הוצאתה לפועל של מדיניות ההפחתה הממשלתית במכסת היתרים לעובדים זרים ועמידותה בפני התערבות שיפוטית

1. התרת כניסת עובדים זרים לישראל
סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, קובע כדלקמן;

"1יג. היתר להעסקת עובד זר (תיקונים: תשס"ג-2002 (מס' 4), תש"ע-2010 (מס' 12), תשע"ג-2013 (מס' 16))
(א) לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא-אם-כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעביד, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסויימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעביד או לפי רשימה שמית.
(ב) היתרים לפי סעיף זה יינתנו בשים-לב, בין השאר, למאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו על העסקתו של עובד מסוג ששר הפנים קבע לפי סעיף 2(ג) בחוק הכניסה לישראל.
(ד) (1) יחיד שהגיע לגיל הפרישה ומבקש לראשונה היתר להעסקת עובד זר בענף הסיעוד שלא במסגרת עסקו או משלח ידו או מבקש לחדש היתר כאמור שהותלה, יתבקש לבחור, בעת הגשת הבקשה, על גבי טופס של המוסד לביטוח לאומי, אם בתקופה שבה יעסיק עובד זר כאמור גמלת הסיעוד תשולם לו בכסף או לידי מי שנותן את שירותי סיעוד, והכול ככל שיהיה זכאי לגמלת סיעוד ותאושר בקשתו לקבלת היתר להעסקת עובד זר או לחדשו; טופס כאמור יכלול הסבר בדבר אפשרויות הבחירה ומשמעותן, לרבות הזכאות לשירותי סיעוד מגופים אחרים זולת המוסד לביטוח לאומי;
(2) בסעיף-קטן זה, "גיל הפרישה", "גמלת סיעוד" ו"היתר שהותלה" - כהגדרתם בסעיפים 1, 223, 223א לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"), בהתאמה;
(3) הוראות סעיף-קטן זה יעמדו בתוקפן בתקופה שמיום כ"ט בטבת התשע"ד (1 בינואר 2014) או מיום תחילתן של תקנות ראשונות לפי סעיף 225ד לחוק הביטוח הלאומי, לפי המאוחר, ועד יום ט' בטבת התשע"ה (31 בדצמבר 2014), והן יחולו על בקשה ראשונה להיתר או על בקשה לחידוש היתר שהותלה, שהוגשו בתקופה זו."
הוראה הסעיף הנ"ל מורה כי העסקתו של עובד זר אצל מעסיק ישראלי טעונה היתר, ומחייבת עמידה בתנאיו. ההיתר יכול שיתייחס למכסה של עובדים זרים, המושפעת, בין היתר, ממאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים.

במשולב עם חקיקה זו המכפיפה העסקת עובדים זרים למשטר של היתרים, ניצבת מערכת הדינים הינובעת מחוק הכניסה לישראל. חוק זה קובע בסעיף 1 כי מי שאיננו אזרח ישראלי, תהיה כניסתו לישראל על-פי אשרה ורישיון ישיבה בהתאם לחוק.
לשר הפנים סמכות רחבה שבשיקול-דעת לעניין קביעת תנאים למתן אשרה {סעיף 6 לחוק הכניסה לישראל}. החוק קובע תנאים מיוחדים להארכת אשרות ורישיונות ישיבה לעובדים זרים {סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל}.

מי שאינו אזרח ישראל ואינו בעל מעמד של עולה כמשמעות ביטוי זה בחוק השבות, תש"י-1950, יהיו כניסתו וישיבתו בישראל מותנים באשרה וברישיון ישיבה.

כלל זה נובע מעיקרון ריבונות המדינה בשטחה, ממנו נגזר שיקול-הדעת הרחב הנתון לה למנוע זרים מלהיכנס לתחומה, להתנות תנאים לכניסתם אליה, או אף להרחיקם מתחומי הארץ בהתקיים טעמים טובים לכך.

