פירוק דרך מכירה (סעיף 40 לחוק המקרקעין)

1. כללי
סעיף 40 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"40. פירוק דרך מכירה
(א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית-המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.
(ב) המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית-המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין."

עקרון היסוד בפירוק שיתוף, הקבוע בסעיף 37 לחוק המקרקעין, הוא שכל שותף יכול ורשאי להביא לפירוק השיתוף. המחוקק מורה, כי בראש ובראשונה יש לנסות בכל דרך, לבצע את הפירוק על דרך של חלוקה בעין, זאת כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, ואז יזכה כל שותף בחלקו היחסי כחלקו בשותפות.

אולם, בית-המשפט לא יורה על חלוקה בעין של מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה וכן לא יורה על חלוקה בעין אם נוכח לדעת, כי "חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים". במקרים אלה, יהיה פירוק השיתוף על דרך של מכירה פומבית למרבה במחיר.

בנוסף לכך, כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, המבקש שלא תהא חלוקה בעין, נושא ב השכנוע, והוא חייב להצביע על דרך אחרת "יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין."

לבסוף: מתוך שהפרימאט הוא בחלוקת מקרקעין בעין, הלכה היא כי המבקש שלא תהא חלוקה בעין, עליו השכנוע. ובלשונו של השופט חיים כהן ב- ע"א 587/78 {פרשת רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3), 33 (1979)}:

"... הטוען שמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או הטוען כי חלוקה בעין תגרום למי מן השותפים הפסד, עליו הראיה. הכלל הוא ששיתוף מקרקעין מתפרק בדרך של חלוקה בעין; כל דרך אחרת של פירוק היא בגדר יוצא מן הכלל..."
{ת"א (רמ') 1243/96 אולפינר שמואל נ' סגל אריה ו- 44 אח', תק-של 2003(2), 17 (2003)}

השופט ח' כהן ב- ע"א 587/78 {חגי רוטשילד ואח' נ' שלמה פרנק פ"ד לג(3) 33 (1979)} מבאר מהו הפירוש ל"חלוקה בעין", באומרו:

"חלוקה בעין", פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת - להבדילה מבעלות משותפת - על חלק מסויים מתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות. לפי סעיף 54 לחוק, הרי כל דירה בבית משותף משמשת 'נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעסקאות' - ועל-כן חלוקת בית לדירות נפרדות ורישומו כבית משותף, הרי היא בגדר "חלוקה בעין" כמשמעותה בסעיף 39(א)."

לעניין זה, אין נפקא מינה שבמסגרת הבית המשותף נשארת בעינה מעין "שותפות" מסויימת בין השותפים הקודמים, ואין דרכיהם נפרדות לחלוטין. במידה זו או אחרת אמורים הדברים בכל חלוקה בעין, שהרי נשארים השותפים הקודמים שכנים קרובים, ובתוקף שכנותם ייתכן גם בעלי זיקות הנאה וזכויות הדדיות שבמיצר, ופירוק השיתוף שביניהם אינו מביא בהכרח לידי פירוד פיסי. עיקרו של פירוק השיתוף הוא בהפרדת זכויות הבעלות והפרדה זו ניתן להשיג במלואה על-ידי החלוקה בדרך של רישום הבית כבית משותף.

סעיף 40(א) לחוק המקרקעין מציין שני תנאים, אותם על המבקש את מכירת המקרקעין להוכיח, עובר לפירוקם:

תנאי ראשון, יש להוכיח, כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה
בתי-המשפט אינם ממהרים לקבוע, כי החלוקה בעין אינה אפשרית. בראש ובראשונה, יש בידיהם כלים מכוח החוק, כגון תשלומי איזון, רישום זיקת הנאה וכו', ובשנית, יש להוכיח לבית-המשפט, כי פיזית המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה. בדרך-כלל סוגיה זו ניתנת לפתרון על-ידי חוות-דעת מומחה.

בנוסף, גם בית-המשפט לא ימהר להחליט כי הרישום אינו אפשרי במקרה עובדתי פלוני. אולם מאידך, הסוגיה, האם המקרקעין ניתנים לחלוקה אם לאו, תיבחן על-פי מצב הדברים הקיים באותה עת, ולא על-פי השאלה האם הדבר ניתן תיאורטית לאחר הכנת תוכניות מפורטות שטרם הוכנו.
תנאי שני, הפסד ניכר
כמו-כן יצטרך, המבקש לבצע את הפירוק על דרך של מכירה, להוכיח, כי החלוקה, גם במקום בו היא אפשרית, תגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם. ההוכחה מוטל על מבקש המכירה עובר למכירה.

