העסקת עובד זר במסעדות - מבוא

הממשלה גיבשה מדיניות על-מנת לצמצם את מספר המועסקים הלא-ישראלים בענף המסעדנות האתנית (מסעדות אסיאתיות לסוגיהן).

מדיניות זו התגבשה כבר לפני למעלה מעשור, ושימשה עילה למספר עתירות שהוגשו לבית-המשפט {בג"ץ 5626/97 לרנר נ' מנכ"ל שירות התעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.97); בג"ץ 2836/98 לרנר נ' שר העבודה והרווחה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.9.98); בג"ץ 9647/02 בן דוד נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.5.03); בג"ץ 3445/05 סושימאי בע"מ נ' משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.05)}.

בשורה של החלטות שנתקבלו בין השנים 2007-2004 קוצץ, בשלב ראשון, מספר ההיתרים להעסקתם של טבחים מחו"ל במסעדות אתניות ומעורבות, ובהמשך הותנתה קבלתו של היתר בתשלום שכר גבוה לעובד, המשקף את המומחיות שבגינה מבקשת המסעדה להעסיקו.

משנת 2009, נקבע, ניתן יהיה להעסיק בענף זה רק מומחי-חוץ - עובדים בעלי כישורים מיוחדים, ששכרם החודשי לא ייפול מכפל השכר הממוצע במשק, סכום העומד כיום על כ- 15 אלף שקלים {החלטות הממשלה מס' 2445 מיום 15.08.04; מס' 3021 מיום 06.01.05; מס' 4617 מיום 29.12.05; מס' 4099 מיום 09.08.05; מס' 446 מיום 12.09.06; ומס' 1205 מיום 15.02.07}.

שיעור שכר זה, הוא גבוה פי כמה מזה המשולם כיום למהגרי עבודה בענף. אין פלא, איפוא, כי החלטות הממשלה קוממו עליהן את בעלי המסעדות, ולמאבקם נרתמו גורמים נוספים ובהם שר התיירות ובכירים במשרדו, ראש עיריית ירושלים, יושב ראש ועדת הכספים של הכנסת, חברי ועדת הכלכלה של הכנסת ונבחרי ציבור אחרים.

כל אלה הטעימו מה רב יהא נזקן של אותן החלטות, לא רק לענף המסעדנות האתנית אלא למשק הישראלי כולו.

חופש העיסוק הוא החופש להעסיק או שלא להעסיק {בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4), 673, 682 (02.09.99), בעקבות אהרן ברק אשר הוסיף וכתב בספרו: "חוק המטיל חובה להעסיק פוגע בחופש העיסוק. חוק המחייב שלא להעסיק פוגע בחופש העיסוק" {אהרן ברק פרשנות במשפט ג 597 (1994). ראו גם Ran Hirschl, Israel's 'Constitutional Revolution': The Legal Interpretation of Entrenched Civil Liberties in an Emerging Neo-Liberal Economic Order, 46 Am. J. Comp. L. 427, 440 (1998)}.

אף-על-פי-כן, ב- בג"ץ 9722/04 {פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.06)} ביכר בית-המשפט שלא להכריע בשאלת הפגיעה בחופש העיסוק של מעביד, המוגבל בהעסקתם של עובדים מחו"ל.

יש לעמוד על שני היבטים של הגבלת ההעסקה:

ראשון הוא זה שבגדרו נאסרת - אם באורח מוחלט ואם באמצעות צמצום ניכר של מספר ההיתרים - העסקתם של עובדים מחו"ל, שהידע שלהם או כישוריהם חיוניים להפעלתם של בתי עסק בישראל.

ככאלה, אין אותם עובדים שונים מכל משאב אחר, החיוני לקיום העסק והגבלתו מאיימת לשלול מן המעסיק את היכולת להפעילו {בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(5), 485, 505 (22.10.93)}.

כך, הגבלת יכולתו של בעל העסק לספק לעצמו את המשאבים הנדרשים להפעלת עסקו, היא פגיעה בחופש העיסוק שלו.

מדיניות העסקת עובדים זרים, על מכלול ההגבלות החלות מכוחה, צריכה להתחשב, בין יתר השיקולים, בזכותו היסודית של אדם לחופש עיסוק, ובפגיעה אפשרית בזכות זו מקום שמשלח ידו מחייב העסקת עובדים זרים שקשה, או לא ניתן, למצוא להם תחליף בעובדים מקומיים.

