תובענה בענייני משמורת, חינוך, ביקור, הבטחת קשר, יציאת הקטין מהארץ וחוק הכשרות המשפטית

1. עילת התובענה
סעיף 1(6)(ג) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה קובע כי תובענות בעניין חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ובכללו: משמורת, חינוך, ביקור, הבטחת קשר ויציאת קטין מהארץ, יהיו בסמכותו של בית-משפט לענייני משפחה.

ענייני משמורת והחזקת הילדים ניתנים בסמכות מקבילה של בית-הדין הרבני ובית-משפט לענייני משפחה. כאשר מוגשת תביעת גירושין לבית-הדין, כרוכה תביעת המשמורת מעצם טיבו וטבעו של תביעת הגירושין {בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו(2), 1457 (1961); ע"א 198/82 דותן נ' דותן, פ"ד לח(1), 1 (1983)}, משום כך אין צורך לציינה באופן מפורש על-מנת להקנות לבית-הדין הרבני את סמכות השיפוט בה.

על-פי הדין, עד גיל 6 חלה "חזקת הגיל הרך" הקובעת את משמורת הילדים אצל האם, אלא אם הוכח כי אין היא מסוגלת לטפל בילדיה. מעבר לגיל זה, נקבעת המשמורת על-פי עיקרון "טובת הילד". בהפעלת עיקרון זה נודעת חשיבות לשמיעת רצון הילד, כפי שיפורט בהמשך לעניין זכות הטיעון.

להורה שאינו ההורה המשמורן מגיעים, בדרך-כלל, הסדרי ראיה, הנקבעים אף הם בהיעדר הסכמה, על-ידי בית-המשפט. פסק-הדין הקובע את ההורה המשמורן קובע במקביל את תזכויות ההורה השני ומעורבותו בגידול וחינוך ילדיו.

חינוך הילדים הינו תחום הנמצא על קו התפר בין משמורת לאפוטרופוס, משום כך יש לכרוך את עניין החינוך בתביעת הגירושין אם מעוניינים להקנות לבית-הדין הרבני את סמכות השיפוט {בג"צ 5507/95 עליזה אמיר ואח' נ' יעקב אמיר, פ"ד נ(3), 321 (1996)}.

סעיף 78 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי בית-המשפט המוסמך לדון בהוראות חוק זה הוא בית-המשפט לענייני משפחה, בכפוף להוראות סעיף 79 {שעניינו שמירת הדינים וסמכויות בית-הדין הדתי}.

תקנה 3 לתקנות הכשרות (סדר דין) קובעת את הסמכות המקומית של בית-המשפט לגבי הוראות חוק זה {התקנה מציינת את בית-המשפט המוסמך כבית המשפט המחוזי, אולם הסיבה לכך היא שהתקנה לא תוקנה עם הקניית הסמכויות לבית-המשפט לענייני משפחה} וקובעת כי בקשה המוגשת לפי חוק הכשרות תוגש לבית-המשפט "שבתחום סמכותו נמצא מקום מגוריו של הקטין, פסול-הדין או החסוי, ואם אין לו מקום מגורים בישראל, מקום הימצאם של נכסיו; לא היה לקטין, לפסול-הדין או לחסוי מקום מגורים או נכסים בישראל, יהא מוסמך לדון בבקשה בית-המשפט המחוזי (צריך להיות - בית-המשפט לענייני משפחה) בירושלים".

2. בקשות על-פי חוק הכשרות המשפטית
זכותו של הורה לגדל ולחנך את ילדיו, חרף היותה זכות טבעית וראשונה במעלה, אינה זכות מוחלטת. יחסיותה מתבטאת בכך שבצד הזכות להורות עומדים החובה והאחריות של ההורים לפעול לטובת הילד, להתמסר ולדאוג לו כראוי, ולספק לו למצער את צרכיו הבסיסיים, הפיזיים והנפשיים. מי שאינו מסוגל לכך או אינו רוצה בכך, עלול לאבד את זכויותיו כהורה {פ' שיפמן דיני המשפחה בישאל, חלק שני (תשמ"ט), 140}.

