הוכחה לא רק באמצעות בדיקות מדעיות כי אם גם באמצעות ראיות ישירות ונסיבתיות

1. כללי
עבירת השכרות ניתנת להוכחה לא רק באמצעות בדיקות מדעיות כי אם גם באמצעות ראיות ישירות ונסיבתיות, לרבות התרשמות סובייקטיבית, שאינן בהכרח מדעיות.

ניתן לקבוע ממצאים של נהיגה בשכרות בהסתמך על התרשמות סובייקטיבית גם בלא ממצאים מדעיים, אלא שיש לנהוג במקרים אלה במשנה-זהירות שכן מדובר בהסתמכות על התרשמות סובייקטיבית שיייתכן ומבוססת על טעות ואי-הבנה.

העיון בהוראותיו של החוק ושל התקנות מלמד, כי המחוקק אכן קבע דרכי בדיקה מיוחדות, אשר להן חייב נוהג רכב להכפיף את עצמו בתנאים הקבועים בחוק ובתקנות שהותקנו מכוחו, והוא גם קבע אמות-מידה לגבי אחוז האלכוהול, אשר אם התקיים אסורה נהיגת רכב אותה שעה.

ואולם, אין ללמוד, כי נקיטת דרך ההוכחה בדבר קיומו של אחוז אלכוהול אסור בעת הנהיגה ברכב {נשיפה, בדיקת דם או בדיקת שתן} היא תנאי-בל-יעבור להרשעה בעבירה על סעיף 62 לפקודת התעבורה או על תקנה 26 לתקנות התעבורה, וכי אין להרשיע אדם בנהיגה אסורה כאמור בסעיף 62(3) לפקודת התעבורה או בתקנה 26 לתקנות התעבורה על-פי ראיות אחרות המוכיחות את שכרותו.

במילים אחרות, עבירת השכרות ניתנת להוכחה לא רק באמצעות בדיקות מדעיות כי אם גם באמצעות ראיות ישירות ונסיבתיות, לרבות התרשמות סובייקטיבית, שאינן בהכרח מדעיות {ראה למשל רע"פ 11490/05 חיים אלימלך נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 4275 (2006); ר"ע 666/86 סאמי סודקי עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4), 463 (1986); רע"פ 9396/04 דני קרט נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 1429 (2004); רע"פ 2073/08 חיים ברבי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.03.08); רע"פ 10284/07 רועי קדוש נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.01.08); ע"פ 424/90 לב נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 741 (1990); ע"פ 5002/94 ירמיהו בן איסק נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4), 151 (1995); ע"פ 140/98 חוג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3), 225 (1998); רע"פ 3503/04 יוסף אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4), 673 (2004); רע"פ 3503/04 יוסף אהרון נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.04.04)}.

נעיר כי כב' השופט אחיקם סטולר ב- ע"פ (מחוזי מר') 6650-07-08 {שי לסרי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2009(2), 15310 (2009)} קבע כי מאפיינים פחותים מהמאפיינים בעניין זה {כגון: החטאה בהבאת אצבע לאף, הליכה לא יציבה, ריח של אלכוהול} מספיקים להרשעה בנהיגה בשכרות.

ב- תת"ע (תעבורה נת') 6548-08 {מ.י. לשכת תביעות שרון-תעבורה נ' גל פז, תק-של 2011(1), 16934 (2011)} הנאשם התנדנד בהליכה על קו ולא הצמיד עקב לאגודל בניגוד להסברו של העד לגבי אופן ההליכה. העד התרשם כי הנאשם נמצא תחת השפעה בינונית של אלכוהול. הנאשם ביצע בהצלחה מבחן הבאת אצבע לאף והיה יציב בעמידה.

כב' השופטת רות רז קבעה במקרה דנן כי כישלון הנאשם בחלק מן המבחנים בשילוב ריח אלכוהול והודאה בשתיית אלכוהול מביאים למסקנה אחת כי היה נתון תחת השפעת משקאות משכרים. הנאשם הורשע בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים עבירה לפי תקנה 26(2) לתקנות התעבורה.