ראוי כי בהפעלת מדיניותה הכללית תתחשב הרשות המוסמכת, בין היתר, בצורכי עיסוקו של הפרט, ובאיזו מידה עלול עסקו להיפגע אם לא יותר לו להעסיק עובד זר {כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- בג"ץ 9723/01 לוי נ' מינהלת מחלקת תעשיה ושירותים למתן היתרים לעובדים זרים, פ"ד נז(2), 87, 93; 95 (29.01.03)}.

מימד אחר של הגבלת הַעֲסקה שואב מהיבטה הכלכלי של הזכות לחופש עיסוק. זכות זו, מקום שעניינה בעיסוק מסחרי שמבקש לעצמו אדם, מתייחסת גם ליכולת לשלוח בו יד בתנאים של כדאיות כלכלית.

מי שהוכיח כי בשל הגבלה שלטונית שוב אין באפשרותו להפעיל בית עסק רווחי, נשא בנטל להראות כי חופש העיסוק שלו נפגע.

המבחן הוא אובייקטיבי, אשר בוחן אם בעל עסק סביר יוכל להוסיף ולקיים באורח מקובל בית עסק מן הסוג המסויים, על-אף ההוצאות הנוספות שמשיתה עליו ההגבלה שבדין.

לכאן נוגעים כללים, המצרים את חופש הפעולה של המעסיק בקביעתם של תנאי השכר שישלם לעובדיו, לרבות אלה המייקרים את עלות השכר באופן המאלצו להפחית את מספר העובדים.

אכן, השאלה, אם החלטה של רשות מהווה פגיעה בחופש העיסוק, צריכה להיבחן באופן מהותי ולא פורמאלי. חופש העיסוק נפגע גם כאשר החלטה שלטונית פוגעת בעקיפין במימוש חופש העיסוק הלכה למעשה.

אך יש לזכור כי אין מוטלת על המדינה החובה ליצור תנאים של כדאיות כלכלית, אלא אך להימנע מנקיטתן של פעולות השוללות אותה.

הפן הכלכלי של חופש העיסוק משתרע אף מעבר לגדריה של זכות זו, שכן הוא מערב אינטרסים כספיים של הטוען לפגיעה.

בעל עסק, אפילו לא עלה בידיו להוכיח כי חירות משלח היד נשללה ממנו, עלול להיפגע מעצם ייקורו של העיסוק.

השאלות העוסקות בשם שיש ליתן לפגיעה זו, האם עולה היא כדי הגבלתה של הזכות החוקתית לקניין, או שמא היא מצויה במדרגה נורמטיבית נמוכה יותר? האם אותה עלות נוספת, המזכירה באחדים מהיבטיה את זו המוּשֶתת מכוחם של דיני המס, נוטלת מרכושו של העוסק? האם, בחשבון כולל, היא גורעת ממנו דבר מה? ולמי "שייך" הסכום הנוסף שיש לשלם? הן שאלות קשות וסבוכות לאור העובדה שהן מערבות תפישות שונות של הזכות הקניינית.

כמו-כן, הן מעמתות גישה גרעינית של המונח קניין אל מול תפישה רחבה יותר שלו. הן מעוררות את השאלה כלום היבטים רגולטוריים בפעולתה של הרשות המינהלית, שבקיומם מותנה במידה רבה כוחו של העוסק לממש אינטרס כלכלי שלו, מפרים את זכותו החוקתית. הן נדרשות ליחס בין בעל העסק לסביבתו {Charles A. Reich, The New Property, 73 Yale L.J. 733, 772 (1964); יוסף מ' אדרעי "מכשולים קונסטיטוציוניים וערכיים בהטלת מס על רווחי הון בבורסה" מיסים ח/6 א-20, 25 (1994); יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב 258, 267 (1995); אהרן יורן "היקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות השיפוטית בחקיקה כלכלית" משפטים כח 443, 447 (1997); אייל גרוס "זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" עיוני משפט כא 405, 410; 438 (1998); Gregory S. Alexander, "The Social-Obligation Norm in American Property Law", Cornell L. Rev. (Forthcoming, 2008), and refs. therein}.

