הארכת רישיון ביקור של עובד זר בתחום הסיעודי מטעמים של תרומה מיוחדת לחברה על-פי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל

1. תשתית חקיקתית
הסמכות להאריך רישיון ישיבת ביקור של עובד זר אינה מתמצה בהוראת סעיף 3א(א) לחוק הכניסה לישראל, המאפשרת הארכה עד תקופה מירבית של חמש שנים, ולגבי עובד זר סיעודי - הארכה נוספת לשנה, מעת לעת, בכפוף לתנאים מצטברים שפורטו לעיל.

חשוב לענייננו לבחון את משמעות סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, המקנה סמכות מיוחדת לשר הפנים להאריך רישיון ביקור של עובד זר או לתת לו רישיון חדש, בנסיבות מיוחדות וחריגות הקשורות בתרומת העובד לאחד היעדים החשובים לאינטרס הציבורי, כדלקמן:

"על-אף האמור בסעיף-קטן (ג), רשאי שר הפנים להאריך רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר, או להעניק לעובד זר אשרה ורישיון חדשים, לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה אחת, אם נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומה של העובד הזר לכלכלה, למשק, או לחברה, שקבע שר הפנים בהתייעצות עם זר האוצר ובהסכמת שר התעשיה, המסחר, והתעסוקה."

הוראה זו באה, על-אף האמור בסעיף 3א(ג) לחוק הכניסה לישראל, אשר קובע כדלקמן:

"פקע תוקפו של רישיון לישיבת ביקור שניתן לעובד זר, לא יינתנו לאותו עובד זר אשרה ורישיון חדשים לישיבת ביקור לפי הוראות סעיף 2(א)(2) לשם העסקתו בישראל, לתקופה המסתיימת לאחר תום חמש שנים ושלושה חודשים מיום שניתנו לו אשרה ורישיון כאמור לראשונה, ולגבי עובד זר שמתקיימות לגביו הוראות סעיף-קטן (ב) - לאחר שחדל לעסוק בטיפול באותו מטופל, ולא יוארך לפי הוראות סעיף זה לתקופה המסתיימת כאמור, רישיון חדש לישיבת ביקור שניתן לו."

הסמכות הכללית, המיוחדת, שהוקנתה לשר הפנים להאריך או להעניק רישיון לישיבת ביקור לעובד זר לתקופות של שנה, מעת לעת, גם לאחר תום התקופה המירבית על-פי החוק נועדה לנסיבות מיוחדות וחריגות, שבהן נודעת תרומה מיוחדת של העובד הזר לחיי הציבור בישראל במישורים שונים.

סמכות זו של השר כפופה להיוועצות בשר האוצר ולהסכמת שר התמ"ת, על שום ההשלכה שיש לה, בין היתר, על המדיניות הכלכלית והתעסוקתית, ועל מדיניות הרווחה והסעד במדינה.

סמכות מיוחדת זו נועדה למקרים בהם מדובר בעובד זר, אשר לעבודתו נודעת תרומה מיוחדת לחיי המשק, הכלכלה, והחברה בישראל. סמכות זו נועדה בבירור להוסיף על הסמכויות הנתונות לשר הפנים להאריך את רישיון הביקור של העובד הזר, והעובד הסיעודי בכלל זה, לתקופה המירבית, ואף מעבר לתקופה המירבית על-פי סעיף 3א(א) ו- (ב) לחוק הכניסה לישראל. היא נועדה לתת בידי השר מקור סמכות להעניק רישיון לעובד זר בתחום כלשהו גם לאחר תום חמש שנים לשהותו בישראל, והיא מאפשרת בנסיבות מתאימות, הארכת רישיון ביקור של עובד זר סיעודי, גם מעבר לתקופה המירבית גם אם לא ניתן להאריך את ישיבתו בישראל על-פי סעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, מאחר שתנאי מן התנאים המצטברים הקבועים לכך בחוק לא מתקיים, וכל זאת, כאשר לעבודתו נודעת תרומה מיוחדת באחד התחומים החשובים שבחיי הציבור בישראל, המצדיקה את השארתו בארץ.

ההסדר ביחס לעובדים זרים בתחום הסיעוד בסעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל הוא הסדר קשיח, המחייב קיומם של תנאים מוגדרים.