ב- עפ"ת 27570-11-10 {מדינת ישראל נ' נדב קוזלובסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.01.11)} קבע כב' השופט אחיקם סטולר, בדחותו את הערעור, כי נוכח האפשרות שבדיקת המאפיינים בוצעה למשיב לאחר בדיקת הנשיפה {אשר הצביעה על ריכוז של 625 מיקרוגרם אלכוהול לליטר אוויר נשוף} יש חשש שתוצאות הבדיקה שנפסלה בסופו-של-יום, השפיעה על המתנדב שמילא את טופס בדיקת המאפיינים, שכן ברור שנוכח תוצאה כל כך גבוהה הסבירות שאדם יעבור את בדיקת המאפיינים בהצלחה, היא נמוכה.

לא-זו-אף-זו, בנסיבות העניין קשה לסמוך על התרשמותו הסובייקטיבית של המתנדב שאפשר שהושפעה מתוצאות בדיקת הינשוף. לפיכך, כל שנותר לחובתו של המשיב הוא אלמנטים ממבחן הביצוע - הליכה לא יציבה על קו; החטאה של הבאת אצבע יד ימין לאף בעיניים עצומות והבאת אצבע יד שמאל לאף בעיניים עצומות. אך לעומת-זאת היתה עמידתו יציבה.

אמנם לא ניתן ללמוד מתשובתו של המתנדב בחקירה הנגדית {כפי שטען בא-כוח המשיב}, כי ככל ותוצאות בדיקת הינשוף היו יוצאות במסגרת הנורמה לא היה מאשים את המשיב בשכרות.

ואולם, עצם פסילת בדיקת הנשיפה על-ידי בית-משפט קמא {החלטה שהמדינה לא ערערה עליה}, הספק המתעורר באשר לעיתוי ביצוע בדיקה המאפיינים ואי-הדיוקים במילוי הטפסים יש בהם כדי לעורר את הספק הסביר באשר לשכרותו של אדם.

גם העובדה כי ריח האלכוהול מהפה, התנהגותו הרדומה של המשיב, הנהיגה האיטית, סטיה ממסלולים ו"כמעט" מעבר באדום אין בהם כדי לשכנע כי נהג בשכרות, שהרי היה מדובר בחמש בבוקר לאחר לילה של בילוי והוא אף החזיק טלפון נייד ביד שיכול והסב תשומת-ליבו.

כב' השופט אחיקם סטולר קבע כי בהתחשב ברמת השכנוע הנחוצה, אין לו אלא לקבוע שהמערערת לא הרימה את הנטל הדרוש במשפט פלילי במקרה זה על נסיבותיו הספציפיות ולא הוכיחה מעל לכל ספק סביר כי המשיב נהג בשכרות. יחד-עם-זאת, בדיקת המאפיינים מצביעה על נהיגה תחת השפעה של משקאות משכרים לפי תקנה 26(2) לתקנות התעבורה.

ב- עפ"ת (יר') 39440-03-14 {רמזי נאסר נ' מדינת ישראל, תק-מח 2014(2), 11668 (2014)} ציין בית-משפט קמא כי עמדו לפניו ראיות נוספות המעידות על שכרותו של המערער, וזאת בהינתן כי אין הכרח להוכחת השכרות בבדיקה מדעית אלא בראיות נוספות.

בית-משפט קמא הפנה לטופס בדיקת המאפיינים שהצביעה על חשד לשכרות תוך שצויין בה כי למערער "ריח חריף/חזק של אלכוהול", התנהגותו היתה פרועה והוא צעק וקילל, ותגובתו היתה לא לעניין, במובן זה שלא ידע שהיה מעורב בתאונת דרכים ולא היה מסוגל לומר מהיכן נסע.

חיזוק לדברים כאמור אף נמצא בדברי המערער המשטרה לפיהם המערער שתה לפני התאונה ולהתנהגותו של המערער בעת נטילת דגימת הדם.

בית-משפט קמא קבע איפוא כי נוכח הראיות שהובאו בפניו כי המערער היה שיכור וזאת גם מתוך התנהגותו. הערעור נדחה.

ב- ר"ע 666/86 {עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4), 463 (1986) (להלן: "הלכת עודה")} קבע בית-המשפט כי מנגנון הבדיקה המפורט בתקנות {בדיקת דם, בדיקת שתן או בדיקת נשיפה} אינו בא להוציא מתחולתו "את מי שהוא שיכור אליבא דכולי עלמא, על-פי ראיות המובאות לפני בית-המשפט. הוא, למשל, אינו בא למנוע הסתמכות על עדות של מי שפוגש בנהג מטושטש הנוהג בזיגזג ימינה ושמאלה ואשר איננו יכול לעמוד על רגליו משנעצר על-ידי השוטר כאשר ריח חזק של אלכוהול נודף מפיו" {הלכה זו אומצה בפסיקה מאוחרת יותר, למשל: ע"פ 424/90 לב נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 741 (1990); ע"פ 5002/94 בן-איסק נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4), 151 (1995); ע"פ 140/98 חוג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3), 225 (1998)}.

