נוהל עובדת זרה בהריון

1. טעמי מדיניות הממשלה שברקע נוהל העובדת הזרה
ב- בג"ץ 11437/05 {קו לעובד נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.11)} עניינה של העתירה בביקורת שיפוטית על חוקיותו וסבירותו של נוהל הטיפול בעובדת זרה שילדה ילד בישראל. היא מצריכה בחינה של מדיניות הרשות המוסמכת ביחס לעובדות זרות בישראל, שנילווים לה היבטים חוקיים וחוקתיים.

מרכז הכובד של העתירה הוא בהעמדה למבחן של העיקרון המובנה בנוהל, המחייב עובדת זרה שילדה ילד לעזוב את ישראל עם ילדהּ בתוך שלושה חודשים, בנתון ליכולתה לחזור לישראל בגפה לצרכי עבודה בתוך שנתיים ממועד הלידה.

מדיניות משרד הפנים נוהגת על-פי "נוהל טיפול בעובדת זרה בהריון" (נוהל מס' 05.03.0023 (להלן: "נוהל העובדת הזרה" או "הנוהל") הנוגעת למהגרות עבודה שנכנסו להריון וילדו ילדים במהלך עבודתן ושהותן כדין בישראל.

על-פי הנוהל, עובדת זרה שילדה ילד בעת שהותה בישראל לצרכי עבודה, רשאית להישאר בארץ למשך תקופה של 90 יום לאחר הלידה, ואז עליה לעזוב את ישראל עם ילדה. במצב זה עומדת לה הזכות לחזור בתוך שנתיים לישראל בגפה, לצרכי עבודה.

עוד קובע הנוהל, כי לא תתאפשר חזרתה של העובדת ארצה אם יש לה בארץ קרובי משפחה מדרגה ראשונה, וכי תקופת הרישיון לצורך עבודה בישראל והארכתו יהיו בהתאם לכללים הרגילים החלים ביחס לעובדים זרים.

תקופת הרישיון לצורך עבודה, והארכתו, תהיינה בהתאם לכללים הרגילים החלים על עובדים זרים. בנסיבות הומניטאריות חריגות, בהן מתעורר צורך לתת מענה לנסיבות קונקרטיות, ומקום שניתן יהא לתת מענה לאינטרסים הציבוריים בנושא זה, תישקל אפשרות להתיר לעובדת הזרה להמשיך לשהות בישראל עם הקטין לתקופה קצובה נוספת לאחר חלוף 90 הימים.

מדיניות הממשלה בהתרת כניסתם ושהייתם בישראל של עובדים זרים בנויה על שיקולים מורכבים הכורכים עימם היבטים כלכליים, משקיים, חברתיים ותרבותיים.

ההשפעות השליליות של העסקת עובדים זרים הביאו לגיבוש מדיניות ממשלתית שתכליתה לצמצם עד למינימום את תופעת העובדים הזרים בישראל, להבטיח את יציאת העובדים עם פקיעת היתר העבודה שניתן להם, ולפקח על השוהים שלא כחוק במדינה.

גיבוש הנוהל מצוי בתחום סמכותו הרחבה של שר הפנים להסדיר את תחום הגירת העבודה אל ישראל ולפקח על ביצועה של מדיניות הממשלה בנושא זה.

בכלל זה מוסמך שר הפנים להתנות תנאים לישיבתו של העובד הזר בישראל ולהורות באילו נסיבות עליו לעזוב את המדינה.

ביסוד הנוהל עמד רצונה של הרשות המוסמכת לקדם את מדיניות הממשלה בהידוק הפיקוח על מהגרי העבודה בישראל ולהבטיח כי יינקטו אמצעים שונים שימנעו או יקשו על המשך שהותם הבלתי-חוקית של עובדים זרים בישראל ועל השתקעותם בארץ ללא היתר.

כחלק ממדיניות זו נקבע הנוהל שמבטא תפיסה לפיה הימצאות בישראל של בן משפחה מדרגה ראשונה של העובד הזר (לרבות ילד) מחזקת את הקשר של העובד הזר לישראל גם בתקופה שלאחר פקיעת היתר הישיבה שלו בארץ ויוצרת תמריץ אנושי להישארותו בארץ ולהשתקעותו בה.