הסמכות בסעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל היא סמכות כללית, בעלת אופי גמיש ורקמה פתוחה, שניתן להפעילה במקרים חריגים ובנסיבות מיוחדות בלא כבילות לתנאים ספציפיים מוגדרים מראש, מלבד התנאי של תרומה מיוחדת של העובד לאחד התחומים החשובים המפורטים בחוק. היא עשויה לתת מענה לצורך חשוב במצבים שבהם ההסדר הכללי, על תנאיו השונים, אינו מספק תשובה ראויה.

במיוחד בולט לעניין זה הצורך ההומניטרי, אף שההסדר הכללי עצמו ביחס לעובדים זרים בתחום הסיעוד משלב את השיקול האנושי במסגרת האיזונים שבתוכו.

הסמכות הנתונה לשר הפנים על-פי סעיף 3א(א) ו- (ב) לחוק הכניסה לישראל אינה בבחינת הסדר שלילי ביחס לאפשרות ההפעלה של הסמכות הכללית השיורית שבסעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, אשר נועדה למצבים מיוחדים בהם לעובד הזר תרומה מיוחדת לאחד הצרכים החברתיים המנויים בחוק.

הסמכות הכללית האמורה, ניתנת להפעלה לגבי עובד זר בתחום כלשהו גם לאחר חלוף התקופה המירבית על-פי סעיף 3א(א) לחוק הכניסה לישראל.

היא ניתנת להפעלה במצבים מיוחדים של תרומה מיוחדת של עובד זר גם בתחום הסיעודי, וגם כאשר הארכת שהייתו מעבר לתקופה המירבית אינה אפשרית על-פי ההסדר הכללי שבסעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, מאחר שלא מתקיים לגביו תנאי מהתנאים המצטברים האמורים באותה הוראה.

הסמכות הכללית השיורית הנתונה בידי שר הפנים על-פי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, נותנת בידיו אמצעי חשוב מאין כמוהו לצורך מציאת מענה הולם לצרכים חיוניים של הנזקקים לטיפול סיעודי בישראל, כאשר ניתוק רצף הטיפול הסיעודי של העובד הזר במטופל עלול לפגוע בו פגיעה אנושה, וכאשר עקב כך, להמשך שהייתו של המטפל הזר בישראל נודעת תרומה מיוחדת לשלומו ולרווחתו של המטופל. תרומה לרווחתו של הפרט הנזקק היא גם תרומה לחברה הישראלית בכללותה.

2. מהותה של סמכות השר על-פי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל
2.1 פרשנות מילולית של סמכות ההארכה של רישיון ביקור עובד זר סיעודי בשל תרומה מיוחדת לחברה
לשון החוק המקנה לשר סמכות הארכה של רישיון ביקור לעובד זר סיעודי מעבר לתקופה המירבית על-פי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל היא רחבה וגמישה, ומרושתת במושגי שסתום המאפשרים מספר חלופות פרשניות אפשריות.

הביטויים "נסיבות חריגות ומיוחדות" והביטוי "תרומה לחברה" הם בעלי אופי כללי ומאפשרים פרשנות תכליתית במתחם רחב של אפשרויות ובמגוון רחב של נסיבות, ובלבד שיתקיימו לגביהן דרישות הייחוד והחריגות, בשילוב עם תרומה של העובד הזר לתכלית חברתית חשובה.

במישור הלשוני, הסמכות הנתונה לשר הפנים להעניק או להאריך רישיון ביקור לעובד זר בהתקיים נסיבות מיוחדות וחריגות לאור תרומתו לחברה מאפשרת, לכאורה, הפעלה של סמכות זו במצבים בהם נוצר קשר תלות מיוחד בין מטופל למטפל, שהוא עובד זר, במצב שבו ניתוק הרצף בקשר הטיפולי עלול להיות הרה אסון למטופל, ובנסיבות בהן טיב הטיפול וטיב הקשר שנוצר מקשים ביותר על מציאת תחליף טיפולי במסגרת ההיצע הקיים בכוח עבודה סיעודי בישראל.

מדובר במצבים אלה בנסיבות מיוחדות וחריגות, בהן הישארותו של המטפל הסיעודי לסעוד את המטופל היא בבחינת תרומה מיוחדת לחברה על-פי הערכים ההומניטריים עליהם בנויה תפיסת הרווחה של החברה הישראלית.