לצורך בחינה מה נחשב ל"הפסד ניכר", יש שני עקרונות מנחים:

א. הפסד ניכר הוא הפסד כתוצאה מעצם החלוקה - הפסד כתוצאה מפירוק החלקה, כמו, תשלום מס שבח - אינו נחשב הפסד ניכר לצורך סעיף 40(א) לחוק המקרקעין.

ב. הפסד ניכר מתייחס להפסד בפועל ולא לאובדן רווחים עתידיים - לעיתים, ניתן להשביח את המקרקעין בטרם הפירוק. לדוגמה, מכירת קרקע מחוייבת במס שבח. אולם אם ניתן לבנות על המקרקעין בית דירות, לא רק שמשביחים את ערכם של המקרקעין, אלא שניתן לעיתים ליהנות גם מפטור ממס שבח במכירת דירת מגורים. האם הסירוב של שותף להיכנס להרפתקה כזו גורר "הפסד ניכר" כמשמעו בסעיף זה? בית-המשפט נוטה לפסוק כי בדרך-כלל, במיוחד לאור טבעם הפסיבי של יחסי השיתוף במקרקעין, לא ניתן לכפות על שותף להשביח את המקרקעין, במילים אחרות, לא ניתן להפוך את עורה של הבעלות המשותפת מפסיבית לאקטיבית, ולכן בדרך-כלל ניטה לומר, כי הפסד ניכר מתייחס לחסרון כיס ולא לאבדן רווחים עקב אי-מימוש פוטנציאל.

ב- רע"א 1017/97 {יצחק רידלביץ ואח' נ' יצחק מודעי ואח', פ"ד נב(4), 625 (1998)} התבררה תביעה לפירוק שיתוף מקרקעין, על-ידי הפיכת בניין לבית משותף.

להלן נתייחס לחלק בפסק-הדין הדן ב"הפסד ניכר", כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין.

בית-המשפט העליון מבהיר, כי עיקרון היסוד בפירוק שיתוף הוא, שכל שותף יכול ורשאי להביא לפירוק השיתוף. המחוקק ציווה, כי יש לעשות הכול על-מנת להביא לכך שפירוק השיתוף יבוצע על דרך של חלוקה בעין, כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, ואז יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. אולם, בית-המשפט לא יורה על חלוקה בעין של מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה וכן לא יורה על חלוקה בעין אם נוכח לדעת כי "חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים...".

במקרים אלה, יבוצע פירוק השיתוף כדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, במכירה פומבית. בית-המשפט מציין, כי כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, מי שמבקש שלא תבוצע חלוקה בעין עליו השכנוע.

בית-המשפט העליון, דן בשאלה מהו אותו "הפסד ניכר", עליו מדבר סעיף 40(א) לחוק המקרקעין, ופוסק, כי על ההפסד להיגרם כתוצאה מהפירוק עצמו, באומרו:

"האם הוא הפסד של נזק הנגרם כתוצאה מהחלוקה עצמה או גם הפסד של היעדר רווח, כאשר מכירת הנכס עשויה להכניס רווח יותר מאשר חלוקתו בין השותפים. בהתחשב בכך כי עיקרון החלוקה בעין הינו עיקרון "חזק" בעל עוצמה מכל העקרונות האחרים, הרי בדרך-כלל צריכה להיות חלוקה בעין ויש לתת פירוש מצמצם למושג הפסד או הפסד ניכר. יחד-עם-זאת, אין לשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים יחרגו מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" להפסד שהוא יותר מאשר נזק הנובע מן החלוקה עצמה. אך אין פירושה של יכולת בעלים משותף לכפות את פירוק השותפות כי זכאי הוא "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" לבצע עסקות מקרקעין מניבות רווחים, עסקות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על מבקש הפירוק לצמצם עצמו, ככל הניתן, במסגרת הבעלות הקניינית, ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, לנקוט בדרך הראויה לכך ולא בדרך של פירוק שותפות."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 28181/98 {משה לוי ואח' נ' חיים נגר ואח', תק-של 2005(1), 29156 (2005)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף על-ידי רישום בית כמשותף, ובמסגרתה נדונה השאלה, מה נחשב ל"הפסד ניכר", לצורך סעיף 40(א) לחוק המקרקעין?