מההסדר הנורמטיבי האמור עולה, כי המחוקק לא הכיר בזכותו המוקנית של מעסיק להעסיק עובדים זרים. העסקת עובד זר מותנית בהתרת כניסתו של העובד לישראל - עניין הנתון לשיקול-דעת רחב של המדינה במסגרת מדיניות הפיקוח שהיא מפעילה על הנכנסים לתחומה שלא מכוח אזרחותם ומעמדם על-פי חוק השבות.

העסקת עובדים זרים משפיעה ישירות על המדיניות הכלכלית והמשקית של המדינה, וגם בהיבט זה היא מפעילה את סמכותה השלטונית להסדיר תחום פעילות זה ככל שהוא משפיע על שוק העבודה, הכלכלה, והחברה בישראל.

ההנחה המשפטית היא, כי אין זכות מוקנית למעסיק בישראל להעסיק עובדים זרים, וכניסתם של אלה לישראל מותנית במדיניות הממשלה, שלה תכליות רבות ומגוונות.

מדיניות הממשלה בהתרת כניסתם של עובדים זרים והעסקתם אצל מעסיקים זרים נתונה לשיקול-דעת רחב של הרשות המינהלית. היא כורכת עימה הן שיקולים כלליים הקשורים למדיניות הפיקוח על היוצא ובא לגבולות הארץ שאינו אזרח ותושב בה.

העמדת סייגים על כניסת זרים לארץ נועדה לשמור על הזהות המייחדת את החברה הישראלית ותרבותה. בצד תכלית זו, נועדה מדיניות הפיקוח גם להשיג יעדים כלכליים ובטחוניים של המדינה {בג"צ 1031/93 פסרו (גולדשטין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4), 661, 705 (12.11.95)}.

יובהר, כי ככל ששיקול-הדעת של הרשות בהפעלת סמכותה רחב, כך קטן מגזר הביקורת השיפוטית על החלטותיה.

2. ההשכלות של התרת כניסה לעובדים זרים ומדיניות הממשלה
החל בשנות ה- 90, גדל באופן ניכר שיעור העסקתם של עובדים זרים בכלל ענפי המשק, ובענף התעשיה בפרט.

מתן היתרים להעסקת עובדים זרים הותנה מאז ומתמיד במדיניות היתרים שהתבססה על צרכי המשק, זמינות עובדים ישראלים לביצוע העבודות שבגינן מתבקש ההיתר, ושיקולים נוספים הקשורים בהתרת שהייתם של עובדים זרים בתחומי הארץ.

במהלך הזמן, הלך וגדל מספר העובדים הזרים השוהים ועובדים בארץ ללא היתר. חלק מהם נכנסו לארץ בהיתר, ונשארו בה לאחר פקיעת תוקף ההיתר.
בהעסקת העובדים הזרים טמונים יתרונות כלכליים משמעותיים למעסיקים, שכן עלות העסקת עובד ישראלי גבוהה מזו של עובד זר. מצד שני, העסקת עובדים זרים בהיקף כה גדול הביאה לפגיעה קשה בשוק העבודה המקומי.

עובדים ישראליים התחרו עם עובדים זרים על מקומות עבודה, והדבר הביא לגידול באבטלה, והיווה תמריץ שלילי לכניסת ישראלים לענפים בהם מועסקים עובדים זרים.

הרחקת התושבים הישראליים משוק העבודה יצר מעגל אבטלה חריף במדינה, העמיס עליה נטל כספי כבד של קצבאות, הרחיב את מעגל העוני והפערים החברתיים, והעמיק את אי-השוויון.

ריבוי העובדים הזרים הביא גם לעלויות כלכליות כבדות על המשק מבחינת השקעה בתשתיות ובשירותים המוניציפאליים, שירותי רווחה, וכיוצא באלה. התועלת שענפים מסויימים הפיקו מהעסקת עובדים זרים בעלות נמוכה בענפי הבניין, החקלאות, התעשיה והשירותים העמיסה מצידה עלויות כבדות, חברתיות וכלכליות, על כלל אזרחי המדינה.

לכל אלה הצטרפו העלויות הקשורות באכיפת החוק, ופעולות פיקוח על שוהים ללא היתר, שעלותם גם היא כבדה ותופעת הפגיעה הקשה בזכויות היסוד של העובדים הזרים, אשר התרחשה בהיקף גדול מצד חלק מהמעסיקים, ופגעה בערכי יסוד של החברה ובדמותה ובתדמיתה של המדינה מפנים ומחוץ.

ההשלכות השליליות של העסקת עובדים זרים הביאו לגיבוש מדיניות ממשלתית שתכליתה לצמצם את תופעת העובדים הזרים הנכנסים לישראל, ולהבטיח יציאת העובדים עם פקיעתו של ההיתר.
לפיכך, הוחמרו המגבלות על העסקת עובדים זרים, הוגברה האכיפה על יציאתם את הארץ והותנו תנאים שמטרתם להחליש את המניעים של המעסיקים לבקש להעסיק עובדים זרים על חשבון עובדים מקומיים.

בהתאם להמלצות הוועדות השונות שהוקמו, הטכניקה שהממשלה נקטה בה היתה, בעיקרה, לצמצם את פער העלויות בהעסקת עובד זר לעומת עובד ישראלי בכל ענפי המשק בהם מועסקים עובדים זרים.

מדיניות זו הופעלה באמצעים שונים בענפי משק שונים, בשים-לב למאפיינים המיוחדים של הענף בו מדובר. ייקור עלויות העובדים הזרים ביחס להעסקת עובדים ישראליים הקטין את התמריץ בהעסקתם.

3. הגבלת היתרים לעובדים זרים
סמכות הממשלה לגבש מדיניות בעניין עובדים זרים נובעת משני מקורות: מחוק הכניסה לישראל, המקנה לרשות המוסמכת שיקול-דעת רחב לפקח על הנכנסים לישראל שאינם אזרחיה או תושביה; ומחוק עובדים זרים, המסמיך את הממונה מכוח החוק לגבש הסדרים למתן היתרים להעסקת עובדים זרים.

הממשלה פעלה במספר מישורים:

צמצום הקצבאות וההטבות במטרה לתמרץ אנשים לחזור לשוק העבודה, ביצוע רפורמה בשוק העבודה על-ידי הקמת מינהלת הגירה והקטנת מיכסות ההיתרים. כן הוחלט על ייקור עלות העסקתם של עובדים זרים.

יחד-עם-זאת, התגבשה מדיניות אכיפה אקטיבית להרחקת עובדים זרים בלתי-חוקיים בשיעורים גדולים כל שנה. במקביל לכך, צומצמו מיכסות ההיתרים להעסקת עובדים זרים ובכללם גם צומצמו המיכסות בענף התעשיה.

בצד צמצום המיכסות, ננקטו צעדים לייקור עלויות עובדים זרים כדי להפוך את העסקתם לבלתי-כדאית למעסיקים. כן ניתן עידוד להעסקת עובדים ישראליים באמצעות תמריץ כספי למעסיקים שיעסיקו עובדים ישראלים שקודם לכן היו מובטלים.

גובשו תכניות הכשרה מקצועית על חשבון המדינה למקבלי קצבת הכנסה, וננקטו צעדי עידוד שונים למקבלי גמלה להצטרף לשוק העבודה.

נקבע היטל על המעסיק לגבי ההכנסה ששילם לעובד הזר {סעיף 30 לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003), התשס"ג-2002, תיקון לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 וסעיף 45 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו- 2004), התשס"ג-2003}.

ביום 15.8.04 קבלה הממשלה החלטה (מס' 2445) שעניינה שילוב עובדים ישראלים בשוק העבודה. עיקרה של ההחלטה בהנחיית הממונה על יחידת הסמך לעניין עובדים זרים במשרד המסחר התעשיה והתעסוקה להקצות היתרי העסקה לעובדים זרים בענפי התעשיה והשירותים רק ל"מומחי חוץ".

"מומחה חוץ" הוא תושב חוץ שהוזמן לעבוד בישראל בידי תושב ישראל שאינו קבלן כוח אדם או מתווך כוח אדם, כדי לתת שירות לאותו תושב ישראל בתחום שיש לו בו מומחיות ייחודית, ושעבור שירותיו ישולם לו שכר חודשי בסכומים מוגדרים.

ביום 09.08.05, ניתנה החלטת ממשלה נוספת (מס' 4099), אשר חלה על התעשיה, מסעדות אתניות ומעורבות, ובתי מלון, ובה נקבע כי אין לתת היתרים לעובדים זרים אלא אם התקבלה הודעה משירות התעסוקה כי לא קיים דורש עבודה ישראלי לביצוע העבודה נשוא בקשת ההיתר.

אקט זה מגביל באופן משמעותי את מתן ההיתרים לענף משקי זה כחלק מתפיסת מדיניות כלכלית כוללת המבקשת לעודד את התעסוקה המקומית ולהילחם באבטלה.

מדיניות הממשלה בנויה על ההנחה כי היתר לעובד זר בתעשיה לא יינתן אלא-אם-כן מדובר בעובד בעל מומחיות מיוחדת שאין לה תחליף בשוק המקומי. הדרך לאכוף תנאי זה היא באמצעות קבלת התחייבות מהמעסיק לשלם לעובד הזר "המומחה" שכר מינימום העולה באופן ניכר על שכר המינימום המקובל לעובד ישראלי על-פי החוק.

שכר המינימום של המומחה הזר יועלה בהדרגה במהלך תקופת המעבר בהפעלת המדיניות עד הגיעו לכפל השכר הממוצע במשק {בג"צ 9722/04, בג"צ 777/06 פולגת ג'ינס בע"מ ו- 50 אחרים נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.06)}.

החלטות הממשלה מגבילות באופן ממשי את יכולתם של העוסקים בתעשיה להעסיק עובדים זרים. הן מעלות את שאלת חוקיותן של ההחלטות מבחינת הסמכות לתיתן, ומבחינת סבירותן וענייניותן, ומצריכות בחינה אם הן נגועות בהפליה פסולה.

על-כן, על רשות מינהלית המפעילה סמכות שלטונית חלה חובה להתחשב בשיקולים רלבנטיים, ובהם בלבד. עליה להתבסס על שיקולים ענייניים בלבד ולהימנע משיקולים זרים {בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4), 1, 34 (13.04.97); בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עירית ת"א-יפו, פ"ד מב(2), 309, 324 (23.05.88); בג"צ 6358/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף יאיר נוה, תק-על 2006(1), 320 (12.01.06}.

בגדר שיקוליה הענייניים, מתחייבת הרשות המינהלית, להתחשב לא רק בנתונים עובדתיים, אלא גם בעקרונות וערכים.

כך גם לעניין שיקוליה של הממשלה בהתוויית מדיניות צמצום המכסות של היתרי ההעסקה לעובדים זרים, וייקור ניכר של עלות העסקתם הינם שיקולים רלבנטיים וממין העניין.

הם נועדו, ביסודם, לתכליות חברתיות ומשקיות שעיקרן עידוד התעסוקה המקומית, הקטנת ממדי האבטלה, וצמצום העלויות הכבדות למדינה הכרוכות בקיומו של ציבור גדול של עובדים זרים בישראל.

ההתמודדות עם סוגיית העובדים הזרים היא מורכבת ומצריכה התחשבות במגוון רחב של אינטרסים. היא מצריכה התחשבות בעובדים הזרים עצמם, במעסיקיהם, ובצרכי המשק הישראלי והחברה הישראלית בכללותה.

יודגש, כי מדיניות הממשלה בצמצום העסקת עובדים זרים בכלל, ובתעשיה בפרט, נועדה בעיקרה להיאבק באבטלה הקשה שפקדה את המדינה. צמצום האבטלה הוא יעד חברתי-כלכלי מן המעלה הראשונה במסגרת מדיניות הממשלה.