השיקולים העומדים מאחורי קביעת הנוהל הם שיקולים רלוונטיים וענייניים שיסודם בביצוע מדיניות הממשלה בנושא עובדים זרים.

לשם בחינת סבירות שיקול-הדעת של הרשות המוסמכת בגיבוש הנוהל יש לאזן בין שיקולי המדיניות הציבורית, שברקע הדרישה להרחקת העובדת הזרה מישראל לאחר שילדה, לבין הפגיעה שגורם הנוהל בזכויות העובדת הזרה להורות ולמשפחה ובציפיותיה הכלכליות.

בגיבוש נוהל העובדת הזרה, ביקשה הרשות המוסמכת לקדם את מדיניות הממשלה בהידוק הפיקוח על מהגרי העבודה בישראל, ולהבטיח, בין היתר, כי יינקטו אמצעים שונים שימנעו או יקשו על המשך שהותם הבלתי-חוקית של עובדים זרים בישראל ועל והשתקעותם בארץ בלא היתר.

בהתאם לתפיסה זו נקבע, כי לידת ילד לעובדת זרה בישראל מחייבת את עזיבתה את הארץ עם הילד, תוך הותרת אופציה לחזרתה לעבודה בישראל בגפה, בתוך פרק זמן מוגדר.

טעמי המדיניות האמורים הניצבים ברקע נוהל העובדת הזרה הינם רלבנטיים למדיניות הכללית שהממשלה אימצה בתחום הגירת העבודה, ומטרתם למנוע, בכל האמצעים האפשריים, את שהייתם והשתקעותם הבלתי-חוקית של עובדים זרים בישראל, בין אם הגיעו לארץ שלא כחוק, ובין אם נשארו בה לאחר פקיעת רשיונם.

במובן האמור, השיקולים העומדים מאחורי נוהל העובדת הזרה הינם רלבנטיים, וממין העניין, ולא ניתן לומר כי הם בלתי-ענייניים או מונחים משיקולים זרים.

עם-זאת, מדיניות הרשות הציבורית, החותרת לקידום האינטרס הציבורי, חייבת להתייחס, כשיקול רלבנטי, לשאלת השפעתה של המדיניות על הפרט, ואם היא כרוכה בפגיעה בו - עליה להתייחס להיקף הפגיעה ולמידתה.

2. הפגיעה בזכויות העובדת הזרה
על-אף שעובד זר, שאינו אזרח ישראל ואינו תושב בה, אינו כפוף לכל מערכות הזכויות והחובות החלות על-פי המשפט הישראלי על אזרחי המדינה ותושביה, נפרשת מעליו מטרית עקרונות המשפט הבסיסיים החלים בישראל על כל אדם הנמצא בשטחה.

על עובד זר השוהה בישראל חלים העקרונות החוקתיים הבסיסיים המעוגנים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר נועדו להגן על חייו, גופו, כבודו, קניינו, חירותו האישית, חופש התנועה שלו לצאת מישראל, פרטיותו וצנעת חייו. תחולת חוק-היסוד מתפרשת, בעיקרה, על כל אדם הנמצא בישראל ללא קשר למעמדו האזרחי, דתו, פועלו וכו'.
בכל הנוגע לנוהל, הוא פוגע בזכות החוקתית של העובדת הזרה להורות. זכות חוקתית זו נגזרת, מהזכות לכבוד האדם ונתונה לעובדת הזרה כמו לכל אדם אחר השוהה בגבולות המדינה.

הזכות להורות, וזכותו של ילד לגדול בחיק הוריו הטבעיים, הן זכויות שלובות זו בזו, היוצרות יחדיו את הזכות לאוטונומיה של המשפחה. זכויות אלה הן מיסודות הקיום האנושי {ע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1), 124, 184, 185 (21.04.05)}.

על-פי מושגי העקרונות החוקתיים בישראל, עוצמתה של זיקת השייכות הטבעית מקימה חזקה הנגזרת ממושכלות החיים וממציאות החיים כי טובת הילד היא כי יימצא לצד אימו הטבעית ויגדל עימה, ולא יופרד ממנה {רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4), 872, 894 (20.06.02); ע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1), 124, 185-184 (21.04.05)}.