בפסק-הדין טענו התובעים, כי פירוק בדרך של רישום הבניין כבית משותף יגרור בעקבותיו הפסד ניכר לשותפים, זאת בשל היעדר אפשרות לנצל את זכויות הבניה במקרקעין אם לא ייהרס.

בית-המשפט מתייחס לטענה זו ופוסק, כי ההפסד אליו מתכוונים התובעים, אינו הפסד ישיר הנובע מחלוקת הנכס בדרך זו או אחרת, אלא הוא בגדר "מניעת רווחים עתידיים". מניעה כזאת אינה בגדר "הפסד ניכר" כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק. על כך נאמר:

"ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. יחד-עם-זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של 'הפסד ניכר' ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עיקרון היסוד של החלוקה בעין. ... על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית.

ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו..... אם שווי רכושם של השותפים לאחר החלוקה בעין, יהיה כשווי רכושם לפני החלוקה בעין, לא ייאמר - לדעתי - כי נגרם להם הפסד כהוראתו בחוק. לא-כל-שכן כי נגרם להם הפסד ניכר."

בית-המשפט משליך דברים אלו למקרה דנן, ובהסתמכו על נימוקים שונים, מגיע למסקנה, לפיה אין מקום להורות על רישום הנכס כבית משותף.

כב' השופטת ענת ברון מתייחסת לסעיפים 39 ו- 40 לחוק המקרקעין, ופוסקת כי מהוראות הסעיפים נלמד, כי הדרך העדיפה לפירוק שיתוף הינה חלוקה בעין, ומכירת מקרקעין, תתבצע, רק כאשר יוכח כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם נוכח בית-המשפט, כי המכירה תגרום הפסד ניכר לשותפים או למי מהם.

את שאלת ה"הפסד הניכר" בוחנת, כב' השופטת ענת ברון, לאור הוראת סעיף 39(ב) לחוק, במובן זה שבמידה וניתן למנוע את ההפסד בדרך של תשלומי איזון, עדיף הפירוק בדרך של חלוקה בעין.

בית-המשפט ציטט את האמור ב- ע"א 725/82 {מאירה ריינר ואח' נ' ליב דוד קומיסר, עורך דין, פ"ד לז(3), 131 (1983)} שם נפסק, כי:

"באין הסכמה על אופן פירוק השיתוף, דרך החלוקה של מקרקעין הניתנים לחלוקה היא פירוק השיתוף על-ידי חלוקה בעין. זו הוראת סעיף 39(א) של חוק המקרקעין. רק אם המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם בית-המשפט נוכח, כי חלוקה בעין תגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, רק אז יהיה הפירוק בדרך של מכירת הנכסים וחלוקת הפדיון, כאמור בסעיף 40(א) של החוק."

הנטל להוכיח, כי לא ניתן לבצע חלוקה בעין, או שהיא תגרום הפסד ניכר לאחד השותפים, מוטל על הטוען זאת.

כמו-כן צויין, כי חוק המקרקעין נותן משקל יתר לזכות הבעלות במקרקעין, ולא בקלות כופה על בעל המקרקעין להסתפק בכסף כתחליף לקניינו, לכן קובע החוק, כי אין להיזקק למכירה במקום חלוקה בעין, כשחלוקה בעין אפשרית (סעיף 39(א) לחוק).

חוק המקרקעין מדבר ב"מקרקעין". בסעיף ההגדרות בחוק, אין מענה קונקרטי לשאלה מהי יחידת ההתייחסות של החוק. אולם, מתוך עיון בחוק בכללותו, במיוחד בפרק הדן במרשם, ההתייחסות היא ליחידת רישום, קרי, חלקה פלונית בגוש פלוני. בהקשר זה צוטטו דברי הנשיא שמגר (כתוארו אז) ב- בר"ע 101/86 {מוסא קדמאני ואח' נ' וסילה סלים אבו-אלחאג' ואח', פ"ד מ(1), 613 (1986)}:

"סיכומה של נקודה זו: היחידה - לגביה מכירים בשותפות בבעלות היא זו המוכרת על-פי החוק על יסוד מרשם המקרקעין, לא גדולה הימנה ולא קטנה הימנה. ממילא מתייחס גם הפירוק לאותה מסגרת פורמלית."