המלחמה באבטלה מחייבת הגנה על הפוטנציאל הקיים של מקורות התעסוקה המקומיים, ויצירת אופק תעסוקה לתושבי ישראל. העסקת עובדים זרים מצמצמת את מקורות התעסוקה הפתוחים בפני הישראלים, ויש לדבר השלכה ביטחונית, כלכלית וחברתית עמוקה על כלל המשק הישראלי {דו"ח מבקר המדינה מס' 46 (אפריל 1996) 475, 481-480}.

ברי, כי מדיניות כלכלית-משקית המבקשת לצמצם אבטלה ולעודד תעסוקה מקומית הינה מדיניות ראויה, הוגנת ועניינית. אולם בצד מדיניות זו כאמור, ניצב הפרט, הנושא בעולה ובעלותה של המדיניות הכלכלית.

מדיניות הרשות הציבורית, גם כשהיא מקדמת את האינטרס הציבורי הכללי, עלולה לפגוע בפרט או במגזר אוכלוסיה מסויים. מדיניות שלטונית סבירה אמורה לאזן איזון ראוי בין עניינו של הפרט הנפגע לבין התועלת הטמונה במדיניות לחברה כולה.

איזון זה נדרש במסגרת מבחן הסבירות של המדיניות השלטונית. בתחומי החתירה לכלכלה ציבורית נכונה, על השלטון לשים את ליבו לשאלה האם הפעלת המדיניות כרוכה בפגיעה בפרט, ומהו היקף הפגיעה, והאם הוא אינו חורג מהמידתיות הראויה בנסיבות העניין.

השפעת המדיניות על עיסוקם של פרטים, או על סקטור ציבורי מסויים הוא שיקול רלבנטי שיש לקחתו בחשבון. מדיניות העסקת עובדים זרים צריכה להתחשב, בין יתר שיקוליה, בהשפעה שיש לה על עיסוקם של פרטים ולהתחשב באמצעים שניתן לנקוט בהם כדי למתן פגיעה בעוסקים.

יודגש, כי החלטות הממשלה ממחישות את תשומת-הלב שניתנה למגזר התעשיה ולצרכיו. התחשבות זו משתקפת בכך שמתן היתרים לעובדים זרים לא נאסר לחלוטין בתחום עיסוק זה.

כדי להשיג את תכלית עידוד התעסוקה המקומית, יוחדו ההיתרים רק לאותם תחומי פעילות בתעשיה שבהם העובד הזר מביא עימו יכולת וכישורים ייחודיים שאין להם תחליף במשק הישראלי.

כדי להבטיח אכיפה ראויה של תנאי זה להיתר ההעסקה, הותנה ההיתר בתנאי שכר מינימלי גבוה, המשקף במהותו את ייחודו התעסוקתי של העובד הזר. כלל השכר המינימלי של העובד הזר בתעשיה הוא אמצעי שנועד להבטיח מפני עקיפת התנאי לפיו עובד זר יקיים את ההגדרה "מומחה חוץ".

בכך יאוזנו אינטרסים נוגדים:

מחד, המעסיק יזכה בהקצאת עובדים זרים במידה חלקית, ככל שהם בעלי כישורים ייחודיים הנחוצים למפעלו. מאידך, העובד הישראלי מן השורה יזכה בהגנה מפני דחיקת רגלו על-ידי העובד הזר.

הסדר זה לא הוחל באופן מיידי, אלא הופעל באופן הדרגתי במהלך תקופת מעבר ארוכה כדי להקל על העוסקים בתעשיה, ובגדרה של תקופה זו תוחל המדיניות בהדרגתיות, עד ליישומה הסופי.

