

5. תחושת הצדק וההגינות
5.1 כללי
בחינת פגמים שבהם לקתה חקירה פלילית, בעזרת שילובם של שני המבחנים האמורים להלן, עשויה להביא להכרעות אפשריות שונות בהליך הפלילי.

כך, למשל, אפשר שיימצא כי הפגמים פוגעים באופן כה חריף בתחושת הצדק וההגינות עד שיש בהם כדי לערער את ההצדקה החברתית שבעצם קיומו של ההליך.

במקרים קיצוניים כאלה אפשר שמסקנה כזאת תצדיק את ביטול כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק וזאת, גם אם הפגמים לא גרעו מערכן ההוכחתי של הראיות המפלילות.

מאידך, ייתכנו מקרים {ואלה בבירור יותר שכיחים} שבהם לא יהיה בפגמים כשלעצמם כדי להוביל למסקנה כי המשך קיומו של ההליך יפגע בשורת הצדק וההגינות, אך יהיה בהם כדי להקים יסוד לספק סביר בהוכחת העבירה ולהוביל לזיכוי או {מקום שביצוע העבירה הוכח} להצדיק הקלה בעונש {השווה ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל, דינים עליון מב 876 (1995); ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 785 (1990); ע"פ 5390/96 אבו מדיעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4), 29 (1999)}.

בהמשך להאמור לעיל, המבחן הראשון נועד לקדם אינטרסים ציבוריים רחבים הקשורים בניהולם של הליכים פליליים, כצדק והגינות.

בגדרו של מבחן זה פועל, בין היתר, שיקול-הדעת המוקנה לתביעה שלא להגיש כתב אישום בשל העדר "עניין לציבור" בהעמדת החשוד לדין {בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 485 (1990)}.

עוד פועלות במישור זה טענות הגנה מקדמיות שונות, כמו, למשל, טענת ההתיישנות ואף הגנות מתחום הדין המהותי כגון הגנת "זוטי דברים" המונה בין יסודותיה את "האינטרס הציבורי".

ביסוד המבחן השני, המבוסס על דיני הראיות, ניצב אינטרס ציבורי מרכזי אחד, והוא חקר האמת.

ברם, אף שהמדובר בשני מבחנים שונים ונפרדים, קיימות ביניהם השפעות גומלין.

כך, למשל, האינטרס הציבורי בחקר האמת נמנה עם מרכיביהם האפשריים של מושגי הצדק וההגינות {השווה: א' ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז(1) (תשנ"ו), 11, 14}.

לפיכך, מתן תשובה שלילית לשאלה, כלום פגמי החקירה השפיעו על רמת הוכחתן של העבירות, עשוי להשפיע על ההכרעה בשאלה אם קיומו או המשכתו של ההליך הינו מוצדק והוגן.

הוא הדין בהיפוך היוצרות. האינטרסים הציבוריים הקשורים בהליך הפלילי, ובהם צדק והגינות, משפיעים על הגדרת מושג ה"אמת" שההליך יהיה מצופה לבססה.

כך, למשל, הם קובעים כי ניהול הליך פלילי הינו מוצדק והוגן מבחינה חברתית, רק אם ה"אמת" המפלילה תוכח בגדרו מעבר לספק סביר.

האינטרסים שבשמירת שורת הצדק וההגינות עשויים אף להצדיק את פסילת קבילותן של ראיות מסויימות משיקולים החורגים במוצהר מחקר האמת העובדתית הצרופה {השווה: נ' זלצמן "'אמת עובדתית" ו"אמת משפטית" - מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים" עיוני משפט כד(2) (תשס"א), 263}.

זוהי תוצאת הפעלתה של דוקטרינת פרי העץ המורעל, באותן שיטות משפט המכירות בה וזוהי גם אחת מתוצאות הפעלתה האפשריות של דוקטרינת ההגנה מן הצדק.

מאידך, מן הראוי להדגיש, כי לשיקולי צדק והגינות אין, ולא יכולה להיות, השפעה על קביעת מהימנותן ומשקלן של הראיות הקבילות, שכן, ביסוד קביעה זו ניצב רק האינטרס להגיע לחקר האמת.

מחדלי חקירה, גם אם אין בהם לבסס טענה של הגנה מן הצדק, עשויים להביא להטיית מאזן הראיות לטובת הנאשם. בחינה זו, בניגוד לדוקטרינה של הגנה מן הצדק, נעשית תוך התייחסות לשאלת אשמתו של הנאשם ולא במנותק ממנה {ע"פ 5386/05 בילל אלחורטי נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 2372 (2006); תפ"ח (ת"א) 1068/05 מדינת ישראל נ' מרואן בן טלאל נאצר ואח', תק-מח 2008(2), 11993 (2008); ת"פ (מחוזי ב"ש) 8292-06 מדינת ישראל נ' נסים גלם, תק-מח 2011(4), 13921, 13932 (2011)}.

במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המשטרה, בית-המשפט צריך לשאול את עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו.

על-פי אמת-מידה זו, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם במכלול הראיות.

העדרה של ראיה, שמקורו בחקירת המשטרה, ייזקף לחובת התביעה בעת שיישקל מכלול ראיותיה, ומאידך גיסא, הוא יכול לסייע לנאשם כשבית-המשפט ישקול האם טענותיו מקימות ספק סביר.

5.2 ריכוז אישומים
פסיקת בתי-המשפט לא ראתה בעין יפה פיצולם של אישומים המתייחסים לאותה מסכת עובדתית ולא שללה העלתה של טענת הגנה מן הצדק בגין פיצול אישומים, וביטול כתב אישום במקרה המצדיק זאת.

כבר לפני שנים עמד בית-המשפט בפרשת אורי רבר {ע"פ 244/73 אורי רבר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1974)} על חובת התביעה לרכז את מכלול האישומים הנובעים ממסכת עובדתית אחת כנגד הנאשם.

על-פי דבריו של בית-המשפט בפרשת אורי רבר "מאז ומתמיד התנגדו בבתי-המשפט לפיצול אישומים על-ידי הקטגוריה, אם יש במעשה אחד יותר מאשר עבירה אחת, חייבת הקטגוריה להביא את כל האישומים בעת ובעונה אחת".

אמנם בהמשך הדברים, מוסיף ומציין בית-המשפט כי ייתכנו מקרים בהם לא ניתן לרכז את כל האישומים כנגד הנאשם, אך מודגש שם, כי פיצול האישומים בוצע, במקרים בהם, לא ניתן היה להאשים את הנאשם, באישום המאוחר יותר, הואיל ועובדתית הוא לא התרחש בעת הכנת כתב האישום המקורי.

בפסק-דין אורי רבר נדונה תאונת דרכים של נהיגה בחוסר זהירות, כאשר עם סיום המשפט נפטרה הנפגעת מהתאונה, ולכן הוגש אישום נוסף כנגד הנאשם. כלומר, התביעה באותו עניין לא ידעה, ולא יכלה היתה לדעת, בעת הכנת כתב האישום הראשון שהנפגעת תמות מפצעיה.

בנסיבות אלה, ובהסתייגות זו, הבהיר בית-המשפט בפרשת אורי רבר כי לא מצא דופי בהתנהגותה של התביעה.

מן האמור לעיל עולה כי כאשר יכולה התביעה להגיש את האישומים כנגד הנאשם במקשה אחת, הרי שראוי שתעשה כן, ואם לא נעשה כך, ואין לכך שום הצדק סביר, הרי שהתביעה הפעילה שיקול-דעת בלתי-סביר, והדבר יכול לפעול לחובתה.
ב- עפ"ת (יר') 18521-02-12 {מדינת ישראל נ' גדעון ארד בהלול ורפי טוהר, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.12)}, נדונו שני נאשמים בגין מעורבותם בתאונת דרכים.

שני הנאשמים טענו כי טוהר הוא זה שנהג באופנוע שהיה מעורב בתאונת דרכים, והכחישו בתוקף שבהלול נהג. יצויין, כי בהלול היה פסול מנהיגה באותה עת. המדינה הגישה כתב אישום כנגד כל אחד מהנאשמים.

הנאשם 1, בהלול, הורשע לאחר שמיעת ראיות ונדון לעונשים שונים, ואילו הנאשם 2, טוהר, הגיע להסדר טיעון לאחר שמיעת חלק מהראיות והוא נדון לקנס.

כ- 10 ימים לאחר שהוא נדון, הגישה המדינה לבית-המשפט לתעבורה כתב אישום נוסף נגד שני הנאשמים, בו ייחסה להם עבירה של שיבוש מהלכי משפט וזאת על בסיס הטענה כי בסמוך לאחר התאונה תיאמו הנאשמים גרסאות, כך שטענו שהנאשם 2 הוא זה שנהג באופנוע ולא הנאשם 1.

בית-המשפט קיבל את טענתם של הנאשמים להגנה מן הצדק וביטל את כתב האישום.

בית-המשפט נימק החלטתו, בין היתר, בכך שככל שרצתה המאשימה, יכלה לתקן את כתב האישום כנגד הנאשמים, ולייחס להם את העבירה שבכתב האישום "החדש", ומשלא ניתן שום טעם מדוע בחרה המאשימה לפצל אישום זה ולדון בו בנפרד, לאחר ששני הנאשמים נדונו ונגזר דינם, בוטל כאמור כתב האישום.
ערעור שהגישה המדינה על החלטה זו נדחה פה אחד. בית-המשפט המחוזי אישר את הנמקתו של בית-משפט קמא. בית-המשפט המחוזי הבהיר כי הגם שהוא מוכן להניח שפעולות המאשימה נעשו בתום-לב, ועל-אף שלעיתים מכורח המציאות ניתן לפצל אישומים כנגד נאשם, הרי שבענייננו עומד כתב האישום החדש בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

בית-המשפט המחוזי הדגיש בהחלטתו כי "מצב דברים זה של קיום משפט כפול באותן עובדות, עם אותן עדים ובאותן שאלות, מעורר איפה בנסיבות המקרה, קושי ייחודי שמעבר לעצם הפיצול של האישומים".

ב- ת"פ 1120/05 (אשק') {מדינת ישראל נ' רונן לגוט, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)} ביטל בית-המשפט כתב אישום פלילי חמור בהנמקה דומה לאחר שהמדינה פיצלה את האירוע לשני תיקים נפרדים עליהם למד בית-המשפט רק לקראת סיום התיק הראשון.

ב- ת"פ 294/05 (רמ') {ג'קי קדוש נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.09.05)} ביטל בית-המשפט לתעבורה כתב אישום של נהיגה בזמן פסילה.

באותו מקרה נמסרו לנאשם שתי הזמנות לדין שנרשמו לו במעמד עצירתו על-ידי שוטר התנועה. הנאשם לא התייצב לדיון ונדון בהעדרו לעונשים שונים.

משהועמד הנאשם לדין בשתי הזדמנויות שונות ונשפט על חלק מהאירוע בכתב האישום הראשון, נטענה הטענה כי פיצול האישומים היה פסול וקמה לנאשם הגנה מהצדק. בית-המשפט קיבל טענה זו וביטל את כתב האישום.
לתשומת-ליבנו כי קיימת פסיקה אחרת הגורסת כי אין בפיצול אישומים כדי להביא לביטול כתב האישום {ראה למשל ע"פ 399/98 (נצר') מדינת ישראל נ' ניאז תאופיק נאבסו, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.98); רע"פ 3396/99 ניאז תאופיק נאבסו נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2), 684 (1999)}.

לעניין פסק-הדין בפרשת ניאז תאופיק נאבסו נעיר מספר דברים:

ראשית, פסק-הדין ניתן כששלטה בכיפה ההגנה מן הצדק, על-פי המבחנים המחמירים שנקבעו לצורך החלתה אותה עת, על-פי ההלכה שנפסקה בעניין יפת {ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (1995)}.

מאז, חלה תמורה של ממש, נפסקה ההלכה ב- ע"פ 48655/02 {מדינת ישראל נ' בורוביץ', פורסם באתר האינטרנט נבו (2002)} ותוקן החוק {סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי}.

שני מקורות משפטיים אלה, במיוחד הוראות החוק, קובעים עתה מבחנים מרוככים יותר להפעלת ההגנה, ולא בכדי תדירות "הפעלתה" של ההגנה מן הצדק, רבה יותר בערכאות הדיוניות.

שנית, בית-המשפט המחוזי בעניין ניאז תאופיק נאבסו, וכמוהו גם בית-המשפט העליון בערעור, לא דחו את תחולתה של טענת ההגנה מן הצדק עקב פיצול אישומים.

ההיפך מכך, בית-המשפט המחוזי בעניין ניאז תאופיק נאבסו הדגיש כי:
"אנו מסכימים עם כב' השופט קמא כי בנסיבות אלה... יש כדי לגרום לנאשם אי-נוחות קשה ביותר, שרצוי היה וצריך היה למנוע אותה. במעט התחשבות בנאשם, ובמעט ארגון יעיל, ניתן היה להגיש כתב אישום אחד על עבירות מס הכנסה ומע"מ, למרות שהטיפול בכל אחת מהם, נעשה על-ידי רשות נפרדת. אין זה ראוי שעל המשיב יהיה להתמודד במשפט פלילי נוסף בגין מסכת עובדתית דומה, תחילה עם רשות מס הכנסה, ולאחר מכן, עם שלטונות מע"מ...".

יחד-עם-זאת, קבע בית-המשפט המחוזי, כי למרות דברים נחרצים אלה, לא מתקיימת הגנה מן הצדק, בשל המבחן המשפטי להפעלת ההגנה ששלט אותה עת בכיפה. ללמדנו, כי לו היה מבחן מרוכך יותר המצב יכול היה להיות שונה.

שלישית, הוטעם בשתי הערכאות, כי בעבירות מס קשות כדוגמת זו שנדונה {מעילה בכספי מע"מ}, אין מקום לבטל את כתב האישום באשר יד האינטרס הציבורי גוברת.

ואכן בכל הנוגע לעבירות מע"מ, שנתפסים כשליחת יד בקופה הציבורית ובעלות דופי מוסרי-ציבורי רחב היקף, לא נטתה הפסיקה מטעם זה לקבל טענה זו ולבטל כתבי אישום {ראה למשל ת"פ (יר') 5584/08 אגף המכס ומע"מ נ' בוני ירושלים בע"מ ואח', תק-של 2009(1), 889 (2009)}.

רביעית, דובר על עבירות שבוצעו בשני מישורים שונים, עבירות של העלמות מס לפי פקודת מס הכנסה, ועבירות לפי חוק מע"מ. אכיפתן מטופלת על-ידי שתי רשויות נפרדות.

ב- ת"ד (חי') 7010-02-12 {מדינת ישראל נ' פרמוט ולדיסלב, תק-של 2013(1), 29278 (2013)} הועלתה טענה מקדמית של הגנה מן הצדק, לפיה, מתבקש בית-המשפט לבטל את כתב האישום.

לפי טענת הסניגור, יש לבטל את כתב האישום, הואיל ומדובר באירוע אחד, מיום 2.7.11, אשר בו יוחסו לנאשם שני כתבי אישום: האחד, אישום של נהיגה בשכרות, בגינו הובא לדין והשני, שהוגש מאוחר יותר, ומתייחס לאותו אירוע, הינו עבירה של נהיגה בזמן פסילה.

הסניגור טען כי פיצול האישומים לשני כתבי אישום, שהוגשו במועדים שונים, גרם עוול ואי-צדק לנאשם שכן, במסגרת תיק השכרות, עליו נדון הנאשם, הנאשם הודה ונשפט, קיבל עונשים חמורים, ואילו עתה, יישפט בגין עבירה של נהיגה בזמן פסילה, השייכת עובדתית, לאותה מסכת עובדתית נשוא תיק השכרות, וצפוי עתה לקבל עונשים שיכלו להיות חלק מחטיבת העונשים שהוטלו עליו במסגרת תיק השכרות.

לעומת-זאת, המדינה התנגדה לבקשה. המדינה אישרה כי העמדתו של הנאשם לדין, פעמיים, בגין אותה מערכת עובדתית, נובעת מתקלה אך אין תקלה זו יכולה להביא לביטולו של כתב האישום, נוכח חומרת העבירה המיוחסת לנאשם בכתב האישום השני הקשור לנהיגה בזמן פסילה, והאינטרס הציבורי המחייב העמדתו של הנאשם לדין.

לגישתה של המדינה, ככל שבית-המשפט יתרשם כי נפגעו זכויותיו של הנאשם, רשאי בית-המשפט ליתן לכך מענה בשלב גזירת העונש. בית-המשפט קיבל את הבקשה וקבע:
"במקרה דנן, מדובר במעשה אחד, לפי הנטען, מעשה הנהיגה החזיק שתי עבירות: העבירה האחת - נהיגה בשכרות, העבירה השניה - נהיגה בפסילה. דהיינו, המעשה האסור הוא מעשה הנהיגה, מעשה עובדתי אחד, ולכן כל התשתית העובדתית מתרכזת במעשה זה. הואיל ומדובר במעשה עובדתי אחד, מן הראוי היה לרכז את האישומים נגדו ולא לפצלם ולהביא את הנאשם לדין פעמיים בגין אותו מעשה. זוהי החלטה בלתי-סבירה שפגעה בזכותו של הנאשם להליך ראוי והוגן שעה שנשפט כבר מבחינתו על האירוע. ככל שיטען הטוען, כי האישומים פוצלו בשל כך שהשוטרים רשמו לנאשם שתי הזמנות למשפט, הרי שאין בכך להכשיר המחדל המינהלי השגוי, של אי-העמדתו לדין, במסגרת כתב אישום אחד, שעה שמהאירוע עולה לכאורה, כי ביצע שתי עבירות. טעם הדבר הוא בכך, שדו"חות השוטרים חייבים על-פי דין לעבור את 'מסננת' התביעה המצווה לבחון כל תיק לגופו, לבחון את ראיותיו ולגבש החלטה באם על יסוד הראיות יש יסוד סביר להרשעה ועל-כן יש להגיש תביעה פלילית כנגד הנאשם. שעה שהתביעה החליטה לחתום ולאשר את הדוח ההזמנה למשפט, שנרשם לנאשם, בעניין השכרות, היו מונחות בפניה, ממילא היו בפניה גם הראיות בדבר הנהיגה בזמן פסילה. התובע/ת שטיפלו בדבר, יכלו בנקל לבדוק במסוף המשטרתי ולהיווכח על דבר קיומה של הזמנה למשפט בעניין הנהיגה בזמן פסילה, ואז לרכז את הדוחות ולגבשם לכדי כתב אישום אחד. וכך, בעוד כתב האישום בעניין השכרות נדון בבית-המשפט והנאשם נושא ונותן לגביו, ומגיע לכלל הסדר עם התביעה, וסובר אולי, ובצדק מבחינתו, כי בכך תמו צרותיו בכל הנוגע למעשיו ביום 2.7.11, פנתה המאשימה ובסמוך לאחר שנגזר דינו, פתחה נגדו את תיק הפסילה.

ודוק, אין להקל ראש בעבירה המיוחסת לנאשם בכתב אישום זה. נהיגה בזמן פסילה היא עבירה חמורה ביותר. בית-משפט זה הוא האחרון להקל עם העוברים עבירה מסוג זה או כל עבירה חמורה אחרת. אך לצד החובה להעמיד עבריינים לדין קיימת על המאשימה חובה לפעול בהתאם לזכויות יסוד ובית-המשפט חייב להיות מבצר ומגן לאזרח, לא ניתן להלחם בפשע במחיר פגיעה בזכויות בסיסיות של האזרח, וכמאמר בית-המשפט העליון "מלחמה נחושה בפשיעה - כן, מלחמה בכל מחיר תוך הקרבת ערכי יסוד דמוקרטיים - לא ולא" (השופטת א' חיות ב- ע"פ 1301/06 עזבון יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, תק-של 2009(2), 4440 (2009). פיצול האישומים שנעשה, הוא בניגוד לחובות משפטיות של המאשימה, הוא נוגד זכויות יסודיות של הנאשם, הוא מוביל לתוצאה לא הוגנת כלפיו, שעה שהוא עתיד להישפט עתה על אותה מסכת עובדתית, והגם שנפסל לתקופה ארוכה וקיבל עונשים לא מבוטלים בחומרתם ביחס לעבירה עליה נשפט בכתב האישום הראשון, הוא עתיד ליתן את הדין עתה גם בגין עבירה שבכתב האישום השני, בשל הפיצול שנעשה. זוהי היא תוצאה שלטעמי, עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. התביעה יכלה בנקל להעמיד את הנאשם לדין בגין אותה מסכת עובדתית בכתב אישום אחד. ברם, היא פעלה בחוסר סבירות. אין ולא היתה שום הצדקה לפצל בין האישומים, לא ניתן שום טעם מבורר, מדוע דבר זה נעשה, ההיפך מכך - ב"כ המאשימה ציין בהגינותו, כי אכן "מדובר בתקלה שנבעה ממערכות שונות ברישומי המשטרה". בהקשר זה ראוי להפנות לדבריו של בית-המשפט העליון ב- בג"צ 1563/96 כץ נ' היועמ"ש, פ"ד נה(1), 529 (1997) שם מבהיר כב' השופט קדמי הפעלת ההגנה מן הצדק במקרה של התנהגות הרשות היא גם על-מנת "להרתיע מפני הסכנות הכרוכות באותו קו התנהגות לזכות היסוד של הפרט במקומות אחרים". נוכח הפגיעה בזכויות הנאשם וחוסר הסבירות הקיצוני בהתנהלות המאשימה, סבורני כי אין מנוס מביטולו של כתב האישום.

ד) האם ניתן לרפא את הפגמים באמצעים מתונים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום:

בחנתי זאת, ברם, חוששני כי אין דרך לתקן את כתב האישום ולהורות על תרופה אחרת, חריפה פחות, מאשר ביטול כתב האישום, ואחזור ואפנה לפסיקה אותה הבאתי לעיל התומכת במסקנה זו. בנוסף, בחנתי באם תחת ביטולו של כתב האישום, יש התחשב בנתונים שבפניי לעניין העונש, אלא שאני סבור שבמקרה זה, אין זה ראוי, נכון או צודק. שכן, מדובר בנאשם שכבר נשפט על האירוע הזה. במקרה כזה, אינני סבור שהקלה בעניין העונש תועיל לנאשם, הדבר נראה לי מאולץ ולא נכון ויפגע קשות בערכים אותם מניתי לעיל, שעליהם מצווה בית-המשפט לשמור. סבורני, כי ראוי יותר בנסיבות העניין, לאור זכויותיו היסודיות של הנאשם שהופרו, התכליות הנוספות ביסודה של ההגנה מן הצדק ביחס לרשות, הפגיעה בעקרונותיו היסודיים של החובה לקיים הליך ראוי והוגן כלפי הנאשם, כי התרופה תהיה במישור של ביטול כתב האישום כנגד הנאשם ומניעת התביעה הפלילית כנגדו, וזאת משיקולים של חובת ההגינות השיפוטית הציבורית ומטעמי צדק.

לסיכום, למרות שהביקורת בהחלטה זו היה משפטית וקונקרטית לנושא הנדון, אבקש להדגיש הדגש היטב, כי אין בדברים האמורים לעיל כדי להטיל דופי כלשהו בתביעה הכללית או בשוטרים שרשמו את הדוחות. אלה גם אלה, עשו ועושים את מלאכתם נאמנה, כדרכם. שניהם פעלו כחוק לפי ההנחיות שבידיהם ועשו כמצוות שולחיהם על-מנת להגן על האינטרס הציבורי. ברם, ככל שידיעתו של מותב זה מגעת, אין לתביעה או לשוטרים בשטח, הנחיה לרכז אישומים כנגד נהג המואשם במס' עבירות תעבורה הנובעות מאותו אירוע עובדתי. ולכן, כל שבכוונת בית-המשפט לומר בהחלטה זו, הוא, שקיימת בעייתיות רבה באי-קיומה של הנחיה המחייבת את התביעה לעשות כן, דבר שעלול להוביל לתוצאה משפטית דומה, ומקרה זה יוכיח.

סוף דבר, אני מקבל את הבקשה, ומורה על ביטולו של כתב האישום."

ב- פ"ל (פ"ת) 4225-01-11 {מדינת ישראל נ' ח'ליל גרייב, תק-של 2012(1), 10090 (2012)} עסקינן בבקשה לבטל כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק.

נגד המבקש הוגש כתב אישום בבית-משפט לתעבורה בירושלים. כתב האישום כלל בתוכו 7 אישומים בגין עבירות תעבורה חמורות שנעברו במועדים שונים בין השנים 2005 ל- 2009. באותו תיק המבקש הודה במסגרת הסדר טיעון.

ביום 27.04.10 נגזרו על הנאשם בגין התיק הנ"ל, 14 חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח, פסילה, קנס, ומאסר על-תנאי. בית-המשפט המחוזי שדן בערעור על גזר הדין, אישר הסכמת הצדדים כי תקופת המאסר תעמוד על 9 חודשים בלבד.

ביום 13.01.11 הוגש לבית-משפט לתעבורה בפתח-תקוה כתב האישום בתיק דנן, לפיו בתאריך 16.11.08 נתפס הנאשם נוהג בזמן פסילה, בשכרות, ללא רישיון נהיגה תקף וללא ביטוח.

בא-כוח המבקש מבקש לבטל כתב האישום, היות והמאשימה לא צירפה את האישום נשוא כתב אישום זה לאישומים בהם נשפט המבקש בבית-משפט לתעבורה בירושלים.

לטענת בא-כוח המבקש בכך הפרה המשיבה את זכותו של המבקש להליך הוגן, יצרה בפניו מצג כאילו כתב האישום כולל את כל העבירות בגינן מתנהלים נגדו הליכים כלשהם, עובדה שהובילה אותו להודות בעובדות כתב האישום שהוגש בירושלים, ורשלנותה של המשיבה מצדיקה את הסעד המבוקש של ביטול כתב אישום מחמת ההגנה מן הצדק.

המשיבה ביקשה לדחות הבקשה מן הטעם שהיא אינה מחוייבת לצרף אישומים לכתב אישום אחד, וזו פררוגטיבה של הנאשם. יתר-על-כן, המבקש ידע כי נתפס נוהג בפסילה ובשכרות באירוע נשוא כתב אישום זה, ניטלה ממנו דגימת דם ואף נחקר בגין האירוע במשטרה, ולו רצה, היה עליו לבקש את צירופו לתיק בירושלים. משלא עשה כן, אין לו להלין אלא על עצמו. עוד מציינת המשיבה כי, טענות המבקש טובות לשלב הטיעונים לעונש.

בדחותה את הבקשה קבעה כב' השופטת לאה שלזינגר-שמאי כדלקמן:

"החלטה
הדיון
5. דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שהגיעה אלינו מהמשפט האנגלי, נקלטה אצלנו בפסק-הדין שניתן ב- ע"פ 29190/94 יפת נ' מדינת ישראל. באותה פרשה נקבע כי שמירה על טוהר ההליך השיפוטי, מהווה תנאי בלעדיו אין, לקיומה של מערכת משפט הוגנת וצודקת. לפיכך, ניתן להכיר בהשתק פלילי באותם מקרים בהם הרשות עושה שימוש פרוע, בלתי-חוקי או בלתי-הוגן בסמכויות שניתנו לה. נקבע כי (עמ' 398): "המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו.

6. המבחן שנקבע בפרשת יפת הורחב בפסק-הדין שניתן שנים לאחר מכן, ב- ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' איתמר בורוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.03.05). שם נקבע, כי יש מקרים בהם תתקבל ההגנה מן הצדק, על-אף שלא מדובר בהתנהגות שערורייתית של הרשות. אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק תיוחס למשל לרשלנות הרשות ואף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר. בית-המשפט הוסיף כי יש לבחון היטב באם במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם משפט הוגן או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות.

7. יוער כי הן בפרשת יפת והן בפרשת בורוביץ, שם נקט בית-משפט באמת מידה מרחיבה יותר, שב בית-משפט והדגיש כי "טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה".

8. על-פי פסק-הדין בפרשת בורוביץ, יש לבחון את שאלת קיומה של הגנה מן הצדק בשלושה שלבים - ראשית, על בית-המשפט לוודא קיומם של פגמים שדבקו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם; שנית, יש לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי, על-אף אותם פגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, תוך שבית-המשפט עורך איזון בין האינטרסים השונים המנוגדים; שלישית, על בית-המשפט לבחון באם ניתן לרפא את הפגמים באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום כליל.

9. דוקטרינה זו קיבלה עיגון חקיקתי עם הוספת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב- 1982; (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי") המתיר לנאשם לטעון כי הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

בית-המשפט קבע, כי גם לאחר הוספת הסעיף הנ"ל לספר החוקים, ימשיכו לחול ולהנחות המבחנים שנקבעו בפסק-דין בורוביץ לצורך ההכרעה בשאלה אם יש לקבל טענת נאשם לפי סעיף חוק זה. (ראו: 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.08)).

10. הגעתי לכלל מסקנה כי לנאשם לא עומדת במקרה זה עילה לביטול כתב האישום בשל הגנה מן הצדק.

אמנם כתב האישום הוגש ביום 03.01.11, קרי בחלוף שנתיים וחודש ממועד האירוע נשוא כתב האישום, ולאחר הסדר הטיעון בתיק פ"ל 801/09 הנ"ל, כולל הערעור שהוגש על גזר הדין.

אולם, המבקש ידע שהוא נתפס נוהג בזמן פסילה במצב של שכרות, ואף נחקר במשטרה ונגבתה ממנו הודעה. אעפ"כ, הוא לא ביקש לצרף תיק זה. לפיכך, המבקש אינו יכול לבוא בטענות כלפי המשיבה מדוע לא צירפה אישום זה לתיק הנ"ל ולכן אינו יכול להישמע בטענה של הגנה מן הצדק.
לא השתכנעתי כי התנהלות המשיבה בתיק זה היא התנהלות פסולה, ובוודאי שאין לומר כי יש בה כדי לערער את ההצדקה החברתית שבעצם קיומו של ההליך דנן נגד המבקש.

איני סבורה כי במקרה דנן הפגיעה במבקש הנה כה חמורה עד שהיא מצדיקה קבלת טענתו של הגנה מן הצדק וביטול כתב האישום.

11. הדברים לעיל אין משמעם שאין לייחס כל משקל לשיהוי ולחלוף הזמן עד להגשת כתב האישום. השיהוי בהגשת כתב האישום ואי הכללתו בהסדר, אפשר ויילקחו בחשבון בעת גזירת דינו. (ראו: ע"פ 876/90 וינקרנץ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.90); ע"פ 2848/90 אסא נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4), 837 (19.11.90)). דומה כי בכך יושג האיזון בין הצורך בשמירת האינטרס הציבורי מחד והתייחסות לפגיעה שאפשר ונגרמה לנאשם, מאידך.

12. אשר-על-כן, הבקשה נדחית."

ב- פ"ל (חד') 665-04-09 {מדינת ישראל נ' רונן קדוש, תק-של 2010(4), 52686 (2010)} נדונה בקשת בא-כוח הנאשם להורות על ביטול כתב האישום וזיכוי הנאשם מחמת היות הנאשם חוסה תחת ההגנה מן הצדק ומעלה זאת כטענה מקדמית לפי הוראות סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי.

בא-כוח הנאשם מרחיב וטוען כי מדובר בשתי עבירות אשר מיוחסות לנאשם בגין אותו אירוע ואותו מעשה הוא המעשה העולה מנהיגתו מיום 13.12.08 סמוך לשעה 01:15 בכביש 4 בחדרה.
בו באותו יום, נתפס הנאשם בהיותו נוהג במהירות של 89 קמ"ש בכביש שהמהירות המקסימאלית המותרת בו היא 50 קמ"ש, השוטר אשר "תפס" את הנאשם בכלכלתו ערך לו דו"ח וזימן אותו לדיון בבית-המשפט ליום 6.5.09, בו באותו יום הנאשם הודה בעובדות כתב האישום, והוטל עליו קנס כספי ופסילה על-תנאי מלהמשיך ולהחזיק ברישיון נהיגה.

בגין אותו מעשה וכעולה מחומר החקירה, הגישה המאשימה את כתב האישום הנוכחי המייחס לו - לנאשם, נהיגה בשיכרות עבירה על סעיף 62(3) לפקודת התעבורה ביחד עם תקנה 169ב(א) לתקנות התעבורה ובפתח הדיון ובטרם השיב הנאשם לכתב האישום העלה בא-כוח את הטענה המקדמית של ביטול כתב האישום זיכוי הנאשם מחמת הגנה מן הצדק.

בא-כוח הנאשם טען כי הנאשם זכאי להיות עומד לדין פעם אחת בשל אותו מעשה, ולא יעלה על הדעת שהנאשם "יסבול" הליכים משפטיים נוספים עקב פיצול האירוע לשני אישומים והבאתו של הנאשם לדיון נוסף, מטעמי נוחיות או כל טעם אחר העלול להטריד את הנאשם וחשוב מכאן לבקש הוא להורות על ביטול כתב האישום וזיכוי הנאשם.

מנגד מבקש בא-כוח המאשימה לדחות את הבקשה וזאת מחמת העובדה שאין טענות הנאשם ממלאות ומתקיימות אחר התנאים של קבלת הטענה של הגנה מן הצדק, בגין האירוע עצמו ערך השוטר דו"ח עליו הובא לדין, וחומר החקירה העלה כי קיימת עבירה נוספת וחמורה של נהיגה בשכרות ומכאן כתב האישום הנוכחי.

בדחותו את הבקשה קבע כב' השופט מוחמד מסארווה כדלקמן:

"8. בגדר בחינת שני יסודות אלו, אין לקבוע כי בהמשך קיום ההליך המשפטי בכתב האישום הנוכחי יש משום פגיעה בכללי הצדק ובזכויותיו המוקנות של הנאשם, מעבר לכך, אני קובע כי בקיומו של ההליך המשפטי הנוכחי אין שום חוסר הגינות משפטית, שהרי:

ביום האירוע נשוא כתב האישום נמצא הנאשם נוהג במהירות של 89 קמ"ש במקום שהמהירות המותרת היא 50 קמ"ש בגדר סמכויותיו של אותו שוטר שערך את הדו"ח לנאשם הוא ערך לו דו"ח על עבירה שהיא בגדר סמכויותיו, וכך הוא עשה וקבע לו דיון כמתבקש מעצם עריכת הדו"ח.

הנאשם התייצב לדיון הוא נשפט על-פי הודאתו ונגזר עליו העונש בהתאם.

חומר החקירה מעלה לכאורה כי הנאשם בעת נהיגתו נשוא כתב האישום,נהג בשכרות ובבדיקת נשיפה שנערכה בגופו של הנאשם - כך נטען בכתב האישום נמצא 1005 מ"ג אלכוהול לליטר אוויר נשוף כמות אלכוהול שהיא מעל-פי 3 מהכמות המותרת בחוק ועל-פי התקנות. עבירה חמורה לכל הדעות שהמחוקק הורה בתיקון החוק להחמיר את הפסילה וכך קבע בית-המשפט, פסילת מינימום חובה של שנתיים.

אין במעשיה של הרשות משום פגיעה בהגינות המשפטית, ואין בהבאתו של הנאשם בעבירה הנוכחית, ככל שהעובדות הן נכונות, משום פגיעה בכללי הצדק ובזכויותיו של הנאשם.
נכון הוא שזכותו של הנאשם שלא להיות מוטרד יותר מפעם אחת בהליך משפטי, אך אין זה המקרה הקלאסי של טענה כאשר קבעתי שהאישום הראשון הינו דו"ח שנערך על-ידי השוטר אשר פגש לראשונה את הנאשם ואין זה בסמכותו של אותו שוטר לערוך כתב אישום.

מוטב היה אילו התביעה היתה פועלת אחרת במובן זה שעורכת כתב אישום המאגד בו את כל העבירות המיוחסות לנאשם תוך הפסקת ההליכים בדו"ח המהירות עליו נשפט הנאשם.

9. התוצאה היא שאני דוחה את הטענה ומורה כי ההליכים המשפטיים בתיק ימשכו כתקנם וכסדרם."

5.3 שינוי מדיניות המשטרה
ב- תת"ע (אשד') 900-03-12 {מדינת ישראל נ' טלבי אור, תק-של 2012(4), 84124 (2012)} נדונה בקשה לביטול כתב אישום כתוצאה מטענה מקדמית הנשענת על טענת "הגנה מן הצדק" בהתאם לסעיף 149(10) בחוק סדר הדין הפלילי.

בא-כוח הנאשם טען כי שינוי מדיניות המשטרה משנת 2011 בכל הקשור למדיניות הענישה לתיקי שכרות בנסיבות כפי שפורטו בנוהל המשטרה הינה עמדה עונשית למאסר בפועל.

בא-כוח המבקש, סבר כי מדיניות עונשית זו, מחייבת שינוי מדיניות האכיפה אשר תתאים את מדיניות ההחמרה ובמקרה של נהיגה בשכרות ומרגע שעלה חשד ראשוני לכך כי החשוד נוהג בגילופין, על משטרת ישראל להודיע לחשוד כי הינו חשוד בנהיגה בגילופין ולהעמידו על זכותו להתייעץ עם עורך-דין ולהימנע מהפללה עצמית כאשר המשך פעולות החקירה דנן להיעשות תחת אזהרה ותוך הסבר פעיל לעניין פעולת חקירה, מה טיבעה, משמעותה וזכויותיו של החשוד ביחס לפעולת החקירה מבחינת השלכותיה המשפטיות.

לגישתו של בא-כוח המבקש, מאחר והמשטרה לא פעלה בהתאם לאמור לעיל, יש בכך פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי, ומבקש להורות על ביטול כתב האישום.

מנגד, באת-כוח המשיבה מתנגדת לבקשה, שכן הבקשה אינה עומדת במבחנים שנקבעו בפסק-דין יפת {ע"פ 2910-94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996)} ובמבחנים שנקבעו מאוחר יותר בפסק-דין בורוביץ {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נגד ד"ר איתמר בורוביץ, פ"ד נט(6), 776 (2005)}.

באת-כוח המשיבה טענה כי הגשת הבקשה נועדה לסרבל את ההליכים בעניינו של המבקש ולהאריכם כל זאת במטרה להימנע ככל האפשר מניהול התיק לגופן של ראיות.

עוד מוסיפה באת-כוח המשיבה, כי המבקש לא ביקש להיוועץ בעורך-דין או בכל אדם אחר בסמוך למעצרו, ואף ההגנה לא טענה זאת בבקשתה, כך שבפועל לא קופחה למבקש כל זכות.

בדחותו את הבקשה קבע כב' השופט אבשלום מאושר כדלקמן:

"דיון
בית-המשפט העליון ניתח למיטב ידיעתי לראשונה את המבחן הראוי לקבלת טענת הגנה מן הצדק ב- ע"פ 2910/94 יפת נגד מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996) וכך נקבע על ידו מפורשות:

'התנהגות בלתי-נסבלת של הרשות הינה התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם.'

לאחר מכן חזר בית-המשפט העליון ו"עדכן" את המבחן בפרשת בורוביץ' (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר בורוביץ איתמר, פ"ד נט(6), 776 (2005) שם נקבע מבחן מסודר בן שלושה שלבים להחלת ההגנה:

1. בחינת הפגמים העולים מן ההליך שננקט נגד הנאשם במנותק משאלת האשמה או החפות.

2. שאלה - האם ניתן לקיים ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף הפגמים.

3. אם ההליך אכן היה פגום ביחס לנאשם, יש לבחון טרם ביטול כתב האישום האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מביטולו על-מנת לרפא את הפגמים.
מן האמור לעיל ומן הפסיקה שפורסמה אף לאחר התיקון בחוק שעיגן את ההגנה בסעיף 149(10) לעיל, עולה כי על הנאשם להראות "פגיעה ממשית" בו וביכולתו לזכות בהליך הוגן בבית-המשפט כתוצאה מהפגמים להם הוא מפנה.

מן הכלל אל הפרט
במקרה שבפני טוען המבקש כי לאור המדיניות העונשית בעבירות של נהיגה בשכרות ובכלל זה עבירה של שכרות מכוח סירוב יש מקום לשנות את מדיניות האכיפה, ובמקרה של נהיגה בשכרות, מרגע שעלה חשד ראשוני לכך כי החשוד נוהג בגילופין, על משטרת ישראל להודיע לחשוד כי הינו חשוד בנהיגה בגילופין ולהעמידו על זכותו להתייעץ עם עורך-דין ולהימנע מהפללה עצמית כאשר המשך פעולות החקירה דינן להיעשות תחת אזהרה ותוך הסבר פעיל לעניין פעולת חקירה, מה טיבעה, משמעותה וזכויותיו של החשוד ביחס לפעולת החקירה מבחינת השלכותיה המשפטיות.

בא-כוח המבקש אינו טוען טענות ספציפיות בכל הקשור לתיק, אלא בונה קונסטרוקציות משפטיות, ופרשנות משפטית, תוך תקיפה עקיפה ובהתייחס לנוהל המשטרה.

לא הבנתי מטיעוני בא-כוח הנאשם מדוע טענתו פוגעת במשהו ביכולתו של הנאשם לנהל את הגנתו במשפט כראוי.

לא הבנתי כיצד נגרמה "פגיעה ממשית" ביכולתו של הנאשם להתגונן.

לנאשם מיוחסת עבירת שכרות מכוח סירוב, קיימת חובה המוטלת על השוטר להסביר את מטרת הבדיקה ואת משמעות הסירוב לעשות כן, סעיף 64ב(ב2) קובע כדלקמן:

"שוטר הדורש מנוהג רכב או ממונה על הרכב לתת לו דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם, לפי הוראות סעיף זה, יודיע לו את מטרת נטילת הדגימה, יבקש את הסכמתו, ויסביר לו את המשמעות המשפטית של סירוב לתת דגימה, כאמור בסעיף 64ד."

ב- רע"פ 2538/11 אבי בר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.11) עלתה הטענה כי השוטרים שעצרו את המבקש לא אפשרו לו להיוועץ עם איש, לרבות עורך-דין, ועל-כן יש לפסול את הסבר השוטרים למבקש בדבר תוצאות הסירוב להיבדק.

בית-משפט העליון מפי כב' השופט אמנון רובינשטיין דחה את בקשת רשות ערעור, ובין היתר פסק כדלקמן:

'אמנם, יש באי-מתן הזכות לעכב את הבדיקה לפי רצון המתבקש לנשוף עד להיועצות עם עורך-דין כדי לפגוע במידת מה בזכות ההיוועצות, אולם החובה המוטלת על השוטר להסביר את מטרת הבדיקה ואת משמעות הסירוב לעשות כן, יש בה כדי להקטין משמעותית פגיעה זו (וראו לעניין היקף החובה המוטלת על השוטר רע"פ 7217/08 נונה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.08); רע"פ 155/09 בוארון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.02.09)... כאמור, הוא השכל הישר - חלוף הזמן עומד ביחס ישיר לאפקטיביות הבדיקה. על-כן סבורני, כי סעיף 64ב(ב2) הוא ההסדר הרלבנטי בענייננו, משמע אין למתבקש לנשוף הזכות לעכב הבדיקה עד שיועץ בעורך-דין, ואולם אין בכך כדי לשלול שיחה טלפונית מקום בו אילוצי הזמן - דוגמת ההכנות לבדיקה מאפשרים זאת.'

במכלול האמור לעיל, בא-כוח המבקש לא טען כאמור טענות בהן המבקש ביקש שיחה טלפונית ולא ניתן לו, אין כאמור בבקשה תקיפה ישירה לתיק דנן, אין בכך כדי להצביע כי היתה "התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם" כפי שנקבע בפרשת יפת לעיל.

בשלב זה בית-המשפט אינו בוחן ראיות (שכן טרם החלה פרשת התביעה) ואין זה ראוי שבית-המשפט אשר ידון בתיק העיקרי יבחן ראיות בשלב מקדמי זה, גם אם הצדדים מסכימים לכך. למשפט פלילי יש סדר הקבוע בחוק ויש לנהל את המשפט בהתאם לסדר זה.

בכל הקשור לטענת "הגנה מן הצדק" הרי שאין בעיני נפקות לטענה הקשורה לקבילות ראייה ספציפית , או למשקל הראיה עם המבחנים הקשורים להגנה זו.

גם אם היתה נפקות, הרי שלבית-המשפט אין את הכלים להכריע עובדתית בטענה שכן טרם נחשף לראיות וטוב שכך.

בכל הקשור ל"הגנה מן הצדק" הנני דוחה טענה זו וקובע כי אין מקום לביטול כתב האישום שהוגש מהסיבות כפי שפירט בא-כוח המבקש..."
5.4 תשאול הנאשם בשפה שאינה שפתו
ב- תת"ע (יר') 3973-01-12 {מדינת ישראל נ' רבאיעה ראמי, תק-של 2012(4), 66215 (2012)} נדונה טענה מקדמית של בא-כוח הנאשם כנגד כתב האישום, בגין סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי.

המדובר בתיק נהיגה בשכרות, כשהאישום מסתמך על תוצאת בדיקת הנשיפה במכשיר הינשוף - 750 מק"ג אלכוהול לליטר אוויר נשוף.

לטענת בא-כוח הנאשם היות והנאשם הינו חרש ואילם, היה על המאשימה לאפשר לו להחקר בשפת הסימנים, שהיא שפתו ולתעד את החקירה באמצעות צילום כדרישות החוק חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), תשס"ב-2002.

משדרישות החוק לא מולאו והנאשם לא קיבל הסברים ולא נחקר בשפתו יש לבטל האישום מחמת הגנה מן הצדק והפגיעה בזכויות הנאשם.

באת-כוח המאשימה טענה כי אין רלוונטיות לסוגיה היות והנאשם כלל לא נחקר, ומכל מקום האישום מתבסס על הראיה המדעית - תוצאת המדידה במכשיר הינשוף.

עוד נטען כי הדרכת הנאשם במקום בוצעה אמנם שלא בשפת הסימנים אבל היתה הבנה בין הנאשם לשוטרים בשטח.

מכל מקום המאשימה הודיעה שתאפשר מתן כל גרסה על-ידי הנאשם וזו לא תיחשב כגרסה כבושה.

בדחותו את הבקשה קבע כב' השופט יוסף ריבלין כדלקמן:

"טענת "הגנה מן הצדק"
על מהותה של דוקטרינת הגנה מן הצדק עמד כב' השופט א' א' לוי ב- ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3), 353 (30.11.05):

"במובנה הנפוץ, דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית-המשפט לבטל אישום בשל כך שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן, או שההעמדה לדין פוגעת בעקרונות הצדק...

ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו היא הרצון להבטיח כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עבריינים בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל מחיר; הגנה על ביטחון הציבור בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני. על בית-המשפט הבוחן אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק במקרה פלוני, ליתן דעתו על איזון עדין ומורכב זה, שעל עיקריו עמדנו לא מכבר בפרשת בורוביץ'.

על בית-המשפט לבחון את טענת "הגנה מן הצדק" בשלושה שלבים שנקבעו בפסק-דין ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורביץ, פ"ד נט(6), 776 (2005):

"בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו... ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך למשל ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום..."

ומן הכלל אל הפרט
הצדק עם בא-כוח הנאשם כי ראוי היה כי התשאול של הנאשם הגם שאין מדובר בחקירה של ממש לפי חוק חקירת חשודים וההסברים שניתנו לו יהיו בשפתו - היינו בשפת הסימנים, וזאת במנותק משאלת חפותו או הראיות שעומדות כנגד הנאשם בתיק זה.

עם-זאת איני סבור כי אי-קיומו של ההליך הפלילי פוגע בתחושת הצדק וההגינות באופן כה חריג המצריך ביטול כתב האישום. כאמור אין המדובר במצב בו נדרשה חקירה של ממש, או שהמאשימה סומכת ידיה על הודיית נאשם, אין גם מדובר במצב בו המאשימה מסתמכת על סירוב של נאשם להיבדק ועל הסברים שמסרה לו שלא בשפתו. בנוסף גם לנהג פיקח אין זכות לעיכוב הבדיקה עד שיתייצב בזירה עורך-דין. ואדגיש: כל השתהות בהליך משמעו פגיעה משמעותית בראיות שכן יש משמעות לזמן שחולף מהנהיגה והבדיקה.

בסופו-של-דבר הנאשם ביצע הבדיקה והשוטר רשאי היה לדרוש ממנו לבצע הבדיקה, המאשימה מאפשרת לנאשם להביא גרסתו מבלי שתטען לגרסה כבושה, ואיני סבור כי יש הצדקה לבטל כתב האישום אלא כאמור לרפא את הפגם באמצעות הצעת המאשימה לאפשר לנאשם להביא את גרסתו מבלי לטעון לכבישתה עד עתה.

משכך אני דוחה הטענה המקדמית."

5.5 נסיבותיו של הנאשם
ב- תת"ע (חי') 5186-11-11 {מדינת ישראל נ' ג'וני שחאדה ואח', תק-של 2012(2), 68963 (2012)} נדונה בקשה בהתאם לסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי להורות על ביטול כתב האישום מכוח הגנה מן הצדק, לחלופין כי בית-המשפט ישתמש בסמכותו בהתאם לסעיף 150 לחוק ויורה על תיקון כתב האישום באופן שהעבירה שתיוחס לנאשם תהיה נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בניגוד לתקנה 26(2) לתקנות התעבורה.

בדחותו את הבקשה קבע כב' השופט א' סלאמה כדלקמן:

"בכל הנוגע לעתירה הראשית בדבר הגנה מן הצדק, הרי שלא שוכנעתי כי מתקיימים התנאים להפעלת הדוקטרינה הנ"ל באופן המביא לביטול כתב האישום. הגנה מן הצדק נועדה, בין היתר, כדי למנוע כי רשויות התביעה ינהגו עם נאשמים שלא על-פי כללי הצדק, לרבות בעת השימוש בסמכותם להעמדה לדין וכאשר שימוש זה בסמכות, אמור להיות שוויוני, הוגן ומידתי. בענייננו, לא שוכנעתי כי המאשימה לא עמדה בחובה זו אלא להפך.

כתב האישום נשוא תיק זה מייחס לנאשם עבירה של נהיגה בשכרות כאשר כמות האלכוהול שאובחנה בגופו היתה 295 מיקרוגרם בליטר אחד של אוויר נשוף. כמות זו לכל הדעות היא מעל הכמות המקסימלית המותרת בדין (240 מיקרוגרם) והיא אף עולה על הרף התחתון שנקבע בפסיקה בזמן האחרון (290 מיקרוגרם). אי-לכך, הגשת כתב אישום נגד הנאשם בתיק זה בדין יסודה ואין זה משנה מה הן נסיבותיו האישיות, מה עברו התעבורתי ובאיזה נהג עסקינן.

זאת ועוד, טענות הנוגעות לחומרת העונש הצפוי, אם יורשע הנאשם, להשלכותיו של עונש זה על רישיון הנהיגה של הנאשם ולנסיבות האישיות, אין מקומן בבקשה זו ויש להיזקק אליהן, אם בכלל, בשלב הטיעונים לעונש, היה והנאשם יורשע.

גם טענות בנוגע לכשלים ראייתיים, כפי שנטען בבקשה, אין מקומן בהליך זה של טענה מקדמית מכוח הגנה מן הצדק, שכן ככל שיש כשלים (דבר המוכחש על-ידי המאשימה) הרי שאלה יתבררו במהלך הדיון לגופו של עניין ואין הם מהווים טענות סף כנגד כתב האישום.
אי לכך יש לדחות את הבקשה לביטול כתב האישום.

הוא הדין באשר לעתירה החלופית של תיקון כתב האישום; כמות האלכוהול המיוחסת לנאשם מקימה כאמור בסיס להעמדתו לדין בעבירה שיוחסה לו (ראה הגדרת שיכור בסעיף 64ב(א) לפקודת התעבורה), כך שהחלטת המאשימה הינה סבירה בהחלט וניתנה במסגרת הסמכות המוקנית לה בדין, משמע שאין להתערב בשיקול דעתה ואין להורות על תיקון כתב האישום.

השורה התחתונה היא שדין הבקשה להידחות."

5.6 העדר יכולת להוכיח את חפותו של הנאשם
ב- פ"ל (יר') 326-08 {מ.י. לשכת תביעות ירושלים נ' אברהם עצמון, תק-של 2010(3), 47824 (2010)} נדונה בקשה להגנה מן הצדק בהתאם להוראת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי.

על-פי הנטען בכתב האישום בתאריך 25.04.08 בשעה 5:10 או בסמוך לה נהג המבקש ברכב מסוג פורד ברחוב פייר קניג בירושלים כשהוא שיכור. בדיקת נשיפה שנערכה לו באמצעות מכשיר הינשוף העלתה כי בגופו ריכוז אלכוהול של 745 מיקרוגרם לליטר אוויר נשוף.

המבקש כפר באישום. טענת ההגנה היא כי תוצאת מדידת הינשוף הושפעה מצמר גפן ספוג אלכוהול בו השתמש להקלה בכאבי חניכיים. לדבריו בפיו מורכבת פלטה, הגורמת לו לכאבים. על-מנת להקל על הסבל בחניכיים מניח צמר גפן מתחת לפלטה. במועד האירוע שתה משקה אלכוהולי. האלכוהול נספג לטענתו בצמר גפן וגרם להעלאת תוצאת המדידה. המבקש צירף חוות-דעת לחיזוק טענתו.

המבקש ביקש כי ייערך ניסוי לבדיקת טענתו. לדבריו, המשיבה, שהסכימה תחילה לביצוע הניסוי חזרה בה מהסכמתה. לאור זאת ובהיעדר יכולתו להוכיח חפותו, יש להחיל את הדוקטרינה של "הגנה מן הצדק" ולזכותו מן האישום המיוחס לו. לחלופין טען לתיקון כתב האישום לעבירה של נהיגה תחת השפעת משקה משכר.

טענת המשיבה מנגד היא כי בשלב זה של הדיון אין מקום להעלאת הטענה. לגופא, טענה המשיבה כי לא נפל פגם בהליך נגד המבקש. לעניין הניסוי הוסיפה כי ההסכמה ניתנה לפני מתן הכרעת הדין של הרכב השופטים בעניין עוזרי ואינה רלבנטית עוד לאחריה.

בדחותו את הבקשה קבע כב' השופט אברהם טננבוים כדלקמן:

"הגנה מן הצדק
מקורה של ה"הגנה מן הצדק" במשפט האנגלי ועניינה מתן סמכות לבית-המשפט להפסיק הליכים כנגד נאשם כאשר הרשות פעלה שלא כדין. זאת בלא להתייחס לשאלת ביצוע העבירה בפועל.

הפסיקה בארץ אימצה את דוקטרינת "ההגנה מן הצדק" בעניין ע"פ 2910/94 יפת ואח' נ מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221 (1996); בעניין ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ בורוביץ, פ"ד נט(6), 776 (2005) (להלן: "פרשת בורוביץ"), נקבע מבחן "הפגיעה הממשית בתחושת הצדק", הכולל שלושה שלבים:
"שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים: בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך למשל ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב-האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית-המשפט לקבוע כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים."

במסגרת תיקון 51 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 (להלן: "החוק") מיום 15.05.2007, עוגנה בחוק דוקטרינת "ההגנה מן הצדק" במסגרת סעיף 149(10) לחוק, הקובע בזו הלשון:

"לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן:
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."

עיון בפסיקה מאוחרת לתיקון הנ"ל מלמד כי המבחן התלת שלבי שנקבע בפרשת בורוביץ הנ"ל, כמו גם השיקולים בהחלת הדוקטרינה לא שונו עקב התיקון. עמדה על כך כב' השופטת ד' ברלינר ב- ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.10.07) (להלן: "פסק-דין טגר"):

"ספק אם יש בכניסתו של התיקון לחוק משום מהפכה בהשוואה למצב הקיים מאז הלכת בורוביץ. הגנה מן הצדק, כך נראה, היתה ונותרה טענה שיש לקבלה במקרים חריגים בלבד... באשר לשלבי הבחינה בהם יש להעביר את טענת ההגנה מן הצדק, נראה שאין סיבה לשנות מהמבחן התלת שלבי שנקבע בפרשת בורוביץ."

הפסיקה קבעה לא אחת כי טענת ההגנה מן הצדק תתקבל לעתים נדירות ובמקרים חריגים בלבד (ראו בעניין זה בפסק-דין טגר הנ"ל וכן ב- ע"פ 3821/08 שלומוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.08).

הזמן להעלאת טענות מקדמיות הוא לאחר תחילת המשפט, "בשלב שלאחר ההקראה ולפני שלב התשובה לאישום" (י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני הליכים שלאחר כתב אישום א, מהדורה מעודכנת, תשס"ט-2009, 1346). עם-זאת, ולאור הוראת סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי, ניתן להעלות טענה זו גם בשלבים אחרים של המשפט.

יישום למקרה דנן
בפסק-דין עוזרי הועלתה טענה בנוגע ליכולת הינשוף לזהות אלכוהול בפי הנבדק. בדיקת נשיפה ללא אלכוהול בפה מאופיינת בריכוז אלכוהול נמוך בתחילה, העולה בהדרגה עם הגעת האוויר מעומק הריאות. כשיש אלכוהול בפה ההתנהגות הפוכה. תחילה ריכוז האלכוהול גבוה, אשר יורד בהדרגה. במכשיר הינשוף שתי אינדיקציות לזיהוי אלכוהול בפה. בפסק-דין עוזרי קבע הרכב השופטים בהתבססו על מומחי הצדדים, בעמוד 75: "ראינו כיצד היצרן מתמודד עם בעיית האלכוהול בפה ומציין פיתרון לא מושלם. אך מנגד לא מצאנו טענה מבוססת לפיה נכשל המכשיר בביצוע פעולה זו".

במקרה שלפנינו העלה המבקש טענה דומה, בגינה ביקש לערוך ניסוי. המדובר בבקשה שהועלתה לפני שניתנה הכרעת הדין בעניין עוזרי. נוכח העובדה כי הטענה כבר נדונה במסגרת פסק-דין עוזרי, אין לטעמנו מקום לחייב את המשיבה לערוך ניסוי בעניין.
טענת ההגנה רלבנטית לעניין זיכויו או הרשעתו של המשיב בעבירה המיוחסת לו בכתב האישום. לא מצאתי כי נפל פגם בהתנהלות המשיבה כלפיו, ובוודאי לא כזה שיש בו פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. מאחר ולא מצאתי בעייתיות בהתנהלות המשיבה כלפיו, לא עבר המבקש את המשוכה של המבחן הראשון שנקבע ל"הגנה מן הצדק". לאור זאת, הסירוב לביצוע הניסוי, אף אם היתה הסכמה לביצועו בעבר, אינו מצדיק מתן "הגנה מן הצדק" למבקש.

המומחה חב"ד ציין בחוות-דעתו כי ריכוז אלכוהול הנמדד באמצעות ינשוף אינו משקף נכונה את ריכוז האלכוהול באוויר הנשוף מהריאות. לטענתו המכשיר מודד גם אדי אלכוהול הנאגרים בריריות. אציין כי חוות-הדעת אינה מבוססת דיה ולא התייחסה לעומק למנגנון זיהוי האלכוהול בפה המצוי במכשיר. הרכב השופטים בעניין עוזרי קבע כי הינשוף הינו מכשיר אמין בריכוז אלכוהול העולה על 400 מק"ג. לאור זאת ובמטרה להימנע מסטיות ואי-דיוקים במכשיר, הועלה רף האכיפה לרמה זו. במקרה שלפנינו כמות האלכוהול שנמדדה אצל המבקש הינה כמעט כפולה מזו שקבע הרכב השופטים כרף המינמלי לאכיפה. כלומר מצוים אנו תחום בו ניתן להסתמך על מדידת מכשיר הינשוף. המכשיר לא זיהה אלכוהול בפיו של המבקש ומכאן כי כפי הנראה לא היה אלכוהול בפי המבקש. לכך יש להוסיף כי גם מעדותו לא שוכנעתי כי עושה שימוש קבוע בצמר גפן וכי עשה שימוש כאמור במועד האירוע.

על הבעייתיות בהוראה למשטרה לערוך ניסויים
מעבר לכל אלו, הרי בית-המשפט יזהר מאוד בבואו לחייב את המשטרה להשתתף בניסויים. ניסויים מדעיים אינם דבר של מה בכך ויש צורך במומחיות לא מעטה על-מנת לעורכם כיאות, שלא לדבר על הוצאות כספיות ניכרות לכל המעורבים.

ואפילו נערך ניסוי שכזה, הרי פעמים רבות התוצאות אינן מצביעות על תובנות ברורות וכל שיש לנו הוא עובדות שיש ויכוחים על פרשנותן, ושלב נוסף במסע המייגע של המדע לקראת יידע שעליו אין חולק. ניסיון בית-משפט זה הוכיח שניסויים לא הביאו כלכך מהר לתשובות חד משמעיות ולא נוסיף בכך.

סוף דבר
לאור כל האמור הבקשה למחיקת כתב האישום או לתיקונו מפאת הגנה מן הצדק נדחית."

5.7 שיהוי בהגשת כתב האישום
ב- ת"ד (צפת) 3636-06-09 {מדינת ישראל נ' אברהם בורוס, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.11.09)} קבע בית-המשפט כי אין בשיהוי של התביעה בהגשת כתב האישום שיהוי בלתי-סביר המביא לביטול כתב האישום.

בית-המשפט ציין כי למרות שפרק זמן של שנתיים שלא הוגש במהלכו כתב אישום הוא פרק זמן שאינו קצר, אך משלא הצביע הסנגור על הקשיים העלולים לצוץ בדרך ההתגוננות בשל השיהוי - חוץ מהעלאת הטענה של הפגיעה בציפייה - לא ניתן לקבל טענתו זו.

זאת ועוד. סוג העבירות המיוחסות וחומרתן, הפגמים השטחיים אשר נפלו בכתב האישום והאפשרות של הנאשם להביא את הגנתו בפני המותב היושב בדין ללא כל מחסום ו/או אבני נגף - כל אלה יחדיו מובילים למסקנה בדבר דחיית הטענה של הגנה מן הצדק.

5.8 קבלת טיפול תרופתי
ב- פ"ל (חי') 233-08 {מ.י. לשכת תביעות חיפה-משטרת ישראל נ' ספאריני עארף, תק-של 2009(2), 7478 (2009)} נפסק מפי כב' השופט שלמה בנג'ו:

"הכרעת דין
1... הנני מודיע כי החלטתי לזכות את הנאשם מכל אשמה.

כתב האישום
2. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום לפיו ביום 09.07.07 סמוך לשעה 08:15 נהג ברכב מסחרי במפרץ חיפה. בדגימת שתן שניטלה ממנו, בסמוך למועד האמור, נמצאו 5,000 מ"ל מתדון. הנאשם הואשם איפוא כי נהג ברכב כשהוא שיכור (תחת השפעת סמים) - עבירה לפי סעיף 62(3) בצירוף עם סעיף 39(א) לפקודת התעבורה (נוסח חדש)... וכן נהיגה בקלות ראש - עבירה לפי סעיף 62(2) לפקודת התעבורה (נוסח חדש)...

התשובה לאישום וההליכים טרם הכרעת הדין
3. בישיבת ההקראה הראשונה שהתקיימה בתיק ביום 01.01.09, הבהיר הנאשם כי הוא עבר תהליך ארוך של גמילה ומזה מס' שנים הוא נגמל מסמים קשים באמצעות נטילת מתדון כתחליף סם. הנאשם הגיש מסמכים לב"כ המאשימה המאמתים את הנטען על ידו. דחיתי את הדיון על-מנת לאפשר לב"כ המאשימה לבדוק את טענות הנאשם, ולשקול את עמדתה בהתאם.

4. לשלמות התמונה יצויין, כי לאחר ישיבת ההקראה הראשונה, סיפק הנאשם למאשימה מסמכים נוספים מהמרכז לטיפול בנפגעי סמים (מ.א.מ.צ.) שהינו אלא מרכז לשירותי בריאות הציבור השייך למשרד הבריאות (להלן: "מרכז הטיפול"). ממכתב מיום 01.01.09 המופנה לבית-המשפט, מציין מרכז הטיפול, כי הנאשם מטופל במרכז מיום 02.06.91. הוא מוכר במרכז הטיפול כאדם שקט וחיובי השומר על כללי המרכז.

5. בישיבת ההקראה הנדחית, ביום 17.04.09 הודיע ב"כ המאשימה, כי ההנחיות שבידיו הם להמשיך בהליכים. בתשובה לאישום המיוחס לו טען הנאשם כי כל העובדות המפורטות בכתב האישום הינן נכונות אלא שהוא נוטל מתדון ברשיון, כחלק מהטיפול ארוך השנים בו הוא מצוי. הצדדים הסכימו כי כל חומר הראיות יוגש לבית-המשפט ותנתן הכרעת דין על יסודו.

הממצאים העובדתיים על יסוד חומר הראיות
6. מחומר הראיות שבתיק עולה כי ביום 9.9.07 בשעה 08:15, ברח' אופיר בחוף שמן, ליד תחנת דלק "פז", עוכב הנאשם על-ידי השוטר ערן ששון בחשד לנהיגה תחת השפעת סמים. מדו"ח הפעולה שערך השוטר ששון עולה, כי במהלך פעילות סמויה שערכה המשטרה באיזור חוף שמן, התמקמו, ששון וצוותו, בסמוך למרכז חלוקת תחליפי סם. ששון מספר כי הבחין ברכב משא אחוד פתוח מסוג מיצובישי שמספרו 62-014-02. מהרכב יצא הנהג נכנס למרכז החלוקה האמור, ולאחר זמן קצר שב לרכב והחל בנסיעה כאשר יש נוסע לצידו ונוסע מאחוריו. צוות השוטרים עקב אחרי הנאשם, ובסמוך לתחנת פז הורו לו לעצור. הנאשם נדרש למסור רשיונות ועשה כן, ולדברי השוטר ששון סיפר מיד כי הוא יצא ממרכז החלוקה שם לקח מתדון. כן סיפר כי הוא נוטל מתדון 3 פעמים בשבוע. הנאשם עוכב לתחנה בחשד לנהיגה תחת השפעת סמים.
7. בתחנת המשטרה נחקר הנאשם תחת אזהרה, ללא שהוסברה לו זכות ההיוועצות עם עורך-דין. בחקירתו שב וסיפר, כי הוא מקבל טיפול במרכז החלוקה הנקרא מ.א.מ.צ. הוא הגיע למרכז לקבל מנת מתדון ונתנו לו מנה נוספת גם ליום המחרת. כמו-כן, ציין כי הוא מטופל במרכז זה כשש-שבע שנים. לנאשם בוצע שימוע מיידי במסגרתו נפסל על-ידי קצין משטרה מלנהוג למשך 30 יום. הנאשם חתם על הסכמה למתן דגימת שתן וציין: "אין לי בעיה לתת בדיקת שתן. אני נקי". בדיקת השתן נשלחה למכון לטוקסולוגיה ופרמקולוגיה קלינית במרכז הרפואי ע"ש שיבא וממצאיה אכן מאשרים כי בשתן שמסר הנאשם אין שרידי סמי רחוב ונמצאו רק שרידי מתדון (מעל ng/ml 5000). מסקנתו של ד"ר אשר גופר החתום על חוות-הדעת, היא כי ממצאים אלה מעידים על שימוש במתדון (אדולן).

8. כאמור, אין מחלוקת עובדתית על המצוי בחומר הראיות.

השאלה שבמחלוקת
9. בהעדר מחלוקת עובדתית, השאלה היחידה הטעונה הכרעה בתיק זה היא, האם נאשם שנוטל מתדון ב"רשיון" ונוהג ברכב נחשב כמי שנוהג בשכרות (תחת השפעת סמים) לפי פירושן של הוראות החוק החלות במקרה דנן.

דיון והכרעה
10....
11. סעיף 62(3) לפקודת התעבורה קובע כי הגדרת המונח "שיכור" המופיע בסעיף 62(3) לפקודה הוא כהגדרתו בסעיף 64ב לפקודה. סעיף זה 64ב(א) קובע כי שיכור הוא, בין היתר:
"(2) מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן.

(3)...

(4) מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן...".

12. "סם מסוכן" מוגדר בחלק ההגדרות של סעיף 64ב המפנה להגדרת סם מסוכן בפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973, ומוסיף סעיף ההגדרות האמור ומציין: "... למעט סם שקבע שר הבריאות ובתנאים שקבע".

13. סעיף 12 לפקודת הסמים מגדיר מהו שימוש מותר בסמים מסוכנים כך:

"השימוש בסם מסוכן מותר אם הוא לצורך ריפוי והסם סופק למשתמש מאת רוקח, רופא או רופא וטרינרי בתנאים האמורים בסעיף 11(3) או סופק על-פי רישיון."

14. אמנם סעיף 12 לפקודת הסמים מתייחס לשימוש מותר בסם מסוכן, אך ממילא ברור כי מי שנתון תחת השפעת סם מסוכן, נתון תחת השפעה זו רק בעקבות השימוש בו, ואם השימוש שעשה בסם מסוכן, הוא שימוש מותר, לצורך ריפוי כמו במקרה שלפני, ממילא היותו של הנאשם נתון תחת אותה השפעת סם, אינה יכולה להוות עבירה לפי סעיף 64ב(א) לפקודה.

15. עוד יצויין, כי אין כאמור מחלוקת כי הנאשם משתמש בסם המתדון במסגרת חוקית, טיפולית, של משרד הבריאות במרכז האמור לעיל. יתרה-מזאת, ממסמכי מרכז הטיפול, המצויים בחומר החקירה, עולה, כי בבדיקות השתן שנתן הנאשם במרכז, הנאשם נקי מסמי רחוב ואין עדות לסם אחר מלבד סם המתדון התרופתי אותו הוא נוטל כאמור ברשיון כחוק. צא ולמד, כי לפי התשתית העובדתית בתיק זה, בגופו של הנאשם היו שרידי סם המתדון ששר הבריאות התיר את השימוש בו לצורכי ריפויו של הנאשם (על בחינת אותה "השפעה" ראה בהמשך סעיפים 27-25 להכרעת הדין). אם כך, ולפי הוראות החוק היישימות לענייננו, אין המדובר ב"סם מסוכן" לצרכי סעיף 64ב(א) לפקודת התעבורה.

16. זאת ועוד, אין מחלוקת כי איש לא הודיע לנאשם כי הנהיגה תחת השפעת סם המתדון במסגרת הטיפול התרופתי במרכז הטיפולי, אוסרת עליו את הנהיגה ברכב. לאור האמור לעיל, סברוני כי הדבר מעורר קושי, שהרי אם המדינה מעניקה, בהיתר לאדם לצרוך סם, לצורך טיפולי, והיא מודעת לכך שאותו אדם מחזיק ברשיון נהיגה כמו בענייננו, והיא לא מוצאת לנכון להתריא בפניו כי בעת נטילת הטיפול אסור לו לנהוג, הרי שבנסיבות אלה סבורני, כי אין זה ראוי או מתקבל על הדעת, כי המדינה תעמיד את אותו אדם לדין, על נהיגה תחת השפעת אותו סם שהיא התירה לו לצרוך כחלק מהטיפול בו. התנהלות בעייתית זו עלולה לגרום להכשלת אנשים, כדוגמת הנאשם, על לא עוול בכפם והינה בבחינת "לפני עיוור לא תשים מכשול" (ויקרא י"ט, 14).

17. ייתכן ועל המחוקק לומר את דברו ולקבוע כי מי שנמצא בטיפול גמילה מסמים ונוטל מתדון אסורה עליו הנהיגה. ברם, לא ניתן, לגישתי, ללמוד בדרך פרשנית על איסור כזה נוכח לשון החוק כיום והמשמעות החוקתית הנודעת לפגיעה כזו בנהגים המצויים בטיפול תרופתי כאמור.

18. יתרה-מזאת, לגישתי, בנסיבות הקונקרטיות והחריגות שבפני, קמה לנאשם גם "הגנה מן הצדק" כפי שזו עוגנה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי. הוראת חוק זו קובעת, כי ניתן לבטל כתב אישום כאשר "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". עקרונותיה של ההגנה מן הצדק עוגנו בפסיקה עוד טרם חקיקת סעיף 149(10) לחסד"פ (ראו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 807 (2005) (להלן: "פרשת בורוביץ")).

בפרשת בורוביץ נקבע מבחן משולש לתחולתה של ההגנה האמורה, מבחן אשר ממשיך להנחות את בתי-המשפט גם לאחר עיגון הדוקטרינה בחוק סדר הדין הפלילי:

"יש לבחון בשלב הראשון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט כנגד הנאשם ומהי עוצמתם; בשלב השני יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי, בצורה הוגנת וצודקת, חרף הפגמים שנתגלו בו. בשלב זה על בית-המשפט לאזן בין האינטרסים הרלוונטיים השונים תוך התחשבות בנסיבות כל מקרה ומקרה והתייחסות, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, למידת הפגיעה ביכולתו להתגונן כראוי ולמידת אשמתה של הרשות. בשלב השלישי על בית-המשפט לבדוק, במידה והשתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן אשר נוגד את עקרונות הצדק וההגינות, האם ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב-האישום על-מנת לרפא את הפגמים."
(ראו ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.07); פרשת בורוביץ, 808-807).

19. במקרה שלפני, עמדתי לעיל על הפגמים הקיימים באכיפת האישום בנסיבות דנן ואין צורך לחזור עליהם שנית. לטעמי, בנסיבות שנוצרו לא הוגן ולא צודק לקיים כנגד הנאשם הליך פלילי אשר סבר - כפי שכל אדם סביר היה סובר בנסיבות העניין - כי הטיפול התרופתי שהוא מקבל במרכז הטיפולי של משרד הבריאות, אליו נשלח על-ידי המדינה, לא מעמיד אותו בסכנה של אישום פלילי. מן המפורסמות אשר אינן צריכות ראיה היא העובדה שהנאשם, כמו כל נגמל מסמים, הגיע למרכז הטיפולי במסגרת הליך משפטי פלילי שננקט נגדו בעבר. לא נטען על-ידי המאשימה כי ניתן כנגד הנאשם צו לפסילת רישיון, וזאת חרף הסמכות לעתור ולקבל צו כזה מבית-המשפט (ראו סעיף 37א לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג 1973). הדעת נותנת שבאותה מסגרת משפטית, ניתן היה לאסור על הנאשם לנהוג. משדבר זה לא נעשה, חזקה על המאשימה כי ידעה והבינה כי אין כל פסול בכך שהנאשם ינהג חרף הטיפול במתדון.

20. בנסיבות מיוחדות אלה, הגינות ההליך המשפטי והמכשול שהושם בדרכו של הנאשם, כפי שהובהר לעיל, מחייבים לטעמי, לראות במקרה זה כמקרה חריג, אשר לא מאפשר המשך ניהול ההליך הפלילי כנגד הנאשם, באשר ישנה כאן פגיעה קשה בתחושת הצדק וההגינות.

21. יצויין, כי מחומר החקירה עולה כי המאשימה היתה ערה לבעיתיות זו, לאחר ישיבת ההקראה הראשונה בתיק זה. במכתב מיום 06.01.09 ששיגרה התובעת עורך-דין רונה פרסון (שהופיעה בישיבת ההקראה הראשונה), לממונה על התביעות במטה הארצי, פקד בני סמו, אליו צורף כל החומר הרלבנטי לשאלה שבמחלוקת, נכתב על ידה, בין היתר, כך:

"בהמשך לשיחתנו מצ"ב החומר דלהלן... לגבי האישור של מ.א.מ.ץ - לנפגעי סמים (מרכז הטיפול של משרד הבריאות - ש.ב) בידי הנאשם בדיקות של מ.א.מ.ץ המעידות על בדיקות שתן "נקיות" - אדולן בלבד לתאריך הרלבנטי לעבירה. לא ראיתי צורך לצלם את כל חומר הראיות מאחר והבעיה היא לא ראיייתית אלא עקרונית: מה עושים עם נאשם שלוקח אדולן ברשיון?"

דא-עקא, כי אין כל תשובה, בחומר החקירה שנמסר לי, מאת פקד סמו לפנייתה של התובעת. התובע שהופיע בישיבת ההקראה השניה, הודיע כי ההנחיה היא להמשיך בהליכים, אם כי הוא לא יכל להצביע על הנחיה כזו בחומר החקירה מאת המטא"ר. נראה לי, כפי שציינתי גם קודם לכן, כי ברור גם למאשימה, כי קיימת בעייתיות בהאשמת אדם, הנוטל טיפול תרופתי כחוק באדולן, בנהיגה בשכרות, היינו בנהיגה תחת השפעת סמים.

22. לסיכום, לאור הוראות החוק והתשתית העובדתית אשר אינה שנויה במחלוקת, לא מדובר, לפי הוראות החוק, ב"סם מסוכן" לעניין סעיף 64ב(א) לפקודה, הואיל ומדובר בסם שניתן לשימוש תרופתי לנאשם על-ידי משרד הבריאות, ברשיון כחוק. לאור מסקנה זו, לא מדובר במי שנהג "שיכור" במובן סעיף 62(3) לפקודה. ולכן, משלא מתקיימים במקרה דנן היסודות העובדתיים המרכיבים את עבירת הנהיגה בשכרות (תחת השפעת סמים), התוצאה היא שיש לזכות את הנאשם מעבירה זו זיכוי מוחלט. כאמור, לתוצאה זו אני מגיע גם עקב החלתה של ההגנה מן הצדק לנאשם מהטעמים שפירטתי לעיל.
23. אולם, בכך לא סגי. נוכח העבירה הנוספת המיוחסת לנאשם של נהיגה בקלות ראש לפי סעיף 62(2) לפקודה, נותרה עדיין לדיון השאלה האם בנסיבות אלה מדובר במי שנהג "בקלות ראש" כמשמעות דיבור זה בסעיף 62(2) לפקודה.

סעיף 62(2) לפקודה, קובע כעבירה נהיגה בצורה הבאה:

"(2) נוהג ברכב בדרך בקלות ראש, או ברשלנות, או במהירות שיש בה בנסיבות המקרה סכנה לציבור, אף אם היא פחותה מהמהירות המקסימלית שנקבעה."

24. ראשית, ככלל, כאשר קיימת עבירה ספציפית אשר יסודותיה הולמים, לשיטת המאשימה, את הרכיבים העובדתיים של המקרה שבפניה, יש להעדיף האשמת הנאשם בעבירה ספציפית זו על פני האשמתו ב"עבירת סל" כדוגמת סעיף 62(2) לפקודה. כך וביתר שאת, נכונים הדברים, כאשר החשד המרכזי, כמו במקרה דנן וכעולה מחומר הראיות, הוא מעשה מאוד ספציפי, של נהיגה בשכרות (תחת השפעת סמים), לה ייחד המחוקק עבירה ספציפית (סעיף 62(3) לפקודה).

25. שנית, ובהתייחס לתשתית הראייתית בתיק זה, הנאשם נצפה כשהוא יוצא מהמרכז הטיפולי ונוסע לכיוון חיפה ובסמוך לאחר שעזב את המרכז הטיפולי, ליד תחנת דלק פז, נעצר על-ידי השוטרים. אין בחומר הראיות שבפני כל עדות לנהיגה המעידה על נהיגה ב"זיג זג" בכביש, או נהיגה במהירות בלתי-סבירה, או כל נהיגה המבטאת סוג של רשלנות או חוסר זהירות וסיכון שלום הציבור.

26. בבדיקת המאפיינים מציין השוטר רס"ר אריק פרץ כי עמידתו של הנאשם יציבה, הליכתו על הקו היתה רגילה, הנאשם הצליח להביא את אצבעותיו לאף בעיניים עצומות. הופעתו והתנהגותו הוגדרה על-ידי השוטר כ"רגילה". השוטר מציין בדו"ח כי החשד כי הנאשם נוהג בשכרות נבע אך ורק מכך שהנאשם "יצא ממרכז לחלוקת מתאדון". גם דו"חות הפעולה שערכו השוטרים אינם מתארים התנהגות חריגה של הנאשם, נהפוך הוא, הם מתארים את הנאשם כמי שירד במרכז לחלוקת מתדון חזר לרכבו החל לנסוע לכיוון כללי חיפה, השוטרים הורו לו לעצור והוא נשמע להם. הנאשם סיפר להם מיד כי הוא נוטל מתדון 3 פעמים בשבוע במרכז ומיד הסכים לבדיקת שתן.

27. הנה-כי-כן, אין כל תשתית ראייתית לכך שהנאשם נהג בקלות ראש או ברשלנות, או שנטילת המתדון השפיעה על נהיגתו, ההיפך מכך: מחומר הראיות עולה תמונה של נהג אשר נהיגתו היתה שגרתית ואף התנהלותו היתה נורמלית לחלוטין, כפי שהשוטרים עצמם ציינו בדו"חותיהם. המסקנה הנובעת מדברים אלה, היא כי גם מעבירה זו יש לזכות את הנאשם זיכוי מוחלט.

28. התוצאה היא שאני מזכה את הנאשם מכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום."

6. נטל ההוכחה
הנטל להעלאת טענת ההגנה מן הצדק ונטל ההוכחה מוטל על כתפי הנאשם, שעה שהרשות עצמה נהנית מחזקת תקינות מעשה המינהל {ע"פ (ארצי) 1003/00 הנדימן נ' מדינת ישראל - משרד העבודה, תק-אר 2002(3), 1200 (2002); ת"פ (שלום יר') 3566/07 מדינת ישראל נ' ירושלמי רוחמה ואח', תק-של 2009(1), 19053 (2009); ת"פ (שלום יר') 4760/07 מדינת ישראל נ' כהנא אהרון, תק-של 2009(1), 21630 (2009); ע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2248, 2380 (2011)}.

לשם העלאת טענה בדבר הגנה מן הצדק, הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום.

בשלב השני יהא על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים.

מטבע הדברים מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין {ע"פ 3468/07 חנוך עצמון נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(3), 481 (2010); ע"פ (מחוזי נצ') 38852-04-11 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז צפון נ' נעמי ויה, תק-מח 2011(3), 14559, 14564 (2011)}.

ב- ת"ד (ב"ש) 7532-12-11 {שרון איתן כליפה נ' פרקליטות מחוז דרום פלילי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.10.13)} קבע בית-המשפט כי את טענתה של באת-כוח המבקש לאכיפה בררנית, סלקטיבית ושרירותית מצד המאשימה, עליה להוכיח ולא די לטעון אותה, ולהביא מספר דוגמאות של כתבי אישום, כפי שנעשה במסגרת בקשתה המפורטת של באת-כוח המבקש.

7. פרסום ההליך בכלי התקשורת כבסיס להעלאת טענת ההגנה מן הצדק
כלל הוא כי על רשויות החקירה ובראשן על המשטרה לעשות את מלאכתה הרחק מזרקורי הפרסומת ולהימנע מכל פרסום שאינו דרוש לצורכי החקירה.

הרציו הוא כי פרסום עלול לגרום נזק אישי לנאשם עוד לפני שהורשע, וכן כדי למנוע סיכון או אבק סיכון של יצירת משפט קדום נגד הנאשם.

ב- ב"ש (שלום חי') 5663/03 {קופרמן סגל נ' מדינת ישראל, תק-של 2003(4), 26502, 26504 (2003)} הועלתה הטענה כי יש לבטל את כתב אישום מחמת העובדה כי המשטרה היתה חלק פעיל לפרסומים כאלה ואחרים בתקשורת.

בית-המשפט דחה טענה זו וקבע כי שופט מקצועי בהליך פלילי מגיע להחלטתו על-ידי התבוננות בחומר הראייתי בתיק - הא ותו-לא וחזקה על השופט שיושב בדין כי "שופט מקצועי יודע להשתחרר מהשפעת פרסומים בלתי-מוסמכים" {ראה גם ע"פ 347/75 הירש נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3), 197 (1976); ע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 2248 (2011)}.

8. פסיקת הוצאות הגנה
מבחינה פרוצדורלית, ניתן להקשות ולומר כי דינה של הגנה מן הצדק כדין טענות מקדמיות של הנאשם העשויות, אם תתקבלנה, להביא לביטול כתב האישום, כמפורט בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, כאשר קבלת טענה מטענות אלה אינה בבחינת "זיכוי" ולפיכך, גם אין בה כדי להביא לפסיקת הוצאות הגנה, למשל.
יחד-עם-זאת, אנו סבורים כי יש להבחין בין קבלת טענה מקדמית לפני המענה לכתב האישום, שהוא השלב בו ברגיל מוכרעות טענות אלה, לבין קבלת הטענה {כסמכותו של בית-המשפט, לפי סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי} בשלב מאוחר יותר של הדיון {לאחר המענה לכתב האישום}, שאז דין קבלת הטענה וביטול כתב האישום, כדין זיכוי.

במידה ובית-המשפט מורה לבטל את כתב האישום לפני המענה לכתב האישום, יייתכן כי לא יהיה מנוס מאי-פסיקת הוצאות הגנה, אלא-אם-כן, יתקיימו נסיבות חריגות המצביעות באופן ברור כי אכן נגרם נזק לנאשם ו/או כאשר מעובדות המקרה עולה כי המאשימה אכן פעלה בניגוד מוחלט לעקרונות ניהול ההליך הפלילי ובניגוד גמור לעקרונות הצדק וההגינות המשפטית.

לעומת-זאת, במידה ובית-המשפט מקבל הטענה בדבר הגנה מן הצדק לאחר המענה לכתב האישום ולאחר שהובאו בפניו ראיות ועדויות באופן מלא, למשל, אנו סבורים כי על בית-המשפט לפסוק הוצאות הגנה לטובת הנאשם. ברור הוא כי גובה ההוצאות תמיד יהיו בידי בית-המשפט ועל-פי שיקול-דעתו.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

"הגנה מן הצדק"