סדרי דין וראיות

1. הדין
סעיף 8 לחוק בית-המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995 קובע כדלקמן:

"8. סדרי דין וראיות
(א) בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית-המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק; אין בהוראה זו כדי לגרוע מכללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות.
(ב) בית-המשפט לענייני משפחה רשאי לשמוע עדות של קטין שלא בנוכחות איש או בנוכחות מי שבית-המשפט התיר לו להיות בדיון, וכן רשאי הוא להורות על הפסקת שמיעת עדותו של קטין או למנוע את חקירתו אם הוא סבור שעלול להיגרם נזק לקטין.
(ג) מונה מומחה או יועץ מטעם בית-המשפט, לא יהיה בעל דין רשאי להביא עדות נוספת של מומחה מטעמו, אלא ברשות בית-המשפט.
(ד) הוראות סעיף זה יחולו גם על בית-משפט שלום בדונו בתובענות לפי חוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991.
(ה) הוראות סעיף זה לא יחולו על תובענה לפי חוק הירושה, התשכ"ה-1965, שעילתה אינה סכסוך בתוך המשפחה."

2. "בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק" – סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה
בחקיקה הראשית, העניק המחוקק לבית-המשפט לענייני משפחה סמכות מיוחדת לסטות מסדרי הדין הרגילים ומכללי הראיות, מקום שבית-המשפט מוצא כי ראוי לעשות כן לשם עשיית צדק.

סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה קובע, כי בכל עניין של דיני הראיות וסדרי הדין שאין עליו הוראה אחרת לפי חוק זה, "ינהג בית-המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית צדק".

בנוסף, גם מתקין התקנות קבע בתקנה 258ב(ג) לתקסד"א, כי בית-המשפט לענייני משפחה רשאי לסטות מההוראות שבפרקים אחרים שבתקנות סדר הדין {למעט פרק כב1} "ולנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק".

גמישות זו הכרחית, בשל טיבו המיוחד של הסכסוך שנדון בפני בית-המשפט לענייני משפחה, סכסוך המאופיין ברכיבים שאינם משפטיים דווקא, והם משפיעים על אופן ניהול ההליכים.

יובהר כי לא מדובר במתן "זכויות יתר" ליושב בדין בבית-המשפט לענייני משפחה ואין הכוונה להקל על היושב בדין בעשיית מלאכתו.

יחד עם זאת, האפשרות לסטות מסדרי הדין "הרגילים" הינה לעיתים קרובות כורח המציאות לשם עשיית הצדק, וזאת - במקום שסדרי הדין הרגילים עלולים לגרום לעיוות דין או לאי-צדק.

סדרי הדין הינם האמצעי להגיע אל המטרה הצודקת, ואין הם המטרה עצמה. פעמים רבות שיקולים של עשיית צדק דיוני הם המנחים באופן ששיקולים של שמירה דווקנית על כללי הפרוצדורה נדחקים הצידה {ע"א 1673/93 לירל (טריידינג) בע"מ נ' המגן, פ"ד מח(2), 697 (1994)}.
להגשמתה של גישה זו הלכה למעשה נתן המחוקק ביטוי מפורש בסעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, כשהתווה את דרך התנהלות ההליכים בערכאה הדיונית הדנה בענייני משפחה.

במקרה ומדובר, לדוגמה, בסכסוך משפחתי רב שכבות ומורכב יש לנהוג באיפוק ולהפעיל שיקול-דעת מיוחד.

פעמים לא מעטות הבחירה בהליך משפטי כזה או אחר, היא פונקציה של שיקולים אסטרטגיים וטקטיים של בני הזוג והקרובים להם במאבקם על רכוש המשפחה, בדרך להתרת קשר הנישואין ביניהם.

במקרים רבים ההליך המסויים שנבחר אינו מבטא בהכרח את הסכסוך האמיתי, והוא נבחר כדי להשיג מטרות אחרות, שעניינן במשבר המשפחתי בכללותו.

בפסיקת בית-המשפט נקבע {ע"א 1751/95 סנגבי נ' סנגבי, פ"מ תשנ"ו(ב), 517} כי כשמדובר בענייני משפחה, אין לטפל בבעיה פלונית כאילו והייתה תביעה כספית או תביעה קניינית רגילה, אלא יש לראותה כחלק ממכלול רחב, שמטרתו הכרעה בסכסוך המשפחתי הכולל. לא יהיה זה מן הראוי להשקיף על הבקשה המובאת לפני בית-המשפט בבדידותה, אלא ראוי לצפות בה כבקצה הקרחון של הקרע במשפחה, או כאחת החוליות בשרשרת המאבקים בה.

לדוגמה, ב- בר"ע (ת"א) 84/96 {שרוף נ' שרוף, תק-מח 96(3), 3514 (1996)} אישר בית-המשפט המחוזי החלטה של בית-המשפט לענייני משפחה, אשר סירב להיעתר לבקשה למתן פסק-דין בהיעדר הגנה, ובמקום זאת פסק לתובעות מזונות "טרום זמניים".
כב' השופט חיים פורת קבע, כי צדק בית-המשפט לענייני משפחה בעשותו שימוש בסמכותו שלפי סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה ובסטותו מתקנה 97 לתקסד"א, כשמטרתו הינה להתחקות בכך אחרי גורמי הסכסוך האמיתיים, תוך הושטת עזרה לצדדים במציאת פתרון כולל ומקיף.

ב- בש"א (משפחה ת"א) 2157/09 [א. פ. נ' ש. א., תק-מש 2009(3), 9 (2009)} כב' השופט אריאל בן-ארי (אטינגר) מצא לנכון חובה לסטות מסדרי הדין. במקרה דנן, כב' השופט אריאל בן-ארי (אטינגר) הפעיל את סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה כדי לאפשר פעם נוספת לבעלת הדין "לקבל את יומה" בבית-המשפט. לגישתו, דבקות דווקנית בתקנה 97 לתקסד"א, אינה ראויה במקרה דנן.

הכלל העולה הוא, ששקילת הצורך לסטות מסדרי הדין, במקום שייתכן ויש צורך בכך, אינה בגדר רשות המוקנית לבית-המשפט לענייני משפחה, אלא היא חובה המוטלת עליו.

סטיה מסדרי הדין הרגילים על-פי הוראת סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה תיעשה "במשורה". דרך המלך בה על בית-המשפט לענייני משפחה לילך ככלל היא הדרך של תקנות סדר הדין האזרחי. הדברים ברורים מהגיונם של המחוקק ומתקין התקנות {ראה ע"ר (מחוזי יר') 28294-04-10 דוד מרסיאנו נ' ענת מרסיאנו אלחיאני, תק-מח 2010(2), 20967, 20969 (2010)}.

נדגיש כי אין לראות בהוראת סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה כאילו התכוון המחוקק לבטל, כמו לא היו, את דיני הראיות וכללי סדרי הדין בבית-המשפט לענייני משפחה. "משפט צדק" נעשה דווקא כאשר נשמרים כללי הראיות ונשמרים סדרי הדין. כאשר בית-המשפט אכן נוהג לפי סדרי דין ולפי דיני ראיות קיימים, והכלל הוא שדינים אלה באו כדי "לחיות בהם", כי אז נעשה גם משפט וגם צדק {דברי בית-המשפט ב- בר"ע (ת"א) 519/96 זיסמן נ' זיסמן, פ"מ תשנ"ו(3), 45 (1996)}.

ואכן, על הצורך להקפיד על כללי הדיון ועל הקושי המושגי הטמון בהוראת סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה עמד ד"ר שלמה לוין בספרו {תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (מהדורה שניה, תשס"ח) סעיף 119 בעמ' 131} לפיהם "אף מתקין התקנות ואפילו המחוקק הראשי, סברו, כי ככל הנראה, שסדרי הדין מהווים, לכאורה, מכשול לעשיית הצדק והתירו בדברי חקיקה רבים, ראשיים ומשניים, לבית-המשפט שלא להיזקק לדיני הראיות או לסדרי הדין, אלא לסטות מהם, אם הדבר נראה להם דרוש לעשיית הצדק. בגישה האמורה יש משום התעלמות מהצורך החיוני לקבוע כללים ערוכים מראש בסדרי דין, שיאפשרו דיון הוגן ושוויוני, מניעת תכסיסים מיותרים, מניעת שרירות-ליבו של השופט ומתן ביטוי לזכותו החוקתית של הפרט למיצוי זכויותיו לפני הערכאות השיפוטיות. אכן, ההיבט החוקתי של הנושא מחייב דווקא קיום סדרי דין ולא התעלמות מהם; אלמלא כן עשוי ההליך להיכשל על-ידי ניהול בלתי-הוגן ובלתי-יעיל של המשפט, מרמס לתכסיסים שאינם לגיטימיים וכשהוא נתן לשרירות-ליבו של השופט".

נמצא, כי הוראת סעיף לחוק בית-המשפט לענייני משפחה והוראת תקנה 258ב(ג) לתקסד"א אינן בגדר היתר לבית-המשפט לנהוג על-פי אמות-מידה בלתי-מוגדרות תוך התעלמות מהוראות התקנות.

בגדר כך, דרישת תקנה 528 לתקסד"א לקיומו של "טעם מיוחד", לדוגמה, עומדת בעינה ואין ההוראה הקבועה בסעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה מבטלת אותה {ראה בע"מ 1224/05 מחאמיד מחמוד מפדי נ' חאלד מופדי ג'עס, תק-על 2005(1), 2999 (2005)}.

מעיון בטענות הצדדים ובכתבי בית-הדין ב- תמ"ש (משפחה יר') 10453/97 {פלונית נ' אלמוני, תק-מש 2010(4), 358 (2010)}, עולה כי אומנם הדרישה לדמי שימוש לא הופיעה בכתב התביעה המקורי שהגישה התובעת, ברם עם התמשכות ההליכים, ומשהמשיך הנתבע להחזיק בדירה, עתרה התובעת לתיקון כתב התביעה להוספת הדרישה לדמי שימוש ראויים בגין המגורים בדירה.

בהחלטה מיום 30.3.00 הורה בית-המשפט על תיקון כתב התביעה כמבוקש. יצויין כי בניגוד לטענת הנתבע, התובעת אכן הגישה את כתב התביעה המתוקן במצורף לבקשה לתיקון כתב תביעה, במסגרתו עתרה מפורשות לחייב את הנתבע בשכר דירה ראוי בסך 1,000$ לחודש בגין שימושו הבלעדי בדירה.

כב' השופט בן ציון גרינברגר קבע כי בקשתה של התובעת לתקן את כתב התביעה נעשתה במסגרת תביעת המזונות ולא במסגרת תביעת הרכוש, כפי שהתבקש בנסיבות העניין, ברם משהתיר בית-המשפט את התיקון והנתבע בחר לא להתנגד ולא להגיש כל בקשה בנדון, הרי הוא מושתק כעת, לאחר שנים, מלעשות כן.

עוד נקבע, כי הואיל ומדובר בפגם טכני, ובנסיבות האמורות דומה כי יהא זה בלתי-צודק למנוע מהתובעת לטעון טענותיה כאמור רק בשל העובדה שהתיקון הוסף בטעות לתביעת המזונות, שממילא נדונה יחד עם תביעת הרכוש, מוסמך בית-המשפט לעשות שימוש בסעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה ובתקנה 258ב(ג) לתקסד"א, המעניקים לבית-המשפט שיקול-דעת לסטות מן האמור בתקנות במטרה לנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית צדק.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 39553-09-10 {ט.ל. נ' ע.ה.ס., תק-מש 2010(4), 224, 227 (2010)} קבעה כב' השופטת שפרה גליק כי חרף העובדה שאין המדובר בתעודה רפואית כהגדרתה בדין, היא מקבלת מסמך זה מטעמים של צדק וכעולה מהוראת סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה.

ב- תמ"ש (משפחה טב') 2667-10-10 {עו"ד פלוני - כונס נכסים לפי צו רשם ההוצאה לפועל נ' פלוני ואח', תק-מש 2010(4), 126, 129 (2010)} קבע כב' השופט אסף זגורי כי לעניין צירוף המבקש כצד להליך, אף כאן צודק המבקש בשולי הבקשה אך שוגה במהות.

אכן דרך המלך היא להגיש התביעה רק כנגד בן משפחה כפי שזה מוגדר בהוראות החוק לענייני משפחה, ובמידת הצורך לעתור לצירוף צד ג' שצירופו חיוני להכרעה כצד להליך כאמור בסעיף 6(ו) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה.

אך משעה שניתן צו המניעה הזמני כנגד המבקש, יש לראות בכך משום החלטה שמובלעת בה גם ההחלטה בדבר צירופו של המבקש כצד להליך. זאת ועוד. אף אם היה בכך משום פגם, אין בכך פגם היורד לשורשו של עניין והגורם לנפסדות ההליך.

מדובר בפגם פרוצידוראלי הניתן לתיקון בכל עת, גם בדיעבד בהתאם לסמכותו הטבועה של בית-המשפט בכלל ובית-המשפט לענייני משפחה בפרט.

מעבר לצורך, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, נאמר כי "סכסוך בענייני משפחה איננו בגדר תביעה כספית או קניינית רגילה ויש לראותו כחלק ממכלול רחב שמטרתו הכרעה בסכסוך המשפחתי הכולל" {ש' שוחט ו- ד' שאוה, סדר הדין בבית-המשפט לענייני משפחה, (הוצאת מחשבות, התש"ע-2009), 225}.

מפאת כן, הותקן סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, המעניק גמישות לבית-המשפט בענייני דיני ראיות וסדרי דין. מכוח סעיף זה יכול בית-המשפט להתיר שינוי חזית גם במקרה בו קיים ספק אם הצדדים הסכימו מכללא לקיים דיון בנוגע לטענה שלא נזכרה במפורש בכתב הטענות {שם, בעמ' 319}.

מעת שעסקינן בתביעה לאיזון משאבים אין מקום לעמוד על דיני הפרוצידורה באופן נוקשה ולהעניק יתרון לאותו הצד אשר הצליח להעלים את נכסיו במקרה הקשה, או במקרה הקל בו אחד הצדדים השמיט בטעות נכס זה או אחר. כן אין להתעלם מכך כי דרישה להגיש בקשה לתיקון כתב תביעה כל אימת שמתגלה נכס חדש, תכביד ללא צורך על הדיון ותאריך את הימשכות ההליכים שלא לצורך {דברי כב' השופט ישעיהו שנלר ב- עמ"ש (מחוזי ת"א) 1229-07 י' ב' ואח' נ' א' ב', תק-מח 2010(4), 12890 (2010)}.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 99549/00 {ב.ק. נ' ע.ק., תק-מש 2010(4), 142, 154 (2010)} קבעה כב' השופטת שפרה גליק כי באופן משפטי {ולמרות אמונתם שלהם ואמונת התובעת והנתבע} לא היו בידיהם זכויות משפטיות עבירות, ואולם הם התחייבו להעניק זכות של בן ממשיך לנתבע {והלכה למעשה מתוקף כך לתובעת} בהסתמך על התחייבות זו השקיעו התובעת והנתבע בבניית ביתם ממיטב כספם, והנה מסתבר שלהבטחה אין לכאורה כל תוקף, אין זו סיבה שתאפשר חזרה אמיתית מיפוי-הכח הבלתי-חוזר, ועקב כך הנזקים שנגרמו חייבים בפיצוי, והיא מורה כך כאמור לעיל גם מטעמים למען הצדק ומכוח סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה.

בתי-המשפט כבר פסקו בעבר פיצויים מטעמי צדק. ב- ע"מ (מחוזי חי') 740/08 {פלוני נ' פלונית, תק-מח 2008(4), 5438 (2008)} פסקה כב' השופטת ש' וסרקרוג לאישה מטעמי צדק פיצויים חד-פעמיים בסך 200,000 ₪ אותם כלל לא תבעה.

כאמור, את זכותה של האישה לפיצוי האמור יש לבחון שלא רק על בסיס עילת סטאטוס מכוח דיני הנישואין, אלא במקביל גם מכוח עילה חוזית על בסיס היחסים החוזיים שנוצרו בין הצדדים ואף מכוח דיני הנזיקין, וזאת בהשוואה להלכות שנקבעו ביחס למערכת יחסים שבין ידועים בציבור {ראה גם בע"מ 4623/04 פלוני נ' פלונית, תק-על 2007(3), 3215 (2007)}.

ב- תמ"ש (משפחה טב') 53603-08-10 {פלונית נ' פלוני, תק-מש 2010(3), 268, 269 (2010)} קבע כב' השופט אסף זגורי כי יש לבית-המשפט מרחב של שיקול-הדעת בדונו בבקשת העברת הדיון, אך זה אינו נרחב או מונחה על-ידי העיקרון הכללי של "עשיית הצדק" כקבוע בסעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה. מדובר איפוא, בשיקול-דעת שתחומיו למעשה לא בוארו דיים במסגרת תקנה 258ג(א) סיפא לתקסד"א. יחד עם זאת, ומעיון בתקנה עצמה, כמו גם בפסיקה שנדרשה לה דומה, כי מדובר בשיקול-דעת הכרוך ומונחה בטובת הקטין ומייצגיו וכי שיקולים אלה כשלעצמם עשויים לגבור על שיקולי בעל הדין שכנגד.

ב- ת"ב (משפחה ת"א) 47242-06 {ל' ס' נ' ב' ט', תק-מש 2010(3), 152 (2010)} קבע כב' השופט נפתלי שילה כי הינו סבור כי ניתן היה לקבל את טענת המבקשת כי יש להתחשב בשיקולי צדק ולסטות מנוקשות של מניין הימים, במיוחד לאור סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, לו היתה המבקשת נותנת הסבר למחדלה.

אם היה מוצג הסבר כלשהו, ייתכן כי היה נוקט בית-המשפט במידת "בית הלל" ומאפשר דיון לגופו של עניין בבקשה. ואולם, לא ניתן לבקש מבית-המשפט לנקוט בדרך של "לפנים משורת הדין" כאשר המבקשת לא פירטה כלל ולו ברמז, מה היתה הסיבה לאיחור.

משבחרה המבקשת שלא לפרט כל נימוק למחדלה, ונימוקיה עימה, אין לה להלין אלא על עצמה. לפיכך, נעתר בית-המשפט לבקשת המשיב ודחה על-הסף את בקשתה לביטול פסק הבורר.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 8827-01-10 {פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2010(3), 127 (2010)} קבעה כב' הרשמת תמר סנונית פורר כי הינה סבורה כי לא ייגרם כל נזק להורים ולמשיבה 3 מהשארת העיקול על דירת המגורים. הדירה שימשה את בני הזוג עצמם מזה שנים ארוכות. ההורים לא עושים בה שימוש, ואף לא נטען אחרת.

ילדי הצדדים מתגוררים בדירה, עובדה התומכת גם היא בהשארת המצב הקיים על כנו, ובירור התובענה העיקרית ללא שייעשו שינויים הנוגעים לדירה זו.

קביעה זו ניתנת גם לאור סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה לפיו לבית-המשפט יש סמכות לסטות מסדרי הדין ולפעול "בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק". בהקשר זה ובנסיבות העניין "משפט צדק" - משמעו השארת העיקול לגבי הדירה בלבד.

ב- ת"ע (משפחה ר"ל) 5310/08 {ה. ד. נ' י. ל., תק-מש 2010(1), 1 (2010)} קבעה כב' השופטת ד"ר ורדה בן שחר כי במקרה דנן הינה סבורה שאי-מתן אפשרות להמשיך לדון בבקשת ההתנגדות למתן הצו לקיום הצוואה, כאשר הבקשה מבוססת על טענות של כשירות המצווה ולאחר שכבר החלו הדיונים לגופם תגרום לעיוות הצדק.

ב- תמ"ש (משפחה נצ') 1580/04 {ד.ע. נ' פ.ע., תק-מש 2008(2), 12 (2008)} קבע כב' השופט סארי ג'יוסי כי סעיף 10 לחוק המיטלטלין קובע כי פירוק השיתוף יהיה על-פי הסכם בין השותפים ובאין הסכם על-פי צו בית-המשפט. בהתאם לאותה הוראה מוסמך בית-המשפט לצוות על חלוקת המיטלטלין בעין, או על מכירתם וחלוקת הפדיון או בדרך אחרת הנראית לו יעילה יותר בנסיבות העניין.

לפיכך, הוא הורה לצדדים להגיש רשימת חלוקת מיטלטלין מוסכמת תוך 30 יום, שאם-לא-כן יידרש לשאלה כיצד יפורק השיתוף וישקל מינוי שמאי. במצב דברים זה, ומכוח סמכותו לפי סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, הקובעת גמישות בנושא ראיות וסדרי דין למען עשיית צדק, הוא הורה על פירוק השיתוף במיטלטלין.

3. עדות של קטין - סעיף 8(ב) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה
סעיף 8(ב) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה קובע כי בית-המשפט רשאי לשמוע עדות של קטין שלא בנוכחות איש או בנוכחות מי שבית-המשפט התיר לו להיון בדיון.

בנוסף, בית-המשפט רשאי להורות על הפסקת שמיעת עדותו של קטין או למנוע את חקירתו אם הוא סבור כי עלול להיגרם נזק לקטין.

4. מינוי מומחים – סעיף 8(ג) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה
4.1 מבוא
בעקבות הוראת סעיף 8(ג) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, תוקנה תקנה 258יב לתקסד"א, העוסקת בחוות-דעת של מומחה בענייני משפחה והוסף סעיף-קטן (ז) לפיו "בעל דין לא יגיש חוות-דעת של מומחה מטעמו, אלא לאחר שבית-המשפט בחן אם ליתן צו על-פי סעיף 8(ג) לחוק".

הסדר ייחודי זה בנושא מינוי מומחה בבית-המשפט לענייני משפחה, שונה מההסדר הרגיל החל בתובענות רגילות {תמ"ש (משפחה ת"א) 49931-08 פלוני נ' פלונית, תק-מש 2010(2), 83 (2010)}.

תקנה 127 לתקסד"א קובעת כי "רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה, לפי העניין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971".

תקנה 128 לתקסד"א מסדירה את האפשרות להגשת חוות-דעת רפואית מטעם הנתבע.

בניגוד לחובה לצרף חוות-דעת רפואית לכתב הטענות בתובענה רגילה לצורך הוכחת עניין שברפואה, בבית-המשפט לענייני משפחה קיים מנגנון הפוך לחלוטין. נאסר בדרך-כלל על בעלי הדין להגיש חוות-דעת מטעמם, ובית-המשפט הוא שממנה מומחה אובייקטיבי מטעמו.

רק אם בית-המשפט נמנע מלמנות מומחה או נתן רשות מפורשת לכך, יכול בעל דין להגיש חוות-דעת מומחה מטעמו.

הסדר דיוני זה בבית-המשפט לענייני משפחה, דומה למנגנון שנקבע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 ובתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), התשמ"ז-1986.

הטעם לשיטה שנקבעה במסגרת חוק הפיצויים לפיו, לא מוגשות חוות-דעת של מומחים רפואיים מטעם הצדדים, הוא כפול.

הטעם הראשון, הסדר זה נועד להפסיק את המירוץ להשגת חוות-דעת "פרטיות" ולהגשתן "מטעם", דבר המביא לבזבוז משאבים, לבזבוז זמן, לעיתם יש פערים משמעותיים ובלתי-מוסברים בין חוות-הדעת השונות ולהכבדה על עשיית צדק ועל בירור הדברים לאשורם.

הטעם השני הוא כי יש לאפשר למומחה להגיע למסקנות באופן עצמאי-ניטראלי ובלי להיות מולעט בחומר חד-צדדי ומושפע מחוות-דעת חד-צדדיות {רע"א 6401/00 לה נסיונל חברה לביטוח נ' עומר סאלח, פ"ד נה(3), 97 (2001)}.

על מנת לממש מטרות חשובות אלו, נקבעו בתקנות המומחים הוראות חד-משמעיות האוסרות על העברת חוות-דעת פרטיות למומחה שמונה על-ידי בית-המשפט.

לצדדים אסור להמציא למומחה חוות-דעת רפואית, אך גם על המומחה עצמו חל איסור לדרוש או לקבל מהצדדים חוות-דעת רפואיות. המומחה מטעם בית-המשפט נדרש לעמוד על המשמר למען ימלא תפקידו בנאמנות בהתאם להוראות החוק והתקנות, ואל לו, להיתלות במעשה או במחדל שביצע בעל דין, ואשר חותר תחת המסגרת הברורה של הדין.

רבות כבר נכתב על החובה להבטיח את עצמאות שיקול-הדעת של המומחה מטעם בית-המשפט, ועל חשיבות מילוי הוראות הדין על ידו, בהיותו בבחינת "זרוע ארוכה" של בית-המשפט. יודגש כי יש להימנע מפתיחת פתח ל"קיצורי דרך" ול"עיגול פינות" ביחס לעקרונות העבודה שנועדו למנוע משוא פנים ולשמר את האובייקטיביות של המומחה. אלו עומדים ביסודה של מידת המהימנות הגבוהה שמייחסים בתי-המשפט לחוות-הדעת של מומחים שמונו מטעמם {דברי כב' השופט א' ריבלין ב- בר"ע 9724/07 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ ואח' נ' אמנון חביב, תק-על 2008(1), 2087 (2008)}.

אנו סבורים כי על-אף שבתקנות העוסקות בתובענות בענייני משפחה לא קיימת הוראה ספציפית האוסרת על העברת חוות-דעת פרטית למומחה כפי שנקבע בתקנות המומחים, יש להחיל בדרך-כלל הוראה זו בדבר איסור הצגת חוות-דעת רפואית פרטית למומחה מטעם בית-המשפט, גם ביחס למומחים המתמנים על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה.

הנימוקים המפורטים לעיל, בדבר הצורך בשמירה על אובייקטיביות מירבית של המומחה והיעדר פגיעה במראית פני הצדק, מחייבים את המסקנה כי יש לאסור הצגת חוות-דעת פרטיות מטעם הצדדים, למומחה שמונה על-ידי בית-המשפט.

זאת ועוד. אחת המטרות במינוי מומחה מטעם בית-המשפט היא צמצום העלויות של בעלי הדין, באופן שלא יצטרך כל צד לשכור מומחה מטעמו. במצב בו יתאפשר לצדדים להציג בפני המומחה מטעם בית-המשפט חוות-דעת פרטית מטעמו, תסוכל גם מטרה זו.

כל צד ירוץ ויצטייד בחוות-דעת של מומחה מטעמו וכך, יוכנסו "בדלת האחורית" חוות-דעת "מטעם", דבר שאותו בדיוק ביקש המחוקק למנוע בהסדר המיוחד שקבע.

שמירת האובייקטיביות של מומחים רפואיים המתמנים על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה והצורך כי בעלי הדין יתנו בהם אמון רב ככל הניתן, חשובה מאוד דווקא בבית-המשפט לענייני משפחה.

בית-משפט לענייני משפחה ממנה מומחים בתחומים רגישים ביותר כגון: בסוגיות של מסוגלות הורית, הגירה ואימוץ ולחוות-דעת אלו, השפעה רבה ביותר על זכויות קטינים וטובתם.

אין המדובר רק בחוות-דעת שמטרתם לקבוע גובה של פיצוי כספי כמו בחוק הפיצויים, אלא לעיתים חוות-הדעת עוסקות בדיני נפשות ממש. יש צורך כי המומחים המתמנים על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה, יישמרו ככל ניתן על אובייקטיביות ברמה הגבוהה ביותר ואחת הדרכים לכך, היא באמצעות איסור הצגת חוות-דעת פרטיות ומוזמנות בפניהם.

על-אף ההערכה הרבה למקצועיותם של מומחים, יש לעשות הכל על-מנת להבטיח תשתית דיונית שתבטיח אובייקטיביות גבוהה ואמון רב ככל הניתן של הצדדים במומחה.

יודגש כי בתובענות רגילות, אשר בהן מחוייב התובע להגיש חוות-דעת מטעמו ואף הנתבע רשאי להגיש חוות-דעת נגדית, המומחה הממונה על-ידי בית-המשפט מקבל לידיו בדרך-כלל שתי חוות-דעת ולפיכך, החשש לפגיעה באובייקטיביות שלו נמוכה יותר.

שונה הדבר בחוק הפיצויים ובתובענות בענייני משפחה, שבהן נאסרה הגשת חוות-דעת פרטיות ולכן יש לאסור הגשתן בעקיפין, באמצעות העברתן למומחה מטעם בית-המשפט.

סעיף 8(ג) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה קובע כי כאשר מונה מומחה או יועץ מטעם בית-המשפט, לא יהיה בעל דין רשאי להביא עדות נוספת של מומחה מטעמו, אלא, ברשות בית-המשפט.

בהתאם לכך, קובעת תקנה 258יב(ז) לתקסד"א, כי בעל דין לא יגיש חוות-דעת של מומחה מטעמו אלא לאחר שבית-המשפט בחן אם ליתן צו על-פי סעיף 8(ג) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה.

לפיכך, כאשר הוגשה חוות-דעת של מומחה מטעמו של בית-המשפט, אין לייחס משקל רב לאמור בחוות-הדעת מטעם בעל הדין.

יחד עם זאת, ב- ת"ע (משפחה יר') 43180-07 {מ. כ. נ' פ. א., תק-מש 2010(2), 321 (2010)} קבעה כב' השופטת נילי מימון כי היות ובעת כתיבת חוות-דעתה התבססה המומחית מטעם בית-המשפט, בין היתר, גם על חוות-דעת רפואית שהוגשה על-ידי התובע, והיות ושאלות ההבהרה שהועברו למומחית והתשובות עליהן מתייחסות גם אליה, נראה כי יש בכל זאת לייחס משקל מסויים לאמור בה במסגרת הדיון, וכך ייעשה.

תעודת רופא, לדוגמה, הינו הכלי הראשון במעלה שבית-המשפט מסתמך עליו במינוי אפוטרופוס לחסוי. אם בית-המשפט יתחיל לפקפק במהימנות כל תעודה רפואית שתוגש לפתחו, לא תהא לו כל אפשרות לסייע לחסויים בזמן אמת ולמנות אפוטרופסים.

יתירה מזאת, בית-המשפט לענייני משפחה רשאי ואולי אף חייב בחלק מנסיבות המקרים להסתמך גם על עמדת פקידת הסעד ותסקירה אף אם זו אינה מומחית בעניין שברפואה וזאת מכוח הוראת סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה {א"פ (משפחה נצ') 1696-07-10 פלונית נ' משרד העבודה והרווחה-חיפה ואח', תק-מש 2010(4), 397, 400 (2010)}.

לשון סעיף 8(ג) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה מלמד שבעלי הדין אינם אוחזים בזכות קנויה להעיד עדים מומחים מטעמם, אלא כפופים בעניין זה להחלטת בית-המשפט.

יוער כי זכות הטיעון של בעלי הדין נשמרת, באמצעות האפשרות לחקור את המומחה, ולטעון טיעוניהם בפני בית-המשפט לרבות הצגת הסתייגויותיהם מחוות-הדעת של המומחה הרפואי.

דבר זה נכון פי כמה במקרה זה, עת עדות המומחה מטעם בית-המשפט מתבססת על מסמכים אשר יצאו ברובם תחת ידם של עדי המבקשים עצמם {דברי כב' השופטת עדנה ארבל ב- בע"מ 4177/08 פלוני נ' פלוני, תק-על 2008(3), 4550, 4551 (2008)}.

ב- תמ"ש (משפחה חד') 3920/06 {ק.א. ת.ז. נ' ק.מ. ת.ז., תק-מש 2008(1), 167 (2008)} קבעה כב' השופטת שפרה גליק כי הסב צרף לראיותיו חוות-דעת פסיכיאטרית פרטית, בניגוד לתקסד"א ובניגוד לסעיף 8(ג) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה לפיו צד לא רשאי להגיש חוות-דעת מומחה מטעמו. במקרה דנן, צירופה של חוות-הדעת אינו ראוי ולפיכך נקבע כי בית-המשפט יתעלם מחוותהדעת שהוגשה כאמור ומן האמור בה.

ב- בר"ע (ת"א) 519/96 {חיים זיסמן נ' מיכל זיסמן ואח', פ"מ תשנ"ו(ב), 45} קבע בית-המשפט כי אין לראות בסעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה כאילו התכוון המחוקק לבטל, כמו לא היו, את דיני הראיות וכללי סדרי הדין בבית-משפט לענייני משפחה. המחוקק התכוון שכללי סדרי הדין וכללי הראיות יופעלו אך ורק לשיקול-דעתו של השופט השומע את הדין, לפי שיקול-דעתו לעשיית משפט צדק {ראה גם ע"מ (י-ם) 643/04 עזבון המנוח מרצ'ל אליאס ז"ל נ' עורך-דין איתן קדמי, מנהל עזבון זמני ואח', תק-מח 2005(3), 2205 (2005)}.

ב- רע"א 2466/00 {עורך-דין יהונתן בוטח נ' אסתר בוטח, תק-על 2000(3), 2531 (2000)} קבע בית-המשפט כי הסמכות לסטות מסדרי הדין הכללי לא תחול כאשר מדובר בהוראה ספיציפית נוגדת בתקנות סדר הדין האזרחי המתייחסת לבית-המשפט לענייני משפחה.

עמדה זו, על פיה לא ניתן להשתמש בסעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה בניגוד להוראה מפורשת הנוגעת לענייני משפחה, אומצה בנושאים רבים נוספים {ראה בש"א (י-ם) 52245/04 מ' א' נ' פ' ו', תק-מש 2005(1), 456 (2005)}.

ב- בע"מ 1224/05 {מחאמיד מחמוד מפדי נ' חאלד מופדי ג'עס, תק-על 2005(1), 2999 (2005)} קבע כב' השופט א' רובינשטיין כי דרך המלך בה על בית-המשפט לענייני משפחה לילך ככלל היא הדרך של תקנות סדר הדין האזרחי.

הדברים ברורים מהגיונם של המחוקק ומתקין התקנות. אכן, נושאי המשפחה, על מורכבותם, רגישותם האנושית ובעייתיותם הטבועה מצדיקים, בגדרי הצדק, גמישות יתר על הרגיל בסדרי הדין ואף בדיני הראיות.

בגדרם של אלה, על-פי סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה ותקנה 258ב(ג) לתקסד"א, ניתן שיקול-הדעת לבית-המשפט לענייני משפחה לסטיה מדיני הראיות ומתקנות סדר הדין

עם זאת, שיקול-הדעת ניתן במסגרת תקנות סדרי הדין הכלליות, וכמובן ככל האפשר, לשם סדרי דין נאותים, יש ללכת בנתיב שהותווה בהן, ואם הוחלט אחרת, בנושא שבו על-פי סדרי הדין הרגילים יש צורך להזמין את הצד שנגדו ניתן הצו לדיון. צריך שיהא טעם בנסיבות להליכה בדרך זו.

יובהר כי אומנם לבית-המשפט לענייני משפחה סמכות רחבה יותר מאשר לערכאה אזרחית אחרת על-פי סעיף 8 לחוק בית-משפט לענייני משפחה, אולם לא אחת נקבע בפסיקה כי ככלל בית-המשפט לא יעניק סעד שלא התבקש על-ידי התובע {ע"א 8659/99 חברת נוף ים כחול נ' פיינרו, פ"ד נד(2), 625 (2000)} אם כי ייתכנו חריגים {ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1), 701 (1980)}. רציונאל זה חל אף על הענקת סעד לצד שכנגד שעה שלא הגיש כלל הליך מטעמו {בר"ע (י-ם) 771/05 א' מ' נ' א' נ' ואח', תק-מח 2005(2), 6069 (2005)}.

4.2 מינוי מומחה
בית-המשפט רשאי, אף שלא בהסכמת בעלי הדין, למנות מומחה מטעמו שיגיש לו חוות-דעת בכתב בכל עניין הנוגע לענייני המשפחה {תמ"ש (ת"א) 97223/98 פלונית נ' פלוני ואח', תק-מש 2004(2), 438 (2004)}.

מינוי המומחה אינו מוגבל לשלב ההליך, כפי שנקבע ב- רע"א 6051/98 {לילך לוגסי נ' גבריאל לוגסי, תק-על 99(2), 540 (1999)}. במקרה זה נקבע כי חוות-דעת שכבר נכתבה על-ידי המומחה בנושא "קרוב" לנושא הנידון בעבר, אינה מעידה על גיבוש מראש של עמדה מסויימת או קדומה לגבי הסכסוך.

כך או כך נקבע כי ניתן להעביר את חוות-דעתו תחת שבט ביקורתו של בית-המשפט.

באופן דומה נקבע כי בעובדת קיומו של הסכם בין המומחה לבין השירות למען הילד אין בכדי לפסול את חוות-דעת המומחה, מהטעם שדעת המומחה תיטה לצד של השירות למען הילד דווקא.

בעניין זה קבעה כב' השופטת א' פרוקצ'יה {רע"א 669/00 פלונית נ' היועץ המשפטי, פ"ד נד(3), 196 (2000)} כי מינויו של אדם כמומחה מטעם בית-המשפט ליתן חוות-דעת בנושא מקצועי אכן מחייבת כי לא יתקיים ניגוד עניינים בין חובתו כלפי בית-המשפט וכלפי בעלי הדין לבין אינטרס אחד שהוא עשוי להיות מעוניין בו. על אחת כמה וכמה כך הוא כאשר מדובר בנושא חשוב, מורכב ורגיש כאימוץ ילדים ובהינתן משקלה של חוות-דעת המומחה בחריצת גורלו של העניין.

טוב יעשו בתי-המשפט דלמטה אם יקפידו להבא על מנוי מומחים מטעמם שאינם קשורים בקשר מקצועי רצוף עם גורם בעל מעורבות כזו או אחרת בתוצאות ההליך.

על-אף דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה, קבעה כב' השופטת ס' רוטלוי ב- ע"מ (ת"א-יפו) 4/04 {פלונית ופלוני, ההורים המיועדים לאמץ הקטין נ' פלוני ופלונית, ההורים הביולוגים ואח', תק-מח 2004(4), 6517 (2004)} כי היא איננה סבורה, כי מומחים החתומים על הסכמי שירות עם השירות למען הילד הם מומחים שתמיד יצדדו בהעברת ילד לאימוץ, כחששם של ההורים הביולוגיים. מאותם מומחים נדרשות בדרך-כלל חוות-דעת בסוגיות שונות בתחום האימוץ: החל מבדיקת מסוגלות הורית, עבור לבדיקת סוגיית אימוץ פתוח וכלה בבדיקת "טובת הקטין" בנקודת זמן נתונה.

זאת ועוד. חוות-דעתם עומדת לאחר-מכן במבחן ביקורת שיפוטית. ביקורת זו בודקת אם חוות-הדעת נעשתה בכלים מקצועיים מקובלים, אם היא מחוברת לתשתית העובדתית של התיק ואם אין בה חריצת דעה ללא בדיקה ראויה.