2.1 כללי
סעיף 69 לחוק הכשרות המשפטית קובע את סמכותם של היועץ המשפטי לממשלה או באי-כוחו: "אם הם סבורים שטובתו של קטין, של פסול-דין או של חסוי או טובת הכלל מחייבת זאת, לפתוח בכל הליך משפטי, כולל ערעור, לפי חוק זה וכן להתייצב ולטעון בכל הליך כזה".

2.2 בקשה להכרזת פסול-דין
סעיף 8 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי בן זוג, קרוב או היועץ המשפטי לממשלה יכולים לבקש מבית-המשפט להכריז על אדם כפסול-דין, מחמת מחלת נפש או ליקוי בשכלו שאינו מסוגל לדאוג לעיניו, ובית-המשפט רשאי, לאחר ששמע את האדם או נציגו, להכריזו פסול-דין.

תקנה 5 לתקנות הכשרות המשפטית קובעת כי בקשה להכרזת פסול-דין תהא בכתב.

המבקש יפרט בבקשתו את שמו, מענו ומספר זהותו של מי שמבקשים להכריזו פסול-דין, את הטעמים שעל יסודם מוגשת הבקשה ואת העניין שיש בה למבקש.

לבקשה יצורף תצהיר לאימות העובדות הכלולות בבקשה ותעודת רופא על מצב בריאותו של מי שמבקשים להכריזו פסול-דין.

סעיף 10 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי על-מנת לבטל את הכרזת הפסלות, רשאי אדם שהוכרז פסול-דין, בן זוגו או קרובו או היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו, להגיש בקשה לבית-המשפט. ובית-המשפט, לאחר ששמע את פסול-הדין, רשאי לבטל את הכרזת הפסלות אם מצא שההכרזה לא היתה מוצדקת או שהתנאים להכרזה חדלו להתקיים.

2.3 בקשה להכרעת בית-המשפט בעניינים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית
בית-המשפט אחראי על שמירת זכויותיהם וטובתם של הקטינים, ולשם כך ניתנה לו בסעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית הסמכות הכללית לאמצעי השמירה על הקטינים:

"(א) בית-המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של קטין, של פסול-דין ושל חסוי, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית-המשפט לעשות, אם הקטין, פסול-הדין, או החסוי פנה אליו בעצמו.
(ב) היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית-המשפט אלא אם שוכנע, על-פי חוות-דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול-הדין או החסוי."
מכוח סעיף זה ניתן למשל צו עיכוב יציאה מהארץ, מבלי להפקיד בבית-המשפט את הערבונות הנדרשים, כיוון שהמדובר היה בסעד חירום {בש"א (י-ם) 58026/05 ס' ע' נ' פ' ט', תק-מש 2005(4), 344 (2005)}.

באם הוריהם לא עומדים בכך, או כאשר אין שיתוף פעולה בין שני ההורים, רשאים הם או אחד מהם לפנות לבית-המשפט לענייני משפחה על-מנת שיכריע בעניין, כך למשל קובע סעיף 19 לחוק הכשרות המשפטית כי אם:

"לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין הנוגע לרכוש הקטין, רשאי כל אחד מהם לפנות לבית-המשפט והוא יכריע בדבר.
לא באו ההורים לידי הסכמה ביניהם בעניין אחר הנתון לאפוטרופסותם, רשאים הם יחד לפנות לבית-המשפט, ובית-המשפט, אם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה ואם ראה שיש מקום להכריע בדבר, יכריע הוא בעצמו או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון."

כאשר בני הזוג חיים בנפרד, הסיכוי לאי-ההסכמה ביניהם רב עוד יותר, וכך קובע בעניין זה סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית:

"היו הורי הקטין חיים בנפרד - בין שנישואיהם אויינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו - רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית-המשפט, והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין ומשאושר, דינו - לכל עניין זולת ערעור - כדין החלטת בית-המשפט."

סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית מסמיך את בית-המשפט, להכריע לטובת הקטין גם אם:

"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."

2.4 בקשה למינוי אפוטרופוס
סעיף 33(ב) לחוק הכשרות המשפטית קובע כי בקשה למינוי אפוטרופוס לאדם יכול שתוגש בידי בן זוגו או קרובו או בידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו.