מדיניות זו עונה על עיקרי האיזון הנדרש בנסיבות עניין זה. היא מקדמת תכלית חברתית-כלכלית כללית בצד התחשבות בסקטור התעשייתי במידת הניתן. במקביל לכך, פועלת המדינה גם בערוץ הכשרת עובדים מקומיים לתעשיה, כדי לאפשר קליטת עובדים ישראליים בתפקידים רגילים בענף התעשיה.

4. התערבות שיפוטית - האם קיימת פגיעה בחופש העיסוק?
שלבי הבחינה החוקתית מצריכים ראשית, התייחסות לשאלה האם יש בהחלטות הממשלה על רקע החקיקה הראשית המסמיכה, משום פגיעה חוקתית בחופש העיסוק?

חופש העיסוק הוא ביסודו חופש הנתון לאדם לפעול בעסקיו בלא הפרעה, בין מצד פרטים אחרים ובין מצד השלטון. זוהי במהותה זכות בעלת אופי הגנתי, שנועדה להבטיח לאדם מרחב מחיה משלו בלא הפרעה, בלא התערבות המדינה ובלא התערבות אחרים {בג"צ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, פ"ד נג(4), 673, 692 (02.09.99)}.

ברם, חופש זה אינו מקנה לעוסק זכות לתבוע מן המדינה כי תעשה שימוש בכוחה ובסמכויותיה כדי לספק כוח עבודה שאינו זמין במשק.

חירות העיסוק משמעה כי הרשות השלטונית מנועה מלהפריע לפרט לממש את עיסוקו על-פי בחירתו, אך אין כנגדה חובה על אותו שלטון לספק לו אמצעים לצורך מימוש בחירה זו, גם אם בהיעדר אמצעים אלה עלול הפרט להיפגע.

"לא כל פגיעה באינטרס עסקי היא גם פגיעה בחופש העיסוק" {בג"צ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נה(3), 625, 649 (15.04.01), מפי כב' השופט זמיר}.

מקום שהרשות הציבורית מגבילה את יכולתו של העוסק להעסיק עובדים בתוך המדינה תוך הצבת תנאים שונים לכך (שכר מינימום, מגבלות גיל וכשירות, וכיוצא באלה) היא ללא ספק מתערבת בחופש העיסוק ופעולתה מהווה פגיעה הטעונה בחינה על-פי פיסקת ההגבלה.

אולם אפשר ושונה הדבר כאשר המגבלות קשורות במתן היתרים לעובדים זרים, אשר לכאורה, אין זכות בסיסית לעוסק להעסיקם, משעצם כניסתם ושהותם בישראל מותנית בהיתר מיוחד, במסגרת הפעלת כוחה של המדינה כריבון לפקח על היוצאים והנכנסים לתחומה.

כאשר החלטה מינהלית מכוח חוק פוגעת בזכות אדם חוקתית, הכשרתה במישור החוקתי מותנית בכך שהערך שלשמו נעשתה הפגיעה הולם את ערכיה של המדינה. עליו להיות מכוון לתכלית ראויה, ובאיזון הכולל, על הפגיעה לעמוד במבחן המידתיות.

לפיכך, ראשית, על הערך הנגדי שלצורך הגשמתו נעשתה הפגיעה, להיות הולם את ערכיה של המדינה.

שנית, ערך זה צריך להוות שיקול ענייני רלבנטי החופף במידה רבה לתנאי "התכלית הראויה" שבפיסקת ההגבלה.

ולבסוף, האם באיזון הכולל ניתן משקל יחסי ראוי לזכות האדם מצד אחד, ולערך הנוגד מן הצד האחר, דהיינו, האם נבחרה נקודת איזון המשקללת כראוי את הערכים המתנגשים {בג"צ 2245/06 ח"כ נטע דוברין ואח' נ' שירות בתי הסוהר, תק-על 2006(2), 3564, 3576 (13.06.06)}.

יובהר, כי מדיניות הממשלה בצמצום העסקת עובדים זרים נועדה בעיקרה להיאבק באבטלה הקשה שפקדה את המדינה ולעודד באמצעות תמריצים שונים את התעסוקה המקומית.