בבחירת המומחה ייוועץ בית-המשפט עם בעלי הדין, ובמידה שלא הגיעו בעלי הדין לידי הסכמה בדבר מינוי מומחה מסויים, יבחר בית-המשפט את המומחה.

בית-המשפט יקבע מי מבעלי הדין יישא בתשלום שכרו של המומחה שנבחר, ורשאי הוא לקבוע כי אחדים מבעלי הדין או כולם יישאו בתשלום שכרו.

סעיף 5 לצו ההקמה קובע כי כאשר פנה בית-המשפט ליחידת הסיוע בבקשה להמליץ בפניו על מומחה למתן חוות-דעת בענייני משפחה תציע יחידת הסיוע לבית-המשפט מומחה מרשימת המומחים.

כאשר הפנתה יחידת הסיוע את בעלי הדין, בהסכמתם, למומחה שיכין חוות-דעת, רשאי בית-המשפט לראות את חוות-הדעת של המומחה כאילו ניתנה על-ידי מומחה שהוא מינה.

4.3 הגשת חוות-הדעת
כאשר הורה בית-המשפט על מינוי מומחה מטעמו, רשאי בעל דין להביא בפניו מסמכים הנוגעים לעניין, תוך שבעה ימים מיום מינויו.

תוך 45 יום מיום מינויו יגיש המומחה את חוות-דעתו לבית-המשפט לפי הטופס שבתוספת הראשונה לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.

מיום קבלת חוות-הדעת, ועד שבעה ימים מיום זה, רשאי בעל דין להגיש למומחה שאלות הבהרה בכתב על חוות-דעתו והמומחה ישיב על השאלות בכתב בתוך שבעה ימים מיום שקיבל את השאלות {ראה תקנה 258יב לתקסד"א}.

4.4 חקירת המומחה
מומחה שמינה בית-המשפט לא יוזמן להיחקר על חוות-דעתו אלא ברשות בית-המשפט, ובלבד שהוגשה בקשה מנומקת לחוקרו בתוך שבעה ימים מיום קבלת התשובות לשאלות ההבהרה.

סעיף 8(ג) לחוק בית-משפט למשפחה קובע כי כאשר מונה מומחה או יועץ מטעם בית-המשפט, לא יהיה בעל דין רשאי להביא עדות נוספת של מומחה מטעמו, אלא ברשות בית-המשפט.

אם הפנה בית-המשפט ליחידת הסיוע לשם מתן חוות-דעת על בעלי הדין או מי מהם, יסביר להם כי לא יחול חסיון כלפי בית-המשפט, על דברים שיימסרו ליחידת הסיוע, לצורך מתן חוות-הדעת {ראה תקנה 258יט1 לתקסד"א}.

4.5 שכר-טרחת המומחה והוצאותיו
תקנה 258יב1 לתקסד"א קובעת את שכר-טרחת המומחה, כשכר שלא יעלה על השכר המצויין ליד שמו ברשימת המומחים לשעה, כפול מספר השעות המירבי שנקבע בצו ההקמה.

שכר פסיכיאטר ורופא אחר - יהיה השכר הכולל בעד חוות-דעת המצויין ברשימת המומחים לצד שמו.

תיקרת השכר המפורטת לא תשונה, אלא בנסיבות מיוחדות ובהסכמת הצדדים, ואם הוגשה בקשת המומחה בכתב ומראש לקבוע שכר העולה על הרשום ברשימת המומחים.

כאשר המדובר בבקשה להעלאת שכר פסיכיאטר או רופא אחר לא יוגבה השכר מעל ל-150% מהשכר הרשום ברשימת המומחים.

כאשר המדובר בחוות-דעת של מי שאינו רשום ברשימת המומחים - יקבע השכר על-ידי בית-המשפט על-פי הסכמת המומחה מראש.

בית-המשפט רשאי לחייב את בעלי הדין לשאת בתשלום הוצאות המומחה שמינה {תקנה 258יב לתקסד"א}.

4.6 פקיד סעד
תפקידו של פקיד הסעד בבית-המשפט לענייני משפחה אינו מתמצה רק בהצטרפותו להליך ביוזמת בית-המשפט או הצדדים אלא בכוחו אף ליזום הליך, ככל שהדבר נוגע לקטין.

סעיף 3(ד) לחוק בית-משפט לענייני משפחה קובע כי בעניין מענייני המשפחה הנוגע לקטין, רשאי פקיד סעד, באמצעות או באישור היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו, להגיש תובענה, לרבות הגשת בקשה במסגרת תובענה שהוגשה על-ידי אחר ולרבות הופעה בבית-המשפט.

פקיד הסעד נדרש לא פעם להגיש מטעמו תסקיר.

על התסקיר, להביע התרשמות פקיד הסעד בנושאים שונים, והוא מבוסס על מפגשים, ביקורי בית, פגישות עם הנבדק, חוות-דעת מהמסגרות החינוכיות, איבחון פסיכולוגי, פגישה עם משפחתו, ראיונות ותשאול הקרובים לו.

תסקיר פקיד הסעד יכול שיתבקש בשלבים שונים של ההליך, החל מתחילתו, לדוגמה בבקשה למינוי אפוטרופוס נוסף ועד לסוף ההליך באשר לתוצאות החלטת בית-המשפט הצפויות בכל מקרה ומקרה.

כיוון שהתסקיר, אינו בגדר חוות-הדעת, הכלולה בהוראות תקנה 258יב לתקסד"א, הרי שלא קיימת הגבלת התקנה באשר ליכולת לתקוף את האמור בה, ועל-כן יש למשל להתיר חקירת עורך התסקיר.

5. תובענות לפי חוק למניעת אלימות במשפחה – סעיף 8(ד) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה
סעיף 8(ד) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה קובע כי הוראות סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה יחולו גם על בית-המשפט השלום בדונו בתובענות לפי חוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991.

6. תובענה לפי חוק הירושה – סעיף 8(ה) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה
סעיף 8(ה) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה קובע כי הוראות סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה לא יחולו על תובענה לפי חוק הירושה, התשכ"ה-1965, שעילתה אינה סכסוך בתוך המשפחה.

7. הזמנת עד מטעם בית-המשפט וקבלת עדותם
תקנה 258יג לתקסד"א מתירה לבית-המשפט לענייני משפחה להזמין עד מטעמו אם הוא סבור שעדותו דרושה לצורך בירור המשפט ולחייב את בעלי הדין או מי מהם, לשאת בתשלום הוצאותיו של עד זה.
תקנה 258יד לתקסד"א קובעת כי בית-המשפט לענייני משפחה, למעט מקרים שבהם הוא דן בתובענות על-פי חוק הירושה, שעילתן אינה סכסוך בתוך המשפחה, רשאי לקבל כל עדות שהובאה בפניו, אף אם אינה קבילה בבית-משפט אחר, ויקבע את ממצאיו לפי הראיות המסתברות יותר.

אולם, גם קבלת עדות שאינה קבילה בבית-משפט אחר על-ידי בית-משפט לענייני משפחה, לא תפגע בחסיון עדים או בראיות חסויות.

כאשר המדובר בעדותו של קטין, קובע סעיף 8(ב) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, כי בית-המשפט לענייני משפחה רשאי לשמוע עדות של קטין שלא בנוכחות איש או בנוכחות מי שבית-המשפט התיר לו להיות בדיון, וכן רשאי הוא להורות על הפסקת שמיעת עדותו של קטין או למנוע את חקירתו אם הוא סבור שעלול להיגרם נזק לקטין {זאת למעט בתובענה בענייני ירושה שעילתה אינה סכסוך בתוך המשפחה}.

8. הלכות בתי-המשפט
8.1 מינוי מומחה והכלל בדבר הרחבת חזית אינם חלק מהדין המהותי, אלא הם חלק מסדרי הדין ודיני הראיות שמהם רשאי בית-המשפט לענייני משפחה לסטות מכוח סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, לשם עשיית צדק וזאת כאשר החלת סדרי הדין וכללי הראיות הרגילים עלולה לגרום לעיוות דין ואי-צדק

ב- ת"ע (נצ') 1890-07 ע' מ' ז' ואח' נ' א' ס' ז"ל ואח', פורסם תק-מש (2012)} נפסק מפי כב' השופטת רונית גורביץ:

"החלטה
עלי להכריע האם להתיר למתנגדים לקיום הצוואה להגיש חוות-דעת של גרפולוג ביחס לזהות כתב ידו של עורך הצוואה, וזאת הגם שהטענה כי הצוואה לא נרשמה בכתב ידו של המצווה, לא הועלתה בכתב ההתנגדות ולא נתמכה בחוות-דעת מטעמם. ובדגש על כך, שטענה זו עלתה לראשונה בעיצומן של שמיעת הראיות של מבקשי קיום הצוואה ולאחר חקירת המומחה מטעמם.

טענות המתנגדים
1. המתנגדים טענו כי מחקירת המומחה לכתבי יד של מבקשי הקיום, התברר להם כי המומחה בדק את אותנטיות חתימתו של המנוח בלבד, ולא את כתב היד בו נרשמה הצוואה.

2. לטענתם מטרת ההליך לרדת לחקר האמת, ולשם מיצוי תכלית זו, יש צורך בבדיקת כתב היד בו נכתבה הצוואה.

3. המתנגדים הצביעו על הקושי בהמצאת חוות-דעת מומחה מטעמם בהיעדר דוגמאות חתימה מקוריות של המנוח הנמצאות בידי הצד שכנגד.

4. המתנגדים טענו כי אי-היעתרות לבקשתם משיקולים של סדרי דין תהא בבחינת עיוות דין שכן לא יעלה בידם להוכיח את צדקת טענתם בדבר היותה של הצוואה מזוייפת.

5. לגישתם, לא ייגרם כל נזק למבקשי הקיום באם ייעתר בית-המשפט לבקשתם.

טענות מבקשי קיום הצוואה
6. מבקשי הקיום מתנגדים לבקשה.

לטענתם, המתנגדים איחרו מכל בחינה שהיא את המועד להגשת חוות-דעת מומחה מטעמם,

ולא השכילו לנצל את ההזדמנות השווה שהייתה להם להגיש חוות-דעת.

7. עוד נטען כי בדרישה להגשת חוות-דעת מומחה ביחס לכתב היד בו נרשמה הצוואה יש משום הרחבת חזית אסורה, שעה שבכתב ההתנגדות נטען כי חתימת המנוח זויפה ולא הועלתה כל טענה בקשר לזהות כותב הצוואה.

וגם טענתם כי רק עקב חקירת המומחה מטעם מבקשי הקיום נודע להם כי נבדקה חתימת המנוח בלבד, לאו טענה היא, הואיל וחוות-הדעת נמסרה לידם לפני למעלה משנה.

8. מבקשי הקיום ציינו כי אמנם הפרוצדורה אינה מיטת סדום אך אינה הפקר.

והדגישו כי אם תינתן למתנגדים אפשרות להגיש חוות-דעת תיפגענה זכויותיהם באופן מהותי הואיל והעדים מטעמם לרבות המומחה כבר נחקרו, והדבר יביא לפתיחת ההליך מחדש ויצריך את מבקשי הקיום להביא חוות-דעת חדשה ולזמן את העדים מטעמם המתגוררים בחו"ל לעדות משלימה. כשלמעשה בעצם פתיחת ההליך יעוכב קידום בירורו של התיק.

הכרעה
9. סקירת השתלשלות העניינים בתיק מורה כי אכן דרישת המתנגדים להגיש חוות-דעת מומחה מטעמם בקשר לזהות כותב הצוואה הועלתה לראשונה באיחור רב, ולא כנדרש על-פי סדרי הדין בהליכי קדם המשפט.

אמנם המתנגדים שקלו בהליכים מקדמיים להגיש חוות-דעת מומחה מטעמם ואולם הדבר לא בא לידי מימוש.

דרישת המתנגדים לבדיקת זהות כותב הצוואה, להבדיל מהתמקדות באותנטיות החתימה, הועלתה לראשונה בשלב מאוחר, בעיצומו של הליך שמיעת עדי מבקשי הקיום ולאחר שנחקר המומחה מטעמם.

לא למותר יהיה לציין, כי מבקשי הקיום שנטל ההוכחה מוטל על כתפיהם טרחו מלכתחילה לצרף חוות-דעת מומחה מטעמם לאור טענת הזיוף החלקית שנטענה על-ידי המתנגדים.

10. המתנגדים טענו כי מחקירת המומחה לכתבי יד של מבקשי הקיום, התברר להם כי המומחה בדק את אותנטיות חתימתו של המנוח בלבד ולא את כתב היד בו נרשמה הצוואה.

11. בכתבי בי-הדין טענו המתנגדים לזיוף החתימה בלבד, ואולם בדיון מיום 24.2.2011 שהינו הדיון היחיד שקויים בפני מותב זה טרם תחילת ההוכחות, נטען כי הצוואה פגומה גם בשל העובדה כי נערכו בצוואה שינויים והיא ערוכה בשני עטים שונים.

עוד צויין באותו הדיון על-ידי ב"כ המתנגדים כי לא הומצא לה עותק מחוות-דעת המומחה וממילא בית-משפט טרם אישר את הגשתה.

מכל מקום, בסוף הדיון נמסר עותק מחוות-הדעת לב"כ המתנגדים, באופן שלכל המאוחר כבר במועד זה היו ערים לעובדה כי המומחה בדק את חתימת המצווה בלבד ולא את כתב היד בו נרשמה הצוואה.

12. בנסיבות אלה, יכלו המתנגדים להגיש חוות-דעת מומחה מטעמם עובר לקיום ההוכחות ו/או לפעול לתיקון כתב ההתנגדות, אך הם בחרו שלא לעשות כן.

מכל בחינה שהיא, אין חולק כי בהתנהלותם כאמור ובהותרת עילת ההתנגדות לעת-מצוא הפרו את סדרי הדיון ושבשו את מהלך הדיון.

13. אלא שלא יצאתי ידי חובה בקביעה כי נפל פגם בהתנהלות המתנגדים, ועלי עוד להכריע האם בבקשה להגיש חוות-דעת מומחה בשלב דיוני מאוחר יש משום פגיעה בזכות מטריאלית של מבקשי הקיום.

14. מבקשי הקיום הפנו לפסיקות מותב אחר בתיקים אזרחיים בהם לא הותר לאחד הצדדים להגיש ראיות נוספות לאחר הגשת ראיות הצד שכנגד, שעה שידע עליהן והיה יכול להגישן קודם לכן ושעה שראיות אלה היו קשורות קשר אמיץ לשאלות שבמחלוקת.

המקרה שבפני נבדל מהפסיקה המצוטטת בשני היבטים.

ראשית אף כי היה בידי המתנגדים להגיש חוות-דעת עובר לתחילת שמיעת ההוכחות הרי שגדר המחלוקת הייתה מצומצמת יותר, וממילא חוות-הדעת שהייתה מוגשת מטעמם לא הייתה מייתרת את הצורך בבדיקת הטענה בדבר זהות כותב הצוואה, משזו עלתה במהלך שמיעת עדות המומחה מטעם מבקשי הקיום.

שנית מינוי מומחה והכלל בדבר הרחבת חזית אינם חלק מהדין המהותי, אלא הם חלק מסדרי הדין ודיני הראיות שמהם רשאי בית-המשפט לענייני משפחה לסטות מכוח סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 (להלן: "החוק") לשם עשיית צדק וזאת כאשר החלת סדרי הדין וכללי הראיות הרגילים עלולה לגרום לעיוות דין ואי-צדק. (ראה ספרו של כב' השופט שוחט סדר הדין בבית-המשפט לענייני משפחה, הוצאת מחשבות התש"ע-2009 עמ' 319 ו- 321).

'הכלי שניתן בידי בית-המשפט לענייני משפחה לפי סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה הוא כלי רב עצמה.

חוק בית-המשפט לענייני משפחה מקנה שיקול-דעת לבית-המשפט לסטות מסדרי הדין ויש להשתמש בו במקרים המתאימים.'
(שם עמ' 315)

15. המחלוקת שניצבת בפני היא בשאלת תקפותה של הצוואה.

בין היתר, אדרש לבחון את הטענה כי יש לראות בצוואה זו כצוואה שנערכה בכתב יד.

סעיף 25 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע מהם מרכיבי היסוד שאין בלתם לצורך הכרה במסמך כצוואה.

כאשר בכל הקשור לצוואה בכתב יד נדרש כי היא תיערך בכתב ידו של המצווה.

ובלשון הסעיף:

'25. (א) התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה, ולא היה לבית-המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה, רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לקיימה אם אף נפל פגם בפרט מן הפרטים או בהליך מן ההליכים המפורטים בסעיפים 19, 20, 22 או 23 או בכשרות העדים, או בהיעדר פרט מן הפרטים או הליך מן ההליכים כאמור.

(ב) בסעיף זה "מרכיבי היסוד בצוואה" הם:

(1) בצוואה בכתב יד כאמור בסעיף 19 הצוואה כולה כתובה בכתב ידו של המצווה.'

16. המומחה של מבקשי הקיום בדק את אותנטיות חתימת המצווה.

בתום חקירתו העלו המתנגדים את הטענה כי הצוואה לא נערכה בכתב ידו של המצווה, עניין שהתחדד לנוכח עדות המומחה כי בדק רק את אמיתות החתימה ולא את כתב היד בו נערכה הצוואה.

17. סבורני כי לצורך גילוי חקר האמת והסרת עננת טענת הזיוף מעל הצוואה אשר הועלתה באופן חלקי (רק לגבי החתימה) בתחילת ההליך, יש צורך בהשלמת חוות-דעת המומחה בעניין זה, ולו על-מנת להסיר כל ספק שבספיקא בנוגע לתקיפות הצוואה, קל וחומר שראוי לעשות כן שעה שספק זה ניתן להסרה באמצעות בדיקת מומחה בלבד בלא כל צורך בהטרחת עדים נוספים.

לא שוכנעתי כי בהשלמת חוות-הדעת בהיבט זה תיפגע זכות מטריאלית של מבקשי הקיום, הואיל ומדובר בטענת זיוף שטיבה להתברר באמצעות מומחה בלבד שברשותו הטכנולוגיה והכלים המקצועיים לבדקה, ושעה שממילא שני עדי מבקשי הקיום שהעידו עד כה נשאלו על כתב ידו של המצווה בחקירתם הנגדית.

18. יחד-עם-זאת, איני מקלה ראש בטענות מבקשי הקיום בדבר הצורך בשמירת הצדק המשפטי ובאי קיפוח הצד שמילא אחר כללי סדר הדין.

אכן בבוא בית-המשפט לשקול סטיה מסדרי הדין והראיות לשם עשיית צדק מחויב הוא לשקול את מחדלי הצד שעתר לסטיה מסדרי הדין.
ובענייננו, נעוץ המחדל בבקשה להגשת חוות-דעת בשלב דיוני מתקדם, כשלא הייתה כל מניעה להגישה קודם לכן ו/או להעלות את עילת הזיוף לגבי כל הצוואה בראשית הדרך.

19. בנסיבות אלה, סבורני כי המחדל ניתן לתיקון על-ידי פסיקת הוצאות שתגלם גם את העיכוב שיחול בבירור התובענות בשל הצורך במינוי מומחה.

20. כדי לפשט את ההליכים ולחסוך את הצורך בהגשת חוות-דעת מטעם המתנגדים אשר יגרור מאליו את תגובת מבקשי הקיום לחוות-דעת מומחה מטעם המתנגדים ואת הצורך בזימונו של מומחה מבקשי הקיום פעם נוספת לדיון, ומכוח הסמכות המסורה לי בתקנה 258יב לתקנות סדר הדן האזרחי, התשמ"ד-1984 וסעיף 8(ג) לחוק, הריני מורה על מינויו של מומחה מטעם בית-המשפט.

מר סיוון זמיר ישמש כמומחה לכתב יד מטעם בית-משפט וייתן את חוות-דעתו בשאלה האם הצוואה נרשמה בכתב ידו של המצווה.

21. ב"כ מבקשי הקיום יעביר לידי המומחה מסמכים הנחוצים לו לצורך בדיקתו. עותק מהמסמכים יימסר לב"כ המתנגדים.

22. בשלב זה בעלות חוות-דעת המומחה ישאו המתנגדים בלבד.

אתן דעתי להוצאה זו במסגרת פסק-הדין שיינתן בסופו של יום.

23. המומחה מטעם בית-משפט מתבקש להגיש את חוות-דעתו תוך 30 יום מקבלת המסמכים לידיו ועותקים הימנה יישלחו במישרין לצדדים.

המומחה יתייצב לדיון ההוכחות השני הקבוע ליום 25.10.12 שעה 10:00.

24. המתנגדים ישלמו למבקשי הקיום ביחד ולחוד את הוצאות הבקשה בסך של 3800 ₪.

25. המזכירות תשלח החלטה זו בדואר רשום ובפקס לב"כ הצדדים וכן למומחה בית-המשפט שכתובתו רחוב דרויאנוב 5 תל אביב פקס **-*******.

המזכירות תעביר לידיו של מר זמיר את הצוואה המקורית אשר תושב על ידו לתיק בית-משפט עם סיום הכנת חוות-דעתו."

8.2 סמכותו של בית-המשפט לנהוג "בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק" מצביעה על כך כי נכון וראוי לדחות את הערעור ולקבוע כי מדובר בשימוש לרעה בהליכי בית-משפט שנוקטים הערבים

ב- ע"ר (חי') 16948-02-10 הערבים נ' הגרושה, תק-מש 2012(2), 852 (2012)} נפסק מפי כב' השופטת אספרנצה אלון:

"פסק-דין
ערעור על החלטת כב' הרשם נ' זיתוני, במסגרתה דחה כב' הרשם את בקשת הערבים (המבקשים שם), להארכת המועד לביטול פסק-הדין שניתן בהיעדר הגנה (להלן: "פסק-הדין בהיעדר").

פסק-הדין בהיעדר קיבל את עתירת התובעת (להלן: "הגרושה"), כי על הערבים, לשאת במקום החייב / הגרוש כלפיה בהתחייבויותיו בהסכם הגירושין, שאושר וניתן לו תוקף של פסק-דין (להלן: "הסכם הגירושין", "הגרוש" ו/או "החייב", בהתאם).

עובדות הרקע
1. בני זוג ניהלו הליך גירושין ממושך. כל אחד מהם היה מיוצג על-ידי עו"ד מטעמו. במסגרת ההליכים ניתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד החייב. כב' השופטת צ' קינן דנה בעניינם של בני הזוג, פסקה מזונות זמניים - לכל קטין 2,000 ₪ ולאישה 4,000 ₪ ובסה"כ 8,000 ₪ לחודש.

2. כשלושה חודשים עובר לישיבת ההוכחות, הוגשה "בקשה מיוחדת דחופה לאישור הסכם ומתן תוקף של פסק-דין". לבקשה צורף הסכם.

במסגרת הוראות ההסכם, הוסכם כי הגרוש ישלם לגרושה דמי מזונות, שהוגדרו כ-"תשלום חודשי" בסך של 1,000 דולר לחודש על-פי השער היציג של הדולר ביום התשלום (סעיף 18 להסכם), ישא במחצית החזר המשכנתא, ארנונה וגנן לתקופה רצופה של 12 שנה (סעיף 20 להסכם); התשלום החודשי בסך של 1,000 $ ישולם לתקופה רצופה של 12 שנה מיום אישור ההסכם (סעיף 21 להסכם), לא יוקטן (סעיף 22 להסכם), אינו ניתן לקיזוז (סעיף 23 להסכם); דינו כדין מזונות לצורך גביה בהוצל"פ (סעיף 26 להסכם);

צו עיכוב היציאה מן הארץ שהוצא כנגד הגרוש יישאר בתוקף, וזאת לצורך הבטחת קיום התחייבויותיו. הוסכם כי רק כנגד העמדת ערבים יבוטל עיכוב היציאה מן הארץ, כנגד הגרוש ויחודש עם שובו (סעיף 28 להסכם).

3. כב' השופטת צ' קינן אישרה את ההסכם, ונתנה לו תוקף של פסק-דין.

כב' השופטת צ' קינן קבעה כי "לעניין צו עיכוב היציאה מן הארץ, יחולו הוראות בסעיף 28 להסכם", היינו - ביטול עיכוב יציאה מן הארץ כנגד העמדת ערבים.

4. כחודשיים לאחר אישור ההסכם הגישו בני הזוג, בכוחות עצמם, בקשה בהסכמה לביטול עיכוב היציאה מן הארץ של הגרוש. לבקשה צורפו תצהירי הערבים שנחתמו באותו יום בפני ס. מזכיר ראשי בכיר בבית-משפט השלום בחיפה.

התצהיר מחזיק 7 סעיפים. במסגרתו התחייב כל אחד מהמצהירים, הערבים, לקחת על עצמו את התשלום החודשי, וכל תשלום אחר שהתחייב הגרוש כלפי המשיבה, על-פי הסכם הגירושין (סעיף 2 לתצהיר). הערבים הצהירו כי ידוע להם שעל סמך התחייבותם זו, מסכימה המשיבה לבטל זמנית את עיכוב היציאה מן הארץ כנגד הגרוש (סעיף 3 לתצהיר), וכי כל זמן שהגרוש שוהה בחו"ל, לא חזר ארצה, לא חודש צו עיכוב היציאה נגדו ולא בוצע צו עיכוב היציאה נגדו, הם מתחייבים לשלם לגרושה את כל התשלומים שבהם התחייב הגרוש כלפיה בהתאם להסכם הגירושין (סעיף 4 לתצהיר). הערבים הצהירו כי הם מנועים מלטעון כי אין ביכולתם לשלם את התשלומים הנ"ל, או כי צרכיהם וצורכי בני משפחתם אינם מאפשרים להם לשלם את התשלומים הנ"ל. כמו-כן מנועים הם מלהעלות כל טענה אחרת כנגד התחייבותם זו (סעיף 5 לתצהיר). התחייבותם היא התחייבות ישירה אשר ניתנת להוצל"פ, וניתן לגרושה שיקול-דעת מלא לגבות את מלוא הסכומים, ולא תישמע טענה באשר לחלוקת נטל המזונות בינם לבין הגרוש ו/או בינם לבין ערבים נוספים (סעיף 6 לתצהיר).
5. צו עיכוב היציאה מן הארץ כנגד החייב בוטל, וניתן צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד הערבים. בשנת 2003 יצא החייב את הארץ שלוש פעמים, ומאז לא שב ארצה.

6. במהלך כשנתיים וחצי שילמו הערבים לגרושה, מעת לעת, סכומים שונים והפסיקו.

7. הגרושה הגישה לבית-המשפט כתב תביעה כנגד הערבים. משלא הוגשו כתבי הגנה, הגישה המשיבה בקשה למתן פסק-דין בהיעדר וצירפה אישורי מסירה ופסיקתא.

ביום 28.5.06 ניתן פסק-דין בהיעדר, שבמסגרתו קיבל כב' הרשם את עתירת הגרושה וחייב את הערבים לשאת בהתחייבויות החייב / הגרוש כלפיה.

8. הערבים שילמו לגרושה ממתן פסק-הדין בהיעדר סך נוסף של כ-200,000 ₪ וחדלו לשלם.

9. הגרושה פתחה תיק הוצל"פ כנגדם, וגבתה כספים, לרוב באמצעות פקודות מאסר.

הבקשה להארכת מועד והבקשה לביטול פסק-דין

10. בחלוף כשלוש שנים מעת שניתן פסק-הדין בהיעדר, הגישו הערבים בקשה להארכת מועד לבקשה לביטול פסק-דין ובקשה לביטול פסק-הדין.

ניסיונות הפשרה לא צלחו, הפרקליטים ויתרו הדדית על חקירות נגדיות וסיכמו טענותיהם בעל-פה באותו דיון.

11. בהחלטתו דחה כב' הרשם את טענות הערבים, וקבע כי לא מצא טעם מיוחד המצדיק הארכת המועד לביטול פסק-דין, הרשם חייב המערערים בהוצאות משפט וקבע כי המערערים הטילו דופי ללא כל בסיס, לא עשו כל ניסיון להוכיח טענותיהם במסגרת ההליך שבפניו ולא מצא טעם מיוחד המצדיק להאריך בשלוש שנים את המועד להגשת בקשה לביטול פסק-הדין.

'...בנסיבות המקרה שלפני זכותם של המבקשים להליך משפטי מלא נסוגה מפני אינטרס ההסתמכות של המשיבה על סופיות פסק-הדין והאינטרס הציבורי להקצות זמן שיפוטי להכרעה בסכסוכים אחרים בין בעלי דין שטרם היתה להם הזדמנות להשמיע את דברם...'

טענות הערבים
12. החלטת הרשם, אשר דחתה טענת הערבים, יש בה כדי להמית עליהם כליה כלכלית, שלא במידת הצדק, והיא פוגעת בזכות היסוד החוקתית בדבר גישה לערכאות שיפוטיות.

טעה כב' הרשם בכל קביעותיו ובפרט בקביעה לפי הערבים אינם זכאים עוד להשמיע טענותיהם ולקבל יומם בפני בית-המשפט, שכן כב' הרשם לא הקשיב לטענות הערבים לעניין האופן בו חתמו או הוחתמו על אותו תצהיר.

טעה כב' הרשם עת לא בחן את סוגית המצאת כתב התביעה וההזמנה לדין לידי הערבים. הערבים כלל לא זכו לקבל את כתב התביעה ו/או ההזמנה לדין לידיהם.

טעה כב' הרשם משלא ניסה לבחון את עניינן כניסותיו ויציאותיו של החייב מהארץ, שכן אז היה מגלה כי הערבים ערבו לנסיעה אחת בודדת בלבד של החייב, הנסיעה מיום 3.1.03, הא ותו לא. מששב החייב ארצה בתום אותה נסיעה, פקעה ערבותם.

13. כב' הרשם טעה משלא יישם כנדרש את ההלכה הפסוקה לעניין ביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד, שכן יציאתו של החייב מן הארץ - אין בה כדי להפוך את הערבים באופן מיידי לחייבים במקומו. על המשיבה החובה לנסות ולגבות את זכויותיה מן החייב, בטרם נקיטת הליכים כנגד הערבים.

14.הגרושה הינה חסרת תום-לב, שרקמה יחד עם הגרוש / החייב "תרגיל עוקץ" כנגד הערבים. הגרושה שמרה על קשר עם הגרוש, המשלם את הוצאות הארנונה והגנן, וכן

"הסכים" לחלט את הפיקדון שהופקד בקופת בית-משפט לצורך יציאתו מן הארץ. האחריות לעיכוב יציאת החייב העיקרי לאחר חזרתו ארצה נחה על כתפי הגרושה, אשר בחרה לשבת בחיבוק ידיים ולהימנע מלמלא את זכותה / חובתה.

15. טעה כב' הרשם כאשר לא סטה מהפרוצדורה שכן למערערים סיכויי הגנה טובים (על אף הפגמים הפרוצדורליים בהתנהלותם). פסק-הדין שניתן במעמד צד אחד מחייב את הערבים בחיובים אסטרונומיים ובלתי סבירים בכל קנה

מידה הגיוני של חיובי מזונות. הסכם הגירושין הינו הסכם פיקטיבי הנוגד את תקנת הציבור - הערבים מפנים לסעיפים 18, 20, 22 ו- 26 להסכם, ומדגישים כי "התחייבות החייב" לשלם לגרושה לתקופה של 12 שנים מזונות בסך של למעלה מ-4,000 ₪ לחודש, משכנתא על הבית שהועבר לגרושה, ותשלום לגנן למשך 12 שנה, הינם סעיפים תמוהים, בלשון המעטה. במיוחד שהמזונות הינם עבור בן בגיר, כבן 25, שתקופת ההתחייבות לתשלום מזונות היא עד הגיעו לגיל 30.

16. הסכמים עתידיים נמשכים אינם יכולים לכבול את הצדדים ללא כל אפשרות לשינוי בהתאם לכורח הנסיבות ודרכי החיים. ההסכם אינו מתייחס ליכולת ההשתכרות של החייב, כאשר בעת שנחתם הסכם הגירושין השתכר החייב סך הנע בסביבות ה- 4,500 ₪. לפיכך עולה החשש הממשי כי לא היה בכוונת החייב לעמוד בתשלומי המזונות כגובהם, אלא מתוך רצון "לגלגל" את החוב על כתפי אחרים ובצער רב על כתפי הערבים.

17. הסכם הגירושין נוגד את תקנת הציבור, ומשום כך על בית-המשפט לבטלו. אין בהסכמת הערבים להיכנס בנעליו של החייב, כדי להכשיר הסכם קלוקל שכזה נגדם. בהסכם הנוגד את תקנת הציבור ואשר הלכה למעשה אינו חוקי - הסכם הגירושין, התצהיר, הבקשה בהסכמה הינם בטלים מעיקרם (VOID). הערבים כלל לא ראו את סגנית המזכיר הראשי, לא שוחחו עמה, לא החליפו עמה ולו מילה אחת, והיא מעולם לא וידאה כי אכן הם מבינים את מהות ותכלית המסמך עליו חתמו.

18. הכנסת המשיבה גבוהה מהכנסת הערבים לאין שיעור. המערער הינו מובטל, המערערת הינה בעלת חנויות ___ שהכנסתה החודשית נטו אינה עולה על 5,000 ₪ לחודש. הערבים מתגוררים בכרמיאל ועל דירתם רובצת משכנתא, שההחזר החודשי הינו 2,000 ₪ לחודש. זאת בזמן שהמשיבה מתגוררת בבית דו-משפחתי מרווח ב-____, ומצבה הכלכלי טוב יותר ממצבם.

19. בדיונים הדגיש ב"כ הערבים כי מדובר בזוג עולים חדשים מברית המועצות שאינם מסוגלים לקרוא משפט אחד בעברית או להבין משפט מלא בעברית, ולפיכך בעת שהוחתמו על "אותו מסמך אומלל" לא ידעו ולא יכלו להבין את תוכנו, תכליתו, ואת הסכנות הטמונות בו. מכאן שהמסמך בטל מעיקרו. על בית-המשפט לסטות מהדין, לנהל ישיבת הוכחות ולשמוע את קולם של הערבים. בנוסף העלה ב"כ הערבים טענות לעניין חוסר סמכות עניינית של בית-משפט זה, לאור ההלכה שיצאה מבית-המשפט העליון ב- בע"מ 164/11, ומכאן שפסק-הדין שניתן בהיעדר ניתן בחוסר סמכות עניינית.

אשר-על-כן, טענו הערבים כי יש להפוך את החלטת כב' הרשם, לבטל את פסק-דינו ולקצוב למערערים מועד להגשת כתב הגנה.

טענות המשיבה
20. הגרושה טוענת כי יש לדחות הערעור, ולחייב הערבים בהוצאות משפט ושכר-טרחה עו"ד בשיעור לדוגמה, שכן הערעור הינו חסר כל עילה, יסוד ובסיס.

המשיבה לא הכירה את הערבים. הגרוש והערבים פנו אליה ומסרו לה כי הערבים רכשו את עסקיו של הגרוש, הם חייבים לו סכומים גדולים ולכן נטלו על עצמם את התחייבויותיו כלפיה. הערבים קיבלו על עצמם לשלם לגרושה את כל התשלומים בהם התחייב החייב כלפיה, הצהירו כי הם מנועים מלטעון

כל טענה כי אין ביכולתם לשלם את התשלומים הנ"ל, או כי צרכיהם וצרכי בני משפחתם אינם מאפשרים להם לשלם את התשלומים במלואם ובמועדם.

המשיבה הסתמכה על תצהירי הערבים והסכימה לביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ כנגד הגרוש, אשר מאז לא שב ארצה והוא מתעלם מהתחייבויותיו כלפיה.

21. מצבה הכלכלי של המשיבה הינו קשה מנשוא. המשיבה מפרנסת ומגדלת את בתה הקטינה ללא כל סיוע כלכלי מצד הגרוש. המשיבה והקטינה מתגוררות בדירה ממושכנת, שכרה (בסיס, ללא שעות נוספות) עומד על סך של כ-4,800 ₪ לחודש. בשל מצבה הכלכלי הקשה, נטלה המשיבה הלוואות, כאשר ההחזר החודשי הינו בסך של 700 ₪ לחודש.

22. הערבים עומדים בנעליו של החייב באופן מלא. הערבים והחייב חד הם. זו לשון הערבות, סעיפים 5 ו-6 לתצהיר, זו רוח הפסיקה וזו תכלית הערבות.

הערבים התחייבו כי ערבותם תפוג כאשר יתקיימו ארבעה תנאים מצטברים - החייב לא יהיה בחו"ל, יחזור ארצה, יחודש צו עיכוב היציאה מן הארץ נגדו, ויבוצע צו עיכוב היציאה מן הארץ (סעיף 4 לתצהיר). מאחר והתנאים המצטברים לא התקיימו, הערבות הינה בתוקף, ללא הגבלת זמן וללא הגבלת מספר היציאות והכניסות לארץ של החייב. זאת לאור ההסדר הכלכלי בין החייב לבין הערבים ולאור נוסח תצהיריהם של הערבים.

על המשיבה לא רק שלא היתה החובה לחדש את עיכוב היציאה מן הארץ כנגד החייב, אלא לו היתה פועלת לחידוש עיכוב היציאה מן הארץ, היתה מפירה את התחייבויותיה כלפיו. בפועל, המשיבה כלל לא ידעה אם הגרוש הגיע ארצה, שכן היא התגרשה ממנו ב- 11/2002 ולא היה לה כל מידע לגביו. אין כל פגם ואין כל חוסר תום-לב בהתנהלות המשיבה.

23. הערבים הינם חסרי תום-לב וחסרי נקיון-כפיים כלפי המשיבה. הערבים יצרו מצג מחייב עליו הסתמכה המשיבה, לפיו ישאו בכל התחייבויות הגרוש, על-פי הסכם הגירושין, כלפיה. לגרושה אינטרס הסתמכות מובהק ומכאן שהערבים מנועים מלהתנגד לקיום התחייבויותיהם ומימוש ערבותם.

24. הערבים מנועים מלהתכחש להתחייבותם, נוכח העובדה כי פעלו על-פי פסק-הדין ושילמו כספים לגרושה. העובדה כי הערבים שילמו לגרושה מעידה על כך כי הם הבינו שהם מחליפים את החייב באופן מלא והסכימו בהתנהגותם לכך.

25. אין כל עילה לביטול פסק-הדין. הערבים אינם עומדים בשני המבחנים שנקבעו בפסיקה - הסיבה אשר בגינה נמנעו מלהגיש כתב הגנה במועד, וסיכויי ההצלחה במקרה שפסק-הדין יבוטל. המשיבה טוענת כי ההליך למתן פסק-דין בהיעדר היה תקין ולא נפל בו כל פגם. הערבים קיבלו את כתב התביעה, לא טרחו להגיש כתב הגנה, קיבלו את פסק-הדין, לעיתים פעלו על פיו ולעיתים התעלמו ממנו. מכאן, שלא תצמח כל תועלת מן הביטול.