תקנה 6 לתקנות הכשרות המשפטית קובעת כי בקשה למינוי אפוטרופוס תהא בכתב; המבקש יפרט בבקשתו את שמו, מענו ומספר זהותו של החסוי ואת הטעמים שעל יסודם יש למנות אפוטרופוס, ויצרף לבקשה תצהיר לאימות העובדות הכלולות בה.

אם הציע המבקש מינוי של אפוטרופוס פלוני, יפרט בבקשתו את שמו ומענו של האפוטרופוס ויצרף לבקשה את הסכמתו בכתב.

סעיף 35 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי בית-המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים ביותר לטובת החסוי. כאשר המדובר במינוי אפוטרופוס לקטין לפי סעיף 33(א)(1) לחוק הכשרות המשפטית {לקטין ששני הוריו מתו או שהוכרזו פסולי-דין או שהאפוטרופסות לקטין נשללה מהם לפי סעיף 27 או הוגבלה לפי סעיף 29 או שהם אינם מסוגלים למלא כלפי הקטין את חובותיהם לפי הפרק השני או שהם נמנעים, ללא סיבה סבירה, מלמלא את חובותיהם האמורות, כולן או מקצתן}, ייתן בית-המשפט עדיפות לאדם מתאים שהוא בן משפחתו של הקטין {בסעיף-קטן זה, "בן משפחה" – אח, אחות, הורה של הורה, אח או אחות של הורה, בן זוג או בת זוג של הורה} אלא-אם-כן מצא כי בנסיבות העניין יהיה זה לטובת הקטין למנות לו אפוטרופוס שאינו בן משפחתו.

3. מספר העתקים מכתב הטענות שיש להגיש בבקשה על-פי חוק הכשרות המשפטית
בקשה על-פי חוק הכשרות המשפטית תוגש לבית-המשפט בשלושה עותקים ומספר עותקים נוספים לפי הצורך, והיא תומצא {ראה תקנה 4 לתקנות הכשרות המשפטית (סדרי דין)}: לקטין, לפסול-הדין או לחסוי, זולת אם בית-המשפט הורה שאין להמציאה להם; ליועץ המשפטי לממשלה; למי שבית-המשפט הורה על כך.

מעבר להעתקים אלו, תקנה 7 לתקנות הכשרות המשפטית (סדרי דין) קובעת כי העתק בקשת הורה לבית-המשפט על-פי סעיפים 19 או 25 לחוק הכשרות המשפטית, יומצא להורה השני.

4. פירוט מסמכים מצורפים
4.1 תצהיר
תקנה 5 לתקנות הכשרות המשפטית (סדר דין) קובעת כי לבקשה להכרזת פסול-דין יצורף תצהיר לאימות העובדות.
תקנה 6 לתקנות הכשרות המשפטית (סדר דין) קובעת כי לבקשה למינוי אפוטרופוס יצורף תצהיר לאימות העובדות הכלולות בה.

4.1.1 אין להגיש תצהיר
תקנה 13 לתקנות הכשרות המשפטית (סדרי דין) קובעת כי בענייני כשרות משפטית ואפוטרופסות המתנהלים לפי חוק הכשרות המשפטית לפני בית-המשפט או הרשם, רשאי בית-המשפט או הרשם לפטור כל צד מהגשת תצהיר והוא יכול לדרוש תצהירים נוספים.

4.2 צירוף מסמכים מיוחדים בבקשות על-פי חוק הכשרות המשפטית
4.2.1 צירוף מסמכים לבקשה למינוי אפוטרופוס
תקנה 6 לתקנות הכשרות המשפטית (סדרי דין) קובעת כי לבקשה למינוי אפוטרופוס יש לצרף: תצהיר לאימות העובדות הכלולות בה; הסכמתו בכתב של האפוטרופוס המוצע, אם הוצע.

4.2.2 צירוף מסמכים לבקשה להורות על ניתוח או אמצעי רפואי
לבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, על-פי סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית, תצורף חוות-דעת רפואית המעידה כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול-הדין או החסוי.

4.2.3 צירוף מסמכים לבקשה להכרזת פסול-דין
תקנה 5 לתקנות הכשרות המשפטית (סדרי דין) קובעת כי לבקשה להכרזת פסול-דין יצורפו: תצהיר; תעודת רופא על מצב בריאותו של מי שמבקשים להכריזו פסול-דין.