באשר להורה, ההורות נתפסת כהגשמה עצמית של הפרט במובנה העמוק ביותר, והיא מהווה מסימניה המובהקים של המשכיות הקיום האנושי. "זכותם של ההורים לגדל את ילדיהם היא זכות טבעית, ראשונית" {פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך ב' (1989), 219}.

כבוד האדם כזכות חוקתית על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו משתרע על זכותו של כל אדם בישראל להולדה ולהורות. "הזכות לחיי משפחה אינה רק זכות יסוד במשפט המקובל, כי אם זכות חוקתית המעוגנת בזכות לכבוד האדם" {כב' הנשיא ברק ב- בג"צ 7052/03 עדאלה, המרכז המשפטי לזכויות
המיעוט הערבי נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.06), פסקה 38}.

הנוהל גורם לפגיעה בזכות החוקתית להורות של העובדה הזרה, כיוון שהוא מאלץ אותה לבחור בין שתי גזירות:

האחת - לעזוב את הארץ עם ילדה ולהיפגע עקב כך פגיעה כלכלית קשה בשל החמצת תקופת העבודה הינוספת בישראל שהותרה לה ברישיון ושהיה פוטנציאל להארכתה.

האחרת - לחזור לישראל להמשך העבודה בלי הילד ולהותירו לטיפול בידיים אחרות במדינה שמעבר לים.

יוזכר, כי הגעתה של העובדת לישראל כרוכה מבחינתה בהשקעה כספית ניכרת, וציפיותיה הכלכליות הטבעיות הן כי השקעה זו תוחזר במהלך תקופת העבודה בישראל, וכי בנוסף לכך תצליח להשיג במהלך תקופה זו מרווח השתכרות נוסף שיאפשר לה הן להשתכר למחייתה והן לסייע לבני משפחתה מעבר לים.

העמדת העובדת הזרה בפני בחירה זו מביאה, לפגיעה קשה בזכותה החוקתית לאמהות ולגידול ילדה עימה ואינה מתיישבת עם התפיסות הערכיות והמשפטיות-חוקתיות של החברה בישראל.

בנוסף לפגיעתו של הנוהל בזכות להורות כי כפיית העובדת לבחור בין החלופות האמורות עשויה אף להוות פגיעה בזכותה החוקתית לקניין במובנו הרחב של מושג זה שכן הנוהל גורם לפגיעה קשה בציפיותיה הכלכליות הלגיטימיות למצות את תקופת עבודתה בישראל. זאת, במיוחד על רקע תנאי העסקתם הקשים של עובדים זרים בישראל.

הברירה שהנוהל מעמיד בפני העובדת הזרה פוגעת באוטונומיה האישית שלה, המוכרת אף היא כזכות-יסוד במשפט. כמו-כן אין בהכרח זהות בין הגבלה מלכתחילה של העובדת הזרה להיכנס לישראל עם ילדיה לצרכי עבודה לבין חיובה לעזוב את הארץ עם ילדה לאחר לידתו בישראל.

משפט העבודה הישראלי מעניק אף הוא הגנות שונות לאישה עובדת בהקשר ללידה, הורות וחיי משפחה. לפיכך הוראות הנוהל אינן עולות בקנה אחד עם התפיסה הבסיסית של חוקי העבודה במדינת ישראל, האוסרים על אפליה בין גבר לאישה בעבודה ועל אפליה מטעמי הורות ומשפחה.

3. מבחני פיסקת ההגבלה על נוהל העובדת הזרה
פיסקת ההגבלה משמשת נוסחת איזון חוקתית המתאימה על-פי אופיה למצבים שונים שבהם מתנגשות זכויות חוקתיות עם אינטרס מדינתי המשתקף במעשה השלטון.

עקרונות פיסקת ההגבלה, המגדירים את מרחב הפגיעה המותר בזכות היסוד, אוצלים לא רק על בחינת חוקתיותו של חוק, אלא גם על המרחב הכולל של סמכויות השלטון. דרכם נבחנות מהותה והיקפה של הפגיעה המותרת בזכויות אדם באשר הן.