26. שיהוי - הערבים הגישו בקשתם לביטול פסק-הדין בחלוף למעלה מ-3 שנים לאחר שניתן פסק-הדין. מדובר באיחור מוגזם וללא סיבה, ובפסק-דין חלוט, כפי שהחליט בצדק כב' הרשם.

27. עקרון סופיות הדיון - משניתן פסק-הדין, הרי מקים פסק-הדין מחסום דיוני בפני בעלי הדין המונע התדיינות נוספת ביניהם בנושא שהוכרע בפסק-הדין.

עקרון סופיות הדיון מבטא את טובת הציבור, אינטרס חברתי ומדיניות מערכתית נכונה וכן מטרתו להפחית ככל האפשר מעוצמת העוול שנגרם לבעל דין שמוצא את עצמו נגרר במשך זמן רב לבתי-המשפט ומכלה אגב כך את זמנו, מרצו והונו.

28. הסתמכות - לגרושה עקרון הסתמכות הן על פסק-הדין שניתן בהיעדר, הן על יסוד הכספים ששילמו הערבים לידיה והן על יסוד הסכם הגירושין. עיכוב היציאה מן הארץ של החייב בוטל אך ורק על סמך ערבות הערבים. שאלת הקשר של המשיבה עם החייב אינה רלוונטית לסוגיה שבמחלוקת, שכן החייב חדל לשלם מזונות ועל-כן יש לממש את הערבות למזונות.

29. הערבים נוקטים הליכי סרק בעליל תוך העלאת שלל טענות שאין להן אחיזה במציאות. הערבים אינם בוחלים בכל השמצה כלפי כל גוף, עלילות כלפי המשיבה, כלפי בא כוחה, כלפי כב' השופטת שאישרה את ההסכם, כלפי סגנית המזכיר הראשי אשר אישרה את חתימות הערבים, וכעת כלפי הרשם.

הערבים מוכנים להכפיש את שם כל המעורבים, ובלבד שיוכלו להתחמק שלא כדין, ללא כל הצדקה חוקית ומוסרית, מהתחייבות שנטלו על עצמם, ושלא. ורק לא תוך הסתמכות עליהם, שינתה המשיבה את מצבה לרעה.

30. אין כל הצדקה לביטול פסק-הדין, ההסכם אינו פיקטיבי, ואינו נוגד את תקנת הציבור. מדובר בטענת סרק שאינה מתיישבת עם ההליכים הרבים שנוהלו בין הגרוש לגרושה, ושקדמו להסכם הגירושין (הליכים שהתנהלו בבית-הדין הרבני הגדול בירושלים, בבית-הדין הרבני האזורי בחיפה ובבית-משפט זה בפני כב' השופטת קינן).

31. ההתחייבויות הכלכליות שהוסכמו בהסכם הגירושין הן חלק מעיקרון חופש החוזים, והחובה לקיים התחייבויות ובוודאי שאין לתקוף את תוקפו של ההסכם שאושר על-ידי בית-המשפט בהתאם להוראות החוק.

32. סמכותו של בית-המשפט לנהוג "בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק" (סעיף 8 לחוק בית-משפט לענייני משפחה) מצביעה על כך כי נכון וראוי לדחות את הערעור ולקבוע כי מדובר בשימוש לרעה בהליכי בית-משפט שנוקטים הערבים.

33. בדיונים שהתקיימו בפניי הוצגו אישורי המסירה בחתימת הערבים, נטען כי טענת הסמכות כבר הוכרעה על-ידי בית-המשפט, והעובדה כי בשלב זה של הדיון שוב מועלה טענה זו בוודאי שמביאה לדחייתה.

החלטת כב' הרשם נכונה וצודקת ועל בית-המשפט לדחות הערעור ולחייב הערבים בהוצאות לדוגמה.

דיון והכרעה
אקדים אחרית לראשית, ואציין כי החלטת כב' הרשם הינה החלטה מנומקת ומוצדקת. ההחלטה מיישמת נכונה את ההלכות המשפטיות על העובדות בתיק. אני בדעה כי יש לדחות את הערעור.

34. אכן, כפי שקבע כב' הרשם נ' זיתוני בהחלטתו, על בית-המשפט המכריע בבקשה לביטול פסק-דין בהיעדר הגנה לבחון שתי נקודות עיקריות: האחת - האם יש לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק, דהיינו האם פסק-הדין ניתן על-פי סדרי הדין והתקנות, ובעניינינו - האם כתב התביעה הומצא כדין לידי הנתבעים (הערבים כאן), והאם יש טעם מוצדק להאריך המועד להגשת בקשה לביטול פסק-דין. בקשה המוגשת לאחר שחלפו שלושים יום מיום המצאת פסק-הדין; השניה - סיכויי ההגנה - ככל שיתרשם בית-המשפט כי קמות למבקשים טענות הגנה סבירות המחייבות בירור בהליך רגיל, על בית-המשפט לבטל את פסק-הדין שניתן במעמד צד אחד. ראה אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, פרק כ"ג, 374-372, (מהדורה עשירית, תשס"ט).

35. ביטול מחובת הצדק - כב' הרשם קבע "אין מחלוקת כי אין מקום לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק..." (סעיף 10 להחלטתו). קביעה זו מתיישבת עם הראיות בתיק זה. כתב התביעה הומצא לכל אחד מהערבים כדין, ואישורי המסירה הומצאו לתיק בית-המשפט. אין חולק כי הערבים קיבלו לידם את פסק-הדין, ואף שילמו כספים לא מבוטלים מכוח פסק-הדין (נטען כי שילמו לגרושה כ- 400,000 ₪).

בבקשה לביטול פסק-הדין שהוגשה לבית-המשפט, מודים הערבים כי כתב התביעה ופסק-הדין הומצאו להם. כמו-כן מודים הערבים כי הם ביצעו חלק מפסק-הדין.

אף בא כוחם טען בדיון בפני כב' הרשם כי "לשאלת בית-המשפט לגבי עילת ביטול פסק-הדין אני משיב שאין עילה לביטול מן הצדק" (עמוד 1 לפרוטוקול הדיון).

טענת היעדר המצאה היא טענה ראשונה חזקה שמעלה בעל דין סביר ותם לב, שעה שלא הומצאו לו פסק-דין ו/או כתבי בי-דין. בענייננו - לא רק שהטענה לא נטענה כלל, אלא הצדדים הודו בהמצאה, ואם לא די בכך - הרי הם לא כפרו בהמצאה בהליכים שהתנהלו בפני הרשם ולא בכתב הערעור המקורי.

עובדה זו והודאה זו לא מנעה מב"כ הערבים להכחיש בהמשך ובלהט את עניין ההמצאה

'מעולם אבל מעולם לא קיבלו הם את כתב התביעה נשוא פסק-הדין נשוא הערעור ואם וככל שנטען בטעות... הרי שהדבר נעשה בשל אי הבנה ו/או בטעות ובהיסח הדעת ו/או בשל כך שהערבים לא הבינו את אשר נשאלו.'
(סעיפים 9 ו- 25 לטיעונים להשלמת ו/או תיקון הערעור).

דומני שלא אחטא אם אקבע כי התנהלות זו היא התנהלות דיונית הנגועה בחוסר תום-לב ובהכבדה שלא לצורך על בית-המשפט. לעניין תכולתו של עיקרון תום הלב והתחשבות בציפיות דיונית מוצדקת, ראה בג"צ 5918/07 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 2009(2), 4791 (2009) מפי כב' הנשיאה (כתוארה דאז) ד' בייניש, וכן ראה דברי כב' הנשיא (כתוארו דהיום) א' גרוניס רע"א 615/11 סופר מדיק ואח' נ' אנטון היבנר, תק-על 2011(1), 3049 (2011) באשר בעל דין האריך דיון שלא לצורך על-ידי טענות סרק ובכל דרך אחרת בעל-פה או על יסוד הכתובים.

מכאן שקביעת הרשם כי אין מקום לבטל את פסק-הדין מחובת הצדק הינה קביעה נכונה ומוצדקת.

36. האם קביעת כב' הרשם מתיישבת עם סיכויי ההגנה של הערבים? האם עומדות למערערים טענות הגנה סבירות המחייבות ברור בהליך מלא ומסודר? אני בדעה שלא.

ראשית, מבקשת אני להפיס את דעתם של הערבים כי הסכם הגירושין אינו חורג מן המקובל עת הוסכמו תשלומים למזונות אישה שהתגרשה מבעלה.

מזונות גרושה
אכן אין חיוב הלכתי לזון גרושה על-פי הדין העברי, אך רבים הם הסכמי הגירושין, בהם מתחייב בעל לזון את אשתו גם לאחר גירושיה, והחיוב הינו מכוח הסכם. בתי-המשפט נוהגים על דרך השגרה לאשר הסכמים אלו וליתן להם תוקף של פסק-דין.

ראה למשל פסק-דינו של כב' השופט פורת ב-ע"א (ת"א) 17/97 מלאך נ' מלאך, פס"מ לב(2) 90; פסק-דינו של כב' השופט א' שיינבוים ב- תמ"א (ת"א) 1464/72 לינדה ט. אמס נ' סטפן (סטיב) א. אמס, פ"מ תשל"ד(ב), 438; פסק-דינו של כב' השופט ברנזון ע"א 548/72 לופו נ' לופו, פ"ד כז(1), 748); כב' השופטת ע' מילר תמ"ש (ת"א 88372/97 פלוני נ' אלמוני, תק-מש 2004(4), 52 (2004); כב' ס' הנשיא י' יעקבי-שווילי ב- בר"ע 1595/98 עדה אדריאנה פרי נ' פרי אורי, פורסם במאגרים המשפטיים (10.9.98); פסק-דינה של חברתי כב' השופטת שפרה גליק תמ"ש (ת"א) 50580/09 א.א נ' מ.א, פורסם במאגרים המשפטיים (11.3.2012).

שיעור החיוב - 1,000 דולר לחודש - לטענת הערבים הינו חריג, מלמד על קנוניה וכפועל יוצא - מביא לביטול פסק-הדין.

למעלה מן הצורך, ושוב כדי להפיס את דעתם של הערבים, בחנתי את ההליכים שהתקיימו בפני כב' השופטת צ' קינן טרם אישור הסכם הגירושין.

כב' השופטת צ. קינן התרשמה כי הצדדים ניהלו רמת חיים גבוהה ערב הסכסוך ולפיכך פסקה דמי מזונות זמניים כנגד החייב בשיעור של 8,000 ₪ לחודש (לאישה ול- 2 הקטינים), וכן חייבה אותו להמשיך ולשלם את מלוא המשכנתא, הוצאות החזקת המכונית, הוצאות החזקת הבית והוצאות הטלפון והארנונה.

מכאן, אך סביר הוא להסיק כי הסכום החודשי שהוסכם מתיישב עם היכולות הכלכליות של הגרוש וזכויות הגרושה. טענת הערבים כי הגרוש השתכר, ערב הגירושין, 4,500 ₪ לחודש, היא טענה בעלמא שאינה מתיישבת עם קביעות בית-המשפט בהליכים קודמים.

חיוב כספי למשך 12 שנה מיום ההסכם - לטענת הערבים, אורך התקופה מלמד כי מדובר בהסכם פיקטיבי הנוגד את תקנת הציבור. אני דוחה טענת הערבים. טענה זו אינה מתיישבת עם המציאות המשפטית נחלת שופטי המשפחה. די לי אם אפנה הצדדים לפסק-דינה של חברתי כב' השופטת ש' גליק ב- תמ"ש 50580/09 א' א' נ' מ' א', תק-מש 2012(1), 815 (ניתן 11.3.12). באותו מקרה דחתה כב' השופטת גליק תביעה לביטול מזונות אישה לאחר גירושין ולחילופין להפחתתם, כאשר צדדים חתמו על הסכם גירושין שקיבל תוקף של פסק-דין במסגרתו התחייב בעל לשלם את מזונות האישה, לאחר גירושיה, למשך 20 שנה, ונכון לעת הגשת התביעה עמדו חיוביו החודשיים על סך של 7,885 ₪. התובע טען כי חל שינוי מהותי וכי טעה טעות קשה עת חתם על ההסכם המקפח.

כב' השופטת ש' גליק דחתה התביעה לאחר שסווגה את החיוב כדין מזונות וציינה כי גם בחיוב חליפי של תשלום עתי על חשבון הרכוש יש לדחות התביעה שכן לכל היותר מדובר ב"כדאיות" העסקה, וטעות שכזו - אין בה כדי לבטל חבות והסכם שקיבל תוקף של פסק-דין - כך גם בענייננו.

37. טענות הערבים ביחס לתוקף הערבות כאילו עמדה ערבותם לנסיעה אחת בודדת - ובלשונם "הא ותו לא" - אינה מתיישבת עם סעיף 4 לתצהיר.

סעיף זה מתנה את פקיעת הערבות רק בהתקיים ארבעת התנאים, ואלו כאמור, לא בוצעו. אף אחד מהצדדים לא דאג לברר האם חזר החייב לארץ, ואף אחד לא דאג לבצע את צו העיכוב.

מטרת הערבות היתה להחליף את החייב בערב באופן מלא, כך שבטחונה של הגרושה, מקבלת המזונות, לא יורע בכל צורה שהיא בשל ביטול עיכוב היציאה מן הארץ של הגרוש. הסכמה זו וציפיות אלו באו לידי ביטוי בנוסח כתב הערבות. בד"נ 4/82 קוט נ' קוט (קטין), פ"ד לח(3), 197 (1984) קבע כב' השופט ברק כתוארו אז "יהא זה בניגוד לציפיות הסבירות של הצדדים, לשחרר את הערב דווקא כאשר מתרחש האירוע שבגינו ניתנה הערבות."

פרקטיקה זו, כאשר מסכים זוכה, לבטל עיכוב יציאה מן הארץ כנגד ערב, היא מעשה של יום-יום וזאת על יסוד בטחונם המלא של הזוכים, שמצבם לא יורע בכל צורה שהיא. ראה פסק-דינו של כב' השופט ב' צ' גרינברגר תמ"ש 440/99 ר.ל. נ' מ.ל., תק-מש 2000(1), 1 (5.1.02).

יתרה-מזו, הערבים הגישו ביום 17.5.09 "בקשה לצילום תיק". במסגרתה טען בא-כוחם עו"ד רומן קוגן כי "המבקשים ערבים להתחייבויותיו של המשיב על-פי הסכם הגירושין, בהיותם ערבים הרי שבאים הם, הלכה למעשה, בנעלי המשיב, ועל-מנת לכלכל צעדיהם, הם זקוקים למלוא המידע המצוי בתיק." - דומני כי השיהוי הכבד בפנייתם לבית-המשפט, התשלומים לאורך שנים והודאתם הראשונה לבית-המשפט, יש בכל אחד מהם די כדי לדחות הערעור ובוודאי במשקלם המצטבר.

38. התנהלות הערבים לאורך שנים ואופן ניהול ההליך על ידם - הערבים שילמו במשך שנים סכומי כסף משמעותיים לגרושה, לטענתם כ- 400,000 ₪, לטענתם, מבלי שפנו לקבל ייעוץ משפטי.

התנהלות הערבים לאורך שנים, היעדר פניה לבית-המשפט ותשלומים בשיעורים גבוהים - יש בה כדי להעיד כי הם ראו את ערבותם תקפה ומחייבת. אין זה סביר שבעל דין סביר לא יפעל למימוש זכויותיו כאשר נגרם לו עוול, קל וחומר כאשר נטען שמצבו הכלכלי רעוע והחיוב הכספי המוטל עליו אינו מבוטל ומתמשך כל חודש בחודשו.

הערבים לא הציגו כל טעם סביר מדוע השתהו שלוש שנים עד שהגישו את בקשתם לביטול פסק-הדין.

הערבים טוענים בלהט כי לא היה להם יומם בבית-המשפט, לא בעת מתן פסק-הדין בהיעדר ולא בפני כב' הרשם. בטיעוניהם בערעור הודיעו לראשונה על "ברצונם ובכוונתם לזמן לחקירה את אותה מזכירה בכירה אשר לכאורה בפניה חתמו..." (סעיף 46 להשלמת ו/או תיקון ערעור מיום 17.11.10).

אם כך, מדוע ויתרו הערבים על זכות החקירה שעמדה להם? מדוע לא ביקשו לחקור ואת המשיבה ו/או לחקור את סגנית המזכיר הראשי, כאשר אוחזים הם בטענה כה חזקה? הרי כב' הרשם אפשר להם זאת.

מאחר ובית-המשפט גוזר על עצמו איפוק, אפנה לדברים שכתב כב' הרשם - "המבקשים העלו כל טענה אפשרית ובלתי אפשרית כנגד פסק-הדין בתביעת המזונות..." (שורה 9 עמ' 4 להחלטת הרשם).

עולות תמיהות נוספות באשר לאופן התנהלותם של הערבים, אך לא ראיתי לנכון להרחיב בעניין זה אך אציין כי הם לא נעלמו מעיניי.

39. עיקרון ההסתמכות - קביעת הרשם כי אינטרס ההסתמכות של המשיבה, מכוח סופיות פסק-הדין והאינטרס הציבורי, גוברת על זכותם של הערבים - נכונה היא וצודקת.

ראה גם בש"א (יר') 5788/08 סער פנינה נ' בנק דיסקונט, פורסם במאגרים המשפטיים (13.03.2008).

המשיבה הסתמכה על תצהירם של הצדדים. המשיבה הסתמכה על כך כי אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא והבין אותו, קל וחומר כאשר מדובר על תצהיר שנחתם בפני ס. המזכיר הראשי, שבוודאי אין לה עניין בהליך ו/או בתוצאותיו. המשיבה הסתמכה על העובדה כי היא מחזיקה בידה פסק-דין חלוט מזה שלוש שנים. המשיבה הסתמכה על הודאתם של הערבים בתקפותו של פסק-הדין, עת שילמו לה כספים שאינם מבוטלים מכוחו. המשיבה הסתמכה על כך כי הערבים אינם פונים לבית-המשפט במשך שלוש שנים. מכאן שהתנהלות הערבים אינה עניין לפרוצדורה בלבד, אלא היא יורדת למהות ולאינטרס ההסתמכות.

'מסקנתו של המבקש כי הערכאות הקודמות העדיפו את הפרוצדורה על פני המהות אף היא אינה עומדת במבחן הביקורת. הכללי הפרוצדוראליים, על פיהם מתנהל כל הליך בבית-המשפט, אינם עומדים בניגוד למהות. נהפוך הוא, הכללים הפרוצדוראליים נועדו לאזן בין הערכים הרלבנטיים השונים. לצד הערך החשוב של שמירה על זכות הגישה לערכאות, ניצבים גם הערכים של סופיות ההליך ושל יעילות הדיון. הפרוצדורה לא מנעה מהמבקש להשיג על ההחלטות שניתנו בעניינו, ולא היא שחסמה את גישתו לבית-המשפט, אך בשם ערכים של יעילות הדיון וסופיות ההליך היא הכפיפה אותו לסד זמנים קבוע ומוגדר מראש. משלא עמד בו המבקש, ולא פעם אחת, אין לו להלין אלא על עצמו.'
(כב' השופט י' דנציגר רע"א 7216/10 מוחמד איסמעיל ברבך נ' מדינת ישראל, פורסם במאגרים המשפטיים (13.06.2011))

לא רק שסיכויי ההגנה של הערבים קלושים, אלא שהתנהלותם לאורך שנים, כפי שפורטה לעיל, מתווספת לשיקולי ההכרעה. כאמור, בית-משפט יבטל פסק-דין שניתן בהיעדר הגנה במקום בו הוצגו בפני בית-המשפט טענות הגנה אפשריות בעלות סיכוי משפטי סביר, אך סייג משמעותי ישנו ליישום כלל זה. בבוא בית-המשפט להאריך מועד בבקשה לביטול פסק-דין, שניתן בהיעדר הגנה, להתחשב באורכו של השיהוי בהגשת הבקשה, ובסיבה בגינה השתהה המבקש. במידה וימצא כי המבקש השתהה זמן רב, וסיבת השיהוי אינה רשלנות, כי אם זלזול או התעלמות מדעת מההליך השיפוטי, הרי שבמצב זה בית-המשפט ידחה את הבקשה להארכת מועד לביטול פסק-הדין וזאת אפילו

אם המבקש הראה סיכויי הצלחה בתיק. ראה אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, פרק כ"ג (מהדורה עשירית, תשס"ט), 373. בענייניו התנהלות הערבים כפי שפורטה לעיל, מגיעה לכדי התעלמות מפסק-הדין וויתור על האפשרות להגיש בקשה לביטולו.

40. בטרם נחתם פסק-הדין, הגישו הערבים אתמול (ביום 21.5.12) "בקשה לעיון חוזר ובקשה נוספת לקבלת הערעור ו/או ביטול פסק-הדין בשלב חוסר סמכות עניינית". ב"כ הערבים סומך ידו על בע"מ 164/11 פלונית נ' פלוני, תק-על 2012(2), 1737 (29.4.12) מפי השופטים א' רובשינטיין, ע' פוגלמן ו- צ' זילברטל (להלן: "בע"מ 164/11")). בית-המשפט העליון בדעת רוב בחן האם הביטוי "בן זוג" שבחוק בית-משפט לענייני משפחה כולל גם "בן זוג לשעבר". בדעת רוב נקבע כי בית-המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות לדון בתובענה שהוגשה כנגד אחותה של רעייתו לשעבר בטענה שהפרה את חובותיה המקצועיות כפרקליטה, מאחר והיא אינה "בן משפחה" על-פי הגדרת החוק. ב"כ הערבים סבור כי בענייננו לא היתה כל קרבה משפחתית, גם לא בעבר, ומשכך, קל וחומר שלבית-המשפט לענייני משפחה אין סמכות עניינית.

אני דוחה טענת היעדר סמכות.

ב- בע"מ 164/11 הועלתה טענת היעדר הסמכות בהזדמנות הראשונה (ראה סעיף 4 לפסק-הדין) ואילו בענייננו הבקשה מוגשת בשלהי ההכרעה. בשלב זה של הדיון, ראוי היה להימנע מלהעלות טענה בדבר היעדר סמכות עניינית. הצדדים ניהלו התדיינויות למכביר (שלוש בפני הרשם ושניים בפניי), הפרקליטים 'הרעיפו' על בית-המשפט טיעונים בכתב ובעל-פה. אומר בלב שלם כי זמנו המוגבל של בית-המשפט הושקע גם הושקע בניהול תיק זה וכן בניסיונות הפשרה. העלאת טענה בשלב זה הינה שימוש בזכות דיונית שלא בתום-לב, ודי בכך כדי לדחות הטענה.

יתרה מכך, עובדות המקרה המתוארות ב- בע"מ 164/11 אינן דומות למקרה שלפניי ולא ניתן להקיש לענייננו. טענות הערבים הינן בליבת דיני המשפחה. טענות הנוגעות להסכם הגירושין, גובה החיוב, מזונות לאחר גירושין ועוד הן טענות מדיני המשפחה. הערבים באים בנעלי החייב, הגרוש, מכוח הסכם הגירושין. מכאן שהיסוד הדומיננטי הוא בתחום דיני המשפחה ולעניין זה ראה סעיפים 37.1, 37.2., 37.3 בפסק-דיני.

לכשעצמי, אני סבורה כי שופט בית-משפט לענייני משפחה הינו שופט בית-משפט שלום לכל דבר ועניין, ובנוסף הוסמך "לשבת כבית-משפט לענייני משפחה". המינוי למשפחה אינו גורע מסמכויותיו כשופט שלום, אלא מוסיף עליהן.

41. הערבים העלו טענות נוספות אשר נבחנו על-ידי אחת לאחת. יש לראות בטענה שלא הוזכרה בפסק-דיני זה כטענה שנדחתה ולא טענה שנשכחה.

לאור האמור דלעיל ולאחר שבחנתי החלטת כב' הרשם, טיעוני הצדדים בהליך שבפניי, בכתב ובעל-פה, ולאחר שעיינתי בהליכים הקודמים שהתנהלו בין המשיבה לבין החייב, אני בדעה כי החלטת כב' הרשם נ' זיתוני הינה מנומקת, צודקת ונכונה. הערעור נדחה.

42. באשר לחיוב בהוצאות משפט - ב"כ המשיבה, עו"ד ז' גרובר, טען כי יש לחייב הערבים בהוצאות משפט לדוגמה. התרשמתי כי הערבים לא באו בידיים נקיות, אך רק בשל הספק שמא החייב לא נהג כלפיהם במלוא ההגינות, אין אני מחייבת בהוצאות לדוגמה.

לפנים משורת הדין, אני קובעת כי הכספים שהפקידו הערבים כפיקדון בתיק זה יועברו לידי ב"כ המשיבה ויופחתו מהחוב בתיק ההוצל"פ שמתנהל כנגד הערבים."

8.3 בית-המשפט לענייני משפחה הינו בית-משפט מיוחד הרשאי לסטות מההליך האדברסרי הקלאסי. רמת המעורבות של השופט חייבת להיות לעיתים גבוהה ואילו יכולת הנגישות שלו לחומר הראיות, הזמנת עדים וחקירתם צריכה להיות בעלת היקף רחב

ב- ה"ט (נצ') 39777-04-12 ס.א. נ' ח.א., תק-מש 2012(2), 265 (2012)} נפסק מפי כב' השופט אסף זגורי:

"פסק-דין

פתח דבר
אישה מגישה כנגד בעלה לשעבר בקשה לצו הגנה ולצו מניעת הטרדה מאיימת ומתעוררות מספר שאלות:

א. האם יש להתחשב אך ורק בראיות אודות האירוע, או שמא יש להעריך הסיכון הכללי הנשקף מהמשיב?

ב. האם רשאי בית-המשפט לעיין מיוזמתו בחומר נוסף אודות הצדדים המצוי בתיקים אחרים ואשר לא נחשף על ידם במסגרת ההליך דלעיל?

א. הבקשה
1. ביום 25.4.12 הגישה המבקשת בקשה לצו הגנה ו/או לצו מניעת הטרדה מאיימת כנגד בעלה לשעבר, הוא המשיב.

2. בבסיס הבקשה עומדות טענותיה של המבקשת, כי ביום 21.4.12, בעת שהתייצבה האם לאסוף את הקטינים מביה"ס, המתין להם המשיב על-מנת לקחת אותם אליו בניגוד להחלטה שיפוטית ולאחר שהבחין בה, החל לצעוק עליה, לאיים עליה ולהפחידה והכל מול העוברים ושבים ברחוב, כדי למנוע ממנה שתיקח את ילדיה. עוד הסבירה המבקשת, כי המשיב לא הסתפק בכך וכאשר לקחה את הקטינים לכיוון ביתה הוא אף רדף אחריה ברחבי העיר "פלונית" ובעקבות כל אלה גם הגישה תלונה במשטרה.

3. המבקשת ציינה, כי מאז שניתן פסק-הדין בעניין המשמורת הלכה והסלימה שנאתו וקנאותו כלפיה. בהקשר זה היא ציינה, כי בעבר חטף המשיב את הקטינים מבית הספר וכן נהג לקלל אותה ולבזות אותה בכל פעם שהיא נהגה לאסוף את ילדיה לצורך קיום הסדרי הביקורים.

בנוסף היא פירטה, כי אין זו הפעם הראשונה שהמשיב ביקש לפגוע בה ואף הדגישה, כי הוא מוכר כאדם אלים ומפר הוראות חוק וכי אף הורשע בעבר בגין תקיפתה בהליך פלילי.

4. ביום 25.4.12, נעתרה הבקשה במעמד צד אחד על-ידי כב' השופטת התורנית והתיק נקבע לדיון בפניי במעמד הצדדים ליום 1.5.12.

ב. התגובה
5. המשיב התנגד לבקשה ולמתן צו כנגדו וטען, כי המבקשת אינה דוברת אמת בבקשתה וכי האירוע מיום 21.4.12, אשר תואר לעיל, מעולם לא היה ולא נברא ומדובר בתוכנית זדונית של המבקשת לפגוע בו ובזכויותיו לקשר עם ילדיו הקטינים.

6. לחיזוק טענותיו אליו הוא הוסיף, כי ביום האירוע כלל לא היה נוכח בבית הספר של הילדים, אלא בשכונה אחרת לגמרי ולראיה הוא צירף תצהיר של בן דודו המעיד על כך. יחד-עם-זאת, יוער כבר כעת, כי המצהיר לא הגיע להעיד ולהיחקר על תצהירו.

7. המשיב הסביר, כי הקטינים מתקשים במעברים מביתו לבית אמם, אך ככל שהדבר תלוי בו הוא עושה הכול על-מנת לשכנעם להיות עם אמם ואף מרחיק אותם מהסכסוכים הקיימים בין ההורים. למרות מאמציו אלו, הרי שלשיטתו, הקטינים מסרבים לשהות עם האם עקב התנהגות אלימה מצידה ועל-כן, מבקשת היא להתנקם בו באמצעות תלונות במשטרה, בלשכת הרווחה ובבית-המשפט.

ג. טענות ועדויות הצדדים במהלך הדיון
8. במהלך הדיון חזר כל צד על טענותיו:

8.1. ב"כ המבקשת טענה, כי המשיב מסוכן לשולחתה וכי בנוסף לאמור בבקשה, הוא אף נוהג להטריד אותה גם במקום עבודתה.
8.2. ב"כ המשיב טען, כי המבקשת מעוניינת לפגוע בשולחו ונקטה בהליך של צו הגנה על-מנת לעקוף החלטה אחרת בתיק שעניינו - משמורת הקטינים ובו נדחתה בקשתה למתן צו שיורה לילדים לשוב למשמורתה.

8.3. המבקשת העידה וציינה, כי לא זו בלבד שהמשיב פונה למעסיקה, אלא שכך נוהג גם בא כוחו. לעניין הקשר עם הקטינים היא טענה, כי היא פועלת רק על-פי ההנחיות של העו"ס לסדרי דין, אך לא הכחישה קשיים בקשר אשר הם נולדו - לשיטתה - כתוצאה מהסתה פרועה של האב כנגד.

8.4. באשר לאירוע בו רדף אחריה המשיב, היא ציינה לפרטי פרטים את האירוע, סיפרה כי ראתה באותו יום מכונית לבנה שבאמצעותה רדף אחריה המשיב והסבירה כי במידה ולא הייתה מצליחה לברוח לקרוב משפחה שגר בקרבת מקום, אין לה ספק שהמשיב היה חוטף את הילדים ממנה.

8.5. כן היא והסבירה, כי היא נוהגת להגיע בתחבורה ציבורית לקחת את הקטינים לשהות עמה היישר מבית הספר, ברם כאשר היא מאחרת עקב פקקי תנועה, מנצל זאת המשיב לרעה, עושה דין לעצמו ומבטל ביקורי הקטינים אצלה באופן חד-צדדי.

8.6. עוד הסבירה המבקשת, כי העובדה שהמשיב הצליח לגלות היכן היא עובדת מבלי שאיש יודע זאת, מלמדת על האובססיביות שלו ועל הטרדתה הבלתי נפסקת.

8.7. המשיב טען, כי בין השעות 11:00 עד 14:00 ביום האירוע הנטען, הוא היה בכלל במקום אחר ובשכונה אחרת ומרוחקת. הוא טוען, כי המבקשת נוהגת

לשקר על-מנת לפגוע בו. המשיב טוען, כי המבקשת היא זו שמקללת אותו כל הזמן ואילו הוא כלל אינו פונה אליה.

ד. מתווה נורמטיבי למתן צו הגנה ו/או למניעת הטרדה מאיימת
9. עיון בהוראות החיקוק הרלבנטיות מלמד על קיומם של שני תנאים מרכזיים חלופיים למתן צווי הגנה ומניעה: תנאי אחד הינו הוכחת ההתנהגות האלימה או המטרידה של הנפגע. תנאי אחר הוא הוכחת התנהגות כללית של המשיב ככזו המבססת חשד שהוא מהווה סכנה גופנית ממשית למוגן.

10. העילות למתן צו ההגנה, על-פי חוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991 קבועות בסעיף 3 לחוק זה והינן כדלקמן:

'(1) מי שנהג סמוך לפני הגשת הבקשה באלימות בבן משפחתו, או שביצע בו עבירת מין או כלא אותו שלא כדין;

(2) התנהגותו נותנת בסיס סביר להניח כי הוא מהווה סכנה גופנית ממשית לבן משפחתו או שהוא עלול לבצע בו עבירת מין;

(3) מי שהתעלל בבן משפחתו התעללות נפשית מתמשכת, או התנהג באופן שאינו מאפשר לבן משפחתו ניהול סביר ותקין של חייו.'

11. ואילו העילות למתן צו למניעת הטרדה מאיימת קבועות בסעיפים 1, 4 לחוק למניעת הטרדה מאיימת, התשס"ב-2001 ולפיהם רשאי בית-המשפט ליתן צו כאשר הוא נוכח, כי המשיב נקט "הטרדה מאיימת". ברם, הטרדה מאיימת מהי?

סעיף 1 לחוק לעיל מגדירה כך:

'הטרדתו של אדם בידי אחר בכל דרך שהיא או נקיטת איומים כלפיו, בנסיבות הנותנות בסיס סביר להניח כי המטריד או המאיים עלול לשוב ולפגוע בשלוות חייו, בפרטיותו או בחירותו של האדם או כי הוא עלול לפגוע בגופו.'

12. כן מוסיף הסעיף שורה של התנהגויות שיכולות ליפול לגדר "הטרדה מאיימת" ואלה הן:

(1) בבילוש, במארב או בהתחקות אחר תנועותיו או מעשיו, או בפגיעה בפרטיותו בכל דרך אחרת;

(2) בנקיטת איומים בפגיעה בו או במאיים עצמו;

(3) ביצירת קשר עמו בעל-פה, בכתב או בכל אמצעי אחר;

(4) בפגיעה ברכושו, בשמו הטוב, או בחופש התנועה שלו;

ה. דיון בדיני ראיות הכרוכים בהליכים של צווי הגנה ומניעה
13. על מבקש צו הגנה או צו למניעת הטרדה מאיימת, רובץ נטל הראיה בדבר קיומם של האירועים המהווים לטענתו בסיס ותשתית לקבלת הצו.

14. מידת ההוכחה בתובענה לפי הוראות החיקוק דלעיל, הינה ברמה של מאזן הסתברויות (תמ"ש (כ"ס) 1880/04 ר.פ. נ' ג.ש. (17.1.05)).

15. עם זאת, יש גם מקרים שבהם רואים בתי-המשפט לנכון לדרוש ממבקש הצו ראיות משכנעות יותר או במידה שמעבר למאזן ההסתברויות (ראה ה"ט (טב') 27474-01-11 א.ש. ואח' נ. מ.ס., תק-מש 2011(1), 711 (22.3.11)).

16. על כל אלה, אבקש להוסיף, כי במקום שבית-המשפט מתרשם על פניו, כי ישנו חשש אמיתי וממשי למסוכנות של המשיב, וכאשר זולת עדויות הצדדים לא הובאו עדויות אחרות, והוא סבור שיש צורך לבסס את החלטתו השיפוטית על בסיס ראיות נוספות (בין אם הדבר נובע מרמת שכנוע נחותה ממאזן הסתברויות בגרסת המבקש ובין אם הדבר נובע מהצורך ליתן צו דרמטי כנגד המשיב חרף אלימות שאינה בדרגה חמורה), כי אז הוא רשאי לסטות מסדרי הדין ומדיני הראיות ולהסתמך בין השאר גם על מסמכים ו/או עדויות אחרות הנוגעות לבעלי הדין ושיש בהן מטען ראייתי ותרומה לגיבוש עמדה שיפוטית באשר למסוכנות הלכאורית של המשיב.

17. רוצה לומר, כי במקום בו מחליט בית-המשפט להיענות או לדחות בקשה לצו הגנה, הוא בהחלט רשאי לבסס את ההכרעה לא רק על ראיות הנוגעות לאירוע ספציפי שבגינו הוגשה הבקשה, אלא גם על התרשמות כוללת בדבר קיומה או היעדרה של מסוכנות של המשיב, אף אם ראיות אלו לא הובאו על-ידי בעלי הדין במסגרת ההליך שבפניו.

18. את קביעתי זו אבקש לבסס על אדנים אלה:

18.1. ראשית, הליכים שעניינם צווי הגנה ומניעת הטרדה מאיימת מטיבם מהווים הליכים הכרוכים בדיני נפשות של ממש. לא אחת מדובר במקרים בהם נשקפת סכנה ממשית ואמיתית למבקש הצו מפני הצד שכנגד. הקושי השיפוטי הוא לאתר את הסיכון גם במקום שבו האירוע שקדם להגשת הבקשה לא היה ברמת אלימות חמורה לכאורה.

18.2. בנוסף, הוראת סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, קובעת, כי בהכרעה בתובענה אזרחית על בסיס עדות יחידה ללא סיוע ובפרט כאשר מדובר בעדות של בעל הדין, קיימת חובת הנמקה לפיה אמור בית-המשפט להסביר מה הניע אותו להסתפק בעדות יחידה זו. זהו המצב ברוב המקרים שבהם מוגשות בקשות לצווי הגנה בין בני זוג ומכאן מתעורר הקושי.

18.3. אלא שהקושי השיפוטי אינו רק לנמק מדוע הועדפה גרסה פלונית על רעותה, אלא שלעיתים יש קושי להתרשם איזו גרסה הייתה עדיפה על רעותה. ניתן היה לומר, שצד שלא שכנע ולא עמד בנטל, דין בקשתו להידחות. קביעה זו הינה פשטנית מדי. זאת ועוד, ייתכן וביחס לאירוע פלוני שמהווה את לב הבקשה, לא יעלה בידי המבקש להוכיח גרסתו, אך עדיין יסבור בית-המשפט שנשקף לו סיכון מהמשיב וזאת לאור התנהגותו של האחרון, מקרים מהעבר ונסיבות העניין.

18.4. ההליכים שעניינם צווי הגנה ומניעת הטרדה מאיימת והסעדים הכרוכים בהם, אינם מוכרעים אך ורק על בסיס הוכחת האירוע הנקודתי שבגינו מוגשת הבקשה, והוראות החיקוק עצמן מצריכות מאליהן את בית-המשפט לבחון את התנהגותו העתידית של בעל הדין שכנגדו מבוקש צו. כך ייתכן שלמרות אירוע אלימות חמור, יינתן צו הגנה אך תקופתו תוגבל, או שההגנה לא תהיה הרחקה מהבית דווקא. ומנגד, ייתכן שהתרשמות בית-המשפט ממסוכנות המשיב תהיה כה עמוקה, עד כי גם בגין אירוע אלימות קל יחסית, יינקטו נגדו צווי הגנה מחמירים.