5. זכות הטיעון הניתנת מכוח חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות
סעיף 72 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי בכל עניין הנדון בחוק הכשרות המשפטית, רשאי בית-המשפט, גם מיוזמתו הוא, לשמוע דעתם של קרובי הקטין, פסול-הדין או החסוי, ככל שימצא לרצוי לשמעם.

5.1 זכות הטיעון בהכרזת פסול-דין
סעיף 8 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי טרם הכרזת אדם כפסול-דין מחמת מחלת נפש או ליקוי בשכלו ושאינו מסוגל לדאוג לעיניו, על בית-המשפט לשמוע את האדם או נציגו.

גם בהליך ביטול הכרזת פסול-הדין, על בית-המשפט לשמוע את פסול-הדין לפני שיבטל את הכרזת הפסלות אם מצא שההכרזה לא היתה מוצדקת או שהתנאים להכרזה חדלו להתקיים {ראה סעיף 10 לחוק הכשרות המשפטית}.

5.2 זכות הטיעון לגבי תפקוד הורה
תקנה 8 לתקנות הכשרות המשפטית (סדר דין) קובעת כי בית-המשפט לא יורה הוראות בעניין הורה שאינו מסוגל למלא חובתו {סעיף 26 לחוק הכשרות המשפטית}, שלילת האפוטרופסות או הגבלתה {סעיף 27 לחוק הכשרות המשפטית} או מינוי אפוטרופוס בנוסף על הורה {סעיף 28 לחוק הכשרות המשפטית} אלא לאחר שנתן הזדמנות לכל אחד מהורי הקטין, וכן לאפוטרופסו אם נתמנה, להשמיע דברו.

בסעיף 30 לחוק הכשרות המשפטית חוזרת הוראה דומה בנוגע להורה שאפוטרופסותו הוגבלה או נשללה על-פי סעיף 28 המוזכר לעיל וסעיף 29 {לעניין הורה שאפוטרופסותו הוגבלה}, לחוק הכשרות המשפטית:

"לא ימנה בית-המשפט אפוטרופוס בנוסף על הורה, אלא אם ראה סיבה מיוחדת לכך לטובת הקטין ולאחר שניתנה הזדמנות להורה להשמיע טענותיו; מונה אפוטרופוס כאמור, יחולו הוראות הסעיפים 45 ו-46 בשינויים המחוייבים."

5.3 הסכמת המועמד למינויו כאפוטרופוס
סעיף 37 לחוק הכשרות קובע כי לא יתמנה אפוטרופוס אלא מי שהביע לבית-המשפט את הסכמתו לכך, לפני מינויו ישמע בית-המשפט את דעת החסוי אם הוא מסוגל להבין בדבר וניתן לברר דעתו {ראה גם סעיף 36 לחוק הכשרות המשפטית}.

6. סדרי דין הנוגעים לפקיד הסעד בהליכים על-פי חוק הכשרות המשפטית
סעיף 70 לחוק הכשרות המשפטית, מסמיך את פקיד הסעד אף מעבר להליכים המתנהלים בבית-המשפט וקובע את סמכותו לחקור ואף להיכנס לחצרי הנחקר (בליווי צו בית-המשפט) כאמור להלן:

"פקיד סעד שנתמנה לעניין חוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955, רשאי בעניין לפי חוק זה שאינו תלוי ועומד בבית-המשפט ואם ראה צורך בכך להגנתו של קטין, של פסול-דין או של חסוי, לחקור כל מי שהוא סבור שיש לו ידיעות הנוגעות לאותו אדם, וחייב הנחקר לענות לפקיד הסעד תשובות כנות ומלאות, זולת אם התשובה עלולה להפלילו; ורשאי פקיד הסעד, אם הורשה לכך על-ידי צו בית-המשפט, להיכנס לכל מקום בו נמצא או עשוי להימצא אדם כאמור."

7. אישור הסכמים ופעולות על-פי חוק הכשרות המשפטית
7.1 אישור פעולות קטין
סעיף 7 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי "פעולה משפטית של קטין טעונה אישור בית-המשפט אם היתה טעונה אישור כזה אילו נעשתה בידי נציגו; ואין תוקף לפעולה כל עוד לא בא עליה אישור בית- המשפט."