הלכה היא איפוא כי ניתן להוכיח נהיגה במצב של שכרות ללא הסתמכות על בדיקה מדעית, והלכה זו מיושמת בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו ועל-פי טיב הראיות. כך יעשה כל בית-משפט אשר ידון בסוגיה זו. כל מקרה יוכרע על-פי נסיבותיו, ואין לומר כי בשל סיבה זו בלבד הרף הראייתי לגבי הוכחת נהיגה במצב שכרות אינו ברור {רע"פ 3503/04 יוסף אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4), 673 (2004)}.

מושכלות יסוד שניתן להוכיח שכרותו של אדם והיותו נתון תחת השפעת משקה משכר או סם מכוח חזקת הסרוב, וגם מאופן התנהגותו של הנאשם לרבות בדיקת המאפיינים.

כבר נפסק, מימים ימימה, כי שכרות ניתן להוכיח גם בדרך של ראיות כלליות, כגון התנהגות הנהג והנסיבות, התרשמות שוטרים ואנשים אחרים לרבות בדיקת מאפיינים מבלי שנערכה לנהג בדיקה מדעית {רע"פ 5227/08 מיכל אמדורסקי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.08)}.

נעיר כי אכן ישנו סיכון בהסתמכות על התרשמות סובייקטיבית חיצונית של שוטר או אדם אחר והשיטות המדעיות בדרך כלל אמינות ובדוקות יותר. יחד-עם-זאת, ניתן גם ניתן לבסס שכרות על ראיות שאינן מדעיות כאמור.

בעניין זה יפים דברי בית-המשפט בפרשת עודה לפיהם "אולם אין ללמוד מכך, שהמחוקק קבע אפשרות הוכחה בלעדית על-ידי בדיקה מדעית וכי בכך נסתתמה לחלוטין הדרך בפני קבלת ראיות אחרות, אשר באמצעותם מבקשת התביעה להוכיח את השכרות, אף שלא נערכה בדיקה מדעית כאמור".

אם-כן, התנהגות, התרשמות, נסיבות ומאפיינים הינם דרך אחת להוכחת שכרות, ואילו שכרות מכוח סרוב הינה דרך נוספת. אין המדובר בדרישות מצטברות, וכל אחת מדרכי ההוכחה יכולה לדור באופן עצמאי ונפרד.
לתשומת ליבינו, כי ריבוין של הראיות הנסיבתיות, מצד מספר גורמים, שוטרים ואזרח {הנהג המעורב} לצד בדיקת המאפיינים והתרשמות בית-המשפט יכולים להוביל להוכחת שכרותו של הנאשם באמצעות התנהגות הנאשם והמאפיינים.

2. בדיקת מאפיינים
בדיקת המאפיינים היא בדיקה משולבת שיש בה התרשמות סובייקטיבית של השוטר וכן מבחנים שהם במהותם מבחנים נוירולוגיים {ראה עפ"ת (מרכז) 27570-11-10 מדינת ישראל נ' נדב קוזלובסקי, תק-מח 2011(1), 8615 (2011) כפי שיובא להלן בהרחבה}.

בדיקת המאפיינים בודקת למעשה את השפעת האלכוהול על מערכת העצבים. כאמור, עסקינן בבדיקה המשקפת התרשמות סובייקטיבית מתגובותיו של הנבדק.

לאלכוהול ישנה השפעה על תפקוד מערכת העצבים המרכזית. השפעתו היא השפעה פסיכותרופית מדכאת על מערכת העצבים. ביטוי להשפעה זו נמצאה בתפקודים שונים, פשוטים, של אותו אדם הנתון להשפעת אלכוהול. מדד ברור להשפעה זו הוא יכולתו של אדם ללכת למשל על קו ישר, לעצום את עיניו ולהביא את האצבעות לאפו.

בדיקות אלה התקבלו כמדד בינלאומי מקובל לקביעה באם אדם נתון להשפעת אלכוהול וחומרים משכרים.

מכאן, מתחייבת המסקנה, כי כאשר אדם צולח את בדיקות המאפיינים בהצלחה, אין אינדיקאציה חיצונית, סובייקטיבית, לכך שהוא נתון להשפעת אלכוהול, וזאת לבד מסימנים נוספים, אשר יכולים לתמוך במסקנה כי הוא תחת השפעת אלכוהול, כגון: התנהגות "עליזה", עיניים אדומות, הבל פיו של אותו אדם, אך כאן יש להדגיש, כי לא די בריח אלכוהול הנודף מפיו של אדם כדי לקבוע כי הוא נתון להשפעת אלכוהול או שיכור.

זאת ועוד. באדם רגיל שאינו אלכוהוליסט כרוני קיים סף סבילות {tolerance} נמוך לאלכוהול. סביר מאוד להניח שבאדם כזה הסתמנו הממצאים הקליניים כמתואר בספרות המקצועית ללא סטיה משמעותית מהנורמה.

כלומר, הממצאים הקליניים {ליקוי בתפקודי המוחון} מסתמנים בסף כבר עם המעבר של הסף החוקי של ריכוז אלכוהול באוויר הנשוף, שהוא מייצג נאמנה את ריכוז האלכוהול בדם וריכוז האלכוהול במוח.

לכן אצל אנשים שיכורים יש לצפות בסבירות רבה מאוד לדי-סימטריה כגון ליקוי במבחן אצבע-אף וליקויים נוספים בקורדינציה.

ריח אלכוהול, שמדווח ברישומי משטרה, אינו יכול להצביע לבדו על שכרות בהעדרם של ממצאים אחרים מכמה טעמים: חוש ריח אינו מוחלט וזיהוי הריחות הוא סובייקטיבי ושונה מאדם לאדם.

ריח של אלכוהול יכול לשמש כנתון מסייע ולא כנתון יחיד עליו מתבססת האבחנה הרפואית.

הממצאים הנוירולוגיים הם אובייקטיביים, אינם תלויים בזהותו של הבודק ואינם משתנים מבודק לבודק. הממצאים הנוירולוגיים הם רגישים ואמינים כמדד של קביעתו של מצב השכרות או הפיכחות באדם נבדק.

ספרי הרפואה {טוקסיקולוגיה ונוירולוגיה כאחד} מפרטים היטב את היחס בין רמות האלכוהול בדם לבין הופעתם ההדרגתית של הממצאים הנוירולוגיים.

לאור העובדה שמדובר במבחנים נוירולוגיים ולאור העובדה שיש משמעות משפטית לעובדת היותו של אדם שיכור ולמידת שכרותו חשוב מאוד שהבודק יהיה בודק מיומן.

כך למשל, בארה"ב נבנתה תכנית בשם Drug Recognition Expert {DRE}. התכנית מכשירה אנשי חוק לאבחן נהגים תחת השפעה של אלכוהול וסמים אסורים, סמי מרשם וסמים הנמכרים ללא מרשם שגורמים לליקויי נהיגה.

השוטרים מתמחים באבחון השפעת אלכוהול וסמים על הגוף בכלל והשפעתם על יכולת הנהיגה בפרט.

במסגרת התכנית מיסדו שיטות בדיקה של אנשים שנהיגתם לקויה תוך אבחון סיבת הליקוי.

השוטרים שהשתלמו בתכנית זאת, יכולים להעריך שימוש במגוון רחב מאוד של אלכוהול וסמים. החל משנת 1989 גיבשה הוועדה המייעצת לראשי משטרות התנועה, סטנדרטים להכשרה והסמכה של קציני DRE.

הכשרה של מומחה ל-DRE היא בת שלושה שלבים, אליהם מגיע השוטר לאחר שעבר בהצלחה קורס סטנדרטי של מבחני שכרות שעובר כל שוטר:

השלב הראשון הוא בן 16 שעות לימוד, השלב השני הוא באורך של 56 שעות שכוללת עבודת כיתה ושדה כאחת. בשלב השלישי השוטר בודק לפחות תריסר בני אדם בפיקוח מדריך.

במסגרת הבדיקה, על השוטר שעובר את ההכשרה לזהות בני אדם שהם תחת השפעה של סמים. לא זו אף זו: עליו לזהות באיזו קבוצת סמים מדובר. לאחר קבלת ההסמכה, חייב השוטר לעבור קורס רענון מדיי שנתיים כדי לשמור על הסמכתו. קצין DRE מאומן לזהות למעשה, התנהגות וסימנים פיזיולוגיים הקשורים באלכוהול ובסמים פסיכואקטיביים.

אנשי ה- DRE משתמשים בשיטות סטנדרטיות לבדיקת חשוד ורמת הליקוי והאם מדובר בליקוי הנובע מסמים אסורים או מנטילת תרופות. כן גם, ביכולתם לקבוע את הקטגוריה עליה נמנה הסם.

תהליך האבחון כולל תצפית על הסימפטומים, המאפיינים ליקויים הנגרמים כתוצאה משימוש בסמים.

שוטרי ה- DRE מגבשים חוות-דעת לאחר בדיקת התנהגות החשוד, הופעתו, מצב האישונים ותנועות גלגלי העיניים, סימנים חיוניים {דופק, לחץ דם, טמפרטורה}, סימני הזרקה, וביצוע מבחנים נוירולוגים - הליכה וסיבוב, עמידה על רגל אחת, אצבע-אף ועוד.

הבדיקה כוללת גם בדיקה בחדר חושך בשלושה סוגי תאורה. בנוסף לכך נבדק טונוס השרירים, כיוון שסוגי סמים מסויימים מביאים לקשיון שרירים, ואחרים גורמים לרפיון שרירים.

בנוסף, דוגמים אנשי ה- DRE דגימות דם, שתן או רוק לבדיקה מעבדתית. לתכנית DRE הצטרפו עד עתה 36 מדיניות בארה"ב.

הנה-כי-כן, ההכשרה של השוטרים שהוסמכו כשוטרי DRE מניבה תוצאה מהימנה בדבר מצב שכרותו/פיכחותו של הנבדק.

בישראל אין הליך של הסמכה כלל וכל שוטר או מתנדב רשאי לבצע את הבדיקה שהיא בדיקה נוירולוגית בעיקרה שלה משמעויות משפטיות ועונשיות כבדות משקל {בש"פ 5815/06 שומט יעקב נ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.07.06); רע"פ 10190/05 בן גורן נ' מדינת ישראל א.א. לוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.01.05); ע"פ 2454/02 טיקמן דני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.12.05); ד"ר אחיקם סטולר, רועי גיא-גרין, פרןפ' יורם פינקלשטיין, "שכרות בהשפעת סמים מסוכנים - היבטים מדיקולגליים", רפואה ומשפט גיליון מס' 30 - מאי 2004; ד"ר אחיקם סטולר, פרופ' יורם פינקלשטיין, "נהיגה בשכרות ובפיכחון - היבטים נוירולוגיים קליניים והיבטים טוקסיקולוגיים מעבדתיים", רפואה ומשפט גיליון מס' 29 - נובמבר 2003}.

טופס בדיקת המאפיינים הוא למעשה תרשומת של השוטר בדבר התרשמותו ממצבו של הנבדק ככל שהדבר קשור למידת שכרותו.

הטופס עצמו מכיל שני חלקים:

האחד, הינו התרשמות אובייקטיבית וזאת על-סמך מבחן הביצוע {עמידה, הליכה על קו, הבאת אצבע יד ימין לאף בעיניים עצומות, הבאת אצבע שמאל לאף בעיניים עצומות}.

השני, הינו התרשמות סובייקטיבית של השוטר מן הנבדק - ריח אלכוהול מהפה, הופעה {מרושלת/מסודרת}, התנהגות {רדומה, עליזה, פרועה}, תגובה לא לעניין, לא מסוגל להבין הוראות, דיבור לא טבעי.

מכאן, איפוא, שהטופס הוא דרך לרשום את ההתרשמות של השוטר בהתאם למשתנים שונים, שיש בהם כדי להצביע בדרך כלל על מידת שכרות או על מידת פיכחות.

לסיכום, ראינו לעיל, כי אין מחלוקת, כי ניתן להרשיע בעבירה של נהיגה בשכרות על-סמך בדיקת המאפיינים בלבד {ראה למשל הפסיקה שהובאה לעיל וכן פרשת נדב קוזלובסקי כפי שתובא להלן בהרחבה}.

ב- תת"ע (חי') 2371-12-08 {מדינת ישראל נ' אלברט מרדכייב, תק-של 2011(4), 1615 (2011)} קבע בית-המשפט כי הנאשם צלח את בדיקת המאפיינים, כפי שמלמדים דו"ח המאפיינים, ועדותם של השוטרים.

השוטר, עורך בדיקת המאפיינים לנאשם, הוסיף ואישר בעדותו, כי לא ניכרו מהנאשם תסמיני שכרות כלשהם. כאשר נשאל, אם כך, על מה ביסס את קביעתו בדו"ח לגבי הנאשם כאילו הוא נתון תחת "השפעה בינונית של אלכוהול" השיב, "כי ככה התרשמתי", וכאשר נשאל מדוע לא קבע כי מדובר בהשפעה קלה של אלכוהול ולא בינונית השיב, "ככה".

לאור חומר הראיות שעמד בפני בית-המשפט קבע בית-המשפט כממצא עובדתי כי לא ניכרו מהנאשם תסמיני שכרות, וכי לא ניתן לקבוע מבדיקת המאפיינים שהנאשם היה נתון להשפעת אלכוהול. בית-המשפט דחה את גרסתו של השוטר בנקודה זו כבלתי-מבוססת.

ב- עפ"ת (מרכז) 27570-11-10 {מדינת ישראל נ' נדב קוזלובסקי, תק-מח 2011(1), 8615 (2011)} נדונה השאלה האם על-פי טופס בדיקת המאפיינים, שמשקף כאמור את התרשמותו של המתנדב, הוכח מעבר לספק סביר, כי המשיב נהג כשהוא שיכור בניגוד לסעיף 62(3) לפקודת התעבורה?

בית-המשפט קבע כדלקמן:

"הטופס מחזיק שמונה סעיפים כאשר סעיפים 5-2 הם סעיפים אופרטיביים שיש בהם כדי לתת אינפורמציה על מידת שכרותו/פיכחותו של הנהג כאשר חלקם התרשמות אובייקטיבית מתוצאת המבחנים הנוירולוגיים (מכונים בטופס מבחן ביצוע) וחלקם התרשמות סובייקטיבית (מכונים בטופס מאפיינים המצביעים על חשד לשכרות).

במבחן הביצוע
עמידה - יציב; הליכה על קו - לא יציבה; הבאת אצבע יד ימין לאף בעיניים עצומות - החטיא; הבאת אצבע יד שמאל לאף בעיניים עצומות - החטיא.

במאפיינים המצביעים על חשד לשכרות
ריח אלכוהול מהפה - יש; הופעה - מסודרת; התנהגות - רדומה; תגובה לא לעניין - לא נרשם דבר; לא מסוגל להבין הוראות - לא נרשם דבר; דיבור לא טבעי - לא נרשם דבר.

בתיאור החופשי כותב השוטר - "נהיגה איטית, וסטה מהמסלולים כאשר סימנתי לנהג לעצור כמעט עבר באדון כי לא ראה שיש רמזור".

כפי שהובהר לעיל בעניינו של המשיב מולאו שני טפסים של בדיקת המאפיינים. באופן עקרוני המידע בשני הטפסים זהה למעט שינויים קלים. בטופס שסומן ת/5 יש סעיף המכונה "חוות-דעת של השוטר", זאת במובחן מהטופס האחר שבו יש מקום למלל חופשי, בטופס ת/5 על השוטר לבחור אחת משלוש אפשרויות לשאלה "הנהג/המלווה נראה תחת השפעת אלכוהול" - כבדה/בינונית/קלה. במקרה דנן בחר השוטר לסמן השפעה כבדה. עוד, נשאל השוטר "האם הנהג/המלווה מסוגל לנהוג?" וענה על כך בשלילה.

בדו"ח הפעולה, שנרשם על-ידי אותו שוטר שחתם על טופס בדיקת המאפיינים, נרשם בין היתר, כי: "במהלך סיור על כביש 4 לדרום כאשר אני נוסע אחרי הנהג הנ"ל, נדב קוזלובסקי... ואני מבחין שהנהג נוסע בנסיעה איטית ולא שולט ברכב וסוטה מהמסלול. עצרתי את הנהג לביקורת. כאשר הנהג פתח את חלון הרכב הרחתי ריח חזק של אלכוהול. עיכבתי את הנהג לשלוחה לבדיקת ינשוף בבדיקה נמצא 625 מיקרוגרם...".

פרט נוסף חשוב לעניינו הינו, שבשיחה עם המשיב מסר כי שתה 2 כוסות בירה במסיבה שהיה בה (כאשר בטופס אחד נרשם "לפני" ובטופס האחר ת/5 נרשם "לפני כמה שעות").

בחקירתו הנגדית בבית-משפט קמא של עד תביעה 1, מר אשר זילברשפורן, מתנדב במשטרת התנועה השיב כדלקמן:

"ש: על-סמך מה קבעת שהיה שיכור?
ת: אני לא קובע שהוא שיכור יש את הפלט של הבדיקה שהראה על 625 מיקרוגרם.
ש: על-סמך תוצאות בדיקת הינשוף קבעת זאת?
ת: כן.
ש: אם בדיקת הינשוף היתה יוצאת בדיקה (ככה"נ המדובר בטעות הקלדה - "תקינה" - הערה שלי א.ס) לא היית מאשים אותו בנהיגה בשכרות?
ת: כן."

בהמשך, נשאל באשר לעיתוי ביצוע בדיקת המאפיינים - האם לפני או אחרי בדיקת הינשוף - ומתשובותיו לא ברור מתי בוצעה. תשובותיו היו, כי בדרך כלל בדיקת המאפיינים נעשית לפני בדיקת הינשוף אך במקרה ספציפי זה אינו זוכר מה בוצע קודם "או מאפיינים או ינשוף לא זוכר. בטוח קודם מאפיינים ואח"כ ינשוף" (פרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא, מיום 21.6.09, שורות 23 עד 24). גם מהמסמכים, עולה חוסר בהירות בעניין זה, שכן על-פי הפלט בדיקת הינשוף נערכה בין 5:46 ל- 5:49 ובדיקת המאפיינים בוצעה בשעה 5:47 (בפרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא, עמ' 3, שורות 22-7). מכאן יוצא, איפוא, כי קיימת סבירות שבדיקת המאפיינים בוצעה במקרה זה למשיב אחרי בדיקת הינשוף.

נוכח האפשרות שבדיקת המאפיינים בוצעה למשיב לאחר בדיקת הנשיפה (אשר הצביעה על ריכוז של 625 מיקרוגרם אלכוהול לליטר אוויר נשוף) יש חשש שתוצאות הבדיקה שנפסלה בסופו של יום, השפיעה על המתנדב שמילא את טופס בדיקת המאפיינים. שכן, ברור שנוכח תוצאה כ"כ גבוהה הסבירות שאדם יעבור את בדיקת המאפיינים בהצלחה, היא נמוכה. לא-זו-אף-זו, בנסיבות העניין קשה לסמוך על התרשמותו הסובייקטיבית של המתנדב שאפשר שהושפעה מתוצאות בדיקת הינשוף. לפיכך כל שנותר לחובתו של המערער הוא אלמנטים ממבחן הביצוע - הליכה לא יציבה על קו; החטאה של הבאת אצבע יד ימין לאף בעיניים עצומות והבאת אצבע יד שמאל לאף בעיניים עצומות. אך לעומת-זאת היתה עמידתו יציבה.

אמנם לא ניתן ללמוד מתשובתו של המתנדב בחקירה הנגדית, כפי שטען בא-כוח המשיב, כי ככל ותוצאות בדיקת הינשוף היו יוצאות במסגרת הנורמה לא היה מאשים את המשיב בשכרות. אולם, עצם פסילת בדיקת הנשיפה על-ידי בית-משפט קמא (החלטה שהמדינה לא ערערה עליה), הספק המתעורר באשר לעיתוי ביצוע בדיקת המאפיינים ואי-הדיוקים במילוי הטפסים יש בהם כדי לעורר את הספק הסביר באשר לשכרותו של אדם. גם העובדה כי ריח האלכוהול מהפה, התנהגותו הרדומה של המשיב, הנהיגה האיטית, סטיה ממסלולים ו"כמעט" מעבר באדום אין בהם כדי לשכנעני כי נהג בשכרות, שהרי היה מדובר בחמש בבוקר לאחר לילה של בילוי והוא אף החזיק טלפון נייד ביד שיכול והסב תשומת-ליבו."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הוכחה לא רק באמצעות בדיקות מדעיות כי אם גם באמצעות ראיות ישירות ונסיבתיות