18.5. ניתן לשם כך להיעזר בלשון הוראות החיקוק:

הוראת סעיף 3(2) לחוק למניעת אלימות במשפחה, התשמ"א-1991 קובעת:

'התנהגותו נותנת בסיס סביר להניח כי הוא מהווה סכנה גופנית ממשית לבן משפחתו או שהוא עלול לבצע בו עבירת מין.'

וכך קובעת גם הוראת סעיף 4(ב)(1) לחוק למניעת הטרדה מאיימת, התשס"ב-2001:

'התנהגותו של אדם, לרבות התנהגות כאמור בסעיף-קטן (א) נותנת בסיס סביר להניח, כי הוא מהווה סכנה ממשית לאדם אחר או כי הוא עלול לבצע בו עבירת מין.'

18.6. בית-המשפט לענייני משפחה הינו בית-משפט מיוחד הרשאי לסטות מההליך האדברסרי הקלאסי. רמת המעורבות של השופט חייבת להיות לעיתים גבוהה ואילו יכולת הנגישות שלו לחומר הראיות, הזמנת עדים וחקירתם צריכה להיות בעלת היקף רחב, כאשר בית-המשפט הינו גורם פעיל ומפעיל בהליך, ואינו אך "צופה מן הצד". (ראה "דין וחשבון הוועדה לבחינת יישום דיני המשפחה" (פרסום משרד המשפטים דצמבר 1986) עמ' 18-20), מכונה גם "דו"ח ועדת שינבוים").

18.7. המחוקק יישם את העקרונות האמורים ב"ועדת שינבויים" לעיל, בין השאר במסגרת התקנות המחייבות גילוי נרחב ומוקדם של כל המסמכים הרלוונטיים שבידי בעלי הדין (ראה למשל תקנה 258ט לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) ובאמצעות סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995.

18.8. כל הביאורים הללו, אינם אלא הסבר, מדוע רשאי ואולי אף מחוייב בית-המשפט לבסס הכרעתו בהליכים מסוג זה לא רק על הראיות שהביאו הצדדים בפניו, אלא על ראיות שיש ביכולתו לתור ולאתר ואשר יש בהן כדי להפריך או לאשש הכרעה שיפוטית בדבר הערכת מסוכנות של המשיב.

ו. מן הכלל אל הפרט
19. בחינת העדויות שבפניי מלמדת על עמדות קוטביות לחלוטין של בעלי הדין, כאשר לפתחה של המבקשת ניצב קושי ראייתי שעה שמדובר בעדות יחידה.

20. אומר כבר כעת, כי אמנם בחרתי להאמין לדברי המבקשת בכל הנוגע לנסיבות האירוע מיום 21.4.12, וזאת בעיקר על-פי ההתרשמות הבלתי אמצעית מדבריה במהלך הדיון, מרמת הפירוט של האירוע ומהעובדה, כי הדברים נראים אותנטיים נוכח האופן בו סיפרה את הדברים. עם זאת ומנגד אלמלא חומר רקע נוסף שיבואר בהמשך ספק אם רמת השכנוע הינה מעבר למאזן הסתברויות.

21. בהקשר זה קיים קושי בהוכחת גרסת המבקשת לא רק לאור הכחשתו של המשיב, כי שהה במקום בו התרחש האירוע, אלא גם בעובדה שטענה זו נתמכה בתצהיר של צד ג' מטעמו. אמנם יש לציין, כי מדובר בתצהיר של קרוב משפחתו של המשיב (דבר שלא צויין בו), ואותו מצהיר כלל לא הגיע להעיד ולהיחקר עליו, כך שניתן להתעלם הימנו או לפחות להמעיט ממשקלו באופן ניכר.

22. בנוסף, הרי שההתרחשויות שתוארו על-ידי המבקשת, בכל הנוגע להפרות של הסדרי הראיה והקשר, ואופן התנהלותו הנטענת של המשיב באותם מקרים, מוסיפים על הרושם שמצטבר בלב בית-המשפט, כי אכן המבקשת חשופה לאלימות ולניסיון שליטה אובססיבי בה מצד המשיב על רקע סכסוך המשמורת חד גיסא ופרידתם הסופית של בעלי הדין, מאידך גיסא.

23. זה המקום להעיר, כי גם התנהגותו של המשיב במהלך הדיון והיעדר יכולתו לשמור על איפור כאשר המבקשת מסרה דבריה מצביעה על קושי של המשיב להיות מאופק ומרוסן. אם כך בדיון משפטי (שאינו הראשון ולא השני או השלישי בין הצדדים), ניתן רק לשער מה מתרחש מחוץ לאולם הדיונים.

24. אך שוב שאלתי עצמי: אילו הייתי אמור להסתמך אך ורק על עדויות הצדדים במהלך הדיון, האם היה בהן די כדי להיענות בחיוב לבקשה? מסופקני.

25. בנקודה ארכימדית זו של הפעלת שיקול-הדעת השיפוטי, מופעלת מעורבותו הפעילה של בית-המשפט והתחשבותו בראיות נוספות אשר לא הוצגו על-ידי הצדדים, אך נגישות ללא צורך בהבאת עדים וזאת באמצעות מערכת נט המשפט.

26. הדברים אמורים בשלושה סוגים של הליכים הקשורים למשיב ולסכסוך בין הצדדים:

ראשית, תסקיר סעד מדיון בצו הגנה קודם בין הצדדים מחודש נובמבר 2010 וניתוח אישיותי ומסוכנות של המשיב כעולה ממסמכים בתיקים הפליליים המתנהלים כנגדו.
שנית, כמות של תיקי מעצר וכתבי אישום פליליים מהשנתיים האחרונות כנגד המשיב, כאשר כולם נובעים מהסכסוך הזוגי.

שלישית, הרשעות המבוססות על הודיות של המשיב בביצוע מעשי תקיפה של המבקשת ונקיטת איומים כלפיה על רקע הסכסוך הנוגע להסדרי הקשר עם הילדים.

27. בתסקיר סעד שהובא בפניי במסגרת בקשה קודמת למתן צו הגנה לפני כשנה ומחצה תואר המשיב כמי שהצטרף לאחרונה לקבוצה אסלאמית דתית בעלת עמדות נוקשות בנושא מעמד האישה וכמי שלדבריו מנהל אורח חיים הכולל דבקות באמונה בעמדות אותה קבוצה (ראה עמ' 2 פסקה שניה בתסקיר מיום 23.11.10 בה"ט 32696-11-10).

28. ניכר עוד, כי התרשמות שירות מבחן מבוגרים מהמשיב היא כי מדובר באדם הפועל מתוך מיקוד שליטה חיצוני, מייחס התנהגותו לגורמים חיצוניים ואינו מוכן לבחון התנהלותו באופן ביקורתי. מדובר באדם שהתרשמות גורמי המקצוע ממנו היא, כי הוא פיתח תלות פתולוגית כלפי המבקשת ומתקשה לראות אותה כישות נבדלת, במצבים בהם חש דחייה ונטישה הוא נוטה לנקוט בהתנהגות אלימה בכדי "להחזיר" את השליטה לידיו. המשיב עושה רושם של אדם הממוקד בתחושת הקורבנות והפגיעות שלו ומתקשה לגלות תובנה ומודעות לכשלונו ההתנהגותי ולאור מרכיבי ומאפייני אישיותו, הערכת שירות המבחן היא, כי קיים סיכון להישנות עתידית של התנהגות מפרת חוק.

29. כנגד המשיב לא פחות מחמישה תיקי מעצר בשלוש השנים האחרונות, 3 אישומים פליליים, כאשר בכולם המשיב הודה והורשע. זאת ועוד, כל האישומים המיוחסים למשיב מבוססים על הפרות חוזרות ונישנות של הוראות

חוקיות של בית-המשפט לענייני משפחה ומתארים נסיבות דומות להפליא לנסיבות המקרה שבפניי (ראה למשל ת"פ 2323-10-11 וכן ראה ת"פ 43878-06-11).

30. זאת ועוד, לא מדובר אך ורק בכתבי אישום ובבקשות מעצר עד תום הליכים שהוגשו כנגד המשיב (ואשר כמובן הוא לא טרח לציינם) אלא מדובר בין השאר, על מספר הרשעות המבוססות על הודיות של המשיב (ראה ת"פ 29146-03-10, ת"פ 29172-03-10) בהן הורשע המשיב ונידון למאסר ולמאסר על תנאי.

31. יתר-על-כן, כנגד המשיב עומד תלוי כתב אישום נוסף אשר הוא הודה בעובדותיו ואשר גם הוא מבוסס על התנהגות מטרידה ואלימה כלפי המבקשת, לרבות איומים וניסיון תקיפה לרבות פגיעה במבקשת באמצעות חפץ והתיק קבוע לטיעון לעונש ליום 11.6.12.

32. הנה-כי-כן, הצבר הראייתי האמור לעיל בתוספת ההתרשמות של בית-המשפט ממהימנות המבקשת, מביאני לכלל מסקנה, כי לא זו בלבד שיש להיענות בחיוב לבקשה ובמלואה, אלא שבלב בית-המשפט חשש כן ואמיתי שמא אין די בצו ההגנה כדי להגן על המבקשת מפני המשיב וראוי, כי המבקשת תשקול היטב צעדיה בהקשר זה.

33. לאור כל האמור לעיל, אני רואה לנכון להיענות לבקשה בחיוב, ואני מאריך הצו שניתן ביום 25.4.12 למשך שישה חודשים מהיום וזאת מכוח סמכותי לפי הוראות החוק למניעת הטרדה מאיימת, ובנוסף אני אוסר על המשיב לפנות למעסיקיה של המבקשת ו/או לכל צד ג' שקשור בה במטרה לגלות ו/או לאסוף מידע אודותיה.
34. אני מחייב את המשיב בהוצאות משפט בסך 2,000 ₪ שישולמו לאוצר המדינה שעה שייצוגה המשפטי של המבקשת הינו מטעם הלשכה לסיוע משפטי."

8.4 מכוח סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, יש ביכולתו של בית-המשפט לענייני משפחה לפתח את דיני הראיות, ולסטות מסדרי הדין וראיות לשם עשיית צדק
ב- תמ"ש (טב') 17467-09-10 נ.ב. ואח' נ' א.ח. ואח', תק-מש 2012(1), 1 (2012)} נפסק מפי כב' השופט אסף זגורי:

"החלטה
* מהי מידת ההוכחה הנדרשת לשכנועו של בית-המשפט בקיום "סיכוי סביר" לקשרי הורות, לשם מתן צו לביצוע בדיקה גנטית?

* האם השיח הראייתי בדבר 'סיכוי סביר' לקיום קשרי הורות, יכול לשאת מטענים נורמטיביים וערכיים?

* האם זכות הילדה לדעת זהות אביה מעצבת מחדש את מידת ההוכחה ובאיזה אופן?

א. התביעה
1. התובעת (להלן: "האם") הגישה בשם בתה הקטינה (להלן : "הקטינה") תביעה לאבהות כנגד הנתבעים (להלן בהתאמה: "הנתבע" ו"היועמ"ש").

2. זוהי תביעה שנייה שמגישה האם בעניין אבהותה של הקטינה, שעה שתביעה קודמת שהגישה בשנת 2008 כנגד נתבע אחר בשם ע.א. נדחתה לאחר שממצאי בדיקה גנטית שנערכה הראו, כי הוא אינו מתאים להיות אביה של הקטינה (תמ"ש (נצ') 6712/08).

3. בכתב התביעה הנוכחי טענה האם, כי הכירה את הנתבע בשנת 2005, קיימה עמו יחסים אינטימיים וכי כתוצאה מקיום יחסים אלה נולדה הקטינה שבכותרת וזאת ביום 11.2.2007. כן טענה האם, כי הנתבע הכיר בקטינה כבתו ולכן הוא מנוע מלהתכחש לאבהותו (סעיף 7 לכתב התביעה). יצויין, כי לתביעה לא צורף כל מסמך זולת תצהיר אימות ואף לא הובא בה כל פירוט אודות הליכים קודמים שנקטה האם בעניין בירור אבהותה של בתה הקטינה.

ב. ההגנה
4. הנתבע הגיש כתב הגנה ובו הודה, כי קיים יחסים עם האם ברם טען, כי מדובר היה ביחסים מזדמנים אשר הסתיימו בסוף שנת 2005, הואיל והוא התארס בתחילת שנת 2006 ולאחר האירוסין לא קיים לדבריו יחסים כלשהם עם האם (במקום אחר בכתב ההגנה טען, כי היחסים הסתיימו בתחילת שנת 2006).

5. לפיכך טען הנתבע, כי אין כל סיכוי שהוא אביה של הקטינה (ראה סעיפים 5-4 לכתב ההגנה). בכל הדיונים שנערכו בתובענה זו סירב הנתבע בתוקף לבצע בדיקה גנטית לבירור קשרי הורות וטען, כי האם טופלת עליו אחריות לקטינה שאינה פרי יחסיהם המשותפים. הנתבע לא מסר הסבר ברור לסירובו לבצע בדיקה גנטית.

6. עם זאת, הנתבע טען, כי אין בסירובו לבצע בדיקה גנטית כדי להוות חיזוק לראיות האם, נוכח שינוי המצב המשפטי בעקבות חקיקת חוק מידע גנטי, התשס"א -2000.

7. במסגרת דיון ההוכחות שנערך ביום 12.3.12, חקר ב"כ הנתבע את האם ולאחר סיום עדותה החליט למשוך את תצהיר שולחו, כך שזה האחרון בחר שלא להעיד.

8. עמדת ב"כ הנתבע היא, כי עדות האם היא כה רעועה ומלאת סתירות מחד גיסא וכה ברורה באשר למועד סיום יחסיה עם הנתבע (בטרם ההתעברות) מאידך גיסא, עד כי לא עלה בידיה להוכיח "סיכוי סביר לקיום קשרי הורות" כנדרש ממנה על-פי הוראות חוק מידע גנטי לעיל.

ג. עמדת היועמ"ש
9. ב"כ היועמ"ש הגישה תגובתה לתביעה ופירטה במסגרתה, כי אין זו התביעה הראשונה שמגישה התובעת לאבהות וכי במסגרת הליך אחר נדחתה תביעה דומה כנגד נתבע אחר בשם ע.א. (להלן: "ע.א.").

10. בנסיבות אלו לא הביעה ב"כ היועמ"ש עמדה לצד זה או אחר אך הודיעה, כי נוכח דחייתה של התביעה הקודמת וחוסר הוודאות בשאלת אבהותה של הקטינה, מן הראוי ששאלה וקביעה זו ביחס לקטינה, תיעשה אך ורק על יסוד בדיקה גנטית. יש לציין בהקשר זה, כי מראשית ההליך הסכימה האם לשאת במלוא עלויות בדיקה גנטית, ככל שיינתן צו כאמור.

11. במסגרת סיכומיה התייחסה ב"כ היועמ"ש לעמדת ב"כ הנתבע ולשאלה בדבר משקל והתייחסות בית-המשפט להימנעות הנתבע מלהסכים לבצע

בדיקה גנטית. לשיטתה, המצב המשפטי לא השתנה בהקשר זה לאחר חקיקת חוק מידע גנטי. נהפוך הוא, הכלל הפסיקתי, לפיו הימנעות מלבצע בדיקה גנטית מחזקת הראיות כנגד הנתבע, עוגן במסגרת סעיף 28ח(ב) לחוק מידע גנטי. לתמיכה אף צורפו דברי ההסבר לחוק.

ד. הצגת השאלות של הפרק
12. אילו ניתן היה לבסס על סמך עדות האם סיכוי סביר לקיום קשרי הורות, במידה של מאזן הסתברויות, לא היה נדרש בית-המשפט לשאלת מידת ההוכחה. אלא שכפי שעוד יבואר ויומחש, לא עלה בידי האם להוכיח סיכוי סביר לקיום קשרי הורות ברמה של מאזן הסתברויות.

13. מצב דברים זה מעמיד את בית-המשפט בסיטואציה משפטית מורכבת וסבוכה המצריכה פתרון יצירתי ואולי אף יוצא דופן. אסביר כעת מדוע: מחד גיסא, נוכח עיקרון העל של טובת הקטינה וזכותה לברר זהותה וזהות אביה, אמור בית-המשפט לעשות כל מאמץ לברר תביעת האבהות בדרך של בדיקה גנטית. מאידך גיסא, נחוץ דיון בשאלת מידת ההוכחה הנדרשת לשכנועו של בית-המשפט בקיום "סיכוי סביר לקיום קשרי הורות" בין הקטינה לבין האב על-פי החומר הראייתי המונח לפתחו, בייחוד כאשר על פניו עולה שהאם לא הוכיחה "סיכוי סביר לקיום קשרי הורות" בדרגה של מאזן הסתברויות, כנדרש במשפט האזרחי.

14. דומני, כי הדרך לטרקלין בו נמצא את הפתרון עוברת דרך חדרי הדיונים הבאים:

14.1. תחילה יש לבחון הדין והפסיקה בשאלת מידת ההוכחה בכלל ובמידת ההוכחה בתביעות אבהות ככאלה, בפרט.
14.2. בדיון זה יש לבחון האם קביעת מידת ההוכחה הנדרשת למתן החלטה המפנה הצדדים לבדיקה גנטית, יכולה להיות מעוצבת ומושפעת משיקולים נורמטיביים וערכיים וכיצד.

14.3. עוד יש להציג ולשאול האם וכיצד השפיעה חקיקת חוק מידע גנטי על מידת ההוכחה ולשאול האם ההסדר החקיקתי כולל בתוכו איזון סטטוטרי בין זכויות יסוד שעלולות להיפגע כתוצאה ממתן צו כאמור.

14.4. לאחר מכן, יש להפנות מבט לשאלת ההבחנה בין מידת הוכחה הנדרשת למתן פסק-דין בתביעה עיקרית לאבהות לבין מידת ההוכחה הנדרשת בהליך ביניים שעניינו מתן צו לביצוע בדיקה גנטית. יש לשאול בהקשר זה, האם נכון, ראוי וצודק להבחין בין שני סוגי ההליכים בכל הנוגע למידת ההוכחה. בהקשר זה תיבחן האפשרות להקיש מתחומי משפט אחרים.

14.4. מצויידים בארגז הכלים שנאסוף בדרכנו נבנה בתום הדיון את הפתרון המשפטי הראוי בהתחשב במצב הדברים הנסיבתי, העובדתי והראייתי שבפניי.

ה. כללי - שיקול-דעת שיפוטי בקביעת מידת ההוכחה
15. לכאורה, בהיות תביעת האבהות תביעה לסעד הצהרתי במשפט האזרחי, אמורים היינו לומר ללא היסוס, כי מידת ההוכחה הנדרשת בגדרה הינה "מאזן הסתברויות" כפי שנהוג במשפטים אזרחיים. ברם, הדברים אינם מקשה אחת. הנסיבות המפתיעות והבלתי צפויות של החיים, הרצון המוסרי של השופטים לסייע במציאת אב לילד או ילדה הניבו אמירות מפתיעות (לכאן ולכאן) המלמדות על מתחם נרחב מאוד של שיקול-דעת שיפוטי בקביעת מידת ההוכחה בתביעה לאבהות.

16. מידת ההוכחה אינה קבועה בחקיקה והיא פרי קביעות המשפט המקובל האנגלי כפי שאומצו במשפט הישראלי על פיתוחיו השונים (ראה: ע"פ 20/51 פודמסקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ה' 1187 (1951); ע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' גרינוולד, פ"ד יב 2017, 2063 (1958)).

17. מקובל לומר, כי במשפטים אזרחיים מידת ההוכחה היא עודף ראיות או נטיה של מאזן הסתברות לטובת בעל דין הנושא בנטל השכנוע ואילו במשפטים פליליים, דורשים מן התובע מידת הוכחה גדולה יותר שהיא מעבר לכל ספק סביר (ראו: א' הרנון דיני ראיות (הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, 1985 כרך א'), 213-214; ע' גרוס, מ' עורקבי "מעבר לספק סביר", קריית המשפט א 229, תשס"א).

18. יש הרואים במידות ההוכחה לעיל, מידות הניתנות לכימות מספרי קשיח (מעל 50% בהליך אזרחי ומעל 95% בהליך פלילי) ויש הרואים בהן מבחנים מעשיים שנועדו לאפשר לשופטת להסביר ולנמק הכרעתה לכיוון זה או אחר (ראה: נ' קנת, ח' קנת נטל ההוכחה וחזקות במשפט הפלילי ובמשפט האזרחי (2002), 50-49, 103-97; י' קדמי על הראיות, חלק רביעי (מהדורת תש"ע - 2009), 1673 ; ד' צמריון חלק הוכחת אבהות (2007), 78-73).

19. כך או אחרת, חשוב להדגיש כבר כעת, כי קביעת מידת ההוכחה אף בתוך אותו ענף או תחום משפטי (אזרחי-פלילי) נתונה לשינויים ותנודות ואינה מקובעת (י' קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה, חלק שלישי (תשנ"ט-1999), 1316 - 1319, הרנון לעיל, 212; ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל, פ"ד מג(1), 589, 600-599 (1986); ע"א 5171/97 ריאן נ' סעיד (לא פורסם - 1998); רע"א 659/06 עאדל גריפאת נ' חסן הייב ואח', תק-על 2006(3), 392 (2006))
20. כאן נדגיש, כי במסגרת אותן 'תנודות' או קביעות שונות של מידת ההוכחה, משחקים להם בערבוביה שיקולים נורמטיביים וערכיים ; כך למשל, נקבע כי ניתן לסטות ממבחנים החלטיים של מידות ההוכחה בהתאם לרצינות הנושא השנוי במחלוקת ובחומרת התוצאה (הרנון 212, 218-215). נבהיר קמעא עניין זה כעת.

21. בעניין גרינוולד לעיל קבע כב' השופט אגרנט (בעמ' 2063 לפסק-הדין) כך:

'אכן, הנוסחאות 'שכנוע במידה הנעלה מספק סביר' - הוא קנה-המידה הפלילי - ו'שכנוע לפי מאזן האפשרויות' - הוא קנה-המידה האזרחי - אינן נוסחאות מדעיות או מדוייקות, כי אם אך מבחנים נוחים או מעשיים.'

ועוד בהמשך, נפסק שם:

'זאת ועוד, אף אחד משני המבחנים האמורים איננו מבחן החלטי, ובתחום כל אחד מהם עלולה להשתנות מידת ההוכחה הדרושה ממקרה למקרה הכול לפי רצינות העניין השנוי במחלוקת. רצוני לומר: במידה שהעבירה, נשוא הדיון הפלילי, עולה בחומרתה, כך תגדל גם מידת ההוכחה, הדרושה לגביה. כן גם בדיון האזרחי תהיה תלויה מידת ההוכחה הדרושה ברצינות נשוא העניין.'
(ההדגשה שלי - א.ז.)

22. ואילו כב' הנשיא ברק ביקש לשמר את אותה מידת הוכחה של מאזן הסתברויות במשפטים אזרחיים. העניין שמשתנה לשיטתו אינו "מידת ההוכחה", אלא "כמות הראיות, שיהא בה כדי לספק את המידה הדרושה" וזאת בהתאם למהות הנושא וחשיבותו (ברק בעניין זיקרי לעיל בעמ' 606). לטעמו, קשה עד מאוד ליתן ביטוי כמותי להבחנות דקות כאלה ואחרות בין עבירות רציניות ללא רציניות, בין כאלה המטילות סטיגמה ובין כאלה שאין עמן קלון. על-כן הוא סבור, כי יש לאפשר שיקול-דעת לשופט, המבוסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, תוך איזון ראוי בין האינטרסים הנוגעים לעניין, בלא לקבוע מראש קטגוריות של מצבים באשר למידת ההוכחה (שם).

23. כך או אחרת, המסקנה המתגבשת היא איפוא, כי לבית-המשפט שיקול-דעת שיפוטי לקבוע את מידת ההוכחה בעניין שבא לפניו בהתאם לחומרת ורצינות העניין. ודוק, שיקול-הדעת קיים, אף אם מידת ההוכחה "הכללית" של התחום או הענף המשפטי נקבעה בהלכה פסוקה קודמת והיא מחייבת (ראה והשווה: ע' גרוס, מ.' עורקבי "מעבר לספק סביר" קריית המשפט א 229, 242 (תשס"א)).

24. על דברים אלה אוסיף, כי לאור הסמכות הנרחבת של בית-המשפט לענייני משפחה מכוח סעיף 8(א) לחוק המכונן אותו, שיקול-הדעת הוא אף רחב עוד יותר משל בתי-משפט אחרים, כאשר מראש המחוקק הסמיך אותו לסטות מסדרי דין וראיות לשם עשיית צדק.

סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 קובע:

'(א) בכל עניין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית-המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק; אין בהוראה זו כדי לגרוע מכללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות.'

25. בהקשר זה כבר קבעתי במקרה אחר, כי נהיר לכל, שמכוח סעיף 8(א) לעיל, יש ביכולתו של בית-המשפט לענייני משפחה לפתח את דיני הראיות. כך היה בנוגע להגברת נטל הראיה, בנוגע להעברת נטל ההוכחה לצד שכנגד ובקביעת חזקה ראייתית (ראה: ה"ט (טב') 27474-01-11 א.ש נ' מ.ס., תק-מש 2011(1), 711 (22.03.2011), ש' שוחט ו- ד' שאוה סדר הדין בבית-המשפט לענייני משפחה (תשנ"ט- 2009), 321-320; אך השווה לבר"ע (ת"א) 519/96 זיסמן נ' זיסמן, פ"ד תשנ"ו(3), 45, 48; תמ"ש (יר') 29170-05 עזבון המנוחה ענת אלימלך נ' עזבון דוד אפוטה, תק-מש 2011(1), 487 (20.02.2011) בפסקה 20).

ו. תנודות בקביעת מידת ההוכחה במשפטי אבהות - בין פחות ממאזן הסתברות לבין מידת ביניים
26. אם יש הסכמה רבתי בשאלת מידת ההוכחה בתביעות בענייני אבהות הרי היא ביחס לאי האחידות בקביעתה ובגיבושה.

27. על היעדר האחידות בקביעת מידת ההוכחה בתביעות אבהות ככאלה, עמדו המלומדים נ' קנת ו- ח' קנת בספרם נטל ההוכחה וחזקות במשפט האזרחי ובמשפט הפלילי (הוצאת בורסי - 2002), 92 וכך גם ד' צמריון-חלק בספרה הוכחת אבהות (הוצאת אוצר המשפט - 2007), 73-78 וכן הרנון בספרו דיני ראיות, חלק א' לעיל, 216). לדברי כל המלומדים, אין כלל אחידות דעים בפסיקת בית-משפט העליון בקשר למידת ההוכחה בתביעות אבהות והמטוטלת נעה בין גישות שונות, מקלות ומחמירות. הדברים נתמכו במספר פסקי-דין של בית-המשפט העליון בהן נאמרו אמירות שונות באשר למידת ההוכחה;

27.1. ע"א 407/60 פלונית נ' אלמוני, פ"ד טו 212, 215 (1961) התבטא כב' השופט ח' כהן כך:

'כשלעצמי, מוכן אני ללכת עד קצה גבול האפשרויות אשר דיני הראיות בהם אנחנו קשורים, פתוחים לפנינו; וכדי להביא ילד כזה ואם כזאת על תיקונם, אף אעשה נקב מחט שבדין לפתחו של היכל להעניק בו סעד.'

27.2. במקרה אחר נפסק, כי דרך ההיסק השיפוטית בתביעת האבהות הינה עמומה והיא סוטה מהדרך הפורמליסטית הרגילה של דיני הראיות, כאשר רוב הפוסקים מכריעים מתוך כל נסיבות העניין (ע"א 26/51 קוטיק נ' וולפסון, פ"ד ה(2), 1341, 1348 (1951)).

27.3. ואילו בנסיבות אחרות נקבע, כי לשם הוכחת האבהות אין צורך במידת הוודאות הנדרשת בפלילים ואף מותר לבית-המשפט להפחית ממידת ההוכחה הדרושה במשפט אזרחי רגיל. הטעם לכך שאלו הם בדרך כלל "דברים שבצנעה" ואין להם עדי ראייה (ע"א 279/67 א.ל. קטינה באמצעות אמה נ' ציון נדב, פ"ד כא(2), 426, 436 (1967) ובספרם של קנת וקנת בעמ' 93). על כך מתחה המלומדת צמריון-חלק ביקורת באומרה, כי דווקא משום הצנעה וקשיי ההוכחה האמורים, תִטָפֵל אשמת שווא על גב הנתבע שגם לו קשה להוכיח, כי אינו האב וייתכן שהצדק עמו (ראה בספרה בעמ' 75).

27.4. מנגד, היו גם מקרים בהם הייתה דרישה למידת הוכחת ביניים (בין מאזן הסתברויות של משפט אזרחי למעבר לספק סביר שבמשפט פלילי). כך, במקרה שבו דובר בתביעת אבהות של ילד שנולד מאישה פנויה והנטען להיות האב לא היה בחיים, נקבע כי על בית-המשפט לנהוג זהירות יתרה (ע"א 306/56 א.ב. נ' ג.ד. ואח', פ"ד יא(1), 320; ע"א 534/69, המ' 92/70 שושני נ' אלזם ואח', פ"ד כד(1), 145, 147 (1970)). "זהירות" זו פורשה כמידת הוכחת ביניים (ראה צמרון-חלק בעמ' 78 לספרה).

28. דומה, כי לאחרונה התייצבה הרטוריקה השיפוטית מאחורי המימרה, כי הדעה המקובלת היא, שבמשפט אבהות מידת ההוכחה הדרושה היא זו הנהוגה במשפט אזרחי (ע"א 275/61 פלוני נ' אלמונית, פ"ד טו(3), 2302 (1961); ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736 (1989)) פסיקה מאוחרת יותר נקבה מפורשות בדיבור "מאזן הסתברויות" (תמ"א (מח' יר') 406/92 פלוני (קטין) נ' אלמוני (08.12.1992); תמ"ש (ת"א) 13840/95 פלונית נ' אלמוני, תק-מח 2000(2), 68 (25.06.2000); תמ"ש (יר') 19600/06 ל.נ. ואח' נ' היועמ"ש, תק-מש 2007(1), 457 (8.2.2007); תמ"ש (יר') 6381/03 מ.ג נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 2005(4), 347 (06.12.2005); תמ"ש (ראשל"צ) 21206-10-10 א.ל נ' משרד הפנים - לשכת רישום האוכלוסין (02.01.2012)).

ז. השפעת שיקולים נורמטיביים על מידת ההוכחה במתן צו ביצוע בדיקה גנטית
29. התביעה שבפניי היא תביעה לאבהות ולא נתבקש בה במפורש סעד של מתן צו לביצוע בדיקה גנטית. יחד-עם-זאת, והחל מהדיון הראשון בתובענה ונוכח עמדת ב"כ היועמ"ש, נהיר, כי מדובר במקרה המחייב ביצוע בדיקה גנטית לשם קביעת האבהות ולא ניתן להסתפק בכל ראיה אחרת.

30. הטעם לכך נעוץ בעובדה שהאם אינה יודעת הלכה למעשה, מיהו אבי הקטינה וכבר הגישה תביעה קודמת כנגד נתבע אחר בשם ע.א., תביעה שנדחתה. בנסיבות אלו, דרש ב"כ היועמ"ש ובצדק רב, כי פסק-דין הקובע אבהות בתיק זה צריך להתבסס על בדיקה גנטית ולא על ראיות מסוג אחר.

31. בהקשר זה נקבע לאחרונה בפסיקת בית-המשפט העליון, כי אחד האמצעים המקובלים ביותר כיום לקביעת אבהות הוא ביצוע בדיקה גנטית ועל-כן ראוי שמחלוקות בענייני אבהות תיושבנה, ככלל, תוך היזקקות לבדיקה זו, וכי בית-המשפט יעשה כל מאמץ לקבל את הסכמת בעלי הדין לביצועה (בג"צ 10533/04 איל ויס נ' שר הפנים, תק-על 2011(2), 3813 (28.06.2011)).

32. עוד נפסק בהקשר זה, כי ההחלטה אם להורות על בדיקה גנטית לקביעת אבהות מחייבת איזון עדין בין שיקולים נוגדים שונים, ובהם טובת הקטין וזכויותיו, זכויותיהם של יתר הצדדים, אינטרס גילוי האמת ואינטרסים חברתיים אחרים. ההחלטה בעניין זה נתונה לשיקול-דעת בית-המשפט לענייני משפחה (עניין ויס לעיל, בפסקה 25).

33. זה המקום להוסיף, כי אין כל חשש ממזרות או חשש לפגיעה במעמדה של הקטינה והשאלה המרכזית הינה איפוא, האם יש לחייב הנתבע לבצע בדיקה כאמור בניגוד להסכמתו. נבחן כעת את הוראות חוק מידע גנטי המסדירות את סמכות בית-המשפט ליתן צו להפניית בעלי דין לביצוע בדיקה לברור קשרי הורות, גם בהיעדר הסכמה של מי מהם.

34. סעיף 28א לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000 (להלן : "החוק") קובע, כי צו לבדיקה גנטית לא יינתן אלא על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה ולפי הוראות פרק ה'1 לחוק. סעיף 28ב (א)(1) לחוק מחייב קבלת הסכמת הנבדק בטרם מתן צו לבדיקה גנטית. אי-הסכמת נבדק לביצוע בדיקה מביאנו לבחינת הוראת סעיף 28ו לחוק הקובעת:

'(א) על אף האמור בסעיף 28ב, רשאי בית-המשפט לצוות על עריכת בדיקה, למעט בדיקה לפי סעיף 28ד, גם בלא הסכמת הנבדק, אם נוכח, כי התקיימו התנאים לעריכתה לפי סעיף 28א, 28ד או 28ה, ובלבד שהתקיימו כל אלה:

(1) בית-המשפט שוכנע, כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים;

(2) ניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו.'
(ההדגשה שלי - א.ז.)

35. השאלה המרכזית והחשובה שלפני היא כאמור שאלת מידת ההוכחה הנדרשת לשם 'שכנוע בית-המשפט, כי קיים סיכוי סביר לנכונות טענות האם בדבר קשרי ההורות'.

36. בהקשר זה לא ניתן להתעלם מהעובדה ששיקולים ערכיים ונורמטיביים משליכים בהכרח גם על שאלת מידת ההוכחה. שקילת האינטרסים הערכיים מצאה ביטוי גם בפסק-דינה החשוב של חברתי, כב' השופטת א' מירז ב- תמ"ש (חי') 13114-09-09 ע.מ. נ' א.ר.מ., תק-מש 2011(3), 104 (20.07.2011) בקבעה:

'לאור התנגדות הנתבע לביצוע בדיקה גנטית, יש לבדוק את השאלה האם ניתן להורות על עריכת בדיקה גנטית חרף התנגדות הנתבע לביצועה. בשלב זה יש לבחון את אינטרס התובע וזכויותיו כנגד אינטרס הנתבע וזכויותיו. "טובת התובע" לעומת "טובת הנתבע.'

37. באותו פסק-דין נקבע עוד, כי לאור תיקון מס' 3 לחוק מידע גנטי, הכלל הוא בירור תביעת אבהות באמצעות בדיקה גנטית (למעט במקרים חריגים

שמנויים בסעיפים 28ד', 28ה' לחוק), כאשר הנימוק לכך, הוא שבירור האמת ובירור האבהות יהיו לטובת הילד ועדיפים מהשארתו ללא אב וכן על-מנת שלא יהא מושתק כל חייו מלדעת מיהו אביו (סעיף 27 לפסק-הדין לעיל). כך גם קבע חברי כב' השופט ג'יוסי בפסק-דינו המאלף ב- תמ"ש (נצ') 7530/08 י' נ' פלוני, תק-מש 2011(2), 333 (19.05.2011):

'בהקשר שלנו - בירור אבהות, נמצא כי פסיקת בתי-המשפט אף לפני חקיקת חוק מידע גנטי, גילתה קו מנחה ברור לפיו זכותו של כל קטין לדעת מיהו אביו וזאת מתוקף זכותו לכבוד, הזכות המגלמת אינטרסים, רצונות וזכויות אשר אחת העילאיות שבהן היא זכות האדם להכיר או לדעת מוצאו, זהותו, מקורו, ייחוסו ומורישיו למען לא יהא תלוש, אלמוני ובן בלי שורשץ.'

ובהמשך:

'קשה למנות את כל המעלות והיתרונות של גילוי זהותו של אביו או אימו של קטין וקצרה היריעה מלהכיל את כולם, כאשר בהיעדר ידיעת זהות ההורה, זהותו של הקטין תמיד תהא חסרה.'

38. מכאן שהשיקול הערכי והנורמטיבי של "טובת הילד" הוא שיקול על בדיון בשאלת הפניית צדדים לביצוע בדיקה גנטית (על טובת קטין בבירור אבהות ראו בהרחבה ע"א 1354/92 היועמ"ש נ' פלונית, פ"ד מח(1), 711 (1994) וכן ע"מ (יר') 707/05 היועמ"ש נ' אב לא ידוע, תק-מח 2005(2), 12833 (14.4.05) ; רמ"ש (ב"ש) 11142-02-11 י.ז. נ' ד.ש., תק-מח 2011(3), 13986 (13.09.2011); תמ"ש (ת"א) 87471/00 פלוני (קטין) נ' פלוני, פ"מ, תשס"א-2001; תמ"ש (קר') 10013/03 פלונית נ' פרקליטות מחוז חיפה-אזרחי (29.04.2010)). טובת הילד גוברת על כל שיקול אחר שזר לטובת הקטין, לרבות פרטיות הנתבע, רצונו שלא להיות מוטרד או מופרע מתביעה כזו או אחרת, פגיעה בצנעת הפרט, במהלך חייו וחיי משפחתו. באשר לחשש מפני פגיעה בכבוד הנתבע וזכותו לאי פגיעה בגופו באמצעות בדיקה פולשנית, נקבע איזון חקיקתי בסעיף 28ו(ג) לחוק הקובע, כי במקרה של מתן צו לביצוע בדיקה גנטית שלא בהסכמת הנבדק, היא תבוצע על דרך של בדיקה חיצונית, להבדיל מבדיקה פולשנית (ראו: תמ"ש (חי') 13114-09-09 לעיל בסעיף 34 לפסק-הדין).

39. בשני פסקי-הדין לעיל, אשר דנו לאחרונה בשאלת "הסיכוי הסביר לנכונות המבקש בדבר קשרי משפחה", כמשמעות דיבור זה בסעיף 28ו(ב) לחוק, נפסק מפורשות, כי על האם או הילד (בהתאמה לשכנע את בית-המשפט במאזן הסתברויות בנכונות טענותיהם (סעיף 34 לפסק-הדין בתמ"ש (נצ') 7530/08 י' נ' פלוני, תק-מש 2011(2), 333 (19.05.2011) וסעיף 38 לפסק-הדין בתמ"ש (חי') 13114-09-09 ע.מ. נ' א.ר.מ., תק-מש 2011(3), 104 (20.07.2011)).