ב- ת"א (יר') 3348/01 מוניק טובול ואח' נ' טובה גרינברג ואח', תק-מח 2005(4), 7169 (2005)} בפסק-דינו של כב' השופט משה דרורי דובר, בין השאר, על השיקולים של השותפים עובר לפירוק השיתוף, באומרו:

"ראוי להביא את הגישה העקרונית של בית-המשפט העליון ושל המלומדים בתחום דיני הקניין (דברי השופט, כתוארו אז, מ' לנדוי, ב- ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חב' קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1), 454, 457 (1975):

"אמרתי שהמשיבים, כמו כל בעל משותף, זכאים למחיר הוגן עבור חלקיהם לפי ערכם בעת המכירה. אין הם זכאים לדחיית המכירה מן הטעם, שבעתיד עשוי ערך הרכוש לעלות וחבל שלא להמתין עד לעליית ערך כזאת. זה נובע ברורות מהוראת היסוד שבסעיף 37(א) של חוק המקרקעין, כי "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף". "בכל עת" נאמר, ולא בעת ששותפיו יסכימו לפירוק, יהיו הטעמים לאי-הסכמתם בהווה אשר יהיו (זכות זו ניתנת אמנם להגבלה בהסכם שיתוף, אך גם זאת בכפוף לאמור בסעיף 37(ב))."

ב- ע"א 587/78 {חגי רוטשילד ואח' נ' שלמה פרנק, פ"ד לג(3), 33 (1979)} התבררה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין על-ידי רישומו כבית משותף.
בעלי הדין הם בעלים משותפים של בית שבו 14 דירות. המשיב הגיש בקשה לפירוק השיתוף על-ידי רישום הבית כבית משותף וחלוקת הדירות בין הבעלים. הערכאות דלמטה נענו לבקשה והמערערים קיבלו רשות ערעור בשאלה "האם רשאי היה בית-המשפט להורות על פירוק השיתוף דרך הפיכת הנכס לבית משותף לפי סעיף 42 לחוק המקרקעין, בלי שיוכח שמכירתו של הבית כאמור בסעיף 40 לחוק הנ"ל תגרום נזק ניכר לאחד השותפים.

בית-המשפט העליון השיב בחיוב על השאלה וקבע כי בדין הורה בית-המשפט קמא על הפירוק בדרך של רישום בית משותף ולא בדרך של מכירה.

השופט ח' כהן בפסק-דינו ציין כי מלשון הסעיפים 39, 40 ו- 42 לחוק המקרקעין ברור, כי חלוקה בעין עדיפה על מכירת הנכס ודין רישום בית משותף כדין חלוקה בעין.

על בית-המשפט להעדיף חלוקה בדרך של רישום בית משותף על פני מכירת הנכס, אלא-אם-כן הוכרז "כי חלוקה בעין תגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם".

מ"מ הנשיא לנדוי קבע, כי אין לפרש את סעיפים 39, 40 ו- 42 לחוק המקרקעין, כאילו בדרך-כלל יש להעדיף את דרך המכירה על הפיכתו של נכס לבית משותף. מניסוחם של הסעיפים עולה שאין עדיפות מעיקרא לסעיף 40 המדבר על מכירת הנכס, על פני סעיף 42 המדבר על חלוקתו בדרך של רישום בית משותף.

סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע:

"(ב) המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית-המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין."

הסעיף דן בהליך המכירה, וקובע שהמכירה תבוצע בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים, קרי: הוצאה לפועל, זולת אם בית-המשפט יורה על דרך "יעילה וצודקת יותר" בנסיבות המקרה.

הדרך "היעילה והצודקת" אליה מכוון הסעיף, היא בראש ובראשונה דרכו של החוק, מטרת המחוקק שהליכי המכירה יתנהלו במהירות, ויעוררו כמה שפחות מחלוקות.

בעבר, הדרך שהייתה נוהגת לביצוע המכירה הייתה מכירה פומבית לשותפים. כיום, נוהגת דרך משולבת - בתחילה הגשת הצעות בכתב, כמו במכרז, ולאחר מכן התמחרות פומבית בין המציעים.