יצירת ביקוש לידיים עובדות בתחומי עיסוק שבהם הועסקו עובדים זרים, היא חלק ממאמץ רב-מערכתי להגדיל את פוטנציאל התעסוקה המקומי, לפתוח בפני עובדים ישראליים מקורות פרנסה נוספים, ולתרום בכך לא רק לשיפור הכלכלה והתעסוקה, אלא לקדם גם פתרון של בעיה חברתית עמוקה שהעמיקה כפועל נגזר ממצב של אבטלה ממושכת ולכן, מדיניות זו היא בבחינת תכלית ראויה, ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל {בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1), 235, 264 (04.12.02); ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221, 362 (09.11.95); בג"צ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, תק-על 2006(2), 1754 (14.05.06), פסקאות 62 ו- 107 לפסק-דינו של כב' הנשיא ברק}.

באשר למידתיות, נדרש קיומו של קשר רציונאלי בין האמצעי הננקט למטרה שהוא מבקש להשיג. נדרש כי יינקט אמצעי שפגיעתו פחותה ואינה עולה על הנדרש להשגת התכלית הראויה ונדרש קיומו של יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה לבין הנזק הנגרם מהפגיעה בזכות החוקתית {בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5), 807, 840 (30.06.04)}.

כמו-כן, מתקיים קשר רציונאלי ברור בין ההגבלות שמטילה המדינה על מתן היתרים לעובדי זרים בתעשיה לבין עידוד התעסוקה המקומית. העדר היצע של עובדים זרים יביא, להעסקת עובדים מקומיים, ונעשות פעילויות ענפות להכשרת עובדים במסגרת מדיניות עידוד התעסוקה המקומית.

האמצעי שנקטה בו המדינה פגיעתו פחותה במעסיקים, שכן המדינה לא אסרה כליל, מתן היתרים לעובדים זרים בתעשיה, אלא פעלה בדרך מידתית ומתונה, מצד אחד, כשהתירה בואם של עובדים זרים שתרומתם למפעלי התעשיה היא על ייחודית, ומצד שני - אסרה על בואם של עובדים זרים שיתפסו את מקומם של העובדים המקומיים.

באשר לאמצעי בו נקטה המדינה הוא סביר ומאוזן ביחס לפגיעה בעוסקים. עוצמת הפגיעה בחופש העיסוק של העוסקים אינה שקולה כנגד חשיבות הערך הנוגד לכלכלה ולחברה בישראל שעניינו צמצום האבטלה, מציאת מקומות תעסוקה לתושבי ישראל, ועידוד כוח העבודה המקומי החשוב לכלכלה ולמרקם החיים החברתיים במדינה.

כנגד יעד חשוב זה, הפגיעה בעיסוק היא, ביסודה, מתונה, שכן פתוחה בפני העוסקים בתעשיה האפשרות להעסיק עובדים מקומיים בהיצע הקיים, ולתפקידים ייחודיים ניתן לקבל היתר לעובדים זרים.

ההתניה על שכר מינימום גבוה לעובדים זרים כאלה נועד כאמצעי-עזר על-מנת להגשים את מדיניות התעסוקה שנקבעה, ויישום התניה זו על-פי החלטת הממשלה הוא הדרגתי, באופן שמאפשר למפעלים להיערך למצב החדש.

בנסיבות אלה, התועלת הכלל-משקית מהמדיניות האמורה גוברת על עוצמת הפגיעה בעוסקים, ולפיכך גם בהיבט "המידתיות הצרה" עומדת החלטת הממשלה במבחן פיסקת ההגבלה.

לאור כל-זאת, ככל שקיימת פגיעה חוקתית בעוסקים בענף התעשיה עקב היתרים לעובדים זרים בענף זה, הרי היא פגיעה מוגנת מכוח פיסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הוצאתה לפועל של מדיניות ההפחתה הממשלתית במכסת היתרים לעובדים זרים ועמידותה בפני התערבות שיפוטית