40. אלא שבשני פסקי-דין אלה, נקבע לגופו של עניין, כי האם ו/או הקטין (בהתאמה) עמדו בנטל שרבץ לפתחם ברמה של מאזן הסתברויות. במקרה שלפניי וכפי שעוד יידון, האם לא עמדה בנטל זה במידה של מאזן הסתברויות ומכאן הקושי.

41. התמודדות בתי-המשפט עם גרסאות בעייתיות, סתירות, העלמת מידע ועובדות של אמהות שביקשו לברר עניין האבהות של ילדיהן הקטינים מלמדת, כי ברובם המכריע אם לא המוחלט של המקרים, הנטייה היא לעשות הכול על-מנת להביא לבירור עניין האבהות לגופו. נטייה זו היא פרי ערכים נורמטיביים ומדיניות שיפוטית מכוונת מטרה כאשר המטרה היא הגנה, שמירה והעדפת טובת הקטין, גם במחיר של שינוי מידת ההוכחה ו/או חריגה ממנה. בטרם

אציג חלק מהמקרים אציע רציונל נוסף היכול לבסס הפחתת מידת ההוכחה של אותו "סיכוי סביר".

42. ביאור ראוי להשפעת השיקול הערכי על מידת ההוכחה ותימוכין להפחתתה נובע גם ממעבר הדיאלקט משיח של זכויות לשיח של חיובים.

43. בהקשר זה יפים הם דבריו המאלפים של חברי, כב' השופט פ. מרכוס באומרו:

'...(ה) כל אדם חייב גם לעזור לבית-המשפט למלא את תפקידו: חיובו של בית-המשפט להכריע בסכסוכים תוך מניעת הטרדת יתר של הצדדים ותוך שימוש במיטב האמצעים הראייתיים העומדים לרשותו.

(ו) אישה המקיימת יחסי אישות עם גבר, אף היא חייבת בתוצאות מעשיה, וכן בתוצאות כלפי הצאצא, מיחסים אלה.

(ז) ואכן בית-המשפט חייב להימנע מכל פגיעה בגופו של אדם ובחירותו של האדם, ככל שפגיעה זו הינה הכרחית להכרעה בסוגיה שבפניו. אך לא יעלה על הדעת שאדם סביר יימנע מלתת דגימת דם, רק על בסיס חובת האחר להימנע מפגיעה גופנית, אם הדבר דרוש להציל חיי אדם אחר, או להצילו ממחלה או נכות.

(ח) גם לחברה בכלל ישנם חיובים, ולצד החובה להעמיד מערכת שיפוטית לרשות האזרחים, ולהעמיד לרשות השופטת את האמצעים והכלים כדי לאפשר לו לעשות מלאכתו נאמנה, חובה על החברה לדאוג לכבודם של האזרחים, קטנים כגדולים. חובה זאת כוללת החובה לאפשר לאדם לדעת את זהותו מכל הבחינות.

(ט) עינינו הרואות: אין צורך לאזן בין זכות הנתבע לשלמות גופו לבין זכותה של הקטינה לדעת את זהותה, זכויות אשר הקשר ביניהן, מבחינה אנליטית, רופף ביותר. ניתוח על בסיס של חיובים, ובפרט החיובים של החברה ושל כל אזרח ושל בית-המשפט להתייחס בכבוד לכל אזרח, מביא לידי מסקנה ברורה: חובה על הנתבע לאפשר בדיקת סיווג רקמות כדי לאפשר הכרעה ברורה ובטוחה בדבר זהות הקטינה ואבהותה.' (תמ"ש (יר') 26762/01 כ.א. נ' א.א., תק-מש 2006(1), 133 (23.01.2006) - אגב גם במקרה זה נדונה תביעה לאבהות לאחר שתביעה קודמת כנגד נתבע אחר נדחתה).

44. גם במקרה בו נקבע מפורשות, כי אם כשלה בעדותה בעניין אבהות, נקבע כי אין להעמיד הדברים לחובת הקטינה, בייחוד מקום שניתן לברר האבהות לאשורה באמצעות בדיקה גנטית. כך היה בפסק-הדין לעיל (תמ"ש (יר') 26762/01 כ.א. נ' א.א., תק-מש 2006(1), 133 (23.01.2006)), בו נמצא כי התובעת בחרה להגיש תצהיר כוזב בתביעה הראשונה שהגישה ולמרות זאת, ניתן צו לביצוע בדיקה גנטית.

45. כך היה גם ב- תמ"ש (חי') 29051/04 פלוני נ' אילמוני, תק-מש 2006(2), 440 (29.6.2006) שם נפסק כך:

'התנהגותה אכן אינה מעוררת אהדה וראויה לגינוי, אך אין בה כשלעצמה כדי לשלול את אמיתות דבריה באשר לקשר שלה עם הנתבע ותוצאותיו הנטענות. אין אנו עוסקים בהענשתה של התובעת, על התנהגות לא ראויה, בפנינו נדון ענינו של קטין שאנו נדרשים לברר

את זהות אביו, לאמיתה. התנהגותה הפסולה של האם, אין בה לכשלעצמה כדי לפקוד את עוונה על בנה, אם אכן ימצא כי גרסתה בעניינים הרלוונטים במישרין להכרעה תמצא מהימנה (ובענייננו גם נתמכת בראיות חיצוניות). גם קביעתי, כי נותר ספק באשר לדברי התובעת שהכחישה קיום יחסי מין עם בעלה לשעבר לאחר הגירושין וגם המסקנות העשויות להתקבל מהימנעותה של התובעת מגילוי תביעת אבהות קודמת, אין בהם כדי להשמיט את הבסיס מתחת לגרסתה בכללותה. יש לזכור שבדיקת מעבדה שעל אמינותה ועל תוצאותיה איש לא חלק, שללה חד-משמעית את אבהותו של ***** (בעלה לשעבר של האם).'

46. ועוד ראוי להפנות לדברי כב' השופט פ' אסולין שהתייחס לנסיבות דומות בפסק-דינו ב- תמ"ש (ב"ש) 18310/97 פלונית א' נ' פלוני, תק-מש 99(2), 76 (27.4.1999):

'... בסופו של דבר עומד על הפרק עניינה של קטינה ואין עומד על הפרק רק עניינה של אם הקטינה.

גם אם הביאה אם הקטינה בפני בית-המשפט גרסאות שונות, שחלקן נמצא בלתי נכון ובלתי מדוייק, הרי שאין לזקוף כשל ראייתי זה של האם לחובתה של הקטינה במקום בו ניתן בנקל לבחון את הדברים על דרך עריכת בדיקת רקמות. לו היה מונח על הפרק אך האינטרס של האם וזה בלבד, ניתן היה אולי לבחון את הדברים רק על סמך הראיות שבאו מבלי ליתן משקל להיעדר הראיות שבאמתחת הנתבע בדרך של עריכת בדיקת רקמות. קבלת סירוב בלתי-מוצדק לעריכת בדיקת רקמות עלולה להביא לכך שהקטינה תישאר ללא אב.'
47. הואיל וחוק מידע גנטי שינה המצב המשפטי הקיים, יש בכך גם משום העלאת מדרגה של המסר הערכי והנורמטיבי שהוא טומן בחובו. החוק הפך כאמור את הבדיקה הגנטית לכלל "ולדרך המלך" לבירור התביעה לאבהות. הוא אף העניק סמכויות נרחבות לבית-המשפט לכוף צו לביצוע בדיקה גנטית ולקבוע מסקנות מסירוב בעלי דין לבצע בדיקה כאמור. מכאן מסקנתי, כי המטענים שהחוק נושא עמו משפיעים בהכרח גם על פרשנות הדיבור "סיכוי סביר" לקיום קשרי משפחה כאמור בסעיף 28ח(ב) בו.

48. לטעמי, אכן רמת שכנועו של בית-המשפט אמורה להיות ברגיל במידה של מאזן הסתברויות כפי שנקבע בפסקי-הדין של כב' השופטים מירז וג'יוסי לעיל. זה אמור להיות הכלל. ברם אין מדובר בכלל בל יעבור. יש והשיקולים הערכיים והנורמטיביים שפורטו לעיל בצירוף קשיים ראייתיים ישפיעו, ישליכו ויקרינו על קביעת מידת ההוכחה, כך שזו תהא נחותה ממאזן הסתברויות ועדיין ייתן בית-המשפט צו לביצוע בדיקה גנטית בניגוד לעמדת הנתבע המסרב לבצעה.

49. בהקשר זה בל נשכח כי "סיכוי סביר" נכתב בסעיף 28ו(ב) לחוק ולא "רוב הסיכויים". זאת ועוד, ככל שהמרחק בין מועד ההתעברות למועד בירור התובענה לאבהות גדל, כך לטעמי יש להקל מבחינת מידת השכנוע בשאלת הוכחת "סיכוי סביר".

ח. השפעת טיב ההליך וההכרעה (הליך ביניים) ומטרתו על מידת ההוכחה
50. במתן צו לביצוע בדיקה גנטית, אין בית-המשפט מכריע בתובענה כולה. אין מדובר בפסק-דין בתביעת אבהות. מדובר בהחלטת ביניים של בית-המשפט לעניין הפניית הצדדים לביצוע בדיקה גנטית שתהווה מאוחר יותר ראיה מדעית (מכרעת). ודוק, אף אין מדובר בסעד זמני מהסוג המוכר בהליכים

אזרחיים. מדובר בהליך שנועד להביא לגילוי (וליצירת) ראיה מדעית שהינה חיונית לשם קביעת ממצא בתובענה.

51. כבר כאן יש לציין, כי אם היו מקרים בהם הפסיקה אפשרה הכרעה בתביעות אבהות במידת הוכחה שנחותה ממאזן הסתברויות, קל וחומר שיכול בית-המשפט ליתן צו לביצוע בדיקה גנטית (שהוא הליך ביניים) באותה דרגה של מידת הוכחה (לעניין הפחתת מידת הוכחה בתביעת אבהות ראה כאמור ע"א 279/67 א.ל קטינה באמצעות אמה נ' ציון נדב, פ"ד כא(2), 426, 436 (1967)).

52. בנוסף ועל דרך של היקש ואולוגיה, נראה לי נכון לבחון תחומי משפט אחרים בהם קיימת הבחנה בין מידת ההוכחה הנדרשת "בתיק העיקרי", לבין מידת ההוכחה הנדרשת "בהליך ביניים", כאשר מידת ההוכחה בהליך הביניים קשורה בטבורה לאינטרס החקירה וגילוי ראיות. כך למשל ניתן להבחין בהליך הפלילי בין מידת ההוכחה ב"מעצר ימים לצרכי חקירה" (פחות ממאזן הסתברויות) לבין מידת ההוכחה הנדרשת לקביעת אשמתו של נאשם (מעל לכל ספק סביר). הוא הדין לעניין קביעת מידת החשד לשם מתן צו חיפוש על ובגופו של אדם.

53. סעיף 3(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996 מקנה סמכות לשוטר לבצע חיפוש חיצוני בגופו של אדם, אם היה לו יסוד סביר לחשוד שבגופו נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר בין החשוד לבין ביצוע העבירה. הבסיס להערכת האינטרסים המתנגשים צריך להיות בסיס סביר, שיש בו לבסס אמונה שאכן בוצעה עבירה. על השופט להשתכנע שהענקת הסמכות לחיפוש תקדם את הצדק האובייקטיבי ולאזן בין אכיפת החוק ובין אינטרס הפרט לפרטיות. אין אינטרס אכיפת החוק יכול לגבור על אינטרס הפרטיות על בסיס חשד בלבד שעבירה בוצעה. לפיכך לא יותר חיפוש שמטרתו "דייג" של ראיות, אלא רק במקום שיש בסיס סביר להניח שעבירה ספציפית בוצעה או עומדת להתבצע. כמו-כן תיבחן סבירות החיפוש לאור אופן ביצוע החיפוש וסבירותו של החוק המסמיך (ע' גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", מחקרי משפט יג 155, תשנ"ו-1996).

54. לאחרונה קבע בהקשר זה בית-המשפט העליון, כי דרישת הסף הראייתית של חשד סביר עוברת, אפוא, כחוט השני בהוראות החקיקה השונות המקנות לשוטר סמכות לערוך חיפוש על גופו של אדם ללא צו שיפוט. מבחן החשד הסביר הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי שבו נדרש בית-המשפט להעריך את סבירות שיקול-דעתו של השוטר שערך את החיפוש לשם הכרעה בשאלת חוקיות החיפוש. יחד-עם-זאת, התנאים שבהם יתקיים חשד סביר המצדיק עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי אינם ניתנים מטבע הדברים להגדרה ממצה וחד-משמעית. יישומו של מבחן זה מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על ניסיונו ושיקול-דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש (רע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל, תק-על 2012(1), 5259 (06.03.2012)).

55. הנה כי-כן מושגים של "סבירות", "יסוד לחשש", "יסוד להניח", "שיקול-דעת" הם "שם המשחק" במתן מענה שיפוטי לשאלה האם "שוכנע" בית-המשפט כי חיפוש/מעצר נעשו כדין. הוא הדין לטעמי, לעניין בדיקה גנטית ושאלת בחינת "סיכוי סביר" לקיום קשרי הורות. מידת ההוכחה היא מינימליסטית ועשויה להיות פחותה ממאזן הסתברויות.

56. אגב דברים אלה, העובדה שמדובר בהליך ביניים מהווה גם חלק מהשיקולים הנורמטיביים המשפיעים על מידת ההוכחה. גם בהקשר זה, ניתן מקל וחומר להקיש מהליכים פליליים. כאן, הרמה הראייתית הנחוצה להוכחת ביצועה של העבירה משתנה בהתאם לשלב שבו מצוי ההליך הפלילי ולמידת הפגיעה בזכויות באותו שלב (ר' קיטאי סנג'רו המעצר - שלילת חירות בטרם הכרעת הדין (תשע"א), 255 (בהוצאת נבו)). במעצר לצרכי חקירה, בטרם הגשת כתב אישום, כל שנדרש מבחינה ראייתית כדי לשלול חירותו של אדם הוא קיומו של "חשד סביר" (סעיף 13(א), 67 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996).

57. ברם קשה, קשה עד מאוד להגדיר מהו "חשד סביר" וההבדל בינו לבין "חשד סתם" כמעט ואינו מורגש. מכל מקום, ברור כי בשלב המעצר לצרכי חקירה אין מדובר בחשד המוכח ברמה ראייתית הצריכה לבסס הרשעה ומדובר במידת הוכחה הנופלת בהרבה ממידת ההוכחה הנהוגה בפלילים ואולי אף פחות ממאזן הסתברויות שנהוג לנקוט בו במשפט האזרחי.

58. באחד מפסקי-הדין קבע בית-המשפט העליון, כי בסופו-של-יום, ההכרעה מהו "חשד סביר" מבוססת על האינטואיציה השיפוטית המושכלת (בש"פ 6350/97 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 79(3), 123 (29.10.1997)).

59. אם כך נאמר לעניין שאלת קיומו של "חשד סביר" לצרכי שלילת חירותו של אדם, אין לטעמי סיבה מוצדקת מדוע גם בהליכים שעניינם הכרעה בשאלת קיומו של סיכוי סביר לקשרי הורות, לא תתבסס ההכרעה, בין השאר על יסוד אינטואיציה שיפוטית מושכלת כאמור כחלק מההנמקה, מדוע "שוכנע בית-המשפט" בקיומו של סיכוי סביר כאמור. אין מדובר באינטואיציה שיפוטית לבדה בחלל ריק. כן מדובר בגורם הנמקה לגיטימי להסבר מדוע "שוכנע בית-המשפט בקיומו של סיכוי סביר לקיום קשרי הורות".

60. זאת בייחוד מקום שמדובר בבית-המשפט לענייני משפחה שמסורה לו סמכות לסטות מסדרי דין וראיות, סמכות שהוא יכול ולעיתים אף מחוייב להפעילה לשם עשיית צדק. והרי המחויבות של ההליך השיפוטי ושל בית-המשפט לעשיית צדק קשורה בטבורה בעבותות לחשיפת האמת. אין עשיית צדק בלא חשיפת האמת (ראה בהרחבה : ד' מנשה הלוגיקה של דיני הראיות (הוצאת מאגנס) בעמ' 20-21 והאסמכתאות המובאות שם).

והנה בתביעת אבהות, בניגוד לתביעות אחרות, בהן פעמים רבות באמת קשה לקבוע באופן מדוייק מה הייתה התרחשות עובדתית מסוימת הנטענת על-ידי בעלי הדין, יכול בית-המשפט להגיע לחקר האמת הצרופה בדבר התאמתו של נתבע להיות אב ביולוגי של קטין באמצעות בדיקה מדעית. דומה כי אין מתאים מרקע זה כדי לבסס מבחינת האידיאולוגיה השיפוטית (ולא רק הרטורית) את הסטיה ממידת ההוכחה של "מאזן הסתברויות" מכוח סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה (השווה ד' מנשה בספרו לעיל , 56-76).

61. אציין כי לא נעלם הימני, כי דווקא בבקשת סעד זמני בהליך אזרחי, קיימת אחידות במידת ההוכחה בין הליכי ביניים לבין סעדים עיקריים. כך למשל בבקשת סעד זמני, על בית-המשפט לשאול עצמו, בין השאר, האם קיימת למבקש "זכות לכאורה". זוהי למעשה שאלה של הסתברות: האם למבקש יש יותר סיכויים לקבל פסק-דין מאשר שקביעתו תדחה (רע"א 9259/03 המזח הצפוני נ' אוצר מפעילי ים, תק-על 2003(3), 273 (2003). ד"ר ש' לוין כותב על כך בספרו תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד, מהדורה

תשנ"ט, 161, לעניין "הזכות לכאורה", כי יש להעדיף לגביה את "מבחן ההסתברות" משני טעמים:

א) גם בשלב הבקשה לסעד הזמני נמצא התובע במצב של "המוציא מחברו" ועליו לעמוד בנטל לכאורי גדול יותר.

ב) עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, ניתן משקל רב לזכות הקנין של הנתבע (ראו גם: בש"א (יר') 2137/00 גבאי ואח' נ' בל"ל, תק-מח 2000(2), 29721 (5.6.2000)).

62. הכרעה בהליך ביניים שעניינה צו לביצוע בדיקה גנטית אינה פוגעת בזכויות הנתבע מעבר לנדרש כפי שצו עיקול או צו מניעה פוגעים בזכות הקניין. מדובר לכאורה בפגיעה בזכות לצנעת הפרט, אך באיזון בינה לבין טובת הקטינה, האחרונה גוברת. זאת ועוד, ראינו לעיל, כי ככל שנפגעת צנעת הפרט ו/או שלמות הגוף, הרי האיזון כבר נקבע במסגרת סעיף 28ו(ג) לחוק מידע גנטי הקובע הדרכים בהם תיאסף הדגימה הרלבנטית מנתבע שסירב להיבדק. זאת ועוד, תקנות סדר הדין האזרחי המסדירות הדיון בבקשת סעד זמני נוקטות בדיבור "ראיות לכאורה" או "זכות לכאורה", בעוד חוק מידע גנטי נוקט בלשון מקלה יותר "שוכנע בקיומו של סיכוי סביר...". לשון החוק מפחיתה מאליה את מידת ההוכחה הנדרשת לעומת זו הנחוצה למתן סעד זמני על-פי תקנות סדר הדין האזרחי.

63. למעשה, במתן צו לפי סעיף 28ו לחוק מידע גנטי בחר המחוקק בנתיב ביניים מבחינת הרטוריקה של מידת ההוכחה: מחד גיסא, הוא לא ויתר על הוכחת סיכויי התביעה לחלוטין בקובעו, כי על בית-המשפט להשתכנע בקיום סיכוי סביר בקשרי משפחה נטענים. מאידך גיסא, הוא הקל עד מאוד עם מידת ההוכחה והותיר כר נרחב לשיקול-דעת שיפוטי בהקשר זה ללא מגבלות או קווים מנחים מטעמו.

64. עובדה זו מצטרפת לכך שעסקינן בהליך ביניים שעניינו איסוף ראיה לצרכי הכרעה בסעד המבוקש בתיק העיקרי. דברים אלה מסייעים לבית-המשפט לקבוע מידת הוכחה נחותה מזו של עודף הסתברויות כאשר נדרש בית-המשפט לקבוע, ששוכנע בקיום סיכוי סביר לקשרי משפחה.

65. בתביעות לאבהות כגון זו שבפניי, בהן טוענת האם, כי קיימה יחסים עם האב עד סמוך להתעברות וזה האחרון טוען שהפסיק לקיים יחסים כאמור זמן רב קודם לכן, די לטעמי בכך שישוכנע בית-המשפט, כי לא ניתן לשלול לחלוטין עמדת האם בדבר נכונות קשרי ההורות הנטענים לשם מתן צו בדיקה גנטית כאמור. לחילופין, ניתן לטעמי לקרוא בנסיבות המתאימות את לשון החוק "שוכנע בית-המשפט כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בעניין קשרי המשפחה" גם ברמה של פחות ממאזן הסתברויות.

66. לאור המקובץ לעיל, סבורני כדלהלן:

א. שיקולים נורמטיביים וערכיים בדמות טובת הקטינה לברר זהותה, גוברים על כשלים בעדות אמה ואף מאפילים על עדות שקר או עדות סותרת או מופרכת שנמסרה על ידה בתביעת אבהות קודמת כנגד נתבע אחר.

ב. העובדה, כי מתן צו לבדיקה גנטית הינו הליך ביניים שנועד להשיג ראיה, עשוי להקרין על הפחתת מידת ההוכחה מתחת למאזן הסתברויות, הגם

שהמחוקק לא ויתר על הדרישה להראות זיקה בין הסעד המבוקש בתביעה לבין קשר שיכול היה להביא ללידת הקטין.

ג. אין לפסול אפשרות לפיה הקביעה לפי סעיף 28ו(ב) לחוק תיקבע על-פי האינטואיציה השיפוטית המושכלת בנסיבותיו של כל עניין ועניין, וזאת מכוח סמכות בית-המשפט לענייני משפחה לסטות מדיני ראיות וסדרי דין לשם עשיית צדק, כאשר חשיפת האמת הינה אמצעי ראשון במעלה לעשיית הצדק ובענייני אבהות אין מדובר במליצה או "התחייבות רטורית ללא כיסוי".

ד. ודוק, הסמכות נתונה להפעיל שיקול-דעת נרחב אף אם לא הוכח אותו "סיכוי סביר" לקשרי הורות ברמה מאזן הסתברויות אלא במידה נחותה יותר. הדיבור "שוכנע בית-המשפט בקיום סיכוי סביר לקיום קשרי המשפחה" יכול לסבול גם פרשנות של רמת שכנוע שהיא פחותה ממאזן הסתברויות.

ה. לעניין קיומו של "סיכוי סביר", יתכן כי די יהא בשכנועו של בית-המשפט, שהתקיימו יחסים בין האם לאב הנטען בשבועות או אף בחודשים שבסמוך להתעברות.

ט. מן הכלל אל הפרט
67. כנרמז בפתח דבריי, האם לא הוכיחה בנסיבות מקרה זה קיומו של "סיכוי סביר" לכך שהתעברה בהריונה עם הקטינה כתוצאה מיחסיה עם הנתבע. בהקשר זה, עדותה של האם אינה חד-משמעית ואף אינה אמינה דיה כדי שיוכל בית-המשפט לומר ששוכנע בקיומו של "סיכוי סביר" לקיום קשרי ההורות הנטענים ברמה של "מאזן הסתברויות".

68. ראשית, יש להידרש להליך הקודם שנקטה האם כנגד "ע.א. " ב- תמ"ש (נצ') 6712/08 ; יצויין כי המדובר על תביעה כמעט זהה לאבהות, ביחס לאותה קטינה אך כנגד אב אחר.

68.1. באותה תביעה טענה האם, כי הכירה את ע.א. מאז שנת 2006, כי קיימה עמו יחסים וכתוצאה מכך נולדה הקטינה (סעיפים 5-3 לכתב התביעה).

68.2. גם באותה תביעה (כפי שבענייננו) טענה האם, כי הודיעה על דבר ההיריון לאב הנטען (ע.א.) וזאת כאשר הייתה בחודש השני להריונה והוא הכיר באבהותו ואף שמח על כך (סעיף 7 לכתב התביעה).

68.3. בדיון שנערך באותה תביעה טען ב"כ של האם, כי הקטינה דומה מאוד פיזית לאותו נתבע (ע.א.) וראה עמ' 4 שורה לפרוטוקול מיום 22.6.2009).

68.4. עוד הוסיפה האם באותו דיון, כי ילדה את הקטינה בשבוע 40 להריון, ביום 11.2.2007. היא טענה, כי הייתה בקשר עם ע.א. משך שנתיים ופעם אחת היו לה עמו יחסים אינטימי והיא יודעת בוודאות שהוא האב. עוד היא הוסיפה, כי באותה תקופה הייתה רק עם ע.א. בקשרים (עמ' 4 שורות 16-13 לפרוטוקול).

68.5. בתיק זה ניתן צו לביצוע בדיקה גנטית כאשר ממצאי הבדיקה הוכיחו, כי ע.א. אינו אביה של הקטינה ואו-אז החליטה האם להגיש התביעה כנגד הנתבע נשוא הליך זה.

68.6. ניתן להתרשם על נקלה, כי דבריה של התובעת בכתב התביעה בהליך הקודם, ובמהלך הדיון לא היו דברי אמת הם. כך בסעיף 4 לאותה תביעה

טענה, כי קיימה לעיתים קרובות יחסי מין עם ע.א., בעוד שבפרוטוקול הדיון סיפרה שהדבר קרה פעם אחת בלבד.

69. גם בהליך הנוכחי עדותה של האם הייתה בעייתית, לא עקבית ולא נקייה מסתירות וספקות.

69.1. כך בכתב התביעה טענה האם כי הרתה כתוצאה מקיום יחסים עם הנתבע, כי זה האחרון ניתק הקשר עמה במהלך ההיריון, אך מנגד הציע לה סכום מסוים כדי שלא תבקש ממנו לבצע בדיקה גנטית.

69.2. בעדותה היא חזרה חלקית על דברים אלה (עמ' 15 שורה 9 עד עמ' 16 שורה 8):

'ש. מתי הכרת את ע.א.?

ת. אחרי שסיימתי את הקשר עם הנתבע.

ש. הנתבע סיים את הקשר?

ת. בשנת 2006.

ש. הוא אומר שסיים את הקשר בינואר 2006?

ת. זה היה באמצע 2006 ואז נכנסתי להריון. בינואר 2006 הנתבע ניתק איתי קשר ואז נכנסתי לקשר עם ע.א.. לאחר שבית-המשפט שואל אותי שוב אני משיבה שאכן בינואר 2006 הוא ניתק איתי את הקשר.
ש. ובמאי 2006 גילית שאת בהיריון?

ת. כן, כשגילית שאני בהריון הייתי בחודש שני.

ש. איך יכול להיות שאם ניתק איתך את הקשר בינואר 2006 ורק במאי גילית שאת בהריון בחודש שני, איך יכול להיות שהוא האבא?

ת. בתחילת הקשר עם ע.א. חשבתי שע.א. הוא האבא, אבל אחר כך הבנתי שהנתבע הוא האבא. עשיתי בדיקה עם ע.א. ונמצא שהוא לא האב, הייתי בקשר רק עם שניהם, ע.א. וא.ח. ואם ע.א. הוא לא האב אז רק הנתבע יכול להיות האב. ילדתי את הילדה ב 11.2.07. כשהייתי בחודש השני להריון אני זוכרת שדיברתי איתו בטלפון. הנתבע לא רוצה לעשות את הבדיקה אבל הוא התקשר אלי והציע לי 5,000 ₪ כדי שלא יעשה בדיקה. הייתי בקשר עם ע.א ועם א.ח.. אם ע.א. לא האבא אז רק הנתבע הוא האבא.

חקירה חוזרת:

'ש. מתי הכרת את ע.א.?

ת. בחודש הזה. בשנת 2006, לפני חודש חמישי קצת. היינו מדברים,

ש. בתקופה שהייתה עם ע.א. הייתה גם עם א.ח.?

ת. כן. בזמן שהייתי עם א.ח. אחרי שהוא קצת נפרד ממני התחלתי קשר עם ע.א. ואז הוא ניתק איתי קשר.

ש. מתי הייתה הפעם האחרונה שהייתה איתו ביחסים?

ת. אני לא זוכרת, זה היה לפני ההיריון בשנת 2006

ש. זוכרת חודש או עונה?

ת. גם בחורף וגם בקיץ היינו ביחד. אני לא זוכרת את הפעם האחרונה.

ש. כמה זמן לפני שהתנתק הקשר לגמרי ביניכם הייתם ביחד?

ת. כשגיליתי שאני בהיריון. אולי כמה חודשים, אני לא זוכרת.'

69.3. האם העידה איפוא, כי במאי 2006 הייתה בחודש השני להריונה, אך הפסיקה הקשר עם הנתבע בינואר 2006. מנגד, בפעם אחרת אמרה כי אינה זוכרת מועד הפסקת הקשר ובתשובה נוספת השיבה, כי זה היה באמצע שנת 2006.

69.4. באם התעברה האם בחודש מרץ או אפריל 2006 ולטענת הנתבע, הפסקת הקשר הייתה בינואר 2006, נראה כי אפשר לייחס כשלי האם בחקירתה ואי דיוקים בעדותה לחלוף הזמן הרב מאז אותו מועד ועד הלום מחד גיסא ולעובדה, כי האם קיימה קשר עם גבר אחר מיד לאחר מכן (ואולי אף במקביל) באותה תקופה. כן ניתן לייחס זאת לבלבול בספירת חודשי או שבועות ההיריון ביחס למועד הפסקת היחסים והרי מדובר באם שהייתה בקשר וביחסים עם יותר מגבר אחד והביאה בשנים האחרונות מספר ילדים (מאבות שונים), כך שניתן גם להבין מדוע התקשתה בזיכרון מדוייק של מועד הפעם האחרונה בו התקיימו יחסים עם הנתבע.
70. אל מול הכשלים בעדותה של האם יש להתייחס לבחירתו של הנתבע שלא להעיד מטעמו ולמשוך את תצהירו. במצב דברים זה כל שקיימת בפני בית-המשפט הגרסה נשוא כתב ההגנה וממנה עולה, כי סיים הקשר עם האם בתחילת שנת 2006 (ללא ציון תאריך או חודש מדוייק או משוער). כל זאת, הואיל ולשיטתו הוא התארס באותו מועד לבחירת לבו.

71. זאת ועוד, הנתבע סירב לבצע בדיקה גנטית ללא מסירת הסבר מניח את הדעת. בהקשר זה איני יכול לקבל טענות בא כוחו, כי אין להסיק מסירוב זה הסקת מסקנות לחובת הנתבע, או כי אין בכך לחזק גרסת האם. אני מבכר מנגד, את עמדת ב"כ היועמ"ש, לפיה במקרה שבו מסרב בעל דין להיבדק שאז חלה הוראת סעיף 28ח(ב) המאפשרת לבית-המשפט להסיק מסירוב זה להיבדק כל מסקנה הנראית לבית-המשפט בנסיבות העניין, לרבות בדבר קביעת קשרי המשפחה הנטענים כלפי אותו אדם. הדבר מתיישב עם דברי ההסבר לחוק ועם העובדה שהוא בא לעגן כלל פסיקתי ידוע שנקבע בהלכת ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736.

72. בהקשר זה, אני סבור, כי לשונו הגורפת של סעיף 28ח(ב) לחוק המאפשרת הסקת "כל מסקנה" מסירוב לבצע בדיקה יכולה להעמיד הסירוב עד כדי דרגה של סיוע לעדות האם וזאת בניגוד לפסיקה שקדמה לחוק מידע גנטי (ראה צמרון-חלק בעמ' 125-127 לספרה).

73. לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי כי שהאם הוכיחה "סיכוי סביר" לקיום קשרי הורות במידה נחותה ממאזן הסתברויות. לטעמי, חרף הקשיים בעדות האם לא נשללה האפשרות שקיים סיכוי סביר שהנתבע הוא אבי הקטינה וממצאי הבדיקה הגנטית יקבעו בהקשר זה. מחדלי האב באי מסירת עדות מטעמו ובפרט בהיעדר מועד מדוייק בכתב ההגנה שלו שבו נפסקו היחסים עם

האם, סירובו לבצע הבדיקה הגנטית והחשיבות בבירור טובת הקטינה באמצעות הבדיקה, מביאים אותי למסקנה כי יש להיענות בחיוב לבקשת האם ולהורות על מתן צו לביצוע בדיקה גנטית לבירור קשרי הורות.

74. החלטה בדבר הפניית הצדדים לביצוע בדיקה גנטית תישלח לצדדים במסמך נפרד."

8.5 ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, ולאסור על התובע להגיש תביעות עתידיות "כידיד קרוב" או בשם החסוי

ב- תמ"ש (טב') 22942-10-10 ס.ש. נ' ה.ש. ואח', תק-מש 2012(1), 723 (2012)} נפסק מפי כב' השופט אסף זגורי:

"פסק-דין
פתח דבר
§ האם רשאי אחיו של חסוי (שאח אחר מונה כאפוטרופסו) להגיש תביעה בשם החסוי כנגד האפוטרופוס?

§ האם יש להכיר בתובע כ"ידיד קרוב" של החסוי?

א. הצדדים
1. התובע, מר ס.ש., הגיש ביום 12.10.10 תביעה כספית, כאשר הוא טען בתביעה, כי הוא מגיש אותה בשם אחיו החסוי, פלוני (להלן : "החסוי").

2. התביעה הוגשה כנגד 3 נתבעים, כולם קרובי משפחה ; הנתבע 1, מר ה.ש. המשמש אפוטרופוס של אחיהם המשותף (להלן:"האפוטרופוס") הנתבעים 2-3 ה"ה ג.ה. ו-ו. ה. הי. שהם אחותו של התובע ובעלה ואשר התגוררו מעל בית האפוטרופוס (להלן:"הנתבעים 2-3").

3. הנתבע מס' 4 צורף כצד להליך, על-ידי בית-המשפט במסגרת החלטה שניתנה ביום 9.3.2012.

ב. רקע עובדתי ועילת התביעה
4. אין חולק, כי האפוטרופוס מונה ביום 05.11.96 כאפוטרופוס לחסוי על-פי צו של בית-הדין השרעי ואשר צורף לתצהירו של הנתבע 1(ראה נספח א לתצהיר) ואף הוצג במסגרת הדיון.

5. יצויין, כי החסוי יליד שנת 1973 עבר תאונת דרכים קשה בשנת 1996 עם חבלת חזה עבר ניתוחים רבים מאז הוא משותק בפלג גוף ימין ומתגורר בבית אשר נבנה על-ידי האפוטרופוס ובהתאם לצרכיו ומטופל על-ידי מטפל זר צמוד ואחיו.

6. כאמור, במסגרת התביעה הציג התובע את עצמו כ"ידיד קרוב" של אחיו החסוי ועתר לחייב את האפוטרופוס, להשיב לחשבון החסוי סך של 84,000 ₪ בגין כספים שהוא - האפוטרופוס - הוציא כביכול מן החסוי במרמה, בכך ששיכן את הנתבעים 2-3 בבית החסוי מספר שנים ללא תמורה (7 שנים במכפלה של 1,000 ₪ דמי שימוש ראויים).

7. ביום 9/3/11, התקיים קדם משפט ראשון בו חזר התובע על טענותיו וטען, כי על-פי חוק הכשרות המשפטית הוא דואג לרכושו של החסוי ולכן קם לו

מעמד להגיש התביעה בשמו. התובע הסביר, כי כלל לא פנה לאפוטרופוס הכללי לבדיקת פרטה ו/או דו"חות שהגיש האפוטרופוס וכי מדובר בתביעה נזיקית, בגין מעשי מרמה של הנתבע 1 בתוקף תפקידו כאפוטרופוס של החסוי.

8. בסיומו של הדיון ניתנה החלטה לפיה ב"כ היועמ"ש יצורף להליך על-מנת למסור עמדתו בדבר טענות התובע.

9. ב"כ היועמ"ש מסר ביום 29.05.11 עמדתו לפיה מאז שנת 2004 ועד לסוף שנת 2010 לא הוגשו דו"חות כספיים אודות ניהול כספי החסוי על-ידי האפוטרופוס ועל-כן נבצר מב"כ היועמ"ש להביע עמדתו לגופה של התביעה. עוד סבר ב"כ היועמ"ש, כי לאור הסכסוך המשפחתי נראה, כי טובת החסוי מחייבת שקילת מינוי אפוטרופוס חיצוני כגון תאגיד.

10. באשר למעמדו של התובע, מסר ב"כ היועמ"ש, כי על פניו נראה שלתובע אין כל מעמד בתיק (ראה סעיף 5 לתגובתו).

11. בשל תגובת היועמ"ש הורה בית-המשפט ביום 30.05.11, כי האפוטרופוס ימסור תגובה ויצרף דפי חשבון בהם יפרט דרך השקעת כספי החסוי מאז מינויו כאפוטרופוס.

12. ביום 13.7.11 הגיש הנתבע 1 תגובה בהתאם להחלטה זו ובה עתר לסלק התביעה על הסף כאשר נימוקו המרכזי הינו היעדר יריבות. לתגובה צירף האפוטרופוס אישור של האפוטרופוס הכללי בדבר קבלת דו"חות כספיים ביחס לשנים 2010-2004 (אשר עדיין מצויים בבדיקה) וכן מסמכים המעידים על הליכי פש"ר שמתנהלים כנגד התובע בבית-המשפט המחוזי בנצרת. במסגרת התגובה טען האפוטרופוס, כי חשיפת הדו"חות ביחס לכספי החסוי תגרום לסכסוך דמים בין בני המשפחה.

13. ביום 14.08.11 ניתנה החלטה בבקשה לסילוק על הסף בה קבעתי, כי אין מקום להורות על דחייתה על הסף מחוסר יריבות, אולם ניתנו הוראות בדבר הגשת תסקיר פקידת סעד אשר יבחן טיב הקשר בין החסוי לבין אפוטרופסו הנוכחי, טיב הקשר בין החסוי לבין התובע והאם האחרון שימש אי פעם במהלך 15 השנים האחרונות "אפוטרופוס למעשה" של החסוי. כן ניתנו הוראות לבחינת פרמטרים נוספים אשר יצביעו על הקשר בין החסוי לתובע והאם אכן הינו בבחינת "ידיד קרוב". כמו-כן, מונה לחסוי אפוטרופוס לדין מטעם הלשכה לסיוע משפטי.