השאלה היא האם הפגיעה בזכויותיה החוקתיות של העובדת הזרה עומדת במבחני פיסקת ההגבלה, בהתחשב במדיניות הרשות החותרת בשם האינטרס הציבורי למנוע שהייה בלתי-חוקית והשתקעות של עובדים זרים בישראל לאחר פקיעת תוקפו של רישיון העבודה שניתן להם.

פיסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובעת כלהלן:

"8. פגיעה בזכויות (תיקון תשנ"ד-1994 (מס' 1))
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."

מדיניות הרשות המוסמכת, שתכליתה היא לעודד את התעסוקה והייצור המקומיים ולמנוע הסתמכות של המדינה על כוחות עבודה זרים, על כל המשתמע מכך, הולמת ערכיה של מדינת ישראל ומקיימת גם את דרישת התכלית הראויה.

באשר לדרישת המידתיות יש לבחון האם הפגיעה בזכויותיה החוקתיות המוגנות של העובדת הזרה עומדת במבחן המידתיות, בשים-לב למטרותיה של מדיניות הרשות ולאינטרס הציבורי שהיא מגלמת.

בבחינת המידתיות, ראשית יש לייחס משקל לעוצמה היחסית של הערכים המתחרים, ולמשקלם היחסי זה מול זה. נוסחת האיזון ודרך מימושה מושפעות מטיב האינטרסים המתחרים.

מצד אחד, מדובר במדיניות ציבורית המבקשת לפקח ולמנוע שהייה בלתי-חוקית והשתקעות קבע של עובדות זרות עם ילדיהן בישראל ומנגד, בפגיעה בזכות החוקתית של העובדת להורות, וכן להגשמת הציפיה הכלכלית הלגיטימית שנוצרה אצלה בעקבות רישיון הישיבה לצרכי עבודה שקיבלה למשך תקופת זמן, העלולה להיקטע עקב הפעלת הנוהל.

בגדרה של המידתיות, יש לבחון שלושה תנאים מצטברים כדלהלן {בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5), 807, 839-840 (30.06.04); בג"צ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא(1), 346, 392 (30.03.06)}:

1. האם מתקיים קשר רציונאלי בין האמצעי שנבחר לבין המטרה שיש להשיגה;

2. האם קיים אמצעי אחר שיש בידו להשיג את התכלית הרצויה ואשר פגיעתו בזכות היסוד קטנה יותר;

3. האם היחס בין התועלת הצפויה לצמוח מן האמצעי שנבחר, לבין הפגיעה בזכות החוקתית הינו יחס ראוי.

נראה כי נוהל העובדת הזרה עומד במבחן המשנה הראשון של המידתיות, אך אינו מקיים את מבחני-המשנה השני והשלישי.

בכל הנוגע למבחן-המשנה השני של המידתיות, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, הפיכת מימושה של זכות האדם להורות לעילה שבגינה יורחק אדם מישראל, אף שהוא שוהה במדינה כדין וטרם מיצה את מלוא תקופת רישיונו, משמעה נקיטת אמצעי שפגיעתו חמורה עשירות מונים מאמצעי אחר שעשוי להשיג את תכלית המדיניות הממשלתית תוך פגיעה פחותה בהרבה בזכות אדם.

בהקשר זה הרשות יכולה, למשל ליזום מערכת כללים וערבויות אשר תבטיח כי עם חלוף תקופת השהייה המירבית לעבודת העובדת הזרה על-פי רישיון היא תעזוב את ישראל עם ילדה.

אפשר כי האופציה להארכת רישיון העבודה של העובדת תוגבל לפרק זמן של עד 63 חודשים ולא מעבר לכך וזאת, גם ביחס לעובדת סיעודית, שלגביה החוק מאפשר כיום, בהתקיים תנאים מסויימים, הארכה מעת לעת וללא הגבלה בחוק של תקופת הרישיון.

באשר למבחן-המשנה השלישי של המידתיות, התועלת מהאמצעי שנקבע בנוהל שעיקרו בהרחקת העובדת הזרה מישראל לאחר לידת תינוקה, הוא פוגעני עד כדי כך שהתועלת שהוא מצמיח נמוכה באופן משמעותי מן הפגיעה שאותה הוא מגלם.