הפרוצידורה נמצאת בסעיפים 33 ואילך לחוק ההוצאה לפועל, ובנוסף תקנות 62 ואילך לתקנות ההוצאה לפועל (ולעיתים יחול הפרק המתייחס לכונס נכסים - תקנות 80 ואילך).

יש לציין, כי הליכי המכירה יתנהלו על-ידי בית-המשפט ולא על-ידי ההוצאה לפועל.

יש ליתן עדיפות לביצוע המכירה על-פי הקווים המותנים בחוק ההוצאה לפועל, ורק במקרים מיוחדים יש לסטות מכך. לדוגמה - במקרים שמדובר במקרקעין שהטיפול דורש זאת, ניתן למנות מנהלים, ובמקרה הפוך, כאשר מדובר במקרקעין זולים שהליך המכירה אמור להיות פשוט, אפשר לפשט את ההליכים. ובכל מקרה הנטל - לצורך סטיה מנוהל המכירה הרגיל - מוטל על המבקש זאת. גם במקרים מיוחדים ומורכבים יותר, בית-המשפט יעדיף ביצוע הפרוצידורה המותווית בחוק ולא לבחור דרכים אחרות.

דוגמה למקרה כזה ניתן למצוא ב- ע"א 190/73 {ראובן חזקיהו ו- 7 אח' נ' יעקב שרף, פ"ד כח(2), 44 (1974)} שם נדונו הסדרים לחלוקת מקרקעין משותפים שאינם ניתנים לחלוקה בעין.

פסק-הדין עסק בשלושה שותפים. שניים מהם, המערערים, קבלנים בעלי אמצעים, רכשו מחצית חלקת קרקע אשר מחציתה השניה הייתה בידי המשיב מזה למעלה מ- 20 שנה והציעו למשיב לרכוש גם את חלקו או למכור לו את חלקם. משלא הגיעו לידי הסכם הגישו המערערים תביעת חלוקה בבית-המשפט השלום. שם נקבע, כי החלקה איננה ניתנת לחלוקה בעין והורה על מכירת החלקה בין הצדדים לבין עצמם בדרך של מכירה תחרותית לכל המרבה במחיר.

בית-המשפט מצא דרך זו "יעילה וצודקת" כאמור בסעיף 40(ב) לחוק המקרקעין.

ערעור שהוגש, על-ידי המשיב, לבית-המשפט המחוזי, התקבל ונפסק שלא היה מקום להחליט על מכירה תחרותית אלא על-פי בקשת אחד מבעלי הדין שנומקה והוכחה ולא מיוזמת בית-המשפט ועל דעת עצמו בלבד. בית-המשפט המחוזי סבר כי מן הדין לבצע את החלוקה בדרך הרגילה הקבועה בחוק, היינו באמצעות מכירה כמו בהוצל"פ, על-כך הערעור.

דעת הרוב, בבית-המשפט העליון, מפי כב' השופט עציוני, קבעה, כי "הדרך היעילה והצודקת" בה מדבר סעיף 40 לחוק המקרקעין, היא חריג לכלל. הכלל הוא הקבוע בסעיף 40 לחוק המקרקעין קובע, כי חלוקת מקרקעין, כאשר המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, במכירה פומבית.

בעבר היה נהוג, על-פי חוק המקרקעין, להציע את הנכס למכירה לשותפים, אולם כלל זה אינו קיים עוד ואין המחוקק מבקש להוסיף וללכת על פיו. כיום, הדרך הרגילה היא מכירה פומבית. אכן קיימת אפשרות לנקוט בדרך אחרת, אם היא נראית יעילה וצודקת בנסיבות העניין, אך מי שמבקש לחרוג בדרך זו, עליו מוטלת חובת ההוכחה שדרך זו יעילה וצודקת יותר ממכירה פומבית.

כב' השופט עציוני מציין, כי במקרה דנן, כאשר צד אחד הוא בעל אמצעים והצד השני איננו בעל אמצעים, אין זה נכון לומר שמכירה בין השותפים בדרך תחרותית היא יעילה וצודקת.

ב- ע"א (ת"א) 1209/05 {שלמה קרואני ואח' נ' שרה גיאת ואח', תק-מח 2006(1), 10515 (2006)} מציין בית-המשפט שהיה ניתן לסטות מן הכלל ולהורות על פירוק השיתוף באמצעות עריכת התמחרות בין השותפים, אך אף אחד מן השותפים לא העלה זאת ולא הוכיח כי דרך זו הינה הנכונה יותר בנסיבות העניין.