14. בהמשך לאמור יצויין, כי התסקיר הוגש ביום 2.11.11.

15. ביום 08.12.11 הוגשה תגובת האפוטרופוס לדין של החסוי.

16. ביום 26.02.12 התקיים דיון הוכחות במסגרתו נחקרה העובדת הסוציאלית לסדרי דין הן על-ידי התובע והן על-ידי האפוטרופוס לדין של החסוי, כמו-כן העידו האפוטרופוס והתובע עצמו.

ג. טענות התובע
17. על-פי האמור בכתב התביעה, האפוטרופוס מנהל כספי החסוי במרמה.

18. לדברי התובע, מעשי המרמה באים לידי ביטוי בין היתר בעובדה כי הנתבעים 2 ו- 3 מתגוררים בביתו של החסוי מבלי לשלם דמי שכירות

ובאישורו של הנתבע ובתמורה הנתבעת 3 מגדלת ילדיו של האפוטרופוס ללא תשלום כספי.

19. לטענת התובע, דמי השכירות אותם חייבים הנתבעים לחסוי עומדים על סך 84,000 ₪ ומכאן שיש לחייב הנתבע להשיבם לחסוי.

ד. טענות האפוטרופוס
20. בתורו הכחיש האפוטרופוס את המיוחס לו וטען, כי הדירה בה מתגוררים הנתבעים 2 ו- 3 נבנתה בהסכמת הוריו ומכספו ומימונו הוא ולא מכספי החסוי. לדבריו, אכן הנתבעים 2 ו- 3 לא שילמו או משלמים שכר דירה אך אין בכך כדי לפגוע ברכוש החסוי, שכן כאמור הדירה נבנתה מכספו של האפוטרופוס בלבד.

21. עוד ציין להגנתו האפוטרופוס, כי התובע מנסה בכל דרך לשבש חייו של החסוי ואף ניסה להרעילו במזון מקולקל. לדבריו, בראש מעייניו ולנגד עיניו של התובע עומדים כספיו של החסוי בלבד וזהו למעשה המניע של תביעתו.

22. בבקשה אשר הגיש בנפרד ואשר פורטה לעיל ציין הנתבע כי אין כל יריבות בינו לבין התובע ומכך דין התביעה דחייה.

ה. טענות הנתבעים 2 ו- 3
23. למעשה הנתבעים 2 ו- 3 שבו על עמדת האפוטרופוס וטענו, כי הבית נבנה מכספיו של האחרון ובהסכמת הוריו. כמו-כן ציינו, כי אינם משלמים דמי שכירות ואף אינם מטפלים בילדי האפוטרופוס כנטען כנגדם. כן הוכחש כל קשר בין הדירה לבין החסוי.

ו. עמדת האפוטרופוס לדין
24. לדברי האפוטרופוס לדין, החסוי מטופל בצורה נאותה על-ידי האפוטרופוס, הבית מאובזר לנוחיותו ומותאם לצרכיו ואין פגם במעשיו. האפוטרופוס לדין לא מצאה כל פגם בהתנהלות האפוטרופוס ומצאה לציין, כי כל טענות התובע בדבר התנהלות האפוטרופוס הינן טענות חסרות שחר.

ז. דיון בשאלת זכות התביעה של התובע
25. זכות תביעה בשם פסול דין הוסדרה בפרק ד', סימן ג', לתקנות סדר הדין האזרחי ובחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962. תקנה 32 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת בסעיף-קטן (א), כי "פסול דין רשאי לתבוע לדין על-ידי אפוטרופסו או ידידו הקרוב; כן רשאי הוא להתגונן בדין על-ידי אפוטרופוס".

26. הפסיקה קבעה, כי העובדה שאדם הוכרז כפסול דין ומונה לו אפוטרופוס, אינה מונעת הגשת תביעה על-ידי שאר בשר בהיותו "ידיד קרוב". יחד-עם-זאת, התנהלות אותו "ידיד קרוב" נתונה לביקורת מתמדת של בית-המשפט, כאשר סוגיית עצם הגשת תביעה מטעם אותו "ידיד קרוב", צריכה להיבחן לאורה של הוראת סעיף 39 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962.

'נכון הוא שסעיף 39 לחוק הכשרות קובע כי "אפוטרופוס שאינו של קטין או של פסול-דין חייב לדאוג לעניינים שנמסרו לו על-ידי בית-המשפט", קרי, הוא אינו רשאי לעשות כל מה שנראה לו טוב להגנת עניינו של החסוי. מטבע הדברים פעולתו מוגבלת להגשת תובענה בשמו של החסוי, פעולה הנתונה לביקורת מתמדת של בית-המשפט.'

(ראו: ה"פ (מח'-נצ') 395/98 ד"ר אהרון גליק נ' ניב עוז, תק-מח 99(4), 31925 (14.12.1999)).

27. בהקשר זה קבעתי בהחלטת ביניים בתיק זה מיום 14.08.11, כי בית-המשפט הוא בגדר הבוחן כליות ולב ושומה עליו לתת דעתו לשאלה אם "הידיד הקרוב" אכן פועל לטובת החסוי ומתוך דאגה כנה לשלומו ומקום שימצא כי זה לא נהג מתוך דאגה לטובת החסוי אלא מתוך דאגה לטובת עצמו, יורה על מחיקת התביעה, לרבות על הסף. בכך נשענתי על פסיקה הקובעת:

"מכוח הוראת תקנה 32 לא ידחה בית-משפט תובענה של קטין מן העילה בלבד שהיא לא הוגשה בידי אפוטרופסו של הקטין אלא בידי "ידיד קרוב" שאיננו אפוטרופוס. אבל מכוח הוראת סעיף 67 לחוק חובתו הראשונית גם של "ידיד קרוב" אשר כזה לנהוג לטובתו של הקטין (סעיף 41) ולדאוג לשלומו ולצרכיו (סעיף 38); ואם נראה לו לבית-המשפט - אפילו בהליכים על-הסף - שאותו "ידיד קרוב" פועל כפי שהוא פועל לא לטובת הקטין ולא תוך דאגה כנה לשלומו ולצרכיו, כי אם לטובת עצמו או משקו ותוך דאגה לצרכיו שלו או של משקו, כי אז על בית-המשפט לעשות בדומה למצוות סעיף 61 לחוק ו"לפטר" את ה"ידיד הקרוב": אלא מאחר ולא היה מינוי פורמלי, אין צורך גם בפיטורין פורמליים. ודי בהעברת הידיד הקרוב מידידותו ומקרבתו על-ידי מחיקת תובענתו (ע"א 8/74 לייזרוביץ' נ' לייזרוביץ', פ"ד כח(2), 436 (11.6.1974)).

28. הדרכים בהן בחן בית-המשפט האם "הידיד הקרוב" אכן פועל מתוך דאגה כנה לחסוי אם לאו, הינה הזמנת תסקיר סעד, מינוי אפוטרופוס לדין, קבלת עמדת ב"כ היועמ"ש וקיום דיון הוכחות במעמד הצדדים והעו"ס לסדרי דין.

29. יש לציין כי העו"ס לסדרי דין דחתה טענותיו של התובע ואף העידה, כי זה האחרון כלל לא שיתף עמה פעולה ולא הגיע למפגשים עמה:

'לאחר ניסיונות רבים ליצור קשר עם המשיב מר ס.ש. ע"מ להשלים את התחקיר להכנת התסקיר, הצלחתי אחרי מאמצים רבים ליצור איתו קשר טלפוני במקום עבודתו, רציתי להזמינו ולתאם איתו פגישה במשרד אך הוא דיווח שאינו יכול להגיע עקב התחייבויות בעבודה והציע לשלוח לו את שאלותיי בכתב והוא יענה גם בכתב, דבר שלהערכתי אינו מספיק ולא ראיתי לנכון לעשותו מאחר ותהיה חסרה ההתרשמות וההערכה המקצועית של העו"ס, היו עוד ניסיונות לשוחח אתו בשנית ללא הצלחה.'

30. יש להעיר בהקשר זה, כי התנהגותו של התובע וסירובו לקיים קשר עם העו"ס תוך ניסיון להכתיב לה את דרך חקירתה (דרישה כי תעביר אליו בכתב את שאלותיה), הינה התנהגות בלתי ראויה שמלמדת על היעדר נכונות אמיתי של התובע לברר טענותיו שלו ודי היה בכך כדי לדחות התביעה על הסף. "ידיד קרוב" של חסוי הטוען, כי הוא מגן על רכושו וכי הוא פועל לתיקון עוולות שנגרמות לאחיו אמור לשתף פעולה עם העו"ס בחקירתה כדי לסייע בחקר האמת. סירובו לשתף פעולה, מהווה הכשלת העו"ס והכשלת ההליך השיפוטי.

31. סבורני, כי הימנעותו של התובע לשתף פעולה עם פקידת הסעד עומדת לו לרועץ שכן בנסיבות מתאימות רשאי בית-המשפט להסיק מסקנות נגד צד להליך שנמנע מלשתף פעולה, שלכאורה היה אמור לתרום תרומה משמעותית לחיזוק גירסתו לפיה הינו בבחינת "ידיד קרוב" . ניתן לדמות הדבר להימנעות בעל דין מהבאת ראיות:

'ידוע הוא כי הימנעות צד מלהביא עד רלוונטי, למרות שהיה בהישג ידו, ואין בפיו כל הסבר סביר לכך, יוצרת חזקה כי עדותו של אותו עד איננה תומכת בגרסת הצד שנמנע מלזמנו.'
(ראה ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736, 760; ע"א 2273/90 לימה בע"מ נ' פרל רוזמנברג, פ"ד מז(2), 605, 615; ת"א (נצ') 594/03 זעזוע סמיר נ' מחמוד עלי סעאידה, תק-מח 2005(4), 105 (02.10.2005))

32. בנסיבות דנן הימנעותו של התובע משיתוף פעולה עם מי שמונתה לחקור בדבר קשריו עם החסוי ובדבר מעמדו "כידיד קרוב" יוצרת מצב בו לא עלה בידי התובע להוכיח, כי הינו אכן בבחינת "ידיד קרוב" של החסוי. כן לא הוכח על ידו, כי הוא דואג לצרכיו של החסוי ו/או, כי דאגתו כלפי החסוי הינה כנה. למעלה מכך, אף לא הוכח כל קשר הדוק ביניהם ובוודאי לא כזה התורם לטובת החסוי. בנסיבות אלו, אי שיתוף הפעולה של התובע עם פקידת הסעד לא זו בלבד שמחליש אם לא משמיט הקרקע תחת מעמד התובע, אלא שהוא מלמד על זלזול בהליכי בית-המשפט ומביא לידי מסקנה, כי התובע איננו יכול להיחשב "ידיד קרוב" ומכאן שלא קמה לו זכות התביעה.

33. אלא שגם ללא שיתוף הפעולה של התובע עם העו"ס, ניתן היה להתרשם על נקלה, כי התובע אינו באמת "ידיד קרוב" של החסוי, אינו משמש או שימש כאפוטרופוס או כמטפל של החסוי והקשר שלהם אינו שונה מקשר רגיל של אחים שאחד מהם חסוי, כאשר עולים סימני שאלה, בדבר סיכון קשר זה את בריאותו של החסוי. בתסקירה הסבירה העו"ס ופירטה כדלהלן:

'...ס.ש. לא שימש אי פעם במהלך שנות תלותו של החסוי באחרים כאפוטרופוס שלו. החסוי דווח שהינו בקשר טוב עם המשיב שהינו אחיו וזוכר שבעבר ביקר אצלו בתדירות נמוכה, מדיווחי המטפל עולה שמר ס.ש. ביקר אצל החסוי בעיקר בשבתות, לקח אותו לטיולים בכרמי הזיתים ולפעמים האכיל אותו אוכל שלא התאים למצבו.'

34. בהמשך ציינה העו"ס לסדרי דין, כי החסוי כלל לא היה מעוניין בהגשת תביעות על-ידי התובע:

'החסוי אף פעם לא ביקש מאחיו האפוטרופוס או מהאח האחר ס.ש. להגיש תביעות לפי דבריו, דברי שאר האחים והאפוטרופוס בעצמו...'

ח. דיון בטענות התביעה לגופן
35. גם אילו הייתה זכות תביעה לתובע, עדיין לא עלה בידו להוכיח את תביעתו וכאן יש לזכור ולהזכיר כי הנטל הוא לפתחו.

36. ראשית, התובע לא הוכיח, כי הדירה בה התגוררו הנתבעים 2-3 הינה דירה השייכת לחסוי ולא של האפוטרופוס כטענתו של האחרון. די בכך כדי לדחות התביעה.

37. בנוסף, ולמעט העובדה שבתחילת בירור ההליכים התגלה כי האפוטרופוס לא מסר דיווחים מתאימים לאפוטרופוס הכללי אודות רכוש החסוי, הרי שלא מצאתי להטיל כל דופי בהתנהלות של האפוטרופוס אל מול החסוי. טענותיו של האפוטרופוס נתמכו בתסקיר סעד, בעמדת האפוטרופוס לדין וכן במסמכים עדכניים שהוצגו לעיוני במהלך דיון ההוכחות מהם עולה מפורשות, כי הוא מנהל את חשבונות החסוי כנדרש על-פי דין ולשביעות רצון האפוטרופוס הכללי.

38. בתסקיר הסעד צויין עוד לעניין תפקודו של האפוטרופוס:

'בביקור בבית החסוי אשר נערך על-ידי ובנוכחות העו"ס המטפל בחסוי ללא תיאום או הודעה מראש, החסוי קיבל אותנו טוב, היה ערני נקי ומסודר בהופעתו, מטופל נאות מרגיש טוב...'
(כן ראה עדותה של העו"ס לסדרי דין בבית-המשפט בעמ' 6 ש '4-8 לפרוטוקול).

39. ובהמשך לעניין ניהול כספי ורכוש החסוי ציינה העו"ס לסדרי דין:

'לאחר בדיקה בשטח ובדיקה במחלקת פיקוח על האפוטרופסים במשרד המשפטים והאפוטרופוס הכללי התברר שהאפוטרופוס מדווח למשרד ולבית-הדין השרעי על ההוצאות הסבירות בהתאם לצרכיו של החסוי.'

40. ובהמשך נאמר עוד:

'...בנוסף לדעת האחים והאחיות אשר רואים באפוטרופוס הממונה כאפוטרופוס טוב, מתאים לתפקיד זה ובעל ידע ויכולת לטפל בכספי החסוי לטובתו של החסוי.'

41. עוד עלה מדברי העו"ס, כי אין זו הפעם הראשונה שהתובע מעלה טענות סרק כנגד האפוטרופוס ותלונות כאמור הוגשו גם למשטרה וגם לגורמי הרווחה:

'היו בעבר מספר תלונות של מר ס.ש. לגבי הטיפול של האפוטרופוס והמטפל בחסוי, התלונות נבדקו ביסודיות ונמצא שהחסוי זוכה לטיפול נאות לאורך כל השנים הן מהמטפלים והן מהאפוטרופוס.'

כך גם היו דבריה בעדותה בבית-המשפט:

'ש. היו בעבר תלונות של התובע לגבי התנהלות לא תקינה בטיפול בכספי החסוי?

ת. לא, אני מעיינת בתיק ורואה שהיו תלונות בשנת 1999, 2003 ו-2008 מהם עולה כי יש תלונה מטעם התובע והמטפלים על התעללות פיזית ומינית בחסוי, התלונה גם טופלה על-ידי המשטרה וגם העו"ס של החסוי בדק וראה שהחסוי מטופל מאוד והוא עקב ולא ראה עניין בתלונה.'
(עמ' 6 שורות 14-10)

42. משאלה הם פני הדברים, ברי כי מדובר בתביעת סרק שלא היה כל מקום להגישה ואני דוחה אותה.

ט. דיון בהוצאות משפט ובהתמודדות עם תביעות סרק של התובע

43. התובע הינו תובע סדרתי, הנוהג להגיש תביעות רבות בבתי-המשפט בכלל ובבית-המשפט לענייני משפחה בפרט (זו התביעה השלישית של התובע הנדונה בפניי במהלך השנה האחרונה). כנגדו עומדים ותלויים מספר רב של תיקי הוצאה לפועל, חלקם בגין הוצאות משפט שחוייב בהם בהליכי סרק שנקט וחובותיו נאמדים בכ- 3.7 מליון שקלים חדשים (ראה תיק פש"ר (מחוזי-נצ')

224/05 סארי שיבלי נ' כונס נכסים רשמי, תק-מח 2008(3), 6965 (2008) שצויין בבקשה לסילוק על הסף). פסיקת הוצאות משפט בעבר לא הרתיעה את התובע מהגשת תביעות שונות, כאשר אחת מהן וככל הנראה גם לא האחרונה, היא זו שבפניי.

44. אפס, בתחילת בירור התביעה ולאור סימני השאלה שעלו מתגובת ב"כ היועמ"ש, ראיתי לנכון שלא לדחות התביעה על הסף אלא לבררה לגופה. כתוצאה, מונתה עו"ס לסדרי דין שהגישה תסקיר ונחקרה בבית-המשפט. מונתה אפוטרופוס לדין לחסוי, הוזמנו תגובות ב"כ האפוטרופוס הכללי וקויימה ישיבת הוכחות.

45. מנגד, התובע זלזל בהליך בכך שסירב לשתף פעולה עם בדיקת העו"ס לסדרי דין, הגיש בקשות רבות, לרבות בעניינים שאינם קשורים להליך (כגון חשיפת דו"חות כספיים וחשבונות הבנק של החסוי), דרישות לחיוב בשאלונים וכיו"ב.

46. גם לאחר הגשת תסקיר הסעד ומתן החלטת הביניים של בית-משפט זה, לא חזר בו התובע מתביעתו ועמד על הכרעה שיפוטית, כפי זכותו על-פי דין.

47. בסופו של יום התברר כאמור, כי התובע למעשה עשה שימוש לרעה בהליכי משפט, טען כי הוא תובע בשם החסוי, בעוד שהתביעה כלל אינה משרתת החסוי, התחוור כי אין לו זכות תביעה וגם לגופה, התביעה הינה תביעת סרק משוללת כל בסיס עובדתי ומשפטי.

48. לא ניתן איפוא לדחות התביעה ללא חיוב משמעותי בהוצאות משפט לרבות בהוצאות משפט לטובת אוצר המדינה (ראה: רע"א 1514/06 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' אמיר שהי שאול, תק-על 2006(2), 728 (24.04.2006)). "אמנם תפקידו של בית-המשפט הוא לדון בבקשות המוגשות אליו, אך אין הוא חייב להישאר שווה נפש ל'תפיסת' זמן שיפוטי יקר על-ידי העלאת טענות שכבר מלכתחילה היה צורך להיות ברור לטועניהן שאין בהן כל ממש" (רע"א 4037/91 סולטן נ' פימה, תק-על 92(1), 622 (1992)).

49. אלא שכאמור, גם חיוב משמעותי ככל שיהא לא יוכל לחסן את מערכת המשפט ואת האפוטרופוס ו/או הציבור מפני הגשת תביעות סרק נוספות שמגיש התובע חדשות לבקרים. נדרש בהקשר זה שימוש במכשיר שיפוטי אחר, חזק יותר.

50. אין זה צודק ואין זה ראוי שהאפוטרופוס ימצא עצמו חשוף לתביעות, חדשות לבקרים, מצד התובע כאשר זה האחרון משתמש בכותרת "ידיד קרוב" של החסוי.

51. אין זה צודק ואין זה ראוי שהמדינה תעסיק אפוטרופוס לדין, עובדים סוציאליים, עורכי דין ואת מערכת השפיטה בתביעות סרק, כאשר מנגד, אין היא יכולה לקבל שיפוי או ריפוי להוצאות הנגרמות בשל העובדה שהתובע שרוי בחובות, אינו משלם אותם והוצאות משפט אינן מרתיעות אותו.
52. סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 קובע:

'בכל עניין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית-המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט

צדק; אין בהוראה זו כדי לגרוע מכללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות.'

53. סעיף 61 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע:

'בית-המשפט רשאי לפטר אפוטרופוס אם לא מילא תפקידיו כראוי או אם ראה בית-המשפט סיבה אחרת לפיטוריו.'

54. כפי שרשאי בית-המשפט "לפטר" אפוטרופוס, הוא רשאי גם לפטר את "הידיד הקרוב".

55. בפסיקה נקבע, כי כיוון שלא היה מינוי פורמלי, אין צורך בפיטורין פורמליים ודי בהעברת הידיד הקרוב "מידידותו" ומקרבתו על-ידי מחיקת תובענתו (ראה: ע"א 8/74 לייזרוביץ' נ' לייזרוביץ', פ"ד כח(2), 436 (11.6.1974)). על כך אוסיף משלי ואומר, כי בהעברת "הידיד הקרוב" "מידידותו", יש כדי להגבילו מהגשת תביעות עתידיות תחת תואר זה.

56. שילוב שתי הוראות החיקוק, הפסיקה והחתירה לעשיית צדק מערכתי מצדיק שימוש בהגבלת זכות הגישה של התובע לערכאות, מקום שהוא מבקש לעשות זאת בשם אחיו החסוי "כידיד קרוב".

57. לטעמי יש להגביל התובע מהגשת תביעות סרק מעין אלה, בוודאי כאשר הוא מכתיר עצמו "כידיד קרוב" של החסוי. לשם כך סבורני, כי ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 ולאסור על התובע להגיש תביעות עתידיות "כידיד קרוב" או בשם החסוי וכך אני מורה.
58. אציין עוד, כי לשיטתי, אין בכך כדי לפגוע בזכות הגישה לערכאות האישית של התובע, שעה שההגבלה הינה על תביעות "כידיד קרוב" או "בשם" החסוי. יש בכך כדי למנוע תביעות נעדרות זכות תביעה מלכתחילה, בוודאי לאחר שבית-המשפט אמר דברו בתביעה שכזו לגופה.

י. תוצאה
59. אני דוחה התביעה על הסף ולעיצומה ומחייב התובע בתשלום הוצאות לטובת אוצר המדינה על סך 15,000 ₪ ולטובת הנתבע 1 בסך 7,000 ₪ נוספים.

60. אני אוסר על התובע להגיש תביעות לבית-המשפט בשם החסוי ו/או "כידיד קרוב" שלו."

8.6 אין בכוחו של סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה ושל תקנה 258(ב)(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי "לדלג" על הדרישות המיוחדות באשר להגשת חוות-דעת מומחים בבית-משפט למשפחה

ב- ת"ע (ת"א-יפו) 101791-06 א.מ. נ' ו.י עו"ד ואח', תק-מש 2012(1), 657 (2012)} נפסק מפי כב' השופטת שפרה גליק:

"פסק-דין
עניינו של פסק-הדין אשר בפניי הוא הכרעה בתובענת התובע המבקש לבטל הסכם חלוקת עיזבון מיום 10.5.2006 (להלן: "ההסכם") שקיבל תוקף של פסק-דין.

הרקע ותמצית טענות הצדדים
1. אסקור להלן את תמצית טענות הצדדים, המלמדת על השתלשלות האירועים וסיפור המעשה.

2. המנוח א.מ. ז"ל, אביהם המנוח של התובע והנתבעים 2 ו- 4 ובעלה של הנתבעת 3, היה רו"ח שבזמנים הרלוונטיים לתביעה עשה עסקת קומבינציה באשר לבניית בית מגורים ב.... המנוח נפטר קודם שהשלים העסקה. לאחר מותו של המנוח היו בין ילדיו של המנוח והנתבעת 3, שהיא אמם של הצדדים, סכסוכים קשים, שנגעו, בין היתר, לחלוקת הדירות בין כל היורשים.

3. ביום 8.2.07 אישר בית-המשפט (במותב אחר) את ההסכם לחלוקת הדירות ונתן לו תוקף של פסק-דין (ההסכם סומן ת"נ/1). הסכם זה נעשה במסגרת תיק ניהול עיזבון אביהם המנוח של הצדדים ב- ת"ע 101790/06.

4. התובע, בתביעתו הנוכחית, שהוגשה ביום 22.7.09 טען כי הוא סובל מהפרעה נפשית דו-קוטבית (מניה דפרסיה) ובכל הזמן הרלבנטי לתביעה הוא היה, לטענתו, במצב פסיכוטי דיכאוני ולפיכך, כך טען, הייתה קיימת פגיעה ניכרת בשיפוטו והחלטתו לחתום על ת"נ/1 הייתה מושפעת ממחלתו וממצבו הנפשי הירוד ולא נעשתה מתוך שיקול-דעת.

5. עוד הוסיף וטען התובע, ההסכם ת"נ/1 משנה לרעה את מצבו ועל-פי הסכם החלוקה הקודם הוא היה אמור לקבל דירה טובה בהרבה, היא דירה מס' 9, לעומת הדירה מס' 8 אותה קיבל בפועל, בתוספת תשלום כספי בסך 70,000 $.

6. התובע טען, כי הנתבעים ניצלו לרעה את מצבו הנפשי והחתימו אותו על הסכם גרוע מבחינתו ולפיכך יש לטענתו לבטל את ההסכם וביקש שיוצהר כי הוא זכאי להירשם כבעליה של דירה מס' 9.

7. התובע טען, כי במצבו הנוכחי חלה הטבה ניכרת המאפשרת לו תפקוד נורמלי לרבות הגשתה של התביעה.

8. מנגד, כפרו הנתבעים בטענותיו של התובע. יצויין כי הנתבעת 6 לא טענה ולא כפרה בטענות ואף לא סיכמה טענותיה.

9. הנתבע מס' 1, הוא מנהל העיזבון, טען בהגנתו, כי אין בכוונתו להתערב ו/או לנקוט עמדה באשר לכתב התביעה, אך יחד-עם-זאת טען לגופו של עניין, כי לא ניתן לבטל את ההסכם שקיבל תוקף של פסק-דין, שכן הוא הסתמך על ההסכם ופעל על פיו.

10. הנתבע 1 הוסיף וטען כי ביום 9.10.06 הבעלים המשותפים של המקרקעין הגישו כתב תביעה כנגד היורשים בו תבעו פיצויים כספיים, אך נוכח מתן תוקף של פסק-דין להסכם ת"נ/1, ניתן גם תוקף של פסק-דין להסכם הפשרה בבוררות שנערכה בתביעה הנ"ל.

11. הנתבע 1 הוסיף כי ההסכם ת"נ/1 נעשה ברצונו של התובע אשר הפגין שליטה מוחלטת בהתרחשויות ובאירועים ואף יזם חלק בלתי מבוטל בהסכם.

12. הנתבעים האחרים טענו בכתבי הגנתם, בין היתר, כי התובע מושתק מלתבוע עקב השיהוי בהגשת תביעתו והוא גם מנוע מלתבוע כיוון שאישר את

ההסכם במועדים שרכש ואף פעל על פיו והנתבעים הסתמכו על כך ופעלו אף הם על-פי ההסכם שקיבל תוקף של פסק-דין.

13. עוד נטען, כי התובע פעל בחוסר תום-לב וכי התובע הסתיר מבית-המשפט את העובדה שהסכמתו של התובע להסכם מצאה את ביטויה גם בפסק בוררות שמעורבים בו צדדים שלישיים, שאינם צד להליך הנוכחי.

14. הנתבעים ציינו כי הסכום של 70,000 $ שקיבל התובע, הוגדרו כהפרש בין שווי שתי הדירות על-ידי התובע עצמו, "שכן בשעתו, הוא היה אמור מלכתחילה לקבל מהמנוח את דירה 8, אך לאחר שטען כי המנוח חייב לו 70,000 $ הסכים המנוח לתת לו במקום דירה 8, את דירה 9 (ששווה יותר) וזאת, כפיצוי בגין אותם 70,000 $ שהוא טען שהמנוח חייב לו".

15. הנתבעים הבהירו, כי היו סכסוכים קשים בין היורשים, בעיקר באשר לשתי הדירות העליונות בפרויקט, דירות 13 ו- 14, שהיו אמורות להיות בבעלות בני המשפחה. הנתבעת 5 טענה לזכויות בדירה מס' 13. לטענתה, מכוח התחייבות שנתן לה המנוח והיה צריך לקבל הסכמתה שהזכויות בדירה 13 יירשמו ע"ש העיזבון ולא על שמה. הנתבעת 5 התנתה את הסכמתה "לוותר" על טענותיה לגבי דירה מס' 13 בתמורה לקבלת דירה מס' 9, לפיכך התובע שטען לזכויות בדירה מס' 9, הסכים לקבל את דירה מס' 8 בתנאי שיקבל גם סכום של 70,000 $ וכתוצאה מכך חתמו כל הצדדים ביום 10.5.06 על הסכם ת"נ/1, שלא בנוכחות עורכי דין והסכמתו של התובע לקבל את דירה 8 בתוספת 70,000 $ הייתה "רק חלק קטן ממכלול ההסכמות שגובשו באותו הסכם".

16. אמו של התובע, היא הנתבעת 3, הוסיפה, כי התובע מושתק מתביעתו שכן פעל על-פי ההסכם, כך השכיר את דירה 8 וגבה כספים בגין השכירות, מכר את החזקה בדירה 9 לנתבעת מס' 5 (אחותו) וכי החלטתו להתנער מההסכם ת"נ/1 שקיבל תוקף של פסק-דין נעשתה רק כאשר ביקש שהיורשים יחתמו על ייפוי כוח מיוחד, המייפה את כוחו לנהל מיזם בנייה בנכס ב...

17. ועוד צויין על-ידי אם התובע, כי התובע לא הצביע בתביעתו על תנאי בהסכם ש"קיפח" אותו כביכול, וכי הפשרה אליה הגיעו הצדדים קובעת שאימם של האחים - הנתבעים, היא הנתבעת מס' 3, תירש את עיזבון המנוח ולאחר מלאת ימיה, יתחלק העיזבון בין כל היורשים וכי היא תמכה בתובע בכל השנים, שילמה חובותיו, נתנה לו לגור אצלה בלא תמורה, שילמה את שכר הדירה שלו כאשר התגורר בדירה יוקרתית וכי גם טעמים אלה מונעים ממנו לתבוע ביטול ההסכם שקיבל תוקף של פסק-דין.

18. מכל הטעמים הנזכרים, ביקשו הנתבעים דחייה של תביעת התובע.

19. במסגרת הרקע אציין שתיק ניהול העיזבון התנהל, כאמור, בשעתו בפני מותב אחר וגם כאשר עבר התיק לטיפולי לא הפסיקו הצדדים ל"המטיר" עלי בקשות לרוב. גם במסגרת התביעה הנוכחית ביקשו מנהל העיזבון וגם בא-כוחה של נתבעת 3, להתפטר מייצוג או מניהול העיזבון ולא אפשרתי זאת. אין ספק שהצדדים לא מצאו דרכים נאותות ליישב הסכסוכים ביניהם וגם בפעם היחידה שהשכילו להגיע להבנה, במסגרת ההסכם ת"נ/1, שקיבל תוקף של פסק-דין, הנה נזקקו להתדיינות בתביעה שבפניי.

אציין שאף נאלצתי ליתן למנהל העיזבון הוראות המאפשרות לו להגיש תלונות למשטרת ישראל בגין מכתבים ותכתובות אלקטרוניות פוגעות מאת התובע וכך היתמם התובע ושאל מדוע אסור לו לשלוח למנהל העיזבון ערב ההוכחות בפני, מאמר על "דילמת האסיר" עם רמז מאיים (ראה מוצג בית-משפט/1).

20. התביעה הנוכחית היא "גלגול" נוסף של בקשה שהגיש התובע ביום 22.7.09 במסגרת תיק ניהול העיזבון, היא בש"א 9905/09, בת"ע 101790/06, בה התבקש בית-המשפט לבטל החלטתו המאשרת ההסכם ת"נ/1. בקשה זו "הוסבה" לתובענה שבפניי.

21. משהועבר התיק לטיפולי, קיימתי קד"מ ב- 26.10.10 וקבעתי את התיק להוכחות ליום 16/6/11 תוך קביעת "מסלול מסודר" של הגשת תצהירי עדות ראשית. באותו קדם המשפט אף מיניתי כמומחה מטעם בית-המשפט את פרופ' פניג שיחווה דעתו באשר לכשירותו של התובע לחתום על מסמכים משפטיים במועד הרלבנטי לחתימת ת"נ/1, שכן כעולה מתקנה 258 (י"ב) לתקסד"א, אין בבית-המשפט למשפחה הגשת חוות-דעת "פרטיות" ולפיכך התעלמתי גם מחוות-הדעת שצירף התובע לתביעתו , שכן לא היה נכון להגישה.

בעניין האיסור להגשת חוות-דעת "פרטיות" מטעם מי מהצדדים בבית-המשפט לענייני משפחה, ראה גם הנחיות הפסיקה: תמ"ש (ת"א) 22781/06 פישר נ' כהן, תק-מש 97(3), 9 (1997); תמ"ש (ת"א) 410310/95 תורג'מן נ' תורג'מן, פורסם במאגר "נבו"; ת"ע (ת"א) 3790/99, בש"א 17977/01 ר.ט. נ' ט.ע. פורסם במאגר "נבו" (2001); ע"א 680/87 המגן נ' אליהו, פ"ד מו(4), 154 (1992).

22. ההוכחות נשמעו ב-2 ישיבות 16.6.11 ו-2.1.12. עתה משסיכמו הצדדים טענותיהם בכתב, ניתן איפוא פסק-דיני.

מבוא דיוני
23. קודם שאגש לניתוח טענות הצדדים, מצאתי לנכון להעיר כי משהתחלף בא כוחו של התובע, הצהיר בא כוחו כי הוא לא טען כלל בכתבי טענותיו טענת "עושק" וכי כל טענותיו הן לפי פרק א' לחוק החוזים (חלק כללי) (ראה הצהרתו בעמוד 30 לפרוטוקול).

הדבר אינו ברור לי כלל ועיקר, אולם בא כוחו של התובע חוזר על הטענה גם בסיכומיו ובעצם טענתו מתמקדת בהיעדר רצייה של התובע עקב מצבו הנפשי - וכפי שהוגדרו הדברים בסיכומי התובע בטענה של "לא נעשה דבר" (non est factum).

24. צודק ב"כ הנתבע 2 בסיכומיו כי טענת "דבר לא נעשה" לא נטענה בכתב התביעה ובכך טענה זו מהווה שינוי חזית אסור ודינה של הטענה להידחות.

ראה: ספרו של א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית) וכן רע"א 9123/05 אדמוב פרויקטים נ' ס.ט., סט"ט, פורסם במאגר "נבו" (25.10.07); ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1984) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נו(3), 385 (4.2.02).

לפיכך, לכאורה יכולה הייתי לדחות אתה תביעה כבר בשלב זה ואולם בחרתי להמשיך ולדון בטענות התובע, כפי שאעשה בהמשך פסק-הדין.

25. הקושי בבדיקת טענתו המשפטית של התובע מתגבר נוכח העובדה שבא כוחו השיב, בעמוד 30 לפרוטוקול, שאינו טוען כלל את טענת "עושק", שהיא באמת הטענה שנטענה בסעיף 6 לכתב התביעה (כזכור נטען בסעיף 6 לתביעה כי "הנתבעים ניצלו לרעה את מצבו הנפשי של התובע על-מנת להחתימו על הסכם גרוע מבחינתו...") וגם הקושי הזה גורם לכך שדין התביעה להידחות.

מכל מקום, בהמשך ולמרות האמור כאן, אבחן את טענות התובע כפי שאלה עלו לפני.

טענת היעדר הכשירות של התובע
26. הטענה המרכזית בתביעתו של התובע הייתה היעדר הכשרות שלו לחתום על ההסכם ת"נ/1 (ראה סעיפים 2, 3, 4, 7 לתביעה) ואולם, בדיקת התשתית הראייתית שהונחה בפני אינה תומכת בטענתו של התובע.

27. בסיכום חוות-דעתו קובע אמנם המומחה מטעם בית-המשפט, פרופ' פניג, כי לכאורה התובע לא היה כשיר קוגניטיבית לחתום על ההסכם, אולם אני מוצאת כי בתוכן חוות-הדעת עצמה נאמר דבר שונה, היינו שהתובע הבין על מה הוא חותם אך נוכח מחשבות ניהיליסטיות לא היתה לו יכולת שיפוט.

28. להלן אביא מדבריו של המומחה בעמוד 10 לחוות-הדעת (צורפה כנספח י"ד לתצהיר עדותו הראשית של התובע):

'בתאריך בו חתם על המסמך לא נבדק על-ידי פסיכיאטר ואין לו תיעוד על מצבו הנפשי ולכן אנו צריכים להעריך את כשירותו רטרוספקטיבית בהסתמך על המידע שברשותנו.

הכשירות לבצע פעילות משפטית מבחינה נפשית מתייחסת להיבט הקוגניטיבי, את ההיבט הקוגניטיבי ניתן להבין כפשוטו, קרי, במקרה זה הבנה שמדובר בהסכם מחייב של חלוקת רכוש או להבין אותו באופן מורכב יותר, קרי היכולת לבחור בין אלטרנטיבות שונות, קרי המשמעות של חתימה או אי חתימה על המסמך. לגבי המכתב הקוגניטיבי ברמה הראשונה, קרי הבנה פורמלית של תוכן המסמך והבנה של מהות המסמך, הרי לדעתי הנבדק ידע על מה הוא חותם. אין עדות שהייתה פגיעה קוגניטיבית ברמה כזו שלא אפשרה לו הבנה של המסמך. אמנם לנבדק היו הפרעות בריכוז ובזיכרון, כפי שאנו רואים במצבי דיכאון וחרדה, אולם לא היה בהם לדעתי להפריע לו לזכור על מה מדובר ולהבין ברמה הראשונית.
...
הרמה השנייה, קרי הטיפול, היכולת להעריך את האלטרנטיבות שעמדו בפניו ולבחור ביניהן, יכולת זו לא התקיימה כאן לדעתי, מכיוון שהנבדק היה כנראה במצב דיכאוני חמור עם מחשבות ניהוליסטיות ואף דלוזיות (מחשבות שווא). קיום של מחשבות שווא (מצב פסיכוטי) אינו בהכרח מערער על כשירותו של אדם לחתום על מסמך. אולם במקרה שלפנינו מחשבות השווא הללו היו בעלות משמעות ישירה לתוכן המסמך. סוג מחשבות כאלה עלול לגרום לאוחז בהן לפעול בחוסר שיפוט ובניגוד לאינטרסים שלו...'

29. בתשובה לשאלות ההבהרה (ראה נספח ט"ו לתצהיר עדותו הראשית של התובע) אישר פרופ' פניג שהמידע שעליו התבסס היו תוצאות בדיקה מינואר 2006 ומאוגוסט 2006 (עמוד 3 בתשובות לשאלות ההבהרה). בתשובה לשאלה 6 וכך גם בעמוד 3 לחוות-דעתו, אישר פרופ' פניג כי על-פי תוצאות הבדיקה של התובע מינואר 2006 הוגדר השיפוט שלו כתקין. אכן היו תוצאות שבאוגוסט 2006, בבדיקה לצורך אשפוז התובע, הוגדר השיפוט של התובע כבלתי תקין, אולם אין כל אסמכתא ישירה לכך שבמאי 2006 השיפוט של התובע לא היה תקין.

פרופ' פניג אף אישר בתשובה לשאלת הבהרה מס' 7, כי לא עמדה בפניו כל ראיה לגבי יכולת השיפוט של התובע בחודש מאי 2006. ראה גם תשובתו לשאלת הבהרה מס' 17.

בנוסף לכך ענה פרופ' פניג לתשובה לשאלת הבהרה מס' 8, האם נכון כי ממכתבו של פרופ' גרינהאוז מיום 20.8.06 ומסיכום המחלה של בי"ח שיבא, מיום 29.8.06, כי לא ניתן לקבוע בוודאות מה היה מצבו הנפשי או כושר השיפוט של התובע במאי 2006 ועל כך השיב בחיוב.

אוסיף עוד, כי בשאלת הבהרה מס' 17 נשאל פרופ' פניג מה המידע שהיה ברשותו לגבי מצבו של התובע במאי 2006 ביחס למצבו באוגוסט 2006 והוא השיב, כי התבסס בעיקר על מידע שהתקבל מה"ה ב., שהם קואצ'רים ונעדרי הכשרה פסיכיאטרית או אבחנתית וגם מטעם זה איני מקבלת את מסקנת פרופ' פניג באשר ל"כושר השיפוט" של התובע.

30. נוכח האמור לעיל, אני מקבלת את טענות הנתבע 2 בסיכומיו ומאמצת את קביעת המומחה באשר לכך שבמאי 2006 היה התובע כשיר קוגניטיבית ואיני מקבלת את הקביעה שלתובע לא היה כושר שיפוט, שכן קביעה אחרונה זו נעדרת תימוכין ובנוסף המומחה גם חזר בו ממנה בתשובותיו לשאלות ההבהרה. אצטט כאן את תשובת המומחה בעמוד 3 לשאלת הבהרה, תשובה המדברת בעד עצמה:

'...אין באפשרותי להתייחס לעדויות בזמן אמת, שאינם חומר רפואי, ואין לי הכלים לבדוק אמינותם של מקורות שונים פרט לחומר הרפואי. בית-המשפט שלפניו עומדת התמונה הכוללת פלוס עדויות שנצרפו בחקירות הראשיות והנגידות יתייחס כמובן לחוות-הדעת במגבלות אלה.'

31. הטעמים לכך שאני מקבלת רק חלק מחוות-דעתו של פרופ' פניג באשר לכך שהתובע הבין על מה הוא חותם ואיני מקבלת את החלק האחר, באשר להיעדר כושר שיפוט לתובע (ולכן הסיק המומחה כי התובע לא היה כשיר לחתום על ההסכם) הם כדלקמן:

31.1 פרופ' פניג הבהיר כי המידע שעמד לרשותו לצורך קביעת מסקנתו היתה תוצאות בדיקה של התובע מינואר 2006 ומאוגוסט 2006 (עמוד 3 בתשובות לשאלות ההבהרה). בתשובה לשאלה 6 ובעמ' 3 לחוות-הדעת כתב פרופ' פניג כי בבדיקה מינואר 2006 הוגדר כושר השיפוט של התובע "כתקין".

31.2 באוגוסט 2006 הוגדר השיפוט של התובע כלא תקין, אך אין כל אסמכתא לכך שהשיפוט של התובע במאי 2006 היה בלתי תקין. פרופ' פניג אישר זאת גם בתשובה לשאלת הבהרה מס' 7, וכך גם בתשובה לשאלת הבהרה מס' 17.

31.3 פרופ' פניג נשאל בשאלת הבהרה 8 האם נכון כי ממכתבו של פרופ' גרינהאוז מיום 20.8.06 ומסיכום המחלה מהאשפוז בתל השומר מיום 29.8.06 עד ליום 6.11.06, אין לקבוע בוודאות מה היה מצבו הנפשי ו/או כושר השיפוט של התובע במהלך חודש מאי 2006, ובמיוחד ב- 20.5.2006, ועל כך השיב פרופ' פניג "נכון".

31.4 בתשובה לשאלת הבהרה מס' 17 נשאל פרופ' פניג מה המידע שעמד לרשותו ביחס למצבו של התובע במאי 2006 וביחס למצבו באוגוסט 2006. פרופ' פניג השיב שהתבסס בעיקר על מידע שהתקבל מהתובע ומגברת ב' וכי

אין כל תיעוד רפואי לגבי תקופה זו. עצם ההסתמכות של פרופ' פניג על דעתה של גב' ב., הנעדרת הכשרה פסיכיאטרית ו/או אבחנתית ו/או טיפולית, היא, בכל הכבוד, שגויה, שכן הגב' ב. היתה ה"קואצ'רית" של התובע, ואין זה מקור מקצועי להסתמך עליו כדי לבסס חוות-דעת פסיכיאטרית.

31.5 נוכח האמור לעיל לא אוכל לקבל את חלק חוות-הדעת הקובע שלתובע לא היה כושר שיפוט במאי 2006, ואקבל אותו חלק בחוות-הדעת הקובע כי במאי 2006 היה התובע כשיר קוגניטיבית, כפי שהיה בינואר 2006, בבדיקה שבה נקבע ששיפוטו של התובע תקין.

32. אסטה לרגע מדרכי ואראה שגם עמדת הפסיקה מאפשרת לסטות או לקבל רק חלק מחוות-דעת של מומחה רפואי, או מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, והכול כמובן בכפוף להנמקה. ראה בעניין זה ע"א 2160/90 רז נ' לאף, פ"ד מז(5), 170 (1993) וכן ראה בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני, פורסם במאגר "נבו" (2005), ואני סבורה שהנימוקים שמניתי לעיל הם נימוקים כבדי משקל.

33. אוסיף ואומר עוד בהקשר זה כי חוות-דעת של מומחה רפואי, כמו כל חוות-דעת של מומחה, מהווה ראיה במסגרת כלל הראיות המובאות בפני בית-המשפט. בית-המשפט רשאי להסתמך על חוות-הדעת או לדחותה, כולה או מקצתה, בהתאם לשיקול-דעתו.

ראו דבריה של כב' השופטת שטרסברג-כהן ב- ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 289 (2002):

'חוות-דעת כאלה הן ראיות המשמשות כלי עזר בעל חשיבות רבה בהתחקות אחר האמת, בפסיקת הדין ובעשיית צדק. עם זאת לעולם נתונה מלאכת השיפוט וההכרעה השיפוטית בידי בית-המשפט ולא בידי המומחים.
...
במובן זה, משקיף בית-המשפט על עדות המומחה ממבט-על, וביכולתו לקבוע כיצד משתלבת היא בפסיפס שיוצר החומר הראייתי בכללותו. כפי שנקבע לא אחת על-ידי בית-משפט זה, חוות-דעת רפואית, כמו כל חוות-דעת של מומחה, אינה אלא ראיה במסגרת כלל הראיות המובאות בפני בית-המשפט. בית-המשפט רשאי להסתמך עליה אך גם לדחותה, כולה או חלקה, כשהוא מוצא זאת לנכון, בהתאם לשיקול-דעתו.'
(עמ' 294, הדגשות שלי, ש.ג.)

עוד בעניין זה אף ראו ע"א 409/84 מדינת ישראל נ' שגב, פ"ד מ(3), 706 (1986); ע"א 1156/92 סגל נ' סגל, פורסם במאגר "נבו" (7.3.95); ע"א 8288/00 קרנית נ' סיכסך סאמי, פורסם במאגר "נבו" (24.7.01); ע"א 2541/02 צבי לנגר והמגן נ' ששון יחזקאל, פורסם במאגר "נבו" (12.1.04).

34. תמיכה למסקנתי בדבר היותו של התובע כשיר לחתום על ההסכם אני מוצאת בתשתית הראייתית אשר הונחה בפני, ולהלן אסקור אותה:

34.1 הוכח שהתובע ניהל מו"מ על ניסוח ההסכם ודרש הוספת מספר סעיפים לטובתו. ראה סעיפים 30-24 לתצהיר עדותו הראשית וחקירתו הנגדית בעמ' 13 לפרוטוקול, בה מתאר התובע הליך שנמשך על פני שתי פגישות שהתקיימו באותו יום, וכל אחת ערכה שעות אחדות.

34.2 בהליך של ההתדיינות השתתפו בני משפחה נוספים פרט לצדדים, והם בן הדוד האדריכל ד.מ. והדוד י.מ..

34.3 מדברי התובע עולה שבמהלך הפגישות שקדמו לחתימה על ההסכם ואף במעמד החתימה עצמו ידע התובע היטב במה מדובר וידע שהוא חותם על הסכם אותו הכין אחיו ב..

34.4 מעדותה של הנתבעת 5, אחותו של התובע, עולה כי התובע ידע היטב על מה הוא חותם והסביר לה את המניע לחתימתו "שלא יהיה מלחמות בין האחים" (ראה חקירתה הנגדית של הגב' פ.מ. בעמ' 38 לפרוטוקול).

34.5 בחקירתו הנגדית לעו"ד נח, ב"כ הנתבעת 3, טען התובע, בעמ' 18 לפרוטוקול, כי מספר ימים לאחר שחתם על ההסכם ביקש ממנהל העזבון לא לאמץ אותו כי הבין שהמסמך לא לטובתו. אביא הדברים כלשונם:

'ש. אתה בסעיף 40 לתצהירך מספר שמס' ימים לאחר שחתמת על ההסכם, בפגישה שהתקיימה במשרדו של עו"ד ו.י. ביקשת שלא לאמץ את נספח ו' ובמקומו לאמץ את המסמך שאביך כתב לפני פטירתו. זאת אומרת שהיתה לך הבנה.

ת. מסויימת, כן. לאחר מכן.

ש. אתה אומר שמס' ימים לאחר שחתמת על ההסכם ביקשת שלא לאמץ אותו. זאת אומרת שמס' ימים לאחר מכן הבנת שהמסמך איננו לטובתך.

ת. הבנתי במידה מסוימת שהמסמך אינו לטובתי.

ש. מה זה במידה מסוימת?

ת. הבנתי שחתמתי על נייר שאותו לא הבנתי, ומס' ימים לאחר מכן הבנתי אותו יותר טוב.

ש. מספר ימים לאחר שחתמת על ההסכם הבנת אותו טוב יותר.

ת. במידה מסוימת. יש דברים שהבנתי ויש דברים שלא הבנתי.

ש. הבנת שאתה מקבל את דירה 8?

ת. הבנתי שאני מקבל את דירה 8 ועוד 70,000 דולר... (נקטע).'

לא סביר בעיני שביום 10.5.2006 לא היתה לתובע הבנה, ואילו מספר ימים לאחר מכן היתה לו לפתע הבנה טובה יותר.

35. מכלל האמור לעיל מתבקשת איפוא המסקנה כי גם התשתית הראייתית תומכת בכך שהתובע היה כשיר לחתום על ההסכם במאי 2006.

36. התובע מנסה בסיכומיו "להידרש" לחוות-הדעת שהוגשה מטעמו וצורפה לתביעה, אולם אין בידי לקבל ניסיון זה, וזאת בין היתר באשר:

36.1 התובע טען כי חוות-הדעת מטעמו הוגשה על-פי דרישת המותב שבפניו התנהל בשעתו תיק ניהול העזבון, אך בחינת הטענה מראה כי הדבר אינו נכון ולא נתמך בראיות כלשהן. בדיקת התיק מראה כי ההיפך הוא הנכון. התובע לא נכח בדיונים אחדים של ניהול העזבון ונאמר כי הוא חולה. הדבר היה לאחר חתימת ההסכם ולאחר מתן תוקף של פסק-דין להסכם וב"כ התובע מצטט מפרוטוקול ב- 12.2.08 כאשר לא הייתה עמדה בנושאים שונים של ניהול העיזבון מטעם התובע, והמותב הקודם ביקש לדעת אם הוא חולה - האם יוכל להמשיך להיות צד לתיק בלא שימונה לו אפוטרופוס.

36.2 אין בידי גם לקבל את טענת התובע בסעיף 20 לסיכומיו, כי לכאורה ניתן להשתמש בהוראת סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995, לצורך סטיה מהוראות הפרוצדורה וזאת כיוון שעל-פי תקנות הדיון, בבית-המשפט למשפחה אין מגישים הצדדים חוות-דעת "פרטיות". טענת התובע, בכל הכבוד, אינה נכונה. הפסיקה חזרה וקבעה כשאין לעשות שימוש בסעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, בניגוד לתקנה 258יב לתקסד"א, התשמ"ד-1984.

ראה בעניין: תמ"ש (ת"א) 22781/96 פישר נ' כהן, תק-מח 97(3), 9 (1997); תמ"ש (ת"א) 401310/95 תורג'מן נ' תורג'מן (פורסם במאגר "נבו"), שם נפסק בין היתר כדלקמן:

'... לא ניתן להגיש חוות-דעת מטעם אחד הצדדים. הוראה זו מיוחדת לבית-משפט לענייני משפחה וסעיף 8 לחוק בית-המשפט למשפחה אינו חל על אותן הוראות שהן מיוחדות לבית-המשפט לענייני משפחה... הפרשנות הנכונה של התקנות, לאור החוק, הינה כי בבית-המשפט לענייני משפחה לא ניתן להגיש חוות-דעת מיוזמת אחד הצדדים, שהרי אם כך ייעשה יחייב הדבר את הצד השני להגיש חוות-דעת נגדית ואת בית-המשפט למנות מומחה ניטרלי. לטעמי, בדיוק את התוצאה הזו ביקש המחוקק למנוע.'

36.3 המסקנה: אין בכוחו של סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה ושל תקנה 258(ב)(ג) "לדלג" על הדרישות המיוחדות באשר להגשת חוות-דעת מומחים בבית-משפט למשפחה.

37. לסיכום ראש פרק זה אני קובעת כי התובע היה כשיר לחתום על ההסכם ודוחה טענת התובע.

הטענה בדבר היעדר גמירות הדעת של התובע
38. לכאורה, מנסה ב"כ התובע לבסס את תביעת התובע על היעדר גמירות דעת מצדו של התובע (ראה בעניין זה הערת ב"כ התובע בעמ' 31 לפרוטוקול), אולם משקבעתי כי התובע היה כשיר, ממילא נופלת גם טענה זו.

39. ב"כ התובע מצטט בסיכומיו את פסק-הדין בעניין ע"א 8163/05 הדר חב' לביטוח בע"מ נ' פלונית, פורסם במאגר "נבו" (6.8.07), ואולם בעניין זה אני מקבלת את טענתו של ב"כ הנתבע 5 בסיכומיו, לפיה הדוגמאות שבפסיקה (כולל בפסק-הדין בעניין ע"א 8163/05) הן "חתימה מתוך שינה או היפנוזה, חתימה שנעשתה תוך הולכה בכוח של יד החותם על פני הנייר, חתימה שנעשתה תחת איומי אקדח ממשיים ועוד", ומאחר שלא הונחה לפני תשתית ראייתית מתאימה לטענות מסוג זה, אין בידי לקבל את הטענה.

40. אוסיף ואומר כי הטענה נטענה בצורה לא ברורה, וממילא יכולה היתה, ולו לכאורה, לשמש בסיס לטענת ביטול מחמת עושק, אך כאמור הצהיר ב"כ התובע שאינו טוען לעושק. אם כך, אחת דין הטענה - להידחות.

טענת "דבר לא נעשה"
41. כפי שהערתי במבוא הדיוני, הטענה לא נטענה בכתב ההגנה, ובמובן זה הרי זה שינוי חזית אסור ודין הטענה להידחות (ראה האסמכתאות בסעיף 24 לעיל לפסק-דיני בעניין זה).

42. אוסיף ואומר שגם מבלי הטענה הדיונית, גם לגופו של עניין דינה של הטענה להידחות.

43. בסיכומיו נאחז ב"כ התובע בפסק-הדין בעניין ע"א 8163/05 הדר חב' לביטוח בע"מ נ' פלונית, פורסם במאגר "נבו" (6.8.07), וכן ב- דנ"א 7595/07 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, פורסם במאגר "נבו" (1.4.08), אך ההשוואה לפסקי-דין אלה, בכל הכבוד, שגויה. כידוע, דוקטרינת "דבר לא נעשה" מותנית בקיומם של שני תנאים מצטברים, האחד, קיומו של שוני קיצוני בין המסמך שהחותם האמין כי עליו הוא חתם לבין המסמך שעליו חתם למעשה. היסוד השני - נדרש היעדר רשלנות מצדו של התובע הנשען על טענת "דבר לא נעשה" כדי לבטל מסמך עליו חתם. הנטל להוכיח את התנאים המצטברים חל על הטוען, וכבר פסקתי לא פעם בעניין זה.

ראה: תמ"ש (ת"א) 12784/11 נ.ש. נ' ד.ש., פורסם במאגר "נבו" (17.5.2011).

בעניין שלפני נראה שהתובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח שההסכם שנחתם שונה באופן קיצוני מן המסמך שחשב שחתם עליו (להיפך, התובע טען כי רק אחרי כמה ימים הבין שהמסמך אינו לטובתו. ראה האמור לעיל בסעיף 34.4 לפסק-דיני), וכן התובע לא הוכיח שלא היה רשלן, ומכאן שדין טענתו להידחות.

44. אוסיף ואומר כי הפסיקה קבעה כי הנטל להוכחת הטענה של "לא נעשה דבר", בהיותה מטבעה טענת הגנה, מטילה על הטוען אותה נטל כבר יותר מן הנטל הרגיל במשפט אזרחי, ונדרשות ראיות חזקות וברורות ועדויות חד משמעיות ופוזיטיביות כדי להוכיח הטענה.

הפסיקה קבעה עוד כי ממילא אדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו "לא ישמע בטענה כי לא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם... חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהיה תוכן המסמך אשר יהיה".

ראה בעניין זה: ע"א 467/64 שוייץ נ' סנדור, פ"ד י"ט 113 (1965).

אין לי ספק שהתובע לא הוכיח בראיות "חד-משמעיות ופוזיטיביות" טענתו, ולהיפך, ברור היה לי, והדבר עולה הן מן התשתית הראייתית כפי שסקרתי לעיל והן מחוות-הדעת של המומחה, כי התובע ידע יפה והבין על מה הוא חותם.

45. בשולי הדברים אבהיר כי הפסיקה לא ראתה בעין יפה את העלאתה של הטענה בדבר "דבר לא נעשה", ועל-פי הרוב נטתה לדחותה.

ראה סקירה ממצה בעניין זה ב- ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2), 559 (1997). בפסק-דין זה נסקרת הפסיקה האנגלית המתייחסת להלכת סונדרס והדוקטרינה של "non est factum" (או "דבר לא

נעשה"), תוך שצויין כי ההלכה צומצמה והמקרים בהם התקבלה הדוקטרינה הזו הם נדירים. הודגש כי מדובר בהלכה אנכרוניסטית שיש להגבילה על-ידי קביעת מבחנים אובייקטיביים. מכל מקום נראה, כאמור לעיל, שאין מקום לטענה או לביטול ההסכם.

46. צודק ב"כ הנתבע 2 בסיכומיו, שציטט גם מתוך עניין הדר ע"א 8163/05 (שם) כי ממילא העובדה שאדם סובל ממחלת נפש אין בה כדי להוכיח ברמה גבוהה של הוכחה כי לא הבין על מה חתם, קל וחומר שהתובע סבל מהפרעה נפשית חולפת, וכאשר הודה בעצמו שהוא הוסיף להסכם המוצע סעיפים לטובתו.

47. אני דוחה איפוא גם טענתו זו של התובע.

טענת ה"עושק"
48. אני מוצאת לנכון לחזור ולדון בטענה, חרף העובדה שב"כ התובע הצהיר כי אינו טוען טענה זו (ראה כאמור עמ' 30 לפרוטוקול), וזאת מאחר שזו הטענה היחידה שנטענה בכתב התביעה.

49. כידוע, יסודות עילת העושק קבועים בסעיף 18 לחוק החוזים, והם:מצוקתו של העשוק, התנהגותו של העושק והיותו של ההסכם בלתי סביר וחורג מן המקובל.

ראה: ע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון, פ"ד לו(1), 762 (1981).

50. נטל ההוכחה לגבי קיומם של התנאים הוא על הטוען להם, ויש להמציא ראיות כבדות משקל.
ראה: ע"א 146/81 פריאל נאשף נ' ראקיה נאשף, פ"ד לח(3), 309 (1984).

51. בענייננו אף אחד מהיסודות לא הוכח: לא היתה כל מצוקה ויצויין שהמצוקה עליה דיברה הפסיקה היא היעדר אלטרנטיבה ממשית סבירה להתקשרות.בחוזה הנדון התובע היה מודע לחלופות שעמדו בפניו ולא הועמד במצב של חוסר ברירה. לא היה צד "מנצל" כיון שאף אחד מהאחים לא הפיק טובת הנאה לעצמו או תנאים משופרים. התובע העיד (כעולה מחוות-הדעת) שמי ש"השפיע" עליו היו דודו ובן דודו, וכתוצאה מכך ויתר על דירה 9, קיבל את דירה 8 ותוספת של 70,000$. התובע אף העיד על בן דודו כי הוא אדם ישר ונטול פניות.

זאת ועוד, ההסכם הוא סביר ואינו חורג מהמקובל. להיפך, התובע קיבל תמורה ושיפר את תנאי ההסכם לטובתו.

52. אני דוחה איפוא גם טענה זו של התובע.

מניעות
53. אני מקבלת גם את טענות הנתבעים לגבי היותו של התובע מושתק ומנוע מלעורר את תביעתו. התובע הגיש את תביעתו ב- 2009, כשלוש שנים לאחר שנחתם ההסכם, ובכל שלוש שנים אלה, כאשר גם לגרסתו של התובע חזר והיה "כשיר", חזר התובע ואישר את ההסכם ואף גרם לצדדים האחרים להסתמך על כך. לו תתקבל תביעת התובע הרי שהצדדים האחרים שינו מצבם לרעה באופן לא צודק, ולהלן אמנה:

53.1 הוכח כי ביום 8.2.2007 ההסכם קיבל תוקף של פסק-דין. באותו מועד היה התובע מיוצג על-ידי מנהל העזבון הזמני.

53.2 עוד הוכח כי ביום 6.5.2007 חתם התובע על הסכם עם הנתבעים 4 ו- 5 (ראה נספח 5 לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע 2) ובו הסכימו הצדדים על החלפת הדירות בעניין קבלת תמורת השכירות, וגם בכך יש אישור להסכם (היינו קבלת דירה 8 במקום דירה 9).

53.3 ביום 15.5.2007 חתם התובע על הסכם פשרה בבוררות מול קבוצת ג.... (נספח 3 לתצהיר עדותו הראשית של נתבע 2), ובמסגרת הסכם זה שוב הוסכם שהתובע יקבל את דירה מס' 8. הסכם זה קיבל תוקף של פסק בוררות (ראה נספח 4 לתצהיר עדותו הראשית של נתבע 2).

53.4 ביום 20.7.2008, מועד שעל-פי קביעת המומחה היה התובע "כשיר קוגניטיבית לכל פעולה משפטית", נערכה פגישה במשרד מנהל העזבון ובה הוסכם על חלוקת החניות והמחסנים בפרוייקט. בפגישה זו דרש התובע לקבל את החניות והמחסנים המגיעים לו מכוח ההסכם נשוא התביעה, ואף דרש כי גם לדירת בנו יוקצו חניות ומחסנים (ראה סעיף 6 לתצהיר עדותו הראשית של נתבע 2).

53.5 לאחר הפגישה שלח התובע הערות לסיכום הפגישה ולא העיר מאום על כך שהוא מקבל את דירה 8.

53.6 כן דרש התובע ביום 14.7.09 לקבל הפרשי שכר דירה בין דירות 8 ו- 9 עד אשר יקבל את הסכום המובטח לו בסך 70,000 דולר (ראה חקירת התובע בעמ' 16 לפרוטוקול).

53.7 ועיקר לכל: הבית נרשם כבר כבית משותף על-פי החלוקה בהסכם, והתובע יודע זאת (ראה חקירתו בעמ' 15 לפרוטוקול, וכן נסח הטאבו שצורף ברשות, לסיכומי מנהל העזבון).

54. נראה איפוא שגם טעמי מניעות משתיקים את התובע מלטעון את תביעתו.
ראה בעניין זה: רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד מז(5), 94 (1993).

כללי
55. עיון בכתב התביעה מלמד שהתובע הניח כאילו היה זכאי לקבל את דירה 9 וההסכם "גזל" ממנו את זכותו. כאמור, תוך התעלמות מהסכמתו לקבל את דירה 8 בתוספת סך של 70,000$. התובע הסתמך בהנחתו זו על התחייבות שניתנה לו על-ידי אביו המנוח, על-פי העולה מנספחים ב' ו- ד' לתצהירו.

אני מקבלת גם בעניין זה טענות הנתבע 2 בסיכומיו כי אין למסמכים הללו תוקף משפטי עליו יכול התובע לבסס את תביעתו. נספח ב' הוא הסכם בין המנוח לתובע, אולם זכויות התובע ויתר הנתבעים היו זכויות משותפות לכל ששת בני המשפחה ואין הסכמה בין שניים יכולה לחייב את האחרים, וממילא הסכמה זו גם לא דווחה לשלטונות המס.

גם עיון בנספח ד' מצביע על כך שאין מדובר במסמך מחייב או סופי, ממילא נכתב בו "הדברים אינם מוסדרים היטב ובאופן סופי וכל עוד אני בחיים, וזאת על-מנת שלא יהווה מכשלה לסידור אחר". לא ברור האם זו צוואה - ואם כן, הרי התובע היה מעורב בה ואין לה תוקף.

56. מכל מקום, ברור שאין מקום להישען על מסמכים אלה כדי "לזכות" בדירה מס' 9.

57. המסקנה: התובע אינו זכאי, בהסתמך על המסמכים ב' ו- ד', לסעדים להם הוא עותר.

סיכומו של דבר
58. מכל הטעמים המפורטים לעיל, אני דוחה את תביעת התובע.

59. אני מקבלת הטענה כי התנהלות התובע היתה בלתי הולמת, הן בהתנהגותו כלפי הנתבעים האחרים, ובמיוחד הנתבע 1, והן באופן ניהול התיק, ואני מאמצת בעניין זה האמור בסעיף 44 לסיכומי הנתבע 2.

60. אני מחייבת איפוא את התובע בהוצאות התביעה, לרבות שכר-טרחה עו"ד, בסך 50,000 ₪."

8.7 יש ואותה גמישות דיונית שיש לנקוט מכוח סעיף 8(א) לחוק המכונן, אינה זכותו של בית-המשפט אלא חובתו וזאת בייחוד שעה שעיקרון העל המנחה ביישום הוראת סעיף 8(א) לחוק הוא מניעת עיוות הדין. כלל זה הוא נר לרגלי בית-המשפט בייחוד בסכסוכים המשליכים ומשפיעים גם על גורלם של הילדים המשותפים. מכוח הגמישות הדיונית, איפשר בית-המשפט ופסק סעדים שלא נתבעו במדוייק או לא הוגדרו כדבעי בתביעת מזונות של קטינים

ב- תמ"ש (טב') 10541-03-11 מ.ז. נ' א.ז., תק-מש 2011(3), 79 (2012)} נפסק מפי כב' השופט אסף זגורי:

"פסק-דין
האם זכאי התובע לקבל מחצית מרכב שרכשה הנתבעת לאחר הקרע בין הצדדים?

האם יש לסלק תביעת התובע לפיצוי בגין בגידה, ללא דיון לגופה, חרף ולאחר שמיעת הראיות?

א. התביעה
1. התובע הגיש כנגד הנתבעת תביעה כספית ונזיקית ובה עתר לשני סעדים מצטברים:

1.1. פירוק שיתוף בעין ברכב שנרשם על שם הנתבעת ואשר על-פי הנטען נרכש מכספים משותפים.

1.2. פיצוי נזיקי בגין הרס חיי המשפחה והפרת חובת אמונים של הנתבעת לבעלה בסך כולל של 226,000 ₪ לפחות (בסיכומים עלה הסכום לכדי 896,000 ₪).

ב. העובדות עליהן אין חולק
2. התובע והנתבעת משתייכים לעדה המוסלמית והם נישאו זה לזו על-פי דיני השריעה ועל-פי חוזה נישואין ("עקד סחיח") שנכרת ביניהם בשנת 1993 (ראה מוצג ת'/7 וסעיף 14).

3. כתוצאה מנישואין אלו וקיום יחסים משותפים נולדו לבעלי הדין שני ילדים משותפים בגילאים 16 ו- 14 בהתאמה (להלן : "הקטינים").

4. בסוף שנת 2009 העלה התובע חשדותיו בפניו הנתבעת לפיה היא אינה נאמנה לו (סעיפים 16-15 לכתב התביעה וסעיף 5 לכתב ההגנה).

5. בתחילת שנת 2010 הסכימו הצדדים, כי יתגרשו זו מזה בהסכמה (סעיף 3 לכתב התביעה וסעיף 5 לכתב ההגנה) והם אכן התגרשו זו מזה בחודש מאי 2010.

6. ילדיהם הקטינים של הצדדים מוחזקים כיום בידי התובע.

7. אין חולק, כי הצדדים חילקו ביניהם את משאביהם וכספיהם, למעט כספים ששימשו את הנתבעת לרכוש את רכב הטויוטה יאריס שברשותה כיום (להלן : "הרכב").

ג. הפלוגתאות
8. הצדדים חלוקים בשאלת זכאותו של התובע למחצית משווי הרכב:

8.1. התובע טען, כי מדובר ברכב של המשפחה שנרכש מכספים משותפים ועל-כן יש להורות על פירוק שיתוף בעין בו (סעיפים 4,7 לכתב התביעה, סעיפים 9, 11, 14 לתצהיר עדות ראשית).

8.2. הנתבעת טענה, כי הצדדים חילקו ביניהם את הכספים המשותפים שהיו בבעלותם כך שהתובע קיבל 130,000 ₪ ואילו היא קיבלה 60,000 ₪ באמצעותם היא רכשה את הרכב (סעיפים 7-8 לכתב ההגנה, סעיפים 7-8 לתצהיר עדותה הראשית, סעיף 8 לסיכומיה). לכן טענה הנתבעת, כי אין כל שיתוף ברכב וגם אם היה שיתוף כאמור היא זכאית לקזז חלקו של התובע ברכב מול חלקה בדירה ובמיטלטלין המשותפים שנותרו כולם בבעלות התובע. בסיכומיה הוסיפה הנתבעת כי המועד הקובע היה בדצמבר 2009 בעת חלוקת הכספים בין בני הזוג וכי הרכב נרכש מאוחר יותר ועל-כן אינו משותף (סעיפים 5-6 לסיכומיה).

9. הצדדים חלוקים בשאלת קיומה של "בגידה" מצד הנתבעת ובזכאות התובע לפיצוי בגינה:

9.1. התובע טען, כי הנתבעת בגדה בו בכך שקיימה יחסי מין עם גברים אחרים והרסה את התא המשפחתי. נטען עוד, כי הנתבעת הפרה חובת הנאמנות

לבעלה (סעיף 26 לכתב התביעה). מבחינה משפטית נטען, כי הנתבעת הפרה תנאי הסכם הנישואין בין הצדדים ואת חובת תם-הלב וכי כתוצאה ממעשיה נגרמו נזקים נפשיים לתובע ולילדיהם ואף היקף עבודתו נפגע.

9.2. הנתבעת טענה, כי עילת הבגידה לא הוכרה במשפט הישראלי, כי לא בגדה בנתבע, כי טענת הבגידה נדחתה בבית-הדין השרעי לאחר שהתובע הודה שאין לו 4 עדים היכולים להעיד על אקט מיני של הנתבעת עם גבר אחר וכי היא צריכה להידחות גם על-ידי בית-המשפט שעה שהצדדים הסכימו שיש להוכיח הבגידה על-פי הדין השרעי (קרי: באמצעות עדויות של 4 עדים). עוד נטען על-ידי הנתבעת, כי הקרע הסופי בין הצדדים אירע בסוף 2009 והראיות שהובאו לעניין בגידה היו לאחר הקרע וכי יש לתובע אשם תורם בהרס המשפחה בכך שחשף חשדות הבגידה בפני ילדיהם הקטינים של הצדדים.

ד. דיון בתביעת התובע למחצית שווי הרכב
10. תביעת התובע המבקשת לבודד את עניין הרכב מכלל איזון משאביהם של הצדדים מוקשית בעיני מבחינה משפטית ועובדתית.

11. תביעה שעניינה פירוק שיתוף ספציפי באחד מנכסי הצדדים הינה תביעה אפשרית לפי דיני הקניין הקלאסיים (מיטלטלין ומקרקעין), ברם דומה, כי בנסיבותינו היא אינה מתיישבת עם תיזת איזון המשאבים בין בני זוג נשוא ההסדר הקבוע בחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק יחסי ממון").

12. כבר נפסק, כי כאשר קיים חוק ספציפי, דהיינו חוק מיוחד המתייחס לנסיבות אז חובה ליישם את אותו חוק ולהעדיפו על פני החוק הכללי (ראה: ע"פ 107/73 "נגב תחנת שירות לאוטומוביל בע"מ" נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1), 640, 642 (1974); ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221, 255 (1995). ועוד נפסק, כי המחוקק החליט שיש להעדיף את יישום חוק יחסי ממון על פני כל דין אחר (תמ"ש (ת"א) 45460/06 ז. י. נ' ח. י., תק-מש 2007(4), 291 (14.11.2007)).

13. במקרנו אנו, אין חולק כי הנישואין פקעו עקב גירושין, כך שלא ניתן לומר שמדובר בסוג המקרים בהם הנישואין לא פקעו ועל-כן לא ניתן לעתור לאיזון המשאבים ותביעת פירוק השיתוף ברכב היא ברירת המחדל היחידה.

14. זאת ועוד, הרכב רשום על שם הנתבעת בלבד ולא על שם שני הצדדים וכצעד מכין או מקדים לפירוק שיתוף יש לקבוע, כי לתובע זכויות ברכב זה, להצהיר עליהן ואו-אז לדון באופן פירוק השיתוף (ראה והשווה גם: ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3), 205, 210 (1992); תמ"ש (יר') 5241/05 נ. ת.כ. נ' כ.ד., תק-מש 2007(2), 108 (30.04.2007); תמ"ש (קר') 8963/04 פלונית נ' אלמוני, תק-מש 2008(3), 676 (17.09.2008)).

15. כאשר אין חולק, כי התובע נותר להתגורר בדירת המגורים המשותפת ומחזיק בכל המיטלטלין המשותפים, כאשר הנתבעת מצהירה כי היא נכונה לוותר על חלקה באלה לשם סיום הסכסוך, ספק רב אם יש מקום כלל לקיים דיון לגופן של טענות התובע ביחס לשיתוף ברכב.

16. הרי התובע העיד בעצמו, כי לא ימכור הבית בעד שום הון, בשל הקשר שלו לאדמה וכאשר הקשה עליו ב"כ הנתבעת וביקש אמדן כספי, אמד התובע את שווי הבנייה של הבית והמיטלטלין בכ- 80,000 ₪ (ראה עדות התובע בעמ' 16 שורה 9 עד עמוד 17 שורה 17). קשה לקבל עדותו של התובע, כי עלות בניית בית קרקע בן 3 חדרים נאמדת ב- 60,000 ₪ וניתן על נקלה להעמיד עלות בניית

בית שכזה בסטנדרט הבנייה המינימלי ביותר בעלות כפולה ומשולשת. אמנם הנתבעת הבטיחה לבתם הקטינה של הצדדים, כי לא תגיש תביעה ביחס לבית ולתכולתו, אך אין לראות בהתחייבותה זו כויתור על זכויותיה. משכך, נהיר וברור, כי התובעת זכאית לקזז חלקה בדירה ובמיטלטלין כנגד חלקו של התובע ברכב, אם היה לו חלק ברכב זה.

17. גם לגוף טענות התובע בדבר שיתוף כספי שהוביל לרכישת הרכב, לא ראיתי מקום לקבל טענת השיתוף; הצדדים התנהלו מבחינה כספית באמצעות חשבון הבנק של הנתבעת, כאשר התובע הוא זה שניהל החשבון בפועל ועל כך אין חולק (עמ' 18 שורה 9). לדברי התובע, היו בחשבון הבנק של הנתבעת 190,000 -230,000₪ בסה"כ שנחסכו מכספי קצבת ילדים וקצבת נכות של ילדיהם הקטינים (עמ' 18 שורה 17; עמ' 20 שורה 17). התובע מודה בגרסת הנתבעת לפיה היא קיבלה מכספים אלו 60,000 ₪ ואילו הוא משך בידיעתה 130,000 - 140,000 ₪ (ראה עמ' 18 שורות 17-19, עמ' 20 שורות 13-17)).

18. התובע הודה, כי נטל 100,000 ₪ מהכספים המשותפים כדי לשלם חובות בהוצאה לפועל באמצעות עורך דין שטיפל עבורו בעניין זה (עמ' 20 שורה 30-29) וביחס לסך של 130,000 ₪ העיד התובע, כי החזיק בהם במזומן במגירה בחדר השינה והוא חושד בנתבעת, כי היא גנבה לו סכום זה, כאשר הגיעה עם שוטרים ביום 30.3.2010 לבית לקחת את חפציה האישיים (עמ' 29 שורות 9-4). מאוחר יותר העלה התובע טענה עובדתית חדשה נוספת, לפיה היו לצדדים 20,000 דולרים אמריקניים נוספים שהוחזקו במגירה וגם אותם גנבה הנתבעת (ראה שם).

19. אין בידי לקבל טענותיו העובדתיות של התובע ביחס להיעלמות כספים במזומן בשיעור של מעל 200,000 ₪ (130,000 ₪ במט"י ועוד 20,000$ במט"ח). ראשית, התובע כלל לא ציין בכתב התביעה, כי הנתבעת "גנבה" ממנו את הסך האמור לעיל ביום 30.3.2010 או בכלל.

20. שנית, חזקה על התובע הדורש פירוק שיתוף ברכב בגין השקעה בסך 60,000 ₪ והתובע פיצוי נזיקי בגין הפרת תנאי הנישואין על-ידי אשתו לשעבר, כי לא היה מהסס והיה מגיש כנגדה תביעה גם בגין גניבת כל הכספים המשותפים בסך של מעל ל-200,000 ₪ במזומן. העובדה שהתובע כלל לא פירט דברים ועובדות אלו בתביעתו ותצהירו מדברת בעד עצמה.

21. שלישית, אינני מקבל הטיעון של התובע, כי הנתבעת גנבה את הכספים ממגירת חדר השינה, כאשר התובע נמצא באותו חדר וכך גם מספר שוטרים שהתלוו לנתבעת לשם איסוף חפציה האישיים וכלי מיטה (עמ' 30 שורות 22-1). גם התובע עצמו לא העיד, כי ראה את הנתבעת לוקחת את הכספים אך הוא סבור כי זו "שלבטח לקחה אותם" (עמ' 30 שורה 3). עדות התובע 'מלאה חורים' ואחד מהם הוא גם מועד גילוי הגניבה (כיומיים לאחר שהגיעה הנתבעת עם שוטרים לבית וראה עמ' 30 שורה 13, 19). אם גילה התובע יומיים לאחר הגניבה את המעשה, מדוע המתין שבוע עד להגשת תלונה במשטרה? (עמ' 30 שורה 19). גם הטיעון, כי התובע לא היה חודש בבית לאחר גילוי הבגידה ובכל זאת הותיר הכספים במגירה בחדר השינה, אינה מתקבלת כמהימנה (עמ' 30 שורה 16-17).

22. מנגד, אני מקבל עדותה של הנתבעת, כי בעת הגיעה לבית הצדדים בליווי שוטרים, המגירות היו ריקות וכך גם הארונות (עמ' 49 שורה 12). הנתבעת העידה כי בעת נוכחותה בחדר השינה היו 6 אנשים שונים כך שגם לו חפצה

לקחת דבר מה שאינו שלה, ברי שלא יכולה הייתה לעשות כן ללא שמי מהנוכחים יבחין בכך (עמ' 49 שורות 19-15 לפרוטוקול).

23. התובע לא הכחיש נוכחות שוטרים ואחיינו במהלך האירוע (שככל הנראה אף ניסה לצלמו) אך בחר שלא להעיד השוטרים שנכחו בעת שהותם בדירה או עדות אחיינו. כלל הוא שאי-העדת עד רלוונטי אשר יש בעדותו כדי לתרום לגילוי האמת יוצרת הנחה, כי דבריו היו עלולים לתרום לערעור גרסתו של הצד שהיה אמור להזמינו ולא עשה כן (ע"א 293/90 פיליפ גרינהולף ואח' נ' יעקב מרוילשטיין, פורסם במאגרים (1994)).

24. בסיכומו-של-דבר, עתירה זו של התובע לקבל מחצית שווי הרכב דינה להידחות מהטעמים הבאים:

24.1. העתירה הוגשה שלא כדין ביחס לרכב שהוא פריט רכושי בלעדי של הנתבעת אשר נרכש לאחר המועד הקובע - המועד שבו חילקו הצדדים את כספיהם המשותפים ובהתעלם מהסדר זה ומכלל המשאבים. התביעה לא התייחסה כלל ליתר משאביהם של הצדדים וכספיהם.

24.2. אמנם, הנתבעת קיבלה 60,000 ₪ באמצעותם ובאמצעות הלוואה על סך 50,000 ₪ נוספים היא רכשה את הרכב, אך התובע קיבל מעל 200,000 ₪ שהחזיק ברשותו ובכך הוא מודה.

24.3. מכאן שקיימת בפני בית-המשפט הודאת בעל דין (התובע), כי הצדדים חילקו כספיהם המשותפים, חלוקה סופית כאשר הנתבעת קיבלה 60,000₪ והיתרה בשיעור של 130,000 ₪ ועוד 20,000$ (לכל הפחות) נתקבלו אצלו. העובדה כי מדובר בחלוקה סופית ומוגמרת של הכספים נלמדת בין השאר מהודאת בעל דין של התובע בעדותו וגם מהעובדה שבחר שלא להגיש תביעות או עתירות נוספות ביחס ליתר משאבי הצדדים (וכך גם הנתבעת, גם אם עשתה כן מטעמים אחרים).

24.4. טענת התובע, כי חלקו בכספים נגנב על-ידי הנתבעת לא הובאה בכתב התביעה ומהווה שינוי חזית. זאת ועוד, לא זו עילת התביעה. כזכור, התובע טען לרכישת רכב מכספים משותפים ולא לכך שהוא זכאי לקבל מחצית שווי הרכב בשל העובדה שהנתבעת גנבה ממנו את חלקו בכספים המשותפים.

24.5. מכל מקום, אני דוחה גם לגופה של הטענה, כי הנתבעת גנבה מהתובע את חלקו בכספים המשותפים.

24.6. גם אילו היה זכאי התובע לקבל מחצית מ- 60,000 ₪ שהועברו לנתבעת, אין לו כל זכאות לקבל מחצית משווי הרכב. הרכב נרכש בעבור 110,000 ₪ שמחציתם כספי הלוואה שמשלמת התובעת באופן בלעדי. הרכב נרכש לאחר הקרע. הרכב נרשם על שם הנתבעת בלבד. לא מדובר היה ברכב ששימש המשפחה כנטען בתביעה. לכל היותר יכול התובע היה לטעון לזכאותו לקבל מחצית מ-60,000 ₪ אלא שכנגד סכום זה עומדים מחצית שווי המיטלטלין והבית שהנתבעת ויתרה עליהם לאור התחייבותה כלפי בתה הקטינה שלא להגיש תביעות נוספות (התחייבות שהתובע ניצל בחוסר תם לב באמצעות התביעה הנוכחית).

ה. דיון נורמטיבי בעתירת התובע לפיצוי נזיקי בגין בגידת הנתבעת
25. התובע טוען, כי הנתבעת הפרה את הסכם הנישואין עליו חתמה עם התובע, כי הפרה את ערכי דת האסלאם, את ערכי החברה המוסלמית האוסרת קיום

מגע עם גבר זר, את חובת האמונים, וגרמה בכך נזקים לתובע ולילדיהם הקטינים של הצדדים (סעיף 31 לסיכומיו).

26. הנתבעת הכחישה עובדתית, כי קיימה יחסים עם גבר זר כל עוד הייתה נשואה לתובע. היא טענה לחילופין, כי לפי הודאת התובע הקרע בין הצדדים היה בדצמבר 2009 והראיות שהובאו הן משנת 2010, וכי לאחר הקרע יכולה הייתה לראות עצמה כפנויה וחופשיה לנהוג כעולה על רוחה (סעיפים 14-13 לסיכומיה). עוד טענה הנתבעת, כי בגידה, קרי קיום יחסי מין עם גבר זר, מוכחת לפי הדין השרעי אך ורק באמצעות 4 עדים (עדות התובע בעמ' 23 שורות 25-24) ועדים כאמור לא הובאו בפני בית-המשפט, כך שהתביעה לא הוכחה.

27. אקדים אחרית לראשית ואציג קביעתי ומסקנתי כבר כעת: דין העתירה לחייב הנתבעת בפיצוי נזיקי בגין בגידה דינה להידחות על הסף ולגופה.

28. דחייה על הסף כל כך מדוע?

28.1. ישאל השואל, מדוע זה בית-המשפט יראה לנכון במסגרת פסק-הדין לדחות על הסף התביעה הנזיקית בגין הבגידה, שעה שבהחלטת ביניים מיום 15/7/2011 (להלן: "החלטת הביניים") הוא לא ראה לעשות כן.

28.2. על כך אשיב ואומר, כי החלטת הביניים בדבר אי סילוק על הסף של התביעה התייחסה אך ורק לשאלה העקרונית, האם ניתן להגיש ולברר במשפטנו תביעה נזיקית בגין בגידה.

28.3. השלב בו ניתנה החלטת הביניים היה שלב מקדמי ביותר, עוד בטרם התבררו הפלוגתאות לגופן, לא נתבררו העובדות ולא הוצגו ראיות. דחיית התביעה על הסף באותו שלב לא נראתה לבית-המשפט הצעד הראוי לאור זכות הגישה לערכאות (ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד (מהדורה 2, תשס"ח-2008), 28) ונוכח המדיניות השיפוטית הליברלית של בתי-המשפט להימנע מסילוק תביעות על הסף בשלבים מקדמיים בטרם נדונה תביעה לגופה (ע"א 76/86 פיינשטיין נ' ה.ש. מלונות בע"מ, פ"ד מג(3), 124 (1989); ע"א 50/89 פרופ' רות ליטן נ' פרופ' חיים אילתה, פ"ד מה(4), 18 (1991); ע"א 7261/97 שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ, פ"ד נד(4), 464, 478 (2002); רע"א 3696/09 מפעלי תחנות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, תק-על 2009(3), 1871 (28.07.2009)).

28.4. באותה החלטת הביניים, קבעתי כי באופן עקרוני, בגידה של בן זוג ברעהו עשויה להקים עילת תביעה נזיקית וחוזית (סעיפים 29-21 להחלטת הביניים). עם זאת עמדתי כבר אז על הקשיים הנלווים לבירור תביעה מסוג זה שעה שקשה להגדיר אימתי התנהגות פלונית תיחשב "בגידה" ואימתי לאו. עוד הצבעתי על החשש מניסיון להכניס את עיקרון האשם בדלת האחורית באמצעות טענת "בגידה". הרתעתי מפני החדירה למרחב הפרטי של הנתבע בתביעות מסוג זה והתרעתי מפני מדרון חלקלק בפגיעה בזכויות יסוד של בעלי הדין (סעיף 35 להחלטת הביניים).

28.5. לאור כל אלה, ראיתי לנכון להציע בהחלטת הביניים שסתומים לויסות תביעות נזיקיות מסוג זה ובכך להשיג איזון ראוי בין אינטרסים מערכתיים, משפחתיים ופרטניים של בעלי הדין (סעיף 36 להחלטת הביניים). שסתומי ויסות אלה בוטאו כדלהלן:

יש לצמצם המקרים בהם תוכר עילת הניאוף כעילת תביעה ויש לקבוע, כי לבית-המשפט לענייני משפחה סמכות טבועה לדחות תביעה שכזו לפי שיקול-דעתו אם היא עלולה לערער את בסיס האיזון הרכושי בין הצדדים או אם עולה חשש שהיא נועדה להכניס את עיקרון האשם לדיון בענייני איזון המשאבים.

יש לקבוע מראש, כי הפיצויים בגין הפרת חובת האמונים ובגין הניאוף יהיו מוגבלים ביותר לכ- 50,000 ₪ בלבד, בדומה לנזק הבלתי ממוני שאינו צריך הוכחה כאמור בסעיף 7א(ב) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 וכאמור בסעיף 29א(ב)(1) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (אלא אם מדובר במקרה נדיר של נזקים נפשיים מוכחים ובלתי-הפיכים).

הפיצויים יוגבלו במיוחד, מקום שבו תותר הגשת התביעה אך מדובר בבני זוג שמנהלים בינם לבין עצמם הליכים רכושיים נוספים בגין פקיעת הקשר.

אין להתיר הגשת תביעה כאמור, אלא לאחר גירושי או התרת הנישואין הצדדים.

יש לבחון האם הדין הדתי החל על הצדדים, ככל שהם משתייכים לאותה עדה דתית מסדיר סוגיית הפיצוי בגין הניאוף (של כל אחד מהצדדים), כך שלא יחול "כפל פיצוי" ולא יתרחש מצב של סתירה בין החלטות שיפוטיות (כך למשל תביעה של בעל בגין ניאוף בבית-הדין הרבני עלולה להידחות והוא יחוייב בכתובה ומנגד עלולה תביעתו לפיצוי כספי בגין אותו ניאוף להתקבל בהליך האזרחי וכל עלול להיווצר מצב שבו תהיינה הכרעות סותרות ביחס לאותה עילה). כן יש לבחון בכל מקרה ומקרה האם התביעה לא מוגשת כדי לרפות ידיו של בעל הדין שכנגד בערכאה הדתית.

יש לשלול זכות לפיצוי מהתובע אם מוכח, כי גם הוא נאף מצדו במהלך הנישואין.

ייתכן ויהא מראש לשקול בירור הנזק שנגרם לתובע ואם לא יוכח נזק או פגיעה של ממש בתובע, לא תהא לאותו תובע זכות תביעה (בדומה להוראת סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות לעיל).

רשימת השיקולים השיפוטיים אינה רשימה סגורה וממקרה למקרה תוסיף הפסיקה שיקולים לכאן או לכאן שיצדיקו או ישללו פסיקת פיצוי בגין תביעה כאמור.

28.6. לאחר מתן החלטתי זו פורסמו שני טקסטים חשובים הדנים בתביעות נזיקיות בין בני משפחה (ולמעשה בין בני זוג) אשר ראיתי לנכון לעיין בהם באופן רפלקסיבי כדי לבחון האם דרך המחשבה שהובאה בהחלטת הביניים צריכה רענון, מחשבה נוספת או רוויזיה. אמנם אין מדובר בטקסטים המתייחסים לאפשרות להגיש תביעה לפיצוי כספי ונזיקי בגין ניאוף ובגידה, ברם הם מניחים מסד ותשתית נורמטיבית ראויה בדרך לעשות כן וקווי המחשבה המפורטים בהם תורמים ויפים גם לדיוננו.

28.7. המסמך האחד הוא פסק-דינו המאלף של חברי, כב' השופט ויצמן אשר סיכם את האופן שבו יש לנהוג בתביעות נזיקיות במרחב המשפחתי כך:

על אף האמור לעיל ובצידו, פשוט וברור כי אין לחסום תביעות נזיקיות במרחב המשפחתי כאשר האינטרס הציבורי חובר לאינטרס הפרטי במטרה למגר תופעות שאין כל מקום להגן עליהן. כך הם פני הדברים כאשר עסקינן בסוגיית אלימות בתוך התא במשפחתי, בין אם זו עניינה בבני הזוג בינם לבין עצמם

ובין באלימות של הורה כלפי ילדו (וראה כדוגמה - תמ"ש (יר') 2160/99 ל' נ' ל'; תמ"ש (קריות) 1330/01 א. נ' פלוני תק-מש 09(2), 320 (2009); תמ"ש (ת"א) 2880/00 מ.פ נ' י.ש ורבים אח') כאשר בעניין זה לא היסס בית-המשפט בנסיבות מתאימות אף לפסוק פיצויים מוגברים (ראה, כדוגמה, פסק-דינה של כב' השופטת ענת אלפסי תמ"ש 12102/06 (אש') ד' נ. ד'), וכך הוא בעניינה של סרבנות גט (תמ"ש (יר') 6743/02 כ. נ' כ., תק-מש 08(3), 96 (2008); תמ"ש (ראשל"צ) 30560/07 ה.ש נ' ה.א; תמ"ש (ת"א) 24782/98 נ.ש נ' נ.י, תק-מש 08(4), 292 (2008); תמ"ש (חי') 12200/08 פלונית נ' אלמוני ועוד רבים אח') או גירוש אישה בעל כורחה (ע"א 245/81 סולטאן נ' סולטאן, פ"ד לח(3), 169 (1984); ע"א 1730/92 מצראווה נ' מצראווה, תק-על 95(1), 1218 (1995); תמ"ש (יר') 14150/04 ג.מ נ' א.ע.ש.ג ורבים אחרים), וכך בהתנהגות חריגה במיוחד של הורה כלפי ילדו המגיעה כדי התעללות נפשית (ראה ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5), 69 (1998); תמ"ש (ת"א) 29150/97 מ.ט נ' ז.ד, תק-מש 2003(1), 10 (2003) וראה לעניין זה מאמרו של בנימין שמואלי "ציווי משפטי על אהבת הורה לילדו ופיצוי בגין הזנחה רגשית: האם ילך משפט המדינה בעקבות משפט הטבע" משפטים על אהבה, עמ' 269).

'26. נוכל , איפוא, לסכם ולומר - על אף שדרכן של תביעות נזיקיות אינה נעצרת על מפתנו של בית-המשפט לענייני משפחה הרי שאין לאפשר להן מסלול אוטומטי ו"חלק" ועל בית-המשפט לדקדק ולבחון היטב, נוכח טיבו וטיבעו של התא המשפחתי, האם מתן הסעד הנזיקי הינה הדרך הראויה להתמודד עם התובענה שהונחה לפיתחו.'
(תמ"ש (כ"ס) 658-02-10 ס. ש. נ' י. ק. (15.12.2011) ההדגשות שלי א.ז. ואינן במקור).

28.8. באותו מקרה שהובא בפני כב' השופט ויצמן, השאלה הייתה האם יש להשית חיוב כספי - נזיקי בשל הפרת הסדרי הראייה על-ידי מי מההורים. עמדתו של כב' השופט ויצמן הייתה, כי איזון נכון בין האינטרסים הוא במתן סעד מתוך דיני נזיקין אך ורק באם עסקינן בהפרה משמעותית וגסה של הסדרי הראיה אשר נעשתה בזדון ותוך קיפוח מוחלט של טובת הקטין וזכויותיו של ההורה האחר, וכן אחר שבית-המשפט מוודא, כי אין בנמצא סעד חלופי אשר יהא בו מחד לרפא את הנזק לנפגע ומאידך לא לפגוע פגיעה יתירה במירקם המשפחתי.

28.9. המסמך האחר הינו מאמרו של ד"ר בנימין שמואלי "תביעות נזיקין בין בני זוג - התדיינות או חסינות?" מחקרי משפט כז(1), 205-139 (להלן: "שמואלי"). במאמרו זה פורס המלומד שמואלי את משנתו המלומדת ביחס לתביעות נזיקין בין בני זוג ובמסגרתה מציע מודל המאזן בין הגישה האינדבידואליסטית (המבכרת אפשרות לברר תביעה לפיצוי) לבין הגישה המשפחתית (המבכרת יישוב הסכסוך בדרכי שלום ולעיתים העדפת אינטרס המשפחה על פני אינטרס פרט במשפחה שניזוק). מודל זה מציע גם דרך התמודדות פרקטית לבית-המשפט לענייני משפחה עם שלביו השונים של ההליך המשפטי הנזיקי.

28.10. שמואלי רואה לנכון להבחין בין בני זוג שנפרדו לבין כאלה שחיים יחד ולבין כאלה שיש להם ילדים משותפים לבין כאלה שאין להם. ביחס לבני זוג שחיים יחדיו ויש להם ילדים משותפים ראה שמואלי לנכון לבכר האינטרס המשפחתי. המשמעות האופרטיבית הינה לא לחסום את ההליך מבירור, אך לעשות זאת בזהירות ורגישות רבה למען לא ייפגע הסיכוי להשיב ההרמוניה למשפחה. ביחס לבני זוג שכבר נפרדו ואין להם ילדים, ראה שמואלי לנכון להמליץ להעדיף את האינטרס האינדיבידואליסטי הגלום בבירור התביעה

לגופה ללא מגבלות של ממש ככל תביעה נזיקית אחרת. ובאשר לבני זוג שכבר נפרדו אך יש להם ילדים משותפים, גרס שמואלי כי יש חשיבות להותרת היחסים בין ההורים תקינים ככל האפשר ולו למען הילדים. גם אם אין המדובר בהצלה של ממש של היחסים (ראה שמואלי בעמ' 148).

28.11. חשוב להדגיש, כי גם על-פי עמדת שמואלי, ומכוח הגישה האינדיבידואליסטית, אין לחסום תביעות נזיקיות בין בני זוג, בייחוד שעה שהתביעה הנזיקית הוכרה כזכות חוקתית (עמ' 181 למאמרו). יחד-עם-זאת, הגישה המשפחתית, אליבא דשמואלי, תאפשר לבית-המשפט לסייג את אופן בירור התביעה בפועל ותאפשר התחשבות בשיקולים משפחתיים כגון: הילדים המשותפים, הסיכוי להשבת ההרמוניה המשפחתית או הזוגית, כאשר לשם כך יש לעשות שימוש גם בפתרונות חוץ משפטיים, כגון חיוב בעלי הדין להשתתף בלפחות 2 פגישות ליישוב סכסוך (ראה שמואלי, שם ובעמודים 190-182).

28.12. אך מה הדין כאשר ניסיון יישוב סכסוך אינו רלבנטי או אינו יוצא לפועל והתביעה מתבררת לגופה? כאן הציע שמואלי התבוננות בת 4 מימדים:

א. הצורך להפעיל סעדים "רגשיים" וחדשים כגון התנצלות, הבעת חרטה והימנעות מביצוע העוולה בעתיד (עמ' 195-194);

ב. הבחנה בין עוולה חד פעמית לבין עוולה מתמשכת ובין עוולה מכוונת לבין לא מכוונת (עמ' 197-195);

ג. פרשנות מרחיבה של הסייג "מעשה של מה בכך" - מקום שהנזק אינו חמור (עמ' 200-197);

ד. שימוש בפיצוי מוגבר ועונשי במקרה של עוולה מכוונת וקשה (בעיקר התעללות או סרבנות גט אך גם הפרת אמון וראה בעמ' 202).

28.13. לאחר שעיינתי במסמכים חשובים אלה ובממצאיהם, לא ראיתי מקום לשנות מהחלטת הביניים וסבורני, כי היא בהחלט מתיישבת עם ציר הגישות השונות שהוצגו בפסק-דינו של כב' השופט ויצמן ובמאמרו של שמואלי.

28.14. כאמור בהחלטת הביניים, סברתי כבר בשעתו, כי הפסיקה צריכה לפתח ממקרה למקרה את השסתומים הראויים לויסות הטיפול המשפטי בעוולה וכי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים.

28.15. כחלק מהשיקולים המערכתיים והפרטניים שפורטו בהחלטת הביניים, ראיתי לנכון להציע הגבלה מראש של גובה הפיצוי הכספי בתביעות מעין אלו. בסעיף 37.2. להחלטת הביניים הצעתי להגביל הפיצוי עד לסך של 50,000 ₪ בדומה לנזק הבלתי ממוני שאינו דרוש הוכחה בתביעות לשון הרע ופגיעה בפרטיות וכן הצעתי להגביל ולהיזהר במיוחד מקום שבית-המשפט מתרשם מניסיון לקשור תביעות רכושיות בין בני זוג לתביעות נזיקיות מעין אלו (סעיף 37.3 להחלטת הביניים).

28.16. לאותה הצעה של סעדים הייתי בהחלט מוסיף את האפשרות שהוצעה על-ידי שמואלי ליתן סעדים רגשיים בדמות "התנצלות" ו"חרטה" לקשת הסעדים הכספיים והאחרים המוכרים. מתן סעדים רגשיים הינו צעד ראוי, במקום שמדובר על פניו בתביעה מבוססת או "מוצדקת" מבחינה עובדתית וראייתית. סעד של התנצלות עשוי אף להקטין החיוב הכספי שיושת על נתבע

שנמצא אחראי לעוולה המיוחסת לו וניתן לנקוט בו במשולב עם הסעד הכספי ולהתחשב בו.

28.17. סעד אחר, שהייתי רואה לנכון להוסיף, הוא סעד של סילוק תביעה על הסף וזאת לאחר בירורה העובדתי, מקום שבסופו של יום גם אם מוכח הניאוף או הבגידה, מוצא בית-המשפט כי ישנם שיקולי כבדי משקל העומדים מנגד והמצדיקים דחיית התביעה. מקור הסמכות למתן סעד שכזה מצוי בהוראת תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ובסעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995.

28.18. תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי לבית-המשפט סמכות להורות בכל עת על דחיית התביעה מכל נימוק שבית-המשפט סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה. סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה התשנ"ה-1995 קובע כי בכל עניין של דיני ראיות וסדרי דין, ינהג בית-המשפט לענייני משפחה בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית משפט צדק.

28.19.בדומה לטענת התיישנות שלא תמיד ניתן להכריע בה בשלב מקדמי של הדיון ויש צורך בשמיעת ראיות כך שהחלטה לקיומה של ההתיישנות ניתנת לאחר שמיעת הראיות, כך סבורני יש לנהוג במקרים מסויימים גם בתביעה מעין זו.

28.20. מתן האפשרות לתובע לשטוח טענותיו ולברר תביעתו תתיישב עם הגישה הנוהגת של בתי-המשפט שלא לדחות תביעות על הסף בשלבים מקדמיים ובטרם שמיעת ראיות כחלק מזכות הגישה לערכאות. מנגד, מתן האפשרות לבית-המשפט לענייני משפחה לדחות התביעה על הסף אף מבלי לקבוע ממצאים עובדתיים בתום הדיון, לאחר שמיעת הראיות, תקנה לבית-המשפט כלי דיוני ראוי שבאמצעותו יוכל להתמודד עם תביעות נזיקיות העלולות לפגוע במרקם המשפחתי פגיעה העולה על התועלת מהאינטרס הפרטני הצר של הניזוק.

28.21. בכל הנוגע לשימוש בסעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 בעיצוב סדרי הדין האזרחיים ודיני הראיות, המגמה היא ליברלית ומגבה פיתוח המשפט ושימוש בכלים דיוניים שמסייעים לבית-המשפט לענייני משפחה ליישב סכסוכים ולעשות משפט צדק.

28.22. לעתים מזומנות, חרף מחדלי צד זה או אחר, נדרש בית-המשפט לענייני משפחה לגמישות דיונית (בע"מ 8863/03 פלוני נ' פלונית (12.12.2004)). יש וגמישות זו הינה הכרחית, בשל טיבו המיוחד של הסכסוך הנדון בפני בית-המשפט לענייני-משפחה, סכסוך המאופיין ברכיבים שאינם משפטיים דווקא, והם משפיעים על אופן ניהול ההליכים (תמ"ש (ת"א) 6923/06 א.פ. נ' ש.א. (7.7.2009)). זאת ועוד, יש ואותה גמישות דיונית שיש לנקוט מכוח סעיף 8(א) לחוק המכונן, אינה זכותו של בית-המשפט אלא חובתו (ראה תמ"ש (ת"א) 6923/06 לעיל). זאת בייחוד שעה שעיקרון העל המנחה ביישום הוראת סעיף 8(א) לחוק הוא מניעת עיוות הדין (תמ"ש (ת"א) 032180/98 פליסר נ' פליסר, פורסם בנבו (15.3.99); כלל זה הוא נר לרגלי בית-המשפט בייחוד בסכסוכים המשליכים ומשפיעים גם על גורלם של הילדים המשותפים (ע"מ (יר') 326/06 זכריה נ' זכריה, פורסם בנבו (2.10.02). מכוח הגמישות הדיונית, אפשרתי ופסקתי סעדים שלא נתבעו במדוייק או לא הוגדרו כדבעי בתביעת מזונות של קטינים (תמ"ש (טב') 9494-11-10 מ.א. נ' א.א., תק-מש 2011(1), 641 (01.03.2011)) ; במקרה אחר, קבעתי, כי ניתן בנסיבות מסוימות להורות על מחיקת כתב טענות בשל אי הגשת תצהיר עדות ראשית תמ"ש (נצ') 15934-09-09 פלוני נ' פלונית, תק-מש 2010(4), 179 (09.11.2010); כך אישר בית-המשפט

העליון החלטה של בית-משפט לענייני משפחה שלא לאפשר זימון עדים מכוח סעיף 8(א) לעיל (בע"מ 4177/08 פלוני נ' פלוני, תק-על 2008(3), 4550 (28.09.2008)) ועוד רבות הדוגמאות.

28.23. שימוש מושכל בתקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי ובהוראת סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה כך שבית-המשפט לענייני משפחה יוכל בתם ההליך לאחר שמיעת הראיות ליתן פסק-דין הדוחה תביעת נזיקין על הסף (גם במקום שהתובע מוכיח תביעתו) הינו מכשיר שיפוטי המופעל מכוח הגמישות הדיונית הנדרשת לעיתים לשם עשיית צדק וליישוב הסכסוך. הנסיבות שבפניי, מתאימות במיוחד לשימוש במכשיר חקיקתי ושיפוטי זה.

ו. דיון פרטני בטענת התובע לפיצוי בגין בגידה וניאוף

29. אף אחד מבעלי הדין לא השיג על החלטת הביניים והיה מצופה איפוא מהם לפעול על-פי הקריטריונים שהוצבו בה והדברים מכוונים בעיקר לתובע.

30. בירור התביעה העלה, כי התובע ביקש לעשות שימוש בטענת הבגידה והניאוף של אשתו ללא הבחנה של ממש מתביעתו הרכושית. בכך הוא ביקש למעשה להכניס את "עיקרון האשם" בדלת האחורית של חוק יחסי ממון אשר קבע ניתוק מוחלט משאלת האחריות לפקיעת הקשר (ראה בהקשר זה ע"א 384/88 זיסרמן נ' זיסרמן, פ"ד מג(3), 205 (1989) שם נקבע כי לאשם היחסי של אחד מבני הזוג אין קשר לזכויות ברכוש המשותף וכן ראה: ע"מ (יר') 473/03 ש' א' נ' צ' א' ואח' (06.05.2004)).

31. בהחלטת הביניים קבעתי, כי ככלל יש לצמצם המקרים בהם תוכר עילת הניאוף כעילת תביעה ויש לקבוע, כי לבית-המשפט לענייני משפחה סמכות טבועה לדחות תביעה שכזו לפי שיקול-דעתו אם היא עלולה לערער את בסיס האיזון הרכושי בין הצדדים או אם עולה חשש שהיא נועדה להכניס את עיקרון האשם לדיון בענייני איזון המשאבים. בנסיבות שלפניי וללא קשר למהימנות בעלי הדין בטענות הניאוף או הבגידה, נהיר כי יש מקום לסלק התביעה על הסף כעת, לאחר שמיעת העדויות שעה שהוכח שנעשה שימוש לא ראוי בטענת הניאוף להשיג הישגים כספיים מהנתבעת שהתובע ככל הנראה לא יכול היה להשיגם באמצעות איזון המשאבים.

32. עוד קבעתי בהחלטת הביניים, כי גורל תביעה נזיקית כאמור יוכרע בין השאר, גם לאור השאלה האם התובע זכאי לסעד בגין הניאוף/בגידה בבית-הדין הדתי. במקרה שלפניי, הצדדים לא חולקים על כך, כי התובע העלה טענת הניאוף בבית-הדין השרעי, אך הואיל וידע, כי לא יוכל להוכיח הטענה על-פי הדין הראייתי השרעי, חזר בו מטענה זו. משכך, יכול היה התובע להביא ראיותיו בפני בית-הדין השרעי ולאפשר לבית-הדין זה לקבוע האם הנתבעת בגדה בו אם לאו, אך הוא בחר למחוק סעד זה בבית-הדין השרעי. במצב דברים זה, איני סבור שיש לאפשר לתובע לדלג מערכאה לערכאה כדי לבחון היכן יוכל לזכות בסעד המבוקש על ידו ביתר קלות (אגב דברים אלה לא הובררו לבית-המשפט בשלב בו הוגשה הבקשה לסילוק על הסף אלא רק במסגרת הבאת הראיות).

33. גם השאלה "מהי בגידה?" או "מה ייחשב לניאוף?" הקשתה על בירור התביעה לעיצומה; התובע עמד על כך שהנתבעת קיימה יחסים עם גברים זרים שונים הגם שאין לו ראיות ישירות על כך, אלא ראיות נסיבתיות (בעלות משקל רב) לקיומם של קשרים כאמור. הנתבעת טוענת, כי על-פי הדין השרעי כל עוד

לא הוכח בפועל שקיימה יחסים עם אחרים, אין מדובר בהוכחת בגידה. טענתה זו לא נסתרה על-ידי התובע והוא אף הודה בכך מעל דוכן העדים. גם בכך יש כדי להביא לסילוק התביעה על הסף לאחר שנשמעו העדויות.

34. בהחלטת הביניים הוספתי עוד, כי יש לבחון האם נזקו של התובע אינו "נזק של מה בכך" וככל שהתשובה היא בחיוב, ניתן יהא למנוע ממנו מלברר התביעה או לקבל הסעד המבוקש (סעיף 37.7 להחלטת הביניים). קביעה זו דומה מאוד להצעת שמואלי במאמרו אך הרציונל לגישתי שונה משלו. שמואלי נשען בגישתו על הוראת סעיף 4 לפקודת הנזיקין ולפיה: "לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת ואדם בר דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך". כך לשיטתו, מקום שמדובר בהתנהגות מילולית לא ראויה והחוזרת על עצמה (כגון קללות על בסיס יומיומי), יש לנקוט בסעיף 4 לפקודת הנזיקין. שכן מדובר בזוטות. כשלעצמי, אני מתקשה לראות את הבגידה או הניאוף "כזוטות", או כדבר מה שבן הזוג האחר אמור לעבור עליו לסדר היום (הגם שמנגד, ככל שמדובר בסדרה של ניאופים ובגידות שיטתית, ייתכן ויש בכך להפחית הנזק השולי המצטבר). סבורני, כי מבחינת היחסים הזוגיים והמשפחתיים, כאשר בני זוג נישאים או מקיימים מערכת זוגית מונוגמית, יש משמעות לשמירת האמונים שלמעשה שניהם מצהירים ומתחייבים לה בכריתת הקשר. עם זאת, הדבר צריך להיבחן בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו. אפשר, כי חרף תחושת הפגיעות ומפח הנפש, בן הזוג הנבגד שיקם חייו, יכולותיו ליצור קשרים בין-אישיים ואמון בבני המין האחר באופן מוחלט. ואפשר שהדבר שיבש לחלוטין את יכולתו של בן הזוג הנבגד ליתן אמון בבני המין השני, לקיים זוגיות עתידית וליתן אמון בזולת. אין לקבוע איפוא מסמרות, ברם אם מלכתחילה סבור שבית-המשפט שהנזק הבלתי ממוני שנגרם לבן הזוג הנבגד אינו משמעותי, הדבר יכול להצדיק סילוק התביעה על הסף.
35. בענייננו, העיד בפניי התובע, כי אינו נוטל כדורי הרגעה (טען שנטל רק בשבוע הראשון לגילוי הבגידה). הוא אמנם העיד, כי אינו מצליח להשתקם ולא התאושש, ברם הודה, כי כבר היו לו מספר פגישות עם בנות המין האחר והוא עורך ניסיונות להיכרות ולהקמת זוגיות חדשה. הוא אף הודה, כי אינו טוען שסיכוייו להינשא מחדש התאיינו (עמ' 33 שורה 27 עד עמ' 34 שורה 5). התרשמות בית-המשפט מהתובע היא, כי הוא בהחלט השתקם והתגבר על בגידת הנתבעת בו כפי שהוא תופס אותה. לא חלף זמן רב והוא אזר האומץ לפתוח בניסיון חיזור אחר נשים אחרות. הוא לא הבין כל ראיה לפגיעה באישיותו ו/או בנפשו ו/או ביכולתו ליצור אמון וקשר עם נשים. בניגוד לאישה המוסלמית הגרושה שסיכוייה להינשא אינם גבוהים, אצל הגבר המוסלמי, אין לעובדת היותו גרוש משמעות רבה.

36. לאור כל אלה, גם אם הנתבעת בגדה ונאפה והפרה את חובת האמון כלפי התובע, נזקיו הם נזקים של מה בכך ואין בהם כדי להצדיק השתת חיוב כספי על הנתבעת.

37. בהחלטת הביניים קבעתי, כי רשימת השיקולים אינה רשימה סגורה. עיון בעדויות, באופן ניהול ההליך והנזקים ההדדיים שנגרמו לצדדים מעלה, כי ישנם שיקולים נוספים המצדיקים את דחיית התביעה ואעמוד עליהם כעת:

37.1. עירוב הקטינים בטענת הבגידה:
התובע עירב את ילדיהם הקטינים בטענת הבגידה של אמם בו ובעזיבתה את הבית בשל אותה בגידה. הוא סיפר להם על כך מפורשות ועירב אותם בסכסוך. הוא הציג לבנם של הצדדים תמונות עירום של האם (עמ' 31 שורה 18) והכל זמן רב עוד לפני הגשת התביעה). התובע הסביר, כי העו"ס לא הדריכה אותו לספר לילדיו על הבגידה, אך לאחר שהוא ואחיו נעצרו בגין תלונת הנתבעת

בחשד לתקיפתה, "כל העולם" ידע על כך (עמ' 30 שורות 24-28). בכך נגרם נזק עצום לילדיהם הקטינים של בעלי הדין. בכך נגרם נזק לקשר של האם עם הילדים. יש לציין עוד, כי התובע צירף לתצהיריו תצהיר של הבן המשותף בן ה-16 וגם כאן עשה שגיאה פטאלית. אמנם התובע העיד, כי הדבר נעשה בעצת עורך דינו (עמ' 30 שורה 29) אך כאן המקום לציין, כי גם לעורך דין העוסק בענייני משפחה צריך להיות שיקול-דעת האם לערב קטינים בסוגיה שכזו אם לאו. בית-המשפט רואה בחומרה יתרה הניסיון לערב הקטין בתביעה לפיצוי כספי בגין בגידה של אמו וגם בשל כך בלבד, הייתי רואה לנכון לדחות התביעה על הסף ללא כל בירור ענייני שלה.

37.2. נזקים שכבר נגרמו לנתבעת:
הצורך בבירור התביעה הסב נזק תדמיתי, אישי ומשפחתי אדיר לנתבעת. היא נאלצה לעמוד מול האשמותיו של בעלה לשעבר ובא כוחו. פרטיותה נפרצה ולא נותר ממנה דבר. כעולה מטענות התובע, עוד לפני התביעה נלקח ממנה מכשיר הטלפון האישי שלה. היא הייתה תחת מעקב סמוי. כאשר נודע דבר הבגידה היא למעשה סולקה מהבית. היא בקושי קיבלה את חפציה. היא נושאת אות קין בכפר בו היא נהגה להתגורר רוב חייה הבוגרים. הקשר שלה עם ילדיה נפגע קשות ולמעשה היא איבדה המשמורת. היא התחייבה בפניהם שלא לתבוע התובע בגין תכולת הדירה, כספים והבית למען הקשר שלה עם הילדים. היא איבדה כמעט את הכול. קבלת התביעה במובן זה שהנתבעת תחוייב לשלם פיצוי כספי בנסיבות שכאלו תהווה הוספת חטא על פשע. היא לא תועיל לקטינים. היא לא תסייע בשיקום המשפחה. היא לא תוביל להשבת ההרמוניה המשפחתית. היא לא תקטין מנזקיו של התובע וכעסו עליה. די בנזקי הנתבעת. אין ולא היה צורך גם בתביעה הנוכחית.

38. לאור כל האמור לעיל והגם שהעובדות באשר לסיבת פירוד הצדדים ידועות לכל, לא ראיתי מקום להיענות לתביעה במובן זה שיושת על הנתבעת חיוב כספי כלשהו וראוי היה לה לתביעה שלא הייתה מוגשת מלכתחילה.

ז. סוף דבר
39. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה התביעה על כל רכיביה ועתירותיה.

40. נוכח כל האמור לעיל והאופן בו נוהל ההליך על-ידי התובע ובא כוחו, אני מחייב התובע לשלם לנתבעת הוצאות הליך זה בסך של 15,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מהיום.

41. כן אני מורה על ביטול צו המניעה שניתן ביחס לרכבה של הנתבעת ביום 6.3.11."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סדרי דין וראיות