על משמעותה ותוקפה של פעולה שנעשתה על-ידי האפוטרופוס בשם קטין, ללא אישורו של בית-המשפט כבר נאמר:

"טול הסכם למכר מקרקעין שנעשה על-ידי אפוטרופוס של קטין בלא אישור בית-המשפט. חוזה כזה נעשה ללא סמכות (ראה ד"נ 17/75 נחול נ' לוי, פ"ד ל(2) 113 (1976)). אין הוא מחייב ואין הוא מזכה את הקטין. עם זאת, ניתן לראות בו כחוזה ובו תנאי המתלה את תוקפו באישור בית-המשפט" {בג"צ 6231/92 אלברט זגורי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4), 749 (1995); ע"א 112/79 שרף נ' אבער, פ"ד לד(3), 178, 187 (1980)}.

אישור בית-המשפט, נדרש הוא על-מנת לוודא כי עצם העסקה נעשתה לטובת החסוי. מעבר לכך קובע סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית פעולות בהם גם הורי הקטין {שעל דרך-הכלל משמשים נציגיו} אינם מוסמכים לייצג את הקטין בלי שבית-המשפט אישר את הפעולה מראש:

"(1) העברה, שיעבוד, חלוקה או חיסול של יחידה משקית בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר, או של דירה;
(2) פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על-פי חוק;
(3) נתינת מתנות, זולת מתנות ותרומות הניתנות לפי הנהוג בנסיבות העניין;
(4) נתינת ערבות;
(5) פעולה משפטית בין הקטין לבין הוריו או קרובי הוריו, זולת קבלת מתנות הניתנות לקטין."

סעיף 7 לחוק הכשרות המשפטית עוסק בפעולות בהם גם לנציג לא היתה סמכות לבצע ללא אישור בית-המשפט, אם היה עושה את הפעולה עבור עצמו וסעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית עוסק בפעולות שאם היה ההורה עושה בשבילו הוא היה בעל סמכות לכך, אך כאשר הוא עושה את הפעולה עבור ילדו, יש צורך באישור בית-המשפט.

8. סופיות פסק-הדין בנוגע לחוק הכשרות המשפטית
סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי "בית-המשפט רשאי לשנות או לבטל החלטותיו לפי חוק זה אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שנתן החלטתו."

9. סמכות בינלאומית והמשפט הבינלאומי הפרטי
לעניין חוק הכשרות המשפטית קובע סעיף 76 לחוק הכשרות המשפטית את סמכות בתי-המשפט לענייני משפחה בישראל מבחינה בין-לאומית, על פיו:

"בתי-המשפט בישראל מוסמכים -
(1) להכריז אדם פסול-דין או לבטל הכרזת פסלות אם מקום מושבו או מקום מגוריו של האדם הוא בישראל;
(2) לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל."

מבחינת המשפט הבינלאומי הפרטי קובע סעיף 77 לחוק הכשרות המשפטית כי על ענייני החוק יחול דין מקום מושבו של הקטין, פסול-הדין, או החסוי; אולם -

"(1) פעולה משפטית שנעשתה בישראל על-ידי אדם שכשרותו המשפטית מוגבלת או נשללה והיא מן הפעולות שדרכם של בני-אדם כאלה לעשות כמותן, וכן פעולה משפטית שנעשתה בישראל בין אדם שכשרותו המשפטית מוגבלת או נשללה לבין מי שלא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, תהא בת-תוקף זולת אם היה בה משום נזק של ממש לאותו אדם או לרכושו.
(2) לעניין פעולה שנעשתה בישראל על-ידי הוריו של קטין או על-ידי אפוטרופוס אין לטעון כלפי צד שלישי שסמכותם של ההורים או של האפוטרופוס היתה מצומצמת מן הסמכות הנתונה להם לפי חוק זה, זולת אם אותו צד ידע או היה עליו לדעת על כך."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תובענה בענייני משמורת, חינוך, ביקור, הבטחת קשר, יציאת הקטין מהארץ וחוק הכשרות המשפטית