בישראל, עובדים זרים בתחום הסיעוד מקיימים בעבודתם פעמים רבות, את מבחן התרומה הייחודית לחברה הישראלית. הם מביאים עימם כשירויות אנושיות מיוחדות, ואיכויות טיפוליות-מקצועיות יוצאות דופן שפעמים רבות אין להן תחליף בהיצע התעסוקתי הקיים במשק הפנים-ארצי.

ישנם מצבים שבהם המטופל תלוי בעובד הסיעודי הזר כאוויר לנשימה, כאשר קשר זה ניזון מהאופי הטיפולי המיוחד הניתן על-ידי העובד הזר, וכאשר ניתוק הרצף הטיפולי עלול לפגוע פגיעה ממשית בשלומו ובבריאותו.

כאשר נוצרת תלות מעין זו, וכאשר נראה קושי ממשי למצוא תחליף לקשר הטיפולי המיוחד שנוצר באמצעות מטפל אחר, עשויה לקום הצדקה להפעלת הסמכות הכללית השיורית, הנתונה לשר מכוח סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל.

כמצוות החוק, אין מדובר בסמכות שניתן להפעילה דרך של שגרה, אלא היא יוחדה למקרים מיוחדים וחריגים.

ניתן על-פי נוסח החוק להחילה במצבים מיוחדים שבהם תרומתו של העובד הסיעודי הזר למטופל הנזקק היא ייחודית וחיונית, בלא אפשרות ממשית למציאת תחליף, ומקום שחייו ורווחתו של המטופל תלויים בהמשכיות וברצף הטיפול.

ניסוחו של החוק, והמסגרת המילולית של סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל, מתיישבים עם הכרה בחובת החברה לנזקקיה ולחסרי הישע שבקרבה, המצדיקה את הפעלת הסמכות השיורית במקרים הראויים לכך, כחלק מתפיסה כוללת של משמעות חובתה של מדינת רווחה כלפי תושביה.

ההגנה על חיי אדם ועל כבודו, גם כאשר הוא חסר יכולת לדאוג לצרכיו בעצמו, היא חלק מהתשתית החוקתית-ערכית של השיטה, ונגזרת מתפיסת ההגנה על החיים והכבוד העומדת בבסיס חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא נגזרת מן התפיסה כי במדינת רווחה, הבנויה על תפיסה דמוקרטית של זכויות אדם, ועל ערכי היהדות, אין משליכים אדם בזקנתו, ואין נוטשים אותו במחלתו ובנכותו.

2.2 הפרשנות התכליתית של סמכות ההארכה הכללית השיורית הנתונה לשר בסעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל
הפרשנות התכליתית של דבר חקיקה נלמדת, במסגרת מתחם האפשרויות הלשוניות, מתכליתו הסובייקטיבית של דבר החקיקה - רצונו הספציפי של המחוקק שחוקק את הוראת החוק, בשילוב עם התכלית האובייקטיבית של החוק.

התכלית הסובייקטיבית נלמדת, בין היתר, מההיסטוריה החקיקתית, מהצהרותיו המפורשות של המחוקק, ומהמערך החקיקתי הכולל שעל רקעו נחקקה ההוראה.

התכלית האובייקטיבית של דבר החקיקה היא עניין נורמטיבי, והיא משקפת את מקומה של הנורמה במארג החקיקתי הכולל, בדרך המקיימת את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית.

כך, תכלית החקיקה היא המטרות, הערכים, המדיניות, הפונקציות החברתיות, והאינטרסים אשר דבר החקיקה נועד להגשים. תכלית החקיקה הינה מושג נורמטיבי. היא מורכבת מתכליתו הסובייקטיבית של דבר החקיקה, ומתכליתו האובייקטיבית {כב' הנשיא ברק ב- בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1), 749 (29.03.93); ברק פרשנות החקיקה, שם, 201}.

2.3 התכלית הסובייקטיבית
התכלית הסובייקטיבית של הוראת חוק מתמקדת בכוונת יוצרו של החוק. מקום נכבד יוחד בעניין זה להיסטוריה החקיקתית {בג"צ 4769/90 זידאן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(2), 147 (14.04.93)}.