אין מניעה שבעלים של חלק מהמקרקעין ישתתף אף הוא בהתמחרות אולם על כך להודיע מפורשות {ע"א 623/71 גן בועז נ' אנגלנדר, פ"ד כז(1), 334 (1973)}.

ב- ע"א 190/73 {חזקיהו נ' שרף, פ"ד כח(2), 44 (1974)} בית-המשפט העליון נתן חשיבות לעוד שני היבטים, לפיהם תחרות פנימית בין שותפים היא דרך חריגה ואין לנקוט בה אלא בנסיבות מיוחדות, שכן שותף במקרקעין נטול אמצעים עלול להינזק במסגרתה, וכן למשל בפירוק שיתוף של דירת מגורים של בני זוג או בית המתנהל על ידיהם במשותף או משק חקלאי, ניתן לקרוא את הוראת סעיף 40(א) לחוק המקרקעין בעניין ביצוע הפירוק בדרך של מכירה יחד עם הוראת סעיף 101 לחוק המקרקעין, שעניינה זכות קדימה בין בני זוג. פרשנות זו מביאה לכך שניתן למכור את הנכס למרבה במחיר כשנשמרת לבן הזוג זכות קדימה לרכוש את חלקו של בן הזוג האחר.

ב- ע"א 319/74 {רובינשטיין נ' פיין, פ"ד ל(1), 454 (1975)} קבע כב' השופט לנדוי:

א. לפי סעיף 40ב לחוק המקרקעין תהיה המכירה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל.
ב. במכירת מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל קובעים את מכירם הנכון של המקרקעין על-פי שומה.
ג. לראש ההוצאה לפועל שיקול-דעת לאשר את המכירה או שלא למכרה.
ד. אם המחיר המוצע הוא ירוד, מתחת למחיר השומה, יש להניח שהוא ימנע מלאשר את המכירה.
ה. סעיף 37 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") מבהיר שהצעת קניה במחיר ירוד לא תאושר.

בפסק-דין זה סכום המכר המוצע נופל ב- 115,000 דולר מהערכת השמאי שמינה בית-המשפט.
השמאי העריך את המקרקעין בחוות-הדעת המעודכנת ב- 725,000 דולר. ניתנה רשות לבא-כוח הנתבע מס' 1 לשאול שאלות הבהרה את השמאי שמונה מטעם בית-המשפט, אולם בדיון הודיע שהוא מוותר על הגשת שאלות. על-כן, לא אושרה הצעת המכר של נתבע מס' 1.

ב- ע"א 1034/92 {רמות זיכרון בע"מ נ' וולף, תק-על 93(1), 84 (1993)} הדגיש כב' השופט שמגר:

א. כונס נכסים שנתמנה מטעם בית-משפט פועל מטעמו כעושה דברו ואינו סוכנו או שליחו של הצד אשר הציע או ביקש את מינויו.
ב. על הכונס להניח דעתו של בית-המשפט שפעל כדין ולטובת הכינוס.
ג. בית-המשפט אינו הכונס אלא המפקח על הכונס, והיוזמה לנקיטת צעדים רובצת על הכונס.
ד. הפיקוח של בית-משפט אינו פורמאלי אלא מהותי. בית-משפט בוחן את פרטי העסקה, טענות ומענות שהועלו, ורק אם נמצא בהן פסול מהותי ניתן לאשר את העסקה {השוו: ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי וולטקס, פ"ד כז(2), 393 (1973)}.

ב- בש"א (שלום ת"א) 208352/09 {בהרי פלוטקין רמת גן נ' פרוייקט אורנים (1992) בע"מ, תק-של 2009(2), 4939, 4941 (2009)} נקבע כי הכדאיות והיעילות הכלכלית, מצדיקות התמחרות, ולא מינוי כונס ומכירת המקרקעין על ידיו. על-ידי כך יתממש פירוק השיתוף במקרקעין במהרה, מבלי שלצדדים תיגרמנה הוצאות נוספות.

ב- ע"א (מחוזי ת"א) 3860/07 {בעלי זכויות בגוש 6884 חלקה נ' ויסמן שאול, תק-מח 2009(1), 1695 (2009)} בית-המשפט דחה את ערעור המערערים על פסק-דינו של בית-משפט השלום אