אין להשיב לאשמה

סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 {ייקרא להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"} קובע כדלקמן:

"158. זיכוי בשל היעדר הוכחה לכאורה (142)
נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית-המשפט את הנאשם - בין על-פי טענת הנאשם ובין מיזמתו - לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בעניין; הוראות סעיפים 182 ו- 183 יחולו גם על זיכוי לפי סעיף זה."

המאשימה נושאת בנטל "חובת הראיה". כלומר, עליה להביא ראיות לכאורה להוכחת יסודות העבירה המיוחסת לנאשם, וזאת עד תום פרשת התביעה. משמעות הטענה ש"אין להשיב לאשמה" הינה, כי המאשימה לא עמדה בנטל ולא הביאה ראיות לכאורה ולכן יש לפטור את הנאשם מלהשיב לאשמה.

שאלת המפתח ביישומה של הוראה סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי היא בדיבור "לא הוכחה האשמה אף לכאורה" והפרשנות שניתנה לו מציבה רף ראייתי נמוך ביותר שבו על התביעה לעמוד כדי לצלוח את הטענה.

בית-המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה שלפיה "אין להשיב לאשמה" {הנקראת גם no case} אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב האישום.
ראיות בסיסיות לעניין זה אין משמען כאמור ראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר, אלא, ראיות במידה היוצרת את אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת ראיות {להבדיל מנטל השכנוע} מן התביעה לנאשם.

זאת ועוד. אין לדקדק בשלב דיוני זה כחוט השערה ולערוך בדיקה מסועפת כדי להסיק אם אכן הוכח לכאורה כל פרט שולי וכל יסוד משני מאלה שהוזכרו באישום. די בכך שיהיו ראיות לכאורה לגבי היסודות המרכזיים של האישום.

די בקיומן של ראיות דלות ובסיסיות, כי משקלן אינו רלוואנטי וכי הראיות אינן מאבדות מערכן הלכאורי גם אם בחומר שהובא בפרשת התביעה קיימות ראיות המחלישות או אף סותרות את הראיות הללו {ע"פ 405/80 מדינת ישראל נ' זבולון שדמי, פ"ד לה(2), 757 (1981); ע"פ 5105/02 עאמר אבו קישק ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(3), 2679 (2002)}.

המשמעות היא כי אין צורך בהיקף ראיות שיש בו בהכרח כדי להביא להרשעת הנאשם בסיום ההליכים. די בקיומן של ראיות שיש בהן כדי להוכיח, אם יינתן להן מלוא המשקל, את היסודות הבסיסיים של העבירה.

לצורך כך בוחן בית-המשפט אך ורק את הראיות המפלילות, תוך בידודן מאחרות, ובלא בחינת שאלות מהימנות, ואין הוא מתחשב בשלב זה בראיות לטובתו של הנאשם, העולות מפרשת התביעה {ע"פ 732/76 מדינת ישראל נ' רפאל כחלון ואח', פ"ד לב(1), 170 (1977); ע"פ 28/49 זרקא נ' מדינת ישראל, פ"ד ד(1), 504 (1950); ת"פ (שלום נצ') 2979-07 מ.י. פרקליטות מחוז הצפון - פלילי נ' גדעון שושני, תק-של 2011(1), 50737, 50741 (2011)}.
אם-כן, הוראת סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי קובעת כי לאחר סיום פרשת התביעה, יזכה בית-המשפט את הנאשם אם לא הוכחה אשמתו אף לכאורה. כלומר, אם אין די בראיות שהוגשו לבית-המשפט כדי לבסס הרשעה אפילו יינתן בהן מלוא האמון ויוענק להן מלוא המשקל הראייתי {ע"פ 141/84 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד לט(3), 596 (1985); ת"פ (שלום פ"ת) 2373-08 מ.י. פרקליטות מחוז ת"א - מיסוי וכלכלה נ' דוד כהן, תק-של 2011(1), 41380, 41381 (2011)}.

ב- ע"פ (ת"א) 70643/01 {מדינת ישראל נ' אביגדור קהלני, תק-מח 2001(3), 2106 (2001)} קבע בית-המשפט כי "קביעה שעל הנאשם להשיב לאשמה, פירושה כי על חזקת החפות שלו ישנה לפחות עננה שהנאשם צריך לסייע בפיזורה. המבחן הינו האם אכן הראיות עצמן משקפות מצב ברור וחד-משמעי, שמצביע על כך 'שאין פה כלום' (כדברי הסניגורים), או שמא כטענת התביעה, "הסיפור" שמספרות הראיות - מחייב לפחות שמיעת גרסתו של המשיב כדי להסיר את העננה".

תוצאתה של קבלת הטענה היא, שהנאשם יזוכה מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום כבר בשלב "מקדמי" {לאחר פרשת התביעה} זה של הדיון {ת"פ (מחוזי ב"ש) 8047-09 אשר אלמליח נ' מ.י. פרקליטות מחוז דרום-פלילי, תק-מח 2010(3), 1628, 1630 (2010)}.

כדי להכריע בטענת "אין להשיב לאשמה", יש לקבוע, תחילה, מהן העובדות שהוכחו לכאורה {ת"פ (שלום עכ') 39808-12-09 מדינת ישראל נ' אחמד אבו ג'ומעה, תק-של 2010(4), 134858, 134859 (2010)}.

במילים אחרות, לצורך הכרעה בטענה, אין בית-המשפט שוקל שיקולי מהימנות או משקל, אלא מציג את השאלה הבאה: בהנחה שכל החומר שהובא לפני בית-המשפט ולחובת הנאשם יזכה במלוא האמון והמשקל - האם יהיה בו כדי לבסס הרשעה בעבירה המיוחסת לנאשם או בעבירה אחרת באותו עניין.

רק בנסיבות נדירות, כאשר הראיות שבאו לחובת הנאשם הינן כה בלתי-סבירות, ששום בית-משפט סביר לא יכול היה לראות בהן בסיס להרשעה - יטה בית-המשפט אוזן לטענות בדבר מהימנות הראיות {ת"פ 1017-08 מדינת ישראל - משרד התמ"ת נ' אברהם פרג', תק-עב 2010(3), 10197, 10199 (2010)}.

נדגיש כי המועד להעלאת הטענה בדבר "אין להשיב לאשמה" מקומה לאחר שהתביעה סיימה להביא ראיותיה, קרי, נסתיימה פרשת התביעה והתובע מודיע לבית-המשפט כי פרשת התביעה הסתיימה.

כך לדוגמה, כב' השופטת זהבה בוסתן דחתה ב- ת"פ (מחוזי מר') 39939-12-09 {מדינת ישראל נ' אחמד בראנסי, תק-מח 2010(4), 22366, 22368 (2010)} את טענת הסניגור לזכות את מרשו בשל היעדר הוכחה לכאורה לפי סעיף 158 לחסד"פ וזאת לאור העובדה כי הטענה הועלתה בתום הקראת ההחלטה לזכות את הנאשם מחמת אי-התייצבות תובע למשפט ולא בתום פרשת התביעה.

ב- תת"ע (יר') 7617-03-12 {מדינת ישראל נ' עפר שכטר, תק-של 2013(3), 36293 (2013)} עסקינן בבקשת נאשם, אשר הוגשה בתום פרשת התביעה, ולפיה אין עליו להשיב לאשמה וכי יש להורות על זיכויו מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום וזאת מכוח סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי.
נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו, בין היתר, עבירות של נהיגה בשכרות.

בכתב האישום נטען, כי ביום 10.03.12 בסמוך לשעה 00:26 נהג הנאשם ברכב ונסע ברחוב הלל בירושלים, זאת בהיותו שיכור, לאחר שנדרש להיבדק בבדיקת ינשוף וסירב, על-ידי הכשלת הבדיקה.

על-פי המתואר בכתב האישום, הנאשם נעצר על-ידי מתנדב שעמד עם ניידת לצורך בדיקת שכרות, ולבקשתו ביצע בדיקת נשיפון ונכשל.

משכך, הועבר הנאשם לבצע בדיקת ינשוף אשר הוכשלה על ידו בכך שלא הכניס מספיק אוויר למכשיר ולאחר מכן אף ביצע נשיפות אסורות.

לאחר מכן, הוצע לנאשם לבצע בדיקת דם אך הוא סרב בטענה שפוחד ממחטים.

עוד נטען בכתב האישום, כי למרות שהוסבר לנאשם כי אסורה עליו הנהיגה עד שיתפכח, הוא שב ונהג ברכבו וכאשר הבחין בניידת משטרה ביצע פניה שמאלה בניגוד לקו הפרדה רצוף ועזב את המקום בנסיעה רצופה.

בא-כוח הנאשם טען כי כבר בשלב זה, יש להורות על זיכויו של הנאשם, זאת הואיל ואין בראיות התביעה "ראיות לכאורה" להאשמות המיוחסות לו בכתב האישום.

בא-כוחו של הנאשם טען, כי לא התקיימו במקרה דנן יסודות עבירת הסירוב, שכן מתוך 8 נשיפות אותן ביצע הנאשם התקבלו תוצאות של 6 נשיפות. הנאשם עשה מעל ומעבר לנדרש על-מנת לבצע מספר נשיפות גדול ככל הניתן.

לא זו אף זו, לטענת בא-כוח הנאשם, הנאשם ביקש לבצע בדיקת דם ולא היה מקום שלא להיענות לבקשתו כל עוד הוא מצוי במקום.

בא-כוח הנאשם ביקש לדחות טענת השוטרת כי הדבר היה בלתי-אפשרי מאחר ולטענתה הנאשם דרש זאת בסיום הטיפול, בעת מילוי הטפסים ולאחר שהנאשם ניגש לרכבו והקשר עין עימו נותק.

בדחותו בקשת הנאשם קבע כב' השופט נאיל מהנא כדלקמן:

"האם הצליחה המאשימה לכאורה להוכיח את האשמה המיוחסת לנאשם?
14. נשאלת השאלה האם לאחר שמיעת ראיות התביעה אפשר לקבוע כי אין בראיות התביעה אפילו לכאורה אשמה כלשהי. כבר עתה אציין, כי התשובה לכך היא שלילית. ואסביר:

נהיגה בשכרות
18. מהראיות שהובאו בפניי נכשל הנאשם בביצוע בדיקת נשיפה הגם שנעשו מספר ניסיונות, והוסבר לו ואף הודגם בפניו כיצד יש לבצע את הבדיקה.

19. מפעילת הינשוף העידה בפניי כי כפי שציינה בדו"ח (ת/4) לאור כשלון הבדיקות, הוסבר לנאשם כי משמעות היעדר תוצאת הבדיקה הנה סירוב לביצוע הבדיקה. "... נשף, הכשיל את הבדיקה, עצר באמצע ולא הכניס מספיק אוויר, אפשרתי לנ"ל מספר הזדמנויות גם אותן הכשיל...".

20. בית-המשפט העליון קבע כי נשיפת כמות שאינה מספקת כמוה כסירוב "העובדה כי העורר נשף כמות שאינה מספיקה למכשיר הינשוף בעטיה לא סיפק המכשיר תוצאות, נתפסת לכאורה כסירובו של העורר להיבדק" (בש"פ 6812/07 לירן ברק כהן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.09.07) וגם עפ"ת (ת"א) 15773-08-10 מרמלשטיין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.10)).

21. ב- ב"ש (חי') 2136/08 מדינת ישראל נ' איליה וולר, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.04.08), נקבע כי "...אם הבדיקה נכשלה, יש איפוא לחפש את הסיבות לכשלונה, ואלה תהיינה בדרך כלל סיבות רפואיות המונעות מהנבדק לנשוף את כמות האוויר הדרושה לבדיקה. כיוון שמדובר בבדיקה פשוטה ביותר, ובהנחה שהוסבר לנהג מה עליו לעשות בבדיקה, הרי שבהיעדר סיבות המסבירות את כשלון הבדיקה - כשלון הבדיקה מדבר לחובתו של הנהג".

22. אכן, אי-הצלחת בדיקת נשיפה אינה מקימה אוטומטית חזקה בדבר סירוב לבצע בדיקה, ויש לבחון אם הבדיקה לא צלחה מסיבות טכניות או מסיבות רפואיות מוכחות לאי-יכולת נשיפה של הנהג. אך אין לקבל מצג שווא של ניסיון נשיפה כהסכמה אמיתית לביצוע הבדיקה גם כאשר היא מלווה בהסכמה ורבלית (עפ"ת (יר') 15225-02-11 מכליס נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.04.11)).

23. לאמור, על הנאשם להוכיח קיומה של בעיה רפואית אמיתית אשר מנעה ממנו לנשוף כראוי ולבצע בדיקת נשיפה תקינה. מפעילת הינשוף ציינה בדו"ח (ת/4) כי הנאשם טען בפניה "אני אסמטי" "שתיתי בירה" "יש לי דלקת ראות" "אני לא מצליח לנשוף".

24. כבר נפסק לא פעם כי סירוב יכול ויהיה בדרך המכשילה את הבדיקה ולא רק במילים מפורשות "סירוב אינו חייב להיות מפורש במילים דווקא, והתנהגות מתחמקת, יכולה להוות סירוב לצורך החזקה על-פי הסעיף. זאת אפילו אם הנהג איננו אומר בשום שלב כי מסרב הוא להיבדק. ואפילו במקרים בהם אומר הוא כי מסכים הוא להיבדק, אך בפועל מתחמק ומכשיל כל אפשרות לבדיקה" (ת"ת (יר') 9186/08 מדינת ישראל נ' בוטה תמיר עינן, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.07.08); ת"ד (יר') 2278/07 מדינת ישראל נ' וורקה ברהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.07)).

25. סירב נהג לתת דגימה כאמור, יראו אותו כשיכור זאת בהתאם לסעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה אשר קובע כדלקמן:

"סירב נוהג ברכב, או ממונה על הרכב כאמור בפסקה (1) להגדרה "ממונה על הרכב" שבסעיף 64ב, לתת דגימה לפי דרישת שוטר כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שעבר עבירה לפי סעיף 62(3)."

26. סירובו זה של הנאשם על-ידי סיכול הבדיקה המדעית, מקים את החזקה על-פי סעיף 64ד כי רואים את הנאשם כמי שנהג בהיותו שיכור. חזקה זו ייתכן ותופרך על-ידי הנאשם אולם לשם כך יש צורך במתן תשובה לאישום על-ידי הנאשם.
27. למעלה מן הצורך, אציין, כי אני דוחה את טענת הסניגור לעניין הדרישה לביצוע בדיקת דם. גם אם לא הוצע לנאשם לבצע בדיקת דם אין בכך בכדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי. בהתאם לנוהל מס' **.232.03 בקשר לטיפול בעבירות של נהיגה בשכרות אשר צורף לסיכומים מטעם הנאשם עולה כי "... שוטר, הדורש מאדם להיבדק באמצעות הינשוף, אינו צריך להציע לו, לחילופין בדיקת דם. עוד מובהר, כי אדם המסרב לבדיקה בינשוף גם אם הביע הסכמה לבדיקת דם- יראוהו כשיכור...." (סעיף ה (1) ו- (2)).

28. יתרה-מזאת, גם אם הנאשם דרש שתבוצע בו בדיקת דם הרי כבר נפסק, כי אין לנהג הנחשד בנהיגה בשכרות את הבחירה באיזו דרך ייבדק, נשיפה או דם (ראה: רע"פ 5317/12 איתי כץ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.07.12); רע"פ 4388/12 אשר וקנין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.06.12)).

יפים לענייננו דברי כב' השופט רובינשטיין ב- רע"פ 8624/11 אליסי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.12.11):

"... מקום שהשוטר דרש שתיערך בדיקת 'ינשוף' והנהג בחר שלא להיעתר לדרישתו, כמוהו כמי שנהג ברכב בהיותו שיכור. הרשות לדרוש בדיקת נשיפה עומדת לבדה ללא קשר לסוגים אחרים של בדיקות כגון בדיקת דם... השוטר רשאי לבחור בבדיקה, ואינו כפוף אלא למגבלות שבסעיפים עצמם, ובוודאי לא לסוג הבדיקה שמעוניין בה הנבדק."

אי-ציות לשוטר וחציית קו הפרדה רצוף
29. מפעילת הינשוף העידה בפניי כפי שציינה במזכר (ת/5) כי היא הזהירה את הנאשם כי "אסור לו לנהג שיתפכח", והנאשם הבין את אזהרתה וציין כי הנוסעת שהיתה עימו ברכב תנהג. אולם, אף-על-פי-כן, כמספר דקות לאחר ששוחרר מהמקום, הבחינה בו נוהג ברכבו. הנאשם הבחין בניידת וביצע פניה שמאלה בניגוד לקו הפרדה רצוף ועזב את המקום בנסיעה רצופה.

30. גם השוטרת העידה בפניי כי הסבירה לנאשם כי אינו יכול לנהוג (עמ' 14, ש' 19). וזאת כפי שציינה במזכר ת/17 "בסוף הטיפול הוסבר לנהג שהוא אינו יכול לנהוג, הנוסעת שהיתה עימו מסרה שהיא יכולה לקחת את הרכב משום שלא שתתה".

31. הסניגור טוען אולי גם בצדק כי אין זה מתיישב עם העובדה שבהתאם לת/18 ניתן אישור לנאשם לעשות שימוש ברכב עד יום ראשון 11.03.12 בשעה 11:00. אולם, כאמור, בשלב זה אין בית-המשפט בוחן את מהימנות העדויות שהובאו בפניו.

32. בשלב זה, אני סבור כי די בראיות התביעה בכדי להוכיח לכאורה את האשמה המיוחסת לנאשם.

לסיכום
לאור כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי די בראיות שנשמעו עד כה על-ידי התביעה כדי לקבוע כי על הנאשם להשיב לאשמה. אשר-על-כן, דין הבקשה להידחות.

באשר לטענת "אין להשיב לאשמה" נטען, כי לאור הפסיקה העקרונית באשר לרף האכיפה בשכרות כפי שנפסק על-ידי מותב תלתא בעניין עוזרי אין מקום להשיב לאשמה. טענה זו נדחתה על-ידי לאחר שקבעתי כי טענת אין להשיב לאשמה תתקבל רק מקום שהתביעה לא הוכיחה ולו לכאורה את יסודות העבירה, והמבחן הוא קיומן של ראיות בסיסיות ראשוניות. לא זה המצב בתיק זה, כאשר בפני בית-המשפט מונחות ראיות המקיימות את דרישת הסף."

ב- פ"ל (יר') 1730-11-12 {מדינת ישראל נ' אבינעם דותן, תק-של 2014(2), 25143 (2014)} נדונה בקשת הנאשם, אשר הוגשה בתום פרשת התביעה, ולפיה אין עליו להשיב לאשמה וכי יש להורות על זיכויו מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום וזאת מכוח סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי.

נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של נהיגה בשכרות, בניגוד לסעיף 62(3) בקשר עם סעיף 39א לפקודת התעבורה; בקשר עם סעיף 38(1) לפקודת התעבורה, בקשר עם תקנה 26(2) לתקנות התעבורה.

נטען בכתב האישום, כי ביום 30.06.12 בסמוך לשעה 15:30 לערך, נהג הנאשם ברכב באזור תחנת הדלק כפר אדומים, זאת בהיותו תחת השפעת סם, כאשר בבדיקת שתן שנערכה לו התגלה סם מסוג "קנביס" בכמות של 48 ng.

בתשובתו לאישום כפר הנאשם במיוחס לו וטען, כי הסם נתפס ברכב אחר ולא ברכבו הוא, לפיכך לטענתו, לא התקיים חשד סביר.

במהלך שמיעת הראיות העידו מטעם התביעה הבוחן אשר גבה את הודעת הנאשם במשטרה; השוטר שאצלו התעורר חשד לגבי נהיגתו של הנאשם תחת השפעת סמים ומשכך, הוא זה שדרש מהנאשם לבצע בדיקת שתן והשוטר אשר ערך דו"ח פעולה באכיפת איסור נהיגה בשכרות.

בתום פרשת התביעה, טען הסניגור, כי "אין להשיב לאשמה" מכוח סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי. לטענתו, כבר בשלב זה, יש להורות על זיכויו של הנאשם, זאת הואיל וראשית, סעיפי האישום אשר מיוחסים לנאשם בכתב האישום, אינם מגלים עבירה של נהיגה תחת השפעת סמים.

שנית, לא הוגשה כל ראיה המוכיחה כי הנאשם נהג תחת השפעת סמים.

שלישית, מחומר הראיות עולה כי השוטר לא עמד בדרישת המחוקק לעניין החשד הסביר, שכן לא התגבש חשד סביר ולכן לא היה מקום לדרוש מהנאשם לבצע בדיקת שתן. לטענתו, בהתאם להלכת "בן חיים" יש לפסול את הראיה שניטלה בחוסר סמכות.

המשיבה בתגובתה, ביקשה להורות על דחיית הבקשה.

בדחותו את הבקשה קבע כב' השופט נאיל מהנא כדלקמן:

"דיון והכרעה
7. אקדים ואומר שהחלטתי לדחות את הבקשה. בהתאם לעדויות שנשמעו בפניי עד כה, התקיימה אותה מערכת הוכחה ראשונית המעבירה את נטל הבאת הראיות מהתביעה אל הנאשם.

8. המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לטענת אין להשיב לאשמה נמצאת בסעיף 158 לחסד"פ אשר קובע כדלקמן:

"נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית-המשפט את הנאשם - בין על-פי טענת הנאשם ובין מיזמתו - לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בעניין; הוראות סעיפים 182 ו- 183 יחולו גם על זיכוי לפי סעיף זה."

9. ב- ע"פ 28/49 זרקא נ' היועמ"ש, פ"ד ד 504, עמד בית-המשפט העליון על משמעות הביטוי "הוכחה לכאורה" וקבע כי: "המושג 'הוכחה לכאורה'- נוכל להבהירו עתה ביתר קלות פירושו, אותה כמות של עדות שהקטגוריה חייבת להביא בשלב הראשון של המשפט לשם קיום החובה מס' 2 ("חובת ההוכחה") המוטלת עליה ואשר תספיק - אם בסוף הדיון יתן בית-המשפט אמון בה וייחס לה את המשקל הראוי - כדי הרשעת הנאשם בעבירה הנדונה".

ההלכה קובעת כי די למעשה בקיומה של ראיה לכאורית, ולו דלה, כדי לחייב את הנאשם להשיב לאשמה. בהקשר זה קבע בית-המשפט העליון ב- ע"פ 732/76 מדינת ישראל נ' רפאל כחלון, פ"ד לב(1), 170 (21.11.77) את הדברים הבאים:

"בית-המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה לפיה אין להשיב לאשמה, אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב-האישום. ראיות בסיסיות לעניין זה אין משמען כאמור ראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר, אלא ראיות במידה היוצרת אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת ראיות (להבדיל מנטל השכנוע) מן התביעה לנאשם."

10. בענייננו, ד"ר אשר גופר, מומחה המעבדה לטוקסיקולוגיה, בדק את דגימת השתן שניטלה מהנאשם ובהתאם לחוות-דעתו נמצא "תוצר חילוף חומרים של החומר הפעיל בקנביס" (ת/7). חוות-דעתו של ד"ר גופר הוגשה והסניגור בחר שלא לזמנו לחקירה. לפיכך, דין טענת הסניגור כי לא הוגשה כל ראיה המוכיחה כי הנאשם נהג תחת השפעת סמים, להידחות.

11. לא זו אף זו, טענת הסניגור בדבר העדר קיומו של "חשד סביר" איננה מתיישבת עם מערך הראיות שנשמעו בפניי עד כה.

בהקשר זה אציין כי סעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה קובע כי "שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או ממונה על הרכב, שהיה מעורב בתאונת דרכים או שיש לשוטר חשד סביר כי הוא שיכור, לתת לו דגימת שתן או דגימת דם לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, או אם מצוי בגופו סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן..."

מעיון בדברי ההסבר לחוק עולה כי "מתן דגימת שתן הוא אחד מסוגי ה"חיפוש החיצוני" כהגדרתו בחוק החיפוש, ומתן דגימת דם הוא סוג של "חיפוש פנימי" כהגדרתו בחוק האמור. תנאי לחיפוש לפי חוק החיפוש הוא קיומו של יסוד סביר לחשד כי בגופו של חשוד נמצאת ראיה. תנאי זה מתקיים בענייננו כאשר יש לשוטר חשד סביר כי הנוהג ברכב או הממונה על הרכב שיכור" (ראה: הצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 67) (בדיקת שכרות), התשס"ה- 2005, ה"ח הממשלה, מס' 154, עמ' 518, 521).
כב' הנשיאה דאז השופטת בייניש הגדירה ב- ברע"פ 10140/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.12) מהו אותו "חשד סביר" הנדרש לעניין חוקיות החיפוש, באמרה את הדברים הבאים:

"מבחן החשד הסביר הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי שבו נדרש בית-המשפט להעריך את סבירות שיקול-דעתו של השוטר שערך את החיפוש לשם הכרעה בשאלת חוקיות החיפוש. יחד-עם-זאת, התנאים בהם יתקיים חשד סביר המצדיק עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי אינם ניתנים להגדרה ממצה וחד- משמעית. יישום המבחן מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ועל ניסיונו ושיקול-דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש."

לאמור, אכן נדרש קיומו של "חשד סביר" כי הנהג שיכור על-מנת שתהיה לשוטר סמכות לדרוש ממנו ליתן דגימת שתן.

12. בענייננו, התקיים החשד הסביר המקים סמכות לשוטר לדרוש מהנאשם ליתן לו דגימת שתן כפי שיפורט להלן:

השוטר אלירן בן דויד ציין בדו"ח הפעולה שערך (ת/4) כדלקמן: "לאחר הסכמה נערך חיפוש ברכב הנ"ל ובו נמצא בתוך תיקו האישי של הנ"ל שני חפיסות נייר גלגול ודף מקופל שככל הנראה מוכתם משאריות סם וטיפות עיניים "סטילה" וכן אישוניו היו מורחבים והגיב לשאלותי באיטיות ובאפטיות".

השוטר בעדותו בפניי חזר והסביר כי התעורר בליבו חשד שמא הנאשם נוהג תחת השפעת סמים בשל תגובותיו של הנאשם "התגובות של הנאשם, אפטיות, עונה באיטיות" (עמ' 5, ש' 17) ואישוניו היו מורחבים (עמ' 6, ש' 23). עוד הוסיף השוטר וציין כי דבר נוסף שחיזק את החשד זה ניירות שנתפסו בתיקו האישי.

השוטר אישר כי החומר שנתפס בתוך הנייר המגולגל לא נשלח לבדיקה מאחר ונותרו רק שרידים. נוסף לכך השוטר לא יכול היה לשלול כי אכן מדובר בניירות של טבק רגיל ולא בשרידי סם.

נוסף לכך, גם השוטר דורון דהן ציין בדו"ח שערך כי התנהגות הנאשם היתה "רדומה" "חריגה" ושהיה לו "מבט אפטי".

13. בנסיבות אלה, השתכנעתי כי בשל התנהגותו של הנאשם אשר היתה רדומה, תגובותיו שהיו איטיות, וכי היותו אפטי, כל אלה, עוררו חשד סביר בליבם של השוטרים שעצרו את רכבו של הנאשם כי הוא שיכור קרי; שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן.

לאור האמור, נוכח החשד הסביר שהתעורר בליבם של השוטרים, קמה להם הסמכות לדרוש מהנאשם ליתן דגימת שתן לצורך בדיקת השכרות.

14. ראוי להדגיש, כי אמנם מחומר הראיות עולה כי השוטרים עצרו גם את הרכב שנסע לאחר רכבו של הנאשם, וכי על אחד מחבריו של הנאשם שנסע באותו רכב נתפס חומר החשוד כסם, אולם, אין בכך בכדי לשנות מהתוצאה אליה הגעתי שכן כאמור השתכנעתי כי ללא קשר לסמים שנתפסו ברכב האחר, התנהגותו של הנאשם עצמו עוררה חשד סביר שמא הוא נוהג תחת השפעת סמים.

15. די באמור לעיל בכדי להורות על דחיית הבקשה והעברת נטל הבאת הראיות מהתביעה אל הנאשם. אציין, כי יתר טענותיו של הנאשם ובעיקר הטענה כי סעיפי האישום אשר מיוחסים לנאשם בכתב האישום אינם מגלים עבירה של נהיגה תחת השפעת סמים ראוי היה לטעון במסגרת הסיכומים וכך אני מורה שייעשה.

16. סוף דבר, אני דוחה את בקשת הנאשם לזכותו בשל הטענה כי אין להשיב לאשמה."

ב- תת"ע 1998-12-09 {מדינת ישראל נ' בלאי ברהן, תק-של 2012(1), 90393 (2012)} נפסק מפי כב' השופטת רות רז:

"החלטה
לפני בקשה לזיכוי הנאשם בטענה כי האשמות נגדו לא הוכחו אף לכאורה.

הנאשם מואשם בכך שבתאריך 16.01.09 נהג ברכב במהירות של 139 קמ"ש במקום במהירות המותרת של 90 קמ"ש בדרך שאינה עירונית, בניגוד לתקנה 54(א) לתקנות התעבורה וכן נהג בהיותו שיכור, ובבדיקת נשיפה שנערכה לו נמצא ריכוז של 740 מיקרו גרם אלכוהול בליטר אחד של אוויר נשוף, בניגוד לסעיפים 62(3) ו- 64ב(א) לפקודת התעבורה.

בישיבת ההקראה כפר הנאשם בשתי העבירות המיוחסות לו בכתב האישום.
בסיום פרשת התביעה טען ב"כ הנאשם כי אין על הנאשם להשיב לאשמה הואיל והתביעה לא הוכיחה אף לא לכאורה את יסודות העבירות המיוחסות לנאשם בכתב האישום.

התביעה הביאה בפני בית-המשפט את העדויות והראיות כדלקמן:

ע.ת 1, רס"ב הרצל כהן, ממעבדת מכשור אכיפה של המשטרה, ערך בתאריך 07.01.09 ביקורת תקופתית למכשיר הממל"ז, ובתאריך 30.10.08 ערך ביקורת תקופתית למכשיר הינשוף. על-פי עדותו בוצעו הבדיקות לפי נהלי הביקורת המשטרתיים, ועל-סמך התוצאות והפרמטרים שהתקבלו - המכשירים נמצאו תקינים. באמצעות העד הוגשו מסמכי המעבדה לגבי שני המכשירים, כדלקמן:
תע"צ, טפסי ביקורת תקופתית, כרטיסי המכשירים ותעודות בלוני גז הכיול.

ע.ת. 2, פקד דודו בלה, עצר את רכב הנאשם על-פי הודעתו של ע.ת. 3 אשר מדד את מהירות נסיעתו של הרכב. העד הריח מן הנאשם ריח חזק של אלכוהול וביצע לו בדיקת נשיפון שהעלתה חשד לשכרות, ולכן זימן העד למקום את מפעיל הינשוף. העד עיכב את הנאשם, ביצע לו תחקור, בדיקות מאפיינים, השגיח כי לא יאכל, ישתה, יקיא או יעשן עד לביצוע בדיקת הנשיפה והסביר לו את מטרת הבדיקה. הוגשו המסמכים שנערכו על-ידי העד, דו"ח פעולה באכיפת נהיגה בשכרות, דו"ח עיכוב ודו"ח פעולה. בבדיקת המאפיינים התנדנד הנאשם בעמידתו ובהליכתו על קו והחטיא פעם אחת במבחן הבאת אצבע לאף. הופעתו של הנאשם היתה מרושלת והוא התנהג בתוקפנות ובעצבנות.

ע.ת. 3, רס"ל דסטה אמיר, מפעיל ממל"ז מוסמך, הפעיל את מכשיר הממל"ז, מדד את מהירות נסיעתו של הנאשם והודיע לע.ת. 2 לעצור את הרכב. העד רשם לנאשם את דו"ח ההזמנה לדין. העד גם רשם את השורה הרלוונטית להפעלת הממל"ז ביומן הפעלה. העד ביצע מבחני תקינות לממל"ז לפני המשמרת ובסיומה. העד פירט בדו"ח את תנאי הפעלת הממל"ז ואת הנהלים אשר הקפיד על קיומם, כולל נהלי הפעלת לילה.

ע.ת 4, רס"מ רן לייכט, מפעיל מומסך של מכשיר הינשוף, ביצע לנאשם בדיקת נשיפה במכשיר הינשוף. באמצעות העד התקבלו המסמכים הבאים: דין וחשבון על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף, מזכר, פלט כיול ופלטי נשיפה. על-פי פלטי הנשיפה נמצאה בבדיקה הראשונה רמת אלכוהול של 760 מיקרו גרם, ובבדיקה השניה רמת אלכוהול של 740 מיקרו גרם. העד העיד כי לפני הבדיקה ווידא כי התקיים התנאי של 15 דקות, כפי שסימן בדין וחשבון על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף שערך. ב"העתק" המסמך דין וחשבון על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף שמסר העד לנאשם, לא סימן העד את הסעיף הרלבנטי. העד נתן הסבר להבדלים שבין שני המסמכים.

לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ואת חומר הראיות החלטתי לדחות את טענת "אין להשיב לאשמה" ולחייב את הנאשם להשיב לכל האישומים. שלושת הטענות שהעלה ב"כ הנאשם, בעטיין יש לדבריו לזכות את הנאשם כבר בשלב זה של הדיון, דינן להידחות. די בראיות שהציגה התביעה, כדי להקים תשתית של ראיות לכאורה אשר היה ובית-המשפט ייתן בה את מלוא האימון ומלוא המשקל הראייתי, יהיה בה כדי לבסס הרשעה.

סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי קובע:

"נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית-המשפט את הנאשם - בין על-פי טענת הנאשם ובין מיזמתו - לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בעניין, הוראות סעיפים 182 ו- 183 יחולו גם על זיכוי לפי סעיף זה."

הקריטריונים לזיכויו של הנאשם לאחר שמיעת פרשת התביעה תוך קבלת הטענה של אין להשיב לאשמה, פורטו בספרו של יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני (תשס"ג), 1049:

"המשמעות המעשית של " היעדר הוכחה לכאורה " בהקשר זה היא : כי אין בראיות שהוגשו לבית-המשפט מטעם התביעה כדי לבסס הרשעה "אפילו יינתן בהן מלוא האימון, ויוענק להן מלוא המשקל הראייתי."

"... הרי כדי לחייב נאשם להשיב על האשמה אין צורך אלא בראיות בסיסיות, אם כי דלות להוכחת יסודותיה של העבירה...ודי במערכת ראיות ראשונית."

"בשלב זה של הדיון, אין בית-המשפט שוקל שיקולי מהימנות ואינו מעניק משקל ראייתי. הטענה ש"אין להשיב לאשמה" נבחנת בהנחה שהראיות שבאו לחובת הנאשם - ואפילו המדובר אך ב"חלקים" או ב"שברים" של עדות - תזכינה במלוא האמון והמשקל הראייתי."
(שם, בעמוד 1050)

1. הטענה בדבר ערך גז שלא עודכן על-פי הרישום בכרטיס המכשיר
הואיל והתביעה הציגה מסמכים המעידים על תקינותו של המכשיר על-פי הבדיקה התקופתית שנערכה לו והעידה איש מעבדה שהעיד על תקינותו של המכשיר, והואיל ונערכה למכשיר בדיקת כיול יומית טעם ההפעלה, הרי שהוכח לכאורה שמכשיר הינשוף היה תקין וכתוצאה מכך תוצאות הפעלתו היו מדויקות.

2. הטענה בדבר " בידוי ראיות " על-ידי ע.ת. 4
בשלב זה של הדיון אין בית-המשפט שוקל שיקולי מהימנות ועל-כן, אין מקום לבחון כעת את מהימנות עדותו של העד, ההסבר שנתן לבדבלים שבין שני המסמכים, והמסמכים שערך.

3. הטענה בדבר אי-כיול מכשיר הממל"ז ואי-ביצוע בדיקת תיאום
לעניין טענת אי-כיול מכשיר הממל"ז, הרי שעל-פי הלכת בית-המשפט העליון בדיקת כיול אינה מהווה תנאי לתקינות המכשיר. לעניין טענת אי-ביצוע בדיקת תיאום, הרי שע.ת. 3 העיד כי הבדיקה בוצעה וכך גם רשם במסמכים שערך.

בית-המשפט אינו בוחן בשלב זה את משקל הראיות והעדויות או את מהימנות העדים. די בכך שהובאו בפני בית-המשפט ראיות בסיסיות להוכחת יסודות העבירות, כדי שהנטל להבאת ראיות יעבור אל ההגנה.

נוכח האמור לעיל על הנאשם להשיב לאישומים המפורטים בכתב האישום."

ב- ת"ד 1241-04 {מ.י. תביעות חדרה - משטרת ישראל נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)} קבע בית-המשפט כי אמנם, הנאשם עצמו סיפר לשוטרים כי שתה וודקה עם אשכולית באירוע המשפחתי בו השתתף, אולם לא נובע מכך בהכרח כי בעת שנהג ברכבו - היה שיכור.

בית-המשפט הגיע למסקנה כי במקרה דנן לא ניתן היה לקבוע על-פי ממצאים אובייקטיבים כי הנאשם נהג בשכרות ולכן לא ניתן לייחס לנאשם האשמות המיוחסות לו - עבירה של נהיגה בשכרות, התנהגות שגרמה נזק לרכוש ונהיגה רשלנית.

לאור האמור לעיל, קבע בית-המשפט כי התביעה לא הוכיחה האשמה המיוחסת לנאשם, ולו לכאורה.

ב- ת"ת (ת"א) 31123/07 {מדינת ישראל, ענף התנועה נ' מנצור חגי, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.09)} כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו נהיגה בשכרות וזאת לאחר שבבדיקת נשיפה שנערכה לו נמצא ריכוז של 355 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף.

בית-המשפט קבע כי במקרה דנן, כמות האלכוהול שנמדדה בדגימת אוויר נשוף של הנאשם עולה על-הסף הקבוע בחוק. מדובר בכמות אלכוהול שאינה גבולית ויש בה ראיה, ולו לכאורה, כי הנאשם היה שיכור.

זאת ועוד. הנאשם סרב לבצע בדיקת מאפיינים אולם הוא הודה כי צרך בירה, מפיו נדף ריח אלכוהול והתנהגותו היתה עליזה.

לפיכך, בית-המשפט קבע, בדחותו את הבקשה, כי קיימות ראיות לכאוריות כי הנאשם נהג כשהוא שיכור על-סמך תוצאות בדיקת הינשוף.

ב- פ"ל (ת"א) 1253/06 {מדינת ישראל נ' דלאל אבי, תק-של 2008(2), 13992 (2008)} נפסק מפי כב' השופטת דלית ורד:

"החלטה
כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו נהיגה בשכרות ונהיגה בקלות ראש.

משסיימה התביעה להביא את ראיותיה, טען בא-כוח הנאשם כי אין להשיב לאשמה וכי יש לזכות את הנאשם מהאישומים שיוחסו לו, וזאת על-סמך סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"). עתה עלי להכריע בטענה זו.

בא-כוח הנאשם טוען כי מראיות התביעה לא עולה כי משמעות הסירוב להיבדק בבדיקת שכרות הוסברה לנאשם כנדרש בחוק. הסירוב אמנם יוצר חזקה משפטית כי הנאשם היה שיכור, אך תנאי להיווצרות החזקה הינו כי משמעות הסירוב להיבדק הוסברה לנהג כנדרש בסעיף 64ב(ב2) לפקודת התעבורה (נוסח חדש).

במקרה דנן נכשל הנאשם בביצוע בדיקת נשיפה הגם שנעשו מספר רב של ניסיונות, והוסבר לו ואף הודגם בפניו כיצד יש לבצע את הבדיקה. עם-זאת, בא-כוח הנאשם טוען כי הפלטים שהפיק מכשיר הנשיפה לא נשמרו ואינם חלק מחומר הראיות בתיק זה, ולכן לא ניתן לקבוע כי הנאשם הכשיל את הבדיקה, אלא ייתכן בהחלט שמכשיר הנשיפה לא היה תקין.
לאחר שבדיקת הנשיפה נכשלה הוצע לנאשם לבצע בדיקת דם. בתחילה הוא הסכים לכך, אך בחדר המיון בבית חולים וולפסון הוא חזר בו, וסירב לבצע את הבדיקה בטענה כי הוא מפחד ממחטים.

בא-כוח הנאשם אינו חולק על הסירוב כאמור, אך טוען כי בדו"חות הפעולה שערכו השוטרים לא נאמר ולו ברמז כי משמעות הסירוב להיבדק בדיקת שכרות הוסברה לנאשם. באשר לרס"מ ליכטנשטיין, מי שגבה את הודעת הנאשם (עת/3), הרי ב"כ הנאשם טוען כי עד זה לא זכר את המקרה הספציפי וטענתו של העד כי הסביר לנאשם את משמעות הסירוב מסתמכת אך ורק על דפוס פעולה על-פיו הוא נוהג.

בא-כוח התביעה מצידה טוענת כי פרשת התביעה הצביעה על קיומן של ראיות לכאורה כי הנאשם היה שיכור.

לפי בדיקת המאפיינים עמידתו של הנאשם לא היתה יציבה, הוא התנדנד בהליכה על הקו, הוא הריח ריח חזק וחריף של אלכוהול, התנהגותו היתה רדומה והוא לא היה מסוגל להבין את ההוראות שניתנו לו, הגם שהשוטרים חזרו והסבירו לו את הנדרש ממנו.

בנוסף, הנאשם נהג בפראות וזיגזג בין הנתיבים בעת שפנה ימינה לכיוון דרום במחלף לה-גרדייה. בהקשר זה הבהירה בא-כוח התביעה כי כתב האישום כולל גם את העבירה של נהיגה בשכרות (על-פי סעיף 2 בו), ולא רק את העבירה של סירוב להיבדק בבדיקת שכרות.

באשר להסבר בדבר משמעות הסירוב, הסתמכה באת כוח התביעה על עדותו של רס"מ ליכטנשטיין בדבר דרך פעולתו השגרתית. היא הוסיפה והפנתה לאזהרה שהשמיע רס"מ ליכטנשטיין בפני הנאשם בה נאמר כי "הינך חשוד בנהיגה תחת השפעת אלכוהול לאחר שסירבת למסור דגימת נשיפה וכן לאחר שנתבקשת למסור דגימת דם לבדיקת אלכוהול וסירבת". אזהרה זו מלמדת, לדעתה, כי משמעות הסירוב להיבדק הוסברה לנאשם בפועל.

דיון
סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי אם נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה, אף לכאורה, על בית-משפט לזכות את הנאשם.

ההלכה היא כי בשלב זה של הדיון, אין בית-משפט שוקל שיקולי מהימנות ואינו מעניק משקל ראייתי לראיות שנשמעו בפניו. הטענה "שאין להשיב לאשמה" נבחנת בהנחה שהראיות שבאו לחובת הנאשם ואפילו מדובר אך "בחלקים" או "בשברים" של עדות - תזכינה במלוא האמון והמשקל הראייתי. זאת ועוד, די בקיומן של ראיות בסיסיות להוכחת יסודות העבירה כדי לחייב את הנאשם להשיב על האשמה. לעניין זה, ראה בספרו של יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים (מהדורה מעודכנת-תשס"ג 2003), חלק שני, 1501-1048.

במקרה הנוכחי, אני סבורה כי קיימות ראיות לכאורה כי הנאשם היה שיכור. הנאשם הודה כי שתה שני בקבוקי בירה, בדיקת המאפיינים הצביעה על סימנים בולטים של שכרות, וכך לדוגמא, התנהגותו היתה רדומה, הוא לא הבין את ההוראות שניתנו לו, הנאשם התקשה לעמוד על רגליו באופן יציב, והוא התנדנד בהליכה על קו. בנוסף, נהיגתו של הנאשם היתה בלתי-יציבה תוך זיגזוג בין נתיבים, כאשר, לטעמי, עצם סירובו למסור דגימה לשם בדיקת שכרות יכול כשלעצמו לשמש ראיה נסיבתית נוספת להוכחת השכרות.

לעניין זה ראה, ע"פ (מחוזי חי') 2684/07 מדינת ישראל נ' ברגמן ולאדי, שם פסק כבוד השופט סעב כי אין לקבל את הטענה שאין להשיב לאשמה, הגם שלא הוצג פלט המעיד כי בוצעה בדיקת כיול למכשיר הינשוף.

"לטעמי שגה בית-משפט קמא עת פטר את המשיב מלהשיב לאשמה והחליט לקבל את טענתו על-פי סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי. המערערת הביאה את עדות השוטר שהבחין בנהיגתו הבלתי-יציבה של המשיב, עדותו של המשיב שהוא שתה משקה אלכוהולי, עדויות על בדיקת נשיפה ותוצאותיה, שיש בהן כדי להראות שהמשיב נהג כשבדמו נמצאת רמה גבוה של אלכוהול, כמות שיוצרת חזקה כי הוא נהג תחת השפעת משקה אלכוהולי בניגוד לחוק, מכאן שהיה עליו להשיב לאישום ולתת הסברים לממצאים שהובאו נגדו במסגרת ראיות המאשימה."

באשר להסבר בדבר משמעות הסירוב, יש לקחת בחשבון כי הנאשם הוזהר כי הוא חשוד כמי שנהג תחת השפעת אלכוהול הן נוכח סירובו למסור דגימת נשיפה והן לנוכח סירובו למסור דגימת דם. מאזהרה זו ניתן היה ללמוד בבירור מהי משמעות הסירוב, ועל הנאשם מוטל להביא את גרסתו לעניין אזהרה זו שהושמעה בפניו. עובדה היא כי גם לאחר שהנאשם הוזהר כאמור, הוא לא חזר בו מסירובו למסור דגימה לשם בדיקת שכרות.

בנוגע להכשלת בדיקת הינשוף, בעניין זה נאמר בשני דו"חות פעולה שונים כי הנאשם לא שיתף פעולה הגם שהוסבר לו פעמים רבות כיצד יש לבצע את הנשיפה.

יצויין כי על-פי האמור בדוח הפעולה שנערך על-ידי רס"ל בללי (ת/1) לאחר שהנאשם נכשל 4 פעמים בביצוע בדיקת הנשיפה,

בוצעה בדיקה אקראית לנהגת אחרת אשר הצליחה בבדיקה. לנאשם ניתנה הזדמנות שניה לבצע את הבדיקה, אך גם בשלוש הנשיפות הנוספות הוא לא שיתף פעולה.

מהאמור בדו"ח הפעולה האמור עולה המסקנה הלכאורית כי מכשיר הינשוף היה תקין וכי הסיבה לאי-הצלחתו של הנאשם לבצע את הבדיקה נעוצה בו. יאמר עוד כי הבדיקה שבוצעה לנהגת האקראית היתה אך ורק על-מנת להדגים לנאשם כיצד יש לבצע את הבדיקה.

אשר-על-כן, אני דוחה את הטענה כי אין להשיב לאשמה."

ב- פ"ל (אשק') 18/07 {מדינת ישראל נ' דובזנקו אנטולי, תק-של 2008(1), 26780 (2008)} נפסק מפי כב' השופטת ד' קליימן:

"החלטה
בתום פרשת התביעה טען הנאשם באמצעות בא-כוחו כי אין להשיב לאשמה.

סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי, אשר כותרתו "זיכוי בשל העדר הוכחה לכאורה", מורה כי משנסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה אשמה אף לכאורה, יזכה בית-המשפט את הנאשם.

על משמעות הביטוי "הוכחה לכאורה" עמד בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט אגרנט (כתוארו אז), ב- ע"פ 28/49 זרקא נ' היועמ"ש, פ"ד ד 504). שם נדרש בית-המשפט להבחנה בין "חובת הראיה" (או "נטל השכנוע"), המונחת במשפט הפלילי מראשיתה ועד סופה על כשמה של התביעה, לבין "חובת ההוכחה" (או "נטל הבאת הראיות"), העוברת לעתים מצד אחד למשנהו:

"המושג 'הוכחה לכאורה' - נוכל להבהירו עתה ביתר קלות פירושו, אותה כמות של עדות שהקטיגוריה חייבת להביא בשלב הראשון של המשפט לשם קיום החובה מס' 2 ("חובת ההוכחה") המוטלת עליה ואשר תספיק - אם בסוף הדיון יתן בית-המשפט אמון בה וייחס לה את המשקל הראוי - כדי הרשעת הנאשם בעבירה הנדונה." (שם, בעמ' 526).

ב- ע"פ 732/76 מדינת ישראל נ' כחלון, פ"ד לב(1), 170) חזר בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט שמגר (כתוארו אז), על הלכה זו, בקובעו:

"בית-המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה שלפיה אין להשיב לאשמה, אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב-האישום. ראיות בסיסיות לעניין זה אין משמען כאמור ראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר, אלא כדברי בית-המשפט העליון, ב- ע"פ 28/49 הנ"ל, ראיות במידה היוצרת אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת ראיות (להבדין מנטל השכנוע) מן התביעה לנאשם. (...) אין לדקדק בשלב דיוני זה כחוט השערה ולערוך בדיקה מסועפת כדי להסיק אם אכן הוכח לכאורה כל פרט שולי וכל יסוד משני מאלה שהוזכרו באישום. די בכך שיהיו ראיות לכאורה לגבי היסודות המרכזיים של האישום (ראה ע"פ 48/42 הנ"ל)". (שם, בעמ' 179-180).

ראה לעניין זה פ' 2336/03, פ' 1963/04 בית-משפט השלום כפר-סבא בעניין מדינת ישראל נ' אנה וירניק ואח'.

לאורה של הלכה זו כפי שבוארה לעיל, אבחן את המקרה שבפני.

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום לפיו בתאריך 23.02.07 בשעה 23.55 נהג ברכב משא תומך לכיוון היציאה מאשקלון כשהוא שיכור ונתון תחת השפעת משקאות משכרים.

בדגימת נשיפה שנערכה לנאשם נמצא ריכוז של 900 מיקרו גרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף במידה העולה פי כמה על הכמות הקבועה בחוק.

הנאשם נהג ברכב ברשלנות, ב"זיגזג" וכמעט פגע בעמוד רמזור תוך כדי נסיעה.

מטעם התביעה העידו עדים רבים, לא רק באשר לאופן בדיקת הנאשם במכשיר הינשוף ולתוצאותיה אלא אף באשר להתנהגותו של הנאשם עובר לעצירתו על-ידי המשטרה.

מטעם התביעה הוגש דו"ח פעולה (ת/5) ממנו עולה כי הבחינו במשאית הנכנסת לכיוון תחנת פז וזאת בניגוד לכיוון התנועה, לאחר נסיעה אחרי המשאית נעצר הנהג ליד צומת פריאור.

על אופן נהיגתו של הנאשם למדים אנו מדו"ח הפעולה של גרוס דניאל (ת/2), לדבריו הבחין במשאית חולפת על פניו, הורה לנהג לעצור בהיותו לבוש מדים, הנהג לא עצר, נהג המשאית נעצר בצומת המרומזר עם כביש 4 ולדברי העד הנאשם אשר נסע ב"זיגזג" וסיכן עוברי דרך כמעט נכנס בעמוד רמזור.

על אופן התנהגותו של הנאשם עובר לעצירתו על-ידי השוטר העיד באריכות ע"ת מס' 1 רס"ר בוזגלו אושרי, לדבריו ירד הנאשם מן המשאית כשהוא "בקושי עומד על הרגליים" וכפי שמתאר העד בעמ' 12 שורות 12 ואילך לפרוטוכול: "הנהג ירד והוא נראה שהוא בקושי עומד על הרגליים בחוסר יציבות משוועת אפילו וריח של אלכוהול נדף מפיו".

על אופן התנהגותו של הנאשם העידה השוטרת ציפי טייר עוד בטרם העידה על אופן עריכת הבדיקה לנאשם, לדבריה כפי שפורטו בעמ' 33 לפרוטוכול מפיו של הנאשם נדף ריח חריף של אלכוהול, דיבורו היה עילג, הופעתו מרושלת, הרים את קולו, לא דיבר באופן ברור. לשאלתה אם הוא זקוק למתורגמן לשפה הרוסית השיב כי הוא מבין עברית ואינו זקוק לכך.

מטופס בדיקת המאפיינים לחשוד בשכרות (ת/8) עולה כי הנאשם התנדנד, דיבר באופן עילג, עמידתו לא היתה יציבה, החטיא בהבאת אצבע לאף, הליכתו על קו לא היתה יציבה, הודה כי שתה כוס יין לקידוש.

המעיין בהודעתו של הנאשם שנגבתה תחת אזהרה (ת/1) ישים ליבו לעובדה כי הנאשם הודה כי היה עייף וכי שתה כוס יין אצל סבתו והיה בדרך לביתו, הוא אף ידע לומר מה אחוז הכוהל שהיה במשקה אותו שתה. הנאשם נשאל על כך כי תוצאות בדיקת הינשוף מלמדות כי שתה הרבה יותר מכוס אחת, על כך השיב: "אנחנו נדבר בבית-המשפט כי המכונה לא מראה נכון. זה צריך לעשות בבית חולים".

בהמשך נשאל הנאשם:

"ש. אתה מעוניין לבוא עכשיו לבדיקה בבית החולים.
ת. עכשיו כבר מאוחר לעשות את הבדיקה.
ש. מדוע מאוחר לעשות בדיקה בבית חולים.
ת. אני מסרב לענות לשאלה זו."

בהמשך חקירתו נשאל הנאשם כי ישנן עדויות לפיהם פגע ברכב אחר, על כך השיב: "אני לא מוכן לענות על זה גם ככה כבר אמרתי יותר מדי". בהמשך חקירתו סירב לשתף פעולה.

הנה-כי-כן, מבלי להתייחס לבדיקת הינשוף, לחוקיותה, למהימנותה ולקבילותה, מפי עדי התביעה למדנו על קיומן של ראיות המצביעות לכאורה על היות הנאשם נתון תחת השפעת משקאות משכרים עת נהג ברכב ואין זה השלב בו על בית-המשפט לקבוע ממצאים בעניין מהימנות העדויות, משקלן ואמינותן.

בפרק הזמן שחלף מן הדיון האחרון ועד למתן החלטה זו התפרסמה פסיקתו של כב' השופט טננבוים ב- ת' 11893/07, ת' 8578/07 מדינת ישראל נ' עוזרי עינת מלכה, אבישר ארנון, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.08). בפסק-דין זה התייחס כב' השופט טננבוים למכלול הטענות אותן העלה עורך-דין קולקר באשר לאמינות בדיקת הינשוף, לחוקיות הפעלתו וב"סופו-של-יום" קבע כי יש להעלות את רף המדידה ל- 300 מיקרו גרם, משנמדד מעל ל- 300 מיקרו גרם קובע כב' השופט טננבוים יחשב כמי שנהג בגילופין.

ראה לעניין זה גם פסק-דינו של כב' השופט ד"ר עודד מודריק ע"פ 70200/07 בעניין אהוד גורן נ' מדינת ישראל (19.08.07), בפסק-דין זה התייחס כב' השופט מודריק לדברי כב' השופט א' לוי:

"הלכה פסוקה היא, כי אין הוכחתה של נהיגה בשכרות מוגבלת אך לשאלת אמינותן של תוצאות הבדיקה המעבדתית. ניתן להסיקה ממצאים נוספים, ובהם אופן הנהיגה עובר לעיכוב הנהג בידי השוטרים, מצבו ההכרתי כפי שנגלה לשוטרים, ריח אלכוהול הנודף מפיו, ועוד (ע"פ 424/90 גנני נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 741, 742 (1990); רע"פ 3503/04 אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4), 673, 676 (2004)). ובלבד, שממצאים אלה מעוגנים כדין בחומר הראיות (רע"פ 10190/05 בן גורן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.05) וראו גם ר"ע 666/86 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4), 463 (1986)).

בפסק-דין זה התייחס כב' השופט מודריק גם לתוצאות הבדיקה על-פי מכשיר הינשוף, הערעור על ההרשעה נדחה.
מבלי לקבוע מסמרות באשר למשקל העדויות, למהימנות העדים, לאמינות בדיקת הינשוף וחוקיות הבדיקה, לכך אתייחס בהרחבה בהכרעת הדין. קובעת אני כי די בראיות שנשמעו עד כה על-ידי התביעה כדי לקבוע כי על הנאשם להשיב לאשמה - אני דוחה את הטענה כי "אין להשיב לאשמה"."

ב- ת"ת (עכו) 2274/05 {מדינת ישראל נ' מנשאדי אירני חסון, תק-של 2007(1), 26404 (2007)} נפסק מפי כב' השופט יעקב בכר:

"החלטה
בפניי טענה של אין להשיב לאשמה.

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום בגין נהיגה בשכרות ותחת השפעת משקאות משכרים.

בא-כוח הנאשם טענה כי התביעה לא הוכיחה קיומה של השפעת אלכוהול או נתוני אלכוהול בדמו של הנאשם.

בדיקת המאפיינים לא העלתה חשד לשכרות או השפעה, לא נדף ריח אלכוהול מפיו של הנאשם.

בא-כוח המאשימה ביקש לדחות את הבקשה, מאחר ולטענתו ניתן להסתמך ממקרה דנן על הראיות הנסיבתיות מהתרשלות השוטר קרי, נהיגה בזיגזג, התנהגות רדומה, מתנדנד, והודאה של הנאשם שעובר לנהיגה שתה שלושה בקבוקי בירה.

סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, קובע לאמור:

זיכוי בשל העדר הוכחה לכאורה:

"נסתיימה פרשת התביעה ולא הוכחה האשמה אף לכאורה, יזכה בית-המשפט את הנאשם - בין על-פי טענת הנאשם ובין מיוזמתו - לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בעניין ; הוראות סעיפים 182 ו- 183 יחולו גם על זיכוי לפי סעיף זה."

הקריטריונים לזיכוי הנאשם עם השמעת ראיות התביעה, ותוך קבלת הטענה שאין להשיב לאשמה, פורטו בספרו של כב' השופט קדמי על סדר הדין הפלילי, חלק שני, ספר ראשון 891.

"המשמעות המעשית של העדר הוכחה לכאורה, בהקשר זה היא: כי אין בראיות שהוגשו לבית-המשפט מטעם התביעה כדי לבסס הרשעה" אפילו יינתן בהן מלוא האמון, ויוענק להן מלוא המשקל הראייתי"; ועל-כן אין הצדקה לדרוש מן הנאשם להתגונן, שאין לו בפני "מה" להתגונן, וראוי לזכותו."

על-פי ההלכה, די למעשה, בקיומו של ראיה לכאורית, ולו דלה, כדי לחייב את הנאשם להשיב על האשמה.

זיכוי של נאשם על-פי טענה ש"אין להשיב לאשמה", נעשה רק כאשר ברור על פני הדברים, לאחר שמיעת ראיות התביעה, כי אין בהן - אפילו לכאורה, אשמה כלשהיא.

בית-המשפט בשלב זה אינו קובע ממצאים באשר למהימנותם של העדים.

האם הצליחה התביעה להוכיח, לכאורה, את האשמה המיוחסת לנאשם?

ראשית, הנאשם הודא בחקירתו במשטרה כי עובר לנהיגה שתה שלושה בקבוקי בירה. הדברים הנ"ל נאמרו הן בת/3, והן בטופס המאפיינים ת/4, והן בת/6.

שנית, הנאשם נהג על-פי עדותו של עד התביעה בזיגזג, דבר שעורר את חשדו של עד התביעה והורה לו בשל כך לעצור בצד.

שלישית, בנוסף הנאשם כשל בבדיקת המאפיינים באלמנטים של הליכה על הקו, דיבור לא טבעי והתנהגות רדומה, יש בכך כדי לחייב את הנאשם להשיב לאשמה.

מהאמור לעיל, ניתן לומר כי הראיות דלעיל משלימות זו את זו ומקיימות ראיה לכאורה כי הנאשם היה נתון תחת השפעת משקאות משכרים שעה שנהג ברכבו.

סופו-של-דבר
הבקשה נדחית ועל הנאשם להשיב לאשמה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אין להשיב לאשמה