לכן, בית-המשפט נמנע מהכרעה בסוגיות מעין אלו, כשהונחו לפתחו בעבר {"האם ההגנה על הקניין", שאל כב' השופט י' זמיר ולא נצרך להשיב, "משתרעת גם על מגבלות על חוזי עבודה, כגון הוראה בדבר שכר מינימום?" ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפי שיתופי, פ"ד מט(4), 221, 470 (09.11.95). ראו גם את דברי כב' הנשיא ברק באותה פרשה, בעמ' 431; בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2), 793, 816 (02.06.96); בג"ץ 4947/03 עיריית באר-שבע נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.05.06), בפסקאות 8-7 לפסק-דינה של כב' השופטת ד' ביניש; בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.9.06), בפסקה התשיעית לפסק-דינו של כב' הנשיא ברק; בג"ץ 956/06 איגוד הבנקים בישראל נ' שר התקשורת, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.03.07) בפסקה השביעית לפסק-דינה של כב' השופטת א' חיות}.

אך גם אם לא נשא הטוען לפגיעה זו בנטל להוכיחה, לא נסתם הגולל אם הראה, תחת זאת, כי אינטרס כלכלי מוגן שלו נפגע, אפילו אם משקלו פחות מזה של זכות יסוד חוקתית.

"אינטרס מוגן" הכוונה לאותו עניין, המצדיק את העברת הנטל אל כתפי המדינה, להראות כי הפגיעה בו היא כדין.

דרושה חוליה מעגנת, ההופכת אינטרס "סתם" לכזה המקים עילה כלפי הרשות. זו אפשר שתימצא, בין השאר, בדבר חקיקה המקנה זכות שאינה בת-מעלת חוקה, בעשיה מינהלית בה הובטח עניינו של אדם או בהסתמכות או ציפיה לגיטימית שנוצרו אצלו לאורה של מדיניות שלטונית קיימת.

כלומר, ההגנה ניתנת בדרך-כלל לזכויות מוקנות. אולם בנסיבות מסויימות אינטרס ההסתמכות או הצורך לכבד ציפיות ראויות מצדיקים מתן הגנה גם לאינטרס שאינו מגיע כדי זכות במובן המקובל או לאינטרס שטרם התגבש לזכות כזאת {בג"ץ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4), 540, 552 (25.06.01). ראו גם ע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 581, 625 (16.12.93); רע"א 7678/98 קצין התגמולים נ' דוקטורי, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.05), בפסקה 20 לפסק-דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה}.

פעולה שלטונית, הפוגעת בזכות או באינטרס מוגן, מצדיקה פניה אל המשפט המִינהלי למען תיבחן חוקיותה.

במלאכה זו, בה נבדקות תכלית הפעולה ומידת הפגיעה שהיא מסבה, משמשים כלים שיסודם במבחניה של פיסקת ההגבלה שבחוקי-היסוד {בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4), 94, 138 (08.11.95)}.

אלה מקנים לביקורת על מעשי המִינהל אופי מדוייק יותר ומקלים על ביאורה של ההכרעה השיפוטית {בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2), 728, 777 (04.05.99); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.03.07), בפסקה 22 לפסק-הדין}.

יעילותם, וכן הצורך בהקנייתו של אופי שיטתי ועקבי לביקורת השיפוטית על מכלול היבטיה של העשיה המינהלית, מצדיקים את הפעלתם הן כשנפגעה זכות חוקתית, והן כשנפגעו זכות או אינטרס מוכר, בני מעלה נורמטיבית נמוכה יותר {בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4), 1, 43 (13.04.97); בג"ץ 4638/07 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת חשמל לישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.07), בפסקה השמינית לפסק-דינו של כב' השופט ע' פוגלמן}.

על-אף הזהות בכלי הבדיקה, מוצאת האבחנה בין פגיעה בזכות חוקתית לבין פגיעה בערך פחוּת-מעמד את ביטויה בתוכן הינוצק בכלים אלה עם הפעלתם.

בעיקר אמורים הדברים במבחנה השלישי של המידתיות, הוא המבחן ה"צר", המניח על כף אחת של המאזניים את התועלת שבפעולה המינהלית ועל האחרת את נזקה, על כל היבטיו. ברי, כי במקום בו הזכות שנפגעה היא זכות חוקתית נדרשת הכף האחרת לשאת, כנגד הפגיעה, משקל כבד יותר.

הערכת הפגיעה ובירור חוקיותה נדרשים לבסיס עובדתי ונורמטיבי כאחד. לעובדות אנו נזקקים בפרט בשלב זיהויה של הפגיעה, בקביעת עוצמתה ובבחינת מידתיותה.

מרבית הסוגיות שבעובדה אינן יכולות להיות מוכרעות אלא על יסודו של מידע, שהניחו הצדדים לפתחו של בית-המשפט והוכיחו בראיות, באשר הערכאה השיפוטית נעדרת בדרך-כלל כלים עצמאיים לאיתור העובדות {ע"א 4860/90 אנגל נ' בודסקי, פ"ד מו(4), 434, 437 (24.08.92); ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5), 215, 273 (02.06.04); ברק לעיל, 479}.

תחילה נושא בנטל של הבאת המידע העותר, הטוען לפגיעה בזכות. אם עלה הדבר בידיו, עוברת המעמסה אל כתפיה של הרשות המינהלית, למען תַראה כי הפגיעה היא כדין {ע"א 6821/93 בנק המזרחי הנ"ל, 428 (כב' הנשיא ברק); בג"ץ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.12.05), בפסקאות 10, 18 לפסק-הדין}.

אין זה הכרח, כי הבחינה העובדתית תשקף ראיה שבדיעבד. די בצפי מבוסס כי התפתחות עובדתית עתידה להתרחש. אולם, על הטוען למצב דברים שטרם אירע מוטלת המשימה, וזו לעיתים אינה קלה, להראות סיכוי ממשי להתממשות תחזיותיו.

להיבט הנורמטיבי ביטוי עיקרי בדרישת קיומה של תכלית ראויה לפעולה המינהלית ובמבחן המידתיות "הצר".

בהתחקות אחר היבט זה יש לפעול בהתאם למצוות ההיגיון והמוסר, למוסכמות החברתיות, לזיהוי יסודותיהם של שיטת המשטר ושל הסדר החברתי הנוהג, ולאיתור ופיתוח תפישות-הטוב עליהן הם מושתתים.

יתרונו של בית-המשפט הגבוה לצדק באלה, מצוי בהיותו גורם חיצוני שאינו מעורב בעשיה המינהלית, בשחרורו מכבלי המחנאות הפוליטית שרוחות של שעה הן אדונה העיקרי, בכלי הניתוח האנליטיים שמעמיד לרשותו הדין ובתפקיד המיוחד השמור לו בקידומם של עקרונות יסוד של צדק ומוסר, כמתחייב משמו ומן המסורת השיפוטית שהתפתחה בו מראשית ימיה של המדינה.

עם-זאת, כגורם המקפיד הקפד-היטב על הפרדת הרשויות במובנה המהותי, יישמר בית-המשפט מלשים עצמו בנעליה של הרשות המינהלית בקביעתה של המדיניות הראויה וביישומה, וזאת אפילו סבר כי מוטב היה לאמץ מדיניות שונה.

היישום של הכוחות שהוקנו לבית-המשפט, מן הראוי שייעשה תוך הימנעות מהפיכת בית-המשפט לגורם המעצב באופן פעיל את המדיניות הכלכלית, הנראית לו נכונה או עדיפה {ע"א 6821/93 בנק המזרחי הנ"ל, 331, ראו עוד בג"ץ 4769/90 זידאן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(2), 147, 172 (14.04.93); ע"א 524/98 מדינת ישראל נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(2), 145, 151 (21.04.98); בג"ץ 6962/03 חברת מדיה מוסט בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נט(3), 14, 30 (28.10.04)}.

אכן, בית-המשפט אינו עוסק, אף אינו מתיימר לעסוק, בקביעתה של מדיניות ביצועית. נקודת המוצא לביקורת שיפוטית היא, כי ככל שיתבקש לעסוק בשאלות של מדיניות, ימשוך בית-המשפט את ידו מן הדבר.

ההתמודדות עם סוגיית העובדים הזרים היא מורכבת. היא מצריכה התחשבות במגוון רחב של אינטרסים. היא מצריכה התחשבות בעובדים הזרים עצמם, במעסיקיהם, ובצרכי המשק הישראלי והחברה הישראלית בכללותה. היא מעוררת שאלות מקצועיות קשות, כלכליות וחברתיות, המחייבות מענה במישורים שונים.

בנסיבות אלו, התערבותו של בית-המשפט בבחירת האמצעים שהרשות המינהלית בחרה להתמודדות עם הסוגיה הניצבת לפניה, תהא צרה ומצומצמת.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

העסקת עובד זר במסעדות - מבוא