מן הבחינה הערכית מדינה הבוחרת להרחיק מקרבה עובדת ברישיון מאחר שילדה ילד, אך בשל החשש כי היא תתקשה מאוחר יותר להבטיח את עזיבתה של העובדת את הארץ, מכתימה בכתם ערכי את מערך הערכים האנושיים שהחברה הישראלית דוגלת בהם.

שהרי אין להשוות בין נושא שהותו של בן זוג של עובדת זרה לבין עניינו של עולל. כאשר מדובר בבת או בן זוג ההיערכות שונה, וכניסתם תותר ככלל רק אם הם בעלי רישיון שהיה חוקי משל עצמם.

כמו-כן, יובהר כי אין מדובר בכניסה מראש של עובדת זרה עם ילדיה, אלא במי שילדה כאן.

גם החריג ההומאניטארי בנוהל, המאפשר בנסיבות מיוחדות הארכה של תוקף רישיון הישיבה של העובדת הזרה שילדה מעבר ל- 90 יום, אינו מביא לאיזון ראוי בין תכליתה של המדיניות השלטונית לבין הפגיעה בזכויות הפרט.

נוכח האמור לעיל, דינו של נוהל של משרד הפנים, המונע מעובדת זרה הנמצאת ועובדת בישראל כחוק להמשיך ולשהות בישראל לצורך השלמת תקופת עבודתה ברישיון רק מאחר שילדה ילד, להתבטל, ככל שהוא קובע את חובתה של העובדת הזרה לעזוב את ישראל עם תינוקה בתוך 90 יום מיום הלידה.

עם-זאת, נוהל שיקבע כי התקופה המקסימלית לשהייה על-פי רישיון עבודה של עובדת שילדה בישראל היא 63 חודשים, כאמור בסעיף 3א(ג) לחוק הכניסה לישראל, וכי ככלל לא ניתן יהיה להאריך תקופה זו גם לגבי עובדת בתחום הסיעוד, עשוי לעמוד במבחן המידתיות.

כאן המקום להידרש לאמצעים העשויים לאזן בין, מחד גיסא, זכות האם לגדל את ילדיה בתקופת שהותה כחוק בישראל, ומאידך גיסא, החשש פן תהפוך זכות זו למנוף למה שלא נועדה לו, קרי, השתקעות האם והילד בארץ כחלוף השנים.

יובהר, כי במסגרת החלטה או נוהל חלופי שייקבע, התרת המשך ישיבתה של עובדת שילדה לא תקנה לה ולילדהּ זכויות נוספות מעבר לזכויות הנתונות לעובדת מכוח רישיון הישיבה שניתן לה.

כן ניתן יהיה להסדיר את מכלול האמצעים הנדרשים כדי להבטיח את יציאתה של העובדת את הארץ עם ילדהּ בתום תקופת רישיון העבודה שלה, לרבות בדרך של מתן ערבויות, שיטת דיווח תקופתי על מקום הימצאה של העובדת הזרה, הגבלת רישיון העבודה גם לגבי מטפלות סעודיות ל- 63 חודשים לפי סעיף 3א(ג) לחוק הכניסה לישראל ואי-הקניית זכויות לילד בשל תקופת השהיה עד למיצוי תקופת הרישיון, למעט במקרים של שיקול הומניטרי מיוחד והכל בכפוף לעמידה בדרישות הסבירות והמידתיות.

גם בדיקה של היעדר "היסטוריה של הפרות" לאם, קיומו של מעסיק בעל היתר, מענה מעשי טיפולי לילד או לילדה כך שהאם תוכל למלא משימותיה אצל המטופל, וביטוח רפואי.

כמו-כן על המדינה להותיר את ערוץ הפניה ההומניטארית, הנתון עתה לעובדת הזרה על-פי הנוהל הקיים, גם במסגרת הנוהל המתוקן. הסדר זה יאפשר במקרים חריגים הארכת שהותה של עובדת זרה שילדה ילד בישראל גם מעבר ל- 63 חודשים, והכל בכפוף לנסיבות מיוחדות וקריטריונים שייקבעו, ובכפוף לתנאים שמציבה החקיקה הראשית בעניין זה.

ההיתר להמשך ישיבה בישראל של עובדת זרה לאחר לידת ילד בישראל כפוף ליכולתה המעשית לשלב בין חובות עבודתה לבין צרכי הטיפול בילד, ולקיום תנאים מתאימים לשילוב כזה במקום עבודתה.

ההכרעה בו אינה מתייחסת לעובדת שבעת הלידה שהתה בישראל שלא כדין, אלא רק לעובדת זרה שנכנסה לישראל לצרכי עבודה כדין ובעת הלידה שהתה בישראל מכוח רישיון עבודה תקף.

עיקרו הוא בזכות החוקתית להורות של העובדת הזרה. על הרשות המוסמכת להתחשב בציפייתה הכלכלית של העובדת הזרה בבואה להפעיל את סמכויותיה לפי חוק הכניסה לישראל.

אולם, אף כי נאמר כי יש לעובדת הזרה זכות קניינית העלולה להיפגע אם תחויב לעזוב את הארץ לפני מלוא תקופת רישיון השהייה, קיומה של הזכות הקניינית לא נקבע.

4. הזכות להורות ולמשפחה - משפט משווה
האיסור על פגיעה בזכויות להורות ולמשפחה ועל אפליה מחמת הריון, לידה או הורות, אף ביחס למהגרות עבודה, הינה תפיסה שלטת גם במשפט הבינלאומי ובמדינות שונות בעולם.

ככלל, אמנות בינלאומיות שונות מגנות על זכותה של אישה לעבוד ואוסרות על פגיעה בזכות זו על רקע הריון או לידה. הן מעגנות את הזכות להגנה על המשפחה הכוללת גם זכות ספציפית להגנה על אמהוֹת לפני ואחרי לידה ואת זכותה של אישה לפרטיות, המגנה עליה מפני חוקים העלולים לפגוע או להגביל את זכויותיה, בין היתר בהתייחס להריון.

הן מחייבות את המדינות החברות לפעול לביעור אפליה נגד נשים בתחום התעסוקה, ולהבטיח שוויון זכויות עבור נשים, בהתייחס, בין היתר, להריון והורות {ראו, בין היתר: סעיפים 3, 7 ו- 10 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות משנת 1966; סעיפים 3, 17, 23 ו- 26 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966; סעיפים 11, 15 ו -16 לאמנה בדבר ביטול אפליה נגד נשים (שלוש האמנות אושררו על-ידי ישראל בשנת 1991); סעיפים 2, 12 ו- 16 להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם משנת 1948; U.N. Econ. & Soc. Council [ECOSOC], General Comment 16, U.N. Doc. E/C.12/2005/4 (AU. 11, 2005), paras. 16-17;Hum. Rts. Comm., General Comment 28, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10 (Mar. 29, 2000), paras. 20, 30 and 31}.

באשר לזכויותיהן של מהגרות עבודה באופן ספציפי, הוועדה לביעור אפליה נגד נשים העירה בהמלצתה הכללית מס' 21, בהסתמך על זכותן של נשים לשוויון בפני החוק, כי למהגרות עבודה עומדת זכות כי בני זוגן וילדיהן יצטרפו אליהן, בדומה לגברים {Committee on the Elimination of Discrimination against Women [CEDAW], General Recommendation 21, U.N. Doc. A/49/38 (1994), para 10}.

כמו-כן, בהמלצתה הכללית מס' 26 שיוחדה לנשים מהגרות עבודה הוסיפה הוועדה והדגישה, כי בשיקול-הדעת הנתון למדינות בקביעת מדיניות ההגירה שלהן אין כדי לגרוע מחובתן להגן על זכויות אדם, לרבות על זכויותיהן של מהגרות עבודה.

למהגרות עבודה זכות לשוויון וזכות שלא להיות נתונות לאפליה אסורה, וחלה חובה לפעול לביעור אפליה כלפיהן.

בגדר אפליה כאמור, יחשבו, בין היתר, אפליה בהתייחס להריון, לרבות גירוש או איבוד מקום העבודה עקב הריון, העדר חופשת לידה או חופשת לידה בתנאים שאינם הולמים, וקביעת תנאים מפלים בהתייחס לרישיון השהייה במדינה (פסקאות 3, 4, ו- 19-18).