מעיון בהיסטוריה החקיקתית של סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל ניתן לזהות שתי התפתחויות מרכזיות, אשר נעשו בשני תיקונים:

האחד, בשנת תשס"ג {הצעת החוק פורסמה בהצעות חוק הממשלה תשס"ג מס' 48 בעמ' 591}.

והשני בשנת תשס"ד {הצעת החוק פורסמה בהצעות חוק הכנסת תשס"ד מס' 41 בעמ' 74}.

שני תיקונים אלה הקלו על אפשרות הענקת רישיונות ביקור לעובדים זרים העוסקים בתחום הסיעוד.

התיקון הראשון לחוק משנת תשס"ג הביא לעולם את סעיף 3א, אשר יצר הסדר מיוחד לעניין עובדים זרים. בתיקון מקורי זה קיים שוני משמעותי לעומת המצב החקיקתי הקיים כיום.

סעיף 3א(ב) אמנם איפשר הארכת רישיון הישיבה של עובד הסיעוד מעבר ל- 5 שנים, אך רק לתקופה נוספת מירבית של שנתיים וחצי, קרי, לתקופה מצטברת מקסימאלית של שבע וחצי שנים.

כמו-כן, הוראה זו חייבה תקופת עבודה של שלוש שנים בתכוף למועד סיום חמש השנים הראשונות, להבדיל מתקופה של שנה אחת, הנדרשת בחוק כנוסחו כיום.

לאור הנזק העלול להיגרם למטופל עקב עזיבת מטפלו, יש לתת אפשרות להמשך העסקתו של העובד אף מעבר לתקופת חמש השנים, שנקבעה כגבול עליון בעניינם של עובדים זרים אחרים. התיקון השני לחוק בוצע כשנה לאחר-מכן, וביטא מגמה נוספת של הרחבה בסמכות מתן רישיונות הביקור לעובדים זרים בתחום הסיעוד.

תיקון זה איפשר להאריך את שהייתו בישראל של עובד סיעודי, העומד בתנאים שפורטו, באופן מתחדש, שאינו מוגבל בזמן, עד שיחדל לטפל באותו מטופל. כאן הסתפק החוק בתנאי הקבוע בסעיף 3א(ב)(1) בתקופת עבודה של שנה אחת בלבד בטרם חלוף חמש השנים, וויתר על דרישה של שלוש שנים שנתקיימה קודם לכן.

מעבר לכך, הוסיף המחוקק את הסמכות השיורית הכללית על-פי סעיף 3א(ג1) לחוק.

קביעת מועד עזיבה אחיד למטפל סיעודי התחום לאחר שבע וחצי שנים מסב סבל רב הן למטופלים והן למטפלים מוצע לקבוע כי לגבי מטפלים סיעודיים יוכל שר הפנים להאריך את אשרת שהייתם אף מעבר לשבע שנים וחצי אם יוכח כי אי-ההארכה יהווה פגיעה קשה במטופל {הצעות חוק תשס"ד, שם}.

במקרים בהם העובדים הזרים הם מומחים בתחומם ובעלי תרומה רבה למשק ולחברה, הפסקת שהייתם בישראל פוגעת גם בהם וגם במקום עבודתם. הוצע להתיר לשר הפנים להאריך את תוקף אשרותיהם של עובדים מומחים בהתקיים נסיבות מיוחדות.

גם הליכי החקיקה בכנסת עשויים להעיד על רוח דברים זו. כך, בהליכי הקריאה השניה והשלישית של התיקון משנת תשס"ג, התייחס יו"ר ועדת הפנים ואיכות הסביבה, ח"כ יורי שטרן לייחוד שבקשר הטיפולי בין המטפל הזר למטופל אשר הביא ליצירת ההסדר הייחודי בתחום זה, באומרו כי הסעיף הבא של החוק מטפל ביוצא מן הכלל, והיוצא מן הכלל, לצורך העניין, הם עובדים שבאו לעבודות סיעוד.

הוכח, שבעבודת הסיעוד, שהיא היום ברובה נחלתם של עובדים זרים, הקשר בין העובד המטפל לבין המטופל, שזה קשיש או נכה או חולה, הוא לפעמים קשר כל-כך הדוק וכל-כך חיוני וקריטי, שהוצאתו של העובד, כאשר הוא ממשיך לטפל באותו חולה, יכולה לגרום נזק בריאותי אמיתי לחולה, לקשיש, לנכה {דברי הכנסת השש-עשרה חוברת יט ישיבה נ"ב, בעמ' 4670}.

הדאגה של החברה לנזקק לסיעוד, וליבת סמכות ההארכה שנקבעה קשורה בצורך סוציאלי מוכר שלא לקטוע רצף טיפול סיעודי-מקצועי במקום שרצף זה חיוני לשלומו של המטופל.
רגישות זו של המחוקק באה לידי ביטוי הן בתיקונים שנערכו בחוק הכניסה לישראל, והן בדברים הבהירים שנאמרו בהליכי החקיקה בבית המחוקקים.

תכלית זו של הכרה בייחודיות קשר המטפל-מטופל בתחום הסיעודי, בתרומה המיוחדת של המטפל הסיעודי לבעיה אנושית קשה של תושבי ישראל נזקקי סיעוד, ובקושי במצבים חריגים בניתוק הקשר הטיפולי העלול להביא לנזק ממשי למטופל - בכל אלה יש כדי להקים חזקה פרשנית לפיה המחוקק, אשר היה מודע לצרכים ההומניטאריים של המטופלים הסיעודיים, לא התכוון לשלול את סמכות שר הפנים לשקול מתן רישיון ישיבה לעובד סיעודי זר מכוח החריג הכללי השיורי הקבוע בסעיף 3א(ג1) במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, בהם החריג הספציפי לגבי עובדים סיעודיים, הקבוע בסעיף 3א(ב) לחוק, על תנאיו המצטברים המחייבים, אינו מתקיים.

2.4 הפגיעה החוקתית והתכלית האובייקטיבית
התכלית הסובייקטיבית של הנורמה, הנלמדת מהליכי החקיקה, משתלבת עם התכלית האובייקטיבית, אותה בא דבר החקיקה להגשים. התכלית האובייקטיבית של הנורמה החקיקתית נלמדת, בין היתר, מעקרונות היסוד של השיטה, ובהם זכויות היסוד של האדם.

ההנחה הינה, כי כל דבר חקיקה מבקש לקדם את זכויות האדם ואינו מבקש לפגוע בהן.

חייו של המטופל הסיעודי, שלומו, בריאותו, רווחתו, וכבודו האנושי הינם מזכויות הליבה המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ערכי שלמות הגוף והרוח, וכבודו של האדם באשר הוא, הוכרו במשפט הישראלי עוד משחר הימים, גם בטרם חקיקתם של חוקי-היסוד {בג"צ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3), 294, 302 (10.04.08)}.

ניתוק קשר בין מטופל סיעודי למטפלו במצבים קשים של תלות מוחלטת של הנזקק בעובד הזר כרוך בפגיעה עמוקה בזכות אדם, מקום שמוכח כי הדבר עלול לגרום למטופל נזק אנושי קשה, בין לגוף ובין לנפש.

ואולם, ערך זכויות האדם אינו ערך מוחלט. זכויות האדם נתונות לשורה של איזונים, הן בינן לבין עצמן והן בינן לבין ערכים ציבוריים כלליים אחרים. איזון זה בין זכויות האדם לבין ערך או אינטרס נוגד עשוי להוליד הגבלה על הזכות.

ביסוד הגנה חלקית זו מונחת ההכרה כי קיימים ערכים, אינטרסים ועקרונות, המצדיקים פגיעה כדין בזכות אדם חוקתית {א' ברק פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית, 387}.

מעת שחוקקו חוקי-היסוד, איזון זה בין זכות האדם לאינטרס הציבורי נעשה ברוח פיסקת ההגבלה. עקרונות פיסקת ההגבלה מקרינים על הפרשנות התכליתית של הנורמה גם מקום שהיא עצמה אינה עומדת למבחן חוקתי.

פיסקת ההגבלה אוצלת כיום גם על הפרשנות הראויה של נוסחת האיזונים המעוגנת במפורש בחוק הנוגע לעניין, גם מקום שההסדר בחוק גופו אינו עומד למבחן חוקתי {בג"צ 1435/03 פלונית נ' בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה, פ"ד נח(1), 529, 538 (09.07.03)}.

זאת ועוד, פיסקת ההגבלה ניצבת ברקע התפיסה הראויה של כל מלאכת שיקלול בין ערכים נוגדים והיא מעמידה למבחן איזון שנעשה על-פי אמת-המידה המכרעת, קרי: האם הפגיעה בזכות האדם מתיישבת עם ערכיה של המדינה, האם היא נעשתה לתכלית ראויה, והאם היא משקפת מידתיות ראויה {ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 87 (24.11.93); רע"א 10520/03 בן-גביר נ' דנקנר, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.11.06)}.

בהליך האיזון בין זכות האדם לבין הערך הנוגד, יש לאמוד את מהותם ועוצמתם היחסיות של הערכים הנוגדים. יש לאזן איזון ראוי בעוצמת הפגיעה היחסית בכל אחד מהערכים הנוגדים כדי להגשים מדיניות אנושית וציבורית ראויה.

במקום שמדובר בפגיעה בגרעין הבסיסי-המהותי של זכות הפרט, רמת ההגנה מפני פגיעה בזכות תהיה גבוהה יותר באיזון היחסי לערך הנוגד. פגיעה בשלומו הגופני והנפשי של האדם, ובכבודו האנושי, מהווה פגיעה בזכות הפרט בגרעינה הבסיסי {בג"צ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5), 241, 263 (14.10.99)}.

פועל יוצא הוא, כי ראוי לפרש את תכלית הסמכות הנתונה לרשות המוסמכת בסעיף 3א(ג1) לחוק כסמכות שנועדה, בין היתר, להגן על שלומו ורווחתו של המטופל הסיעודי, הנזקק לרצף טיפולי של העובד הזר, במקום שלהמשך הקשר הטיפולי יש חשיבות אנושית מיוחדת לחייו של המטופל ולרווחתו הגופנית והנפשית.

על-פי-רוב, מדובר בקשר שלא ניתן למצוא לו תחליף ראוי, ובמובן זה, להמשך הישארותו של העובד בישראל ישנה תרומה מיוחדת לחברה, כמובנו של מושג זה בסעיף 3א(ג1) לחוק.
תרומה כזו עשויה להתקיים כאשר המשך הקשר הטיפולי בין העובד הסיעודי הזר למטופל הוא חיוני לרווחתו, ומקום שניתוק הקשר עלול לפגוע בו פגיעה קשה, שלא ניתן למונעה באמצעות עובד חלופי.

חובת החברה לנזקקיה ולחסרי הישע שבתוכה מצדיקה את הפעלת הסמכות השיורית הכללית שבסעיף 3א(ג1) לחוק בנסיבות מיוחדות וחריגות, במסגרת החוק, ובשים-לב לערכים הכלליים של השיטה.

הבאת עובדים סיעודיים ארצה באה לשרת, במידה רבה, את האזרחים הנזקקים במדינה לעזרה מעין זו. לגבי עובדים סיעודיים, הכללים צריכים להיות שונים, וההתייחסות צריכה להיות גמישה יותר. על משרד הפנים לשוות לנגד עיניו לא רק את ביצוע הנחיותיו מילה במילה, אלא גם את השוקת השבורה לאזרח, שעמידה על קוצה של הנחיה עלולה לגרום.

תכליתה האובייקטיבית של הסמכות הכללית הנתונה לרשות המוסמכת בסעיף 3א(ג1) לחוק מתפרשת, בין היתר, על מצבים בהם לרצף שהותו של מטפל זר בישראל נודעת תרומה אנושית מיוחדת מבחינת צרכי המטופל.

ככזו, תרומה זו היא תרומה חשובה לחברה הישראלית ולערכיה ההומניטריים. סמכות זו יש להפעיל תוך איזון ראוי בין זכויות המטופל לבין האינטרס הציבורי הכללי למנוע שהייה ממושכת של בעלי רישיונות ביקור, ששהייתם בארץ הינה, מלכתחילה, בעלת אופי זמני.

הסמכות הכללית הנתונה לשר הפנים על-פי סעיף 3א(ג1) לחוק ניתנת להפעלה, בכפוף להתייעצות עם שר האוצר ולהסכמת שר התמ"ת, במקרה הפרטני. היא ניתנת להפעלה גם במסגרת מדיניות המופעלת על בסיס נוהל כללי, המגדיר את אמות-המידה להחלתה.

סעיף-קטן 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל מאפשר הארכה ללא הגבלת זמן (מעבר לחמש שנים ושלושה חודשים) אם נתקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות של תרומה של העובד הזר לכלכלה, למשק או לחברה.

3. החרגת עובדים זרים בענף הסיעוד, בתיקון מס' 12 לחוק עובדים זרים, מסמכות הממונה על זכויות עובדים זרים במשרד התעשיה, המסחר, והתעסוקה
3.1 מהותו של תיקון 12
תיקון מס' 12 נחקק בהמשך להחלטת ממשלה מס' 3434 מיום 13.4.08 בדבר הקמת רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול במשרד הפנים, אשר נועדה להחליף את מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, ולהיות מופקדת על יישום מדיניות הממשלה בתחום הנתינים הזרים ובתחום האוכלוסין.

במסגרת זו הועברו לרשות חלק מסמכויות משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה בעניין עובדים זרים. התיקון אף הרחיב את תפקידו של הממונה על זכויות עובדים זרים במשרד התעשיה, המסחר והתעסוקה (להלן: "הממונה"), בהסמיכו אותו לקבל תלונות של עובדים זרים ולבררן.

כן הוסמך הממונה להפנות את העובד לגורמי האכיפה המינהלית או הפלילית או להליך גישור ואף להגיש תביעה אזרחית כנגד המעסיק. סעיף 1לא(3) לחוק העובדים הזרים, מחריג את סמכות הממונה ביחס לעובדים זרים בענף הסיעוד.
3.2 אין בהחרגה פגיעה בעקרון השוויון
עיקרו של התיקון בא לעגן בחוק עובדים זרים ולהגדיר את תפקידו של הממונה על עובדים זרים הפועל במשרד התעשיה, המסחר והתעסוקה.

כך, סעיף 1כג לחוק עובדים זרים מונה את תפקידיו של הממונה על עובדים זרים.

סעיף 1כג לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 קובע כדלקמן:

"1כג. תפקידי הממונה על זכויות עובדים זרים ((תיקון מס' 12) תש"ע-2010)
(א) תפקידו של הממונה על זכויות עובדים זרים לפעול כלפי מעבידים, מעסיקים בפועל, מתווכי כוח אדם, וקבלנים כמשמעותם בסעיף 2(ג), לאכיפת זכויות העובדים הזרים לפי דיני העבודה ולקידום ההכרה בזכויות אלה, ובכלל זה:
(1) לטפח תודעה ציבורית לעניינים שבתחומי תפקידו, באמצעות חינוך, הדרכה והסברה;
(2) לשתף פעולה בתחומי תפקידו עם אנשים או גופים אחרים, ובכלל זה מעסיקים ועובדים;
(3) להתערב בהליכים משפטיים בעניינים שבתחומי תפקידו, ברשות בית-הדין לעבודה או בית-משפט מוסמך אחר שההליך מתנהל בפניו;
(4) לטפל בתלונות מטעם עובדים זרים נגד מעבידים, מעסיקים בפועל, מתווכי כוח אדם, וקבלנים כמשמעותם בסעיף 2(ג), בתחומי תפקידו;
(5) לפעול על-פי סמכויותיו לפי פרק זה;
(6) לבצע כל פעולה אחרת שתוטל עליו על-פי דין.
(ב) הממונה על זכויות עובדים זרים ימלא את תפקידו ויפעיל את סמכויותיו כאמור בפרק זה, בהתאם לסדרי עדיפויות שיקבע לאחר היוועצות עם גופים ציבוריים וארגוני זכויות עובדים שהם לדעתו נוגעים בדבר."

לצורך מילוי תפקידו והפעלת סמכויותיו מקנה התיקון לחוק סמכות לממונה לדרוש מגוף מבוקר כל ידיעה, מסמך או דו"ח שהם בתחום סמכותו של אותו גוף {סעיף 1כד לחוק עובדים זרים}.

כמו-כן, הוא רשאי להורות למעביד, למעסיק בפועל או למתווך כוח אדם למסור לו נתונים בעניין קיום חובותיו לפי דיני העבודה כלפי עובד זר.

משהוגשה אליו תלונה על הפרת הוראה לפי חוק עובדים זרים או חובה כלפי עובדים זרים, יכול הוא לדחותה {סעיף כו(ג)(1)) לחוק עובדים זרים}, להפנותה לבירור על-ידי גוף אחר הפועל כדין {סעיף כו(ג)(2) לחוק עובדים זרים} או להעביר את התלונה בהסכמת המתלונן או בהסכמת מי שזכותו הופרה, כנטען, לגישור {סעיף 1כו(ג)(3) לחוק עובדים זרים}.

באפשרותו לקיים בירור כדי לקבוע האם יש מקום להגיש תביעה אזרחית, והאם ראוי להגיש בקשה לצו כללי המורה למעביד לנקוט פעולות כלליות הנוגעות לעובדיו הזרים {סעיף 1כו(ג)(4) לחוק עובדים זרים}, להגיש תביעה אזרחית בבית-הדין לעבודה או בבית-משפט אחר אשר מוסמך לדון בה לשם אכיפת הזכות נשוא התלונה {סעיף 1כו(ג)(5) לחוק עובדים זרים}, ולהגיש בקשה לצו כללי {סעיף כו(ג)(6) לחוק עובדים זרים}.
סעיף 1לא(3) לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 קובע סייגים להפעלת סמכויות הממונה על זכויות עובדים זרים ותפקידיו, ונוסחו כדלקמן:

"1לא. סייגים להפעלת סמכויות הממונה על זכויות עובדים זרים ותפקידיו ((תיקון מס' 12) תש"ע-2010)
על-אף האמור בפרק זה, סמכויות הממונה על זכויות עובדים זרים לפי פרק זה ותפקידיו, לא יופעלו:
...
(3) על יחיד, לגבי עובד זר שהוא מעסיק בסיעוד שלא במסגרת עסקו או משלח ידו, למעט הסמכויות לפי סעיף 1כו(ג)(1) עד (3); על-אף האמור, הממונה על זכויות עובדים זרים יהיה רשאי לעשות שימוש במלוא תפקידיו וסמכויותיו לפי פרק זה במקרים שבהם קיים חשש לאחד מאלה:
(א) סחר בבני אדם, החזקה בתנאי עבדות או עבודת כפיה, כמשמעותם בסימן ז' בפרק י' לחוק העונשין;
(ב) מעשה המהווה עבירת מין או אלימות;
(ג) הטרדה מינית, כהגדרתה בסעיף 7(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988."

הזכות לשוויון הוכרה בשיטת המשפט הישראלית עוד בראשית ימיה כזכות יסוד. לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הוכרה הזכות לשוויון כחלק מזכותו החוקתית של האדם לכבוד באותם היבטים הקשורים לכבודו בקשר הדוק {בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת, פ"ד סא(1), 619, 688 (11.05.06); בג"צ 4128/02 אדם טבע ודין נ' ראש הממשלה, פ"ד נח(3), 503, 518 (16.03.04)}.

מושג השוויון משמעו יחס שווה אל בני אדם, אשר אין ביניהם שוני שהוא רלבנטי לעניין נושא השוויון {דנג"ץ 4197/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד (5), 330, 345 (15.06.98)}.

מכך נגזרת התפיסה שלפיה שוויון אינו מחייב זהות. עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים.

עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין זה יוצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים ענייניים המצדיקים שוני {בג"צ 1703/92 ק.א.ל נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4), 192, 236 (23.09.98)}.

המבחן הוא איפוא מבחן של רלבנטיות {בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים פ"ד סא(2) 202, 307 (14.05.06); בג"צ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2), 501, 508-507 (18.07.89); בג"צ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4), 1, 12-11 (28.07.81)}.

השוויון אינו יעד שכיבושו חד-פעמי. הוא יעד שיש להשיגו בהדרגה, במאמץ בלתי-נלאה, ולשוב ולפעול למען השגתו תדיר. הוא כצמח המחייב טיפוח מתמיד, הוא כשדה שלחין המצפה לא רק למטר השמים אלא גם ליד בוטחת של האדם.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הארכת רישיון ביקור של עובד זר בתחום הסיעודי מטעמים של תרומה מיוחדת לחברה על-פי סעיף 3א(ג1) לחוק הכניסה לישראל