הוועדה המליצה, איפוא, כי המדינות החברות יגבשו מדיניות כוללת הרגישה למעמדן הפגיע במיוחד של נשים שהינן מהגרות עבודה, מכבדת את זכויותיהן ומגינה עליהן, ובין היתר, תסרנה את ההגבלות המפלות הקיימות ביחס למהגרות עבודה, לרבות הגבלות האוסרות עליהן להרות, ותוודאנה כי הסדרי איחוד משפחות למהגרי עבודה לא יהיו מפלים על בסיס מין, בין במישרין ובין בעקיפין {Committee on the Elimination of Discrimination against Women [CEDAW], General Recommendation 26, UN. Doc. CEDAW/C/2009/WP.1/R (2008), paras. 23, 26(a), 26(e)}.

האמנה הבינלאומית בדבר ההגנה על זכויות כל מהגרי העבודה ובני משפחותיהם משנת 1990, העוסקת בזכויותיהם של מהגרי העבודה במדינות המוצא, מדינות המעבר ומדינות היעד, קובעת גם היא עיקרון של אי-אפליה כלפיהם, ומעגנת זכויות שונות העומדות להם.

כן מתחייבות המדינות החברות באמנה לפעול להגנה על אחדות המשפחה ולקידום איחוד משפחות מהגרים (סעיף 44).

במסגרת האמנה בדבר עובדים מהגרים (מתוקנת 1949) של ארגון העבודה הבינלאומי, בה חברה ישראל, מתחייבות המדינות החברות להעניק למהגרי עבודה יחס שאינו נופל מזה המוענק לאזרחיהן, בהתייחס, בין היתר, לעניינים הינוגעים לעבודת נשים ולביטחון סוציאלי, ולרבות בנוגע לאמהוּת ולחובות משפחתיות (סימנים ו(1)(א)(1) ו- ו(1)(ב)).
גם במסגרת האיחוד האירופי מוענקת הגנה לזכויות של מהגרי עבודה להורות ולמשפחה. סעיף 12 לאמנה האירופית לזכויות אדם קובע כי לכל איש ואישה זכות להקים משפחה; סעיף 8(1) קובע כי לכל אדם נתונה הזכות לכיבוד חייו הפרטיים וחיי המשפחה שלו; סעיף 8(2) קובע כי חל איסור על הרשות הציבורית להתערב בזכויות אלה אלא על-פי חוק, ורק ככל שהדבר מתחייב מאינטרסים חברתיים שונים הפועלים בחברה דמוקרטית כגון ביטחון, כלכלה, סדר ציבורי, בריאות, ערכי מוסר והגנה על זכויות וחירויות של הזולת.

בשורת החלטות, קבע בית-הדין האירופי לזכויות אדם כי כפיית הפרדה בין אדם לבין בני משפחתו (לרבות בני זוג, הורים, אחים וילדים) על-ידי שלילת רישיון שהייה ועבודה וגירוש של מהגר עבודה, בעוד בני משפחתו נותרים במדינה, מהווים פגיעה בלתי-מוצדקת בחיי המשפחה, המנוגדת לסעיף 8 לאמנה, והפרת החובה להגן על הזכות לחיי משפחה ולהימנע מהתערבות בהם {Berrehab v. Netherlands, 11 Eur. H.R. Rep. 322, para. 21 (1988); Moustaquim v. Belgium, 13 Eur. H.R. Rep. 82, para. 36 (1991); Ciliz v. Netherlands, 33 Eur. H.R. Rep. 623, para. 59 (2000); O'donoghue v. The United Kingdom, App. no. 34848/07 Eur. Ct. H.R., para. 83 (Dec.14, 2010)}.

בארצות-הברית מוענקת אזרחות, בין היתר, לכל אדם שנולד בשטח המדינה, לרבות לילד שנולד לעובדת זרה בעת שהותה בשטח ארצות-הברית. גם ילד כזה יזכה באופן אוטומטי באזרחות אמריקאית. הדבר מעוגן הן במסגרת התיקון ה- 14 לחוקה האמריקאית, והן בחקיקה האמריקאית {United States Code, 8 USCS § 1401}.

{הסקירה לעיל מתוך בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.04.11); דנג"ץ 3860/11 משרד הפנים נ' קו לעובד, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.11)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

נוהל עובדת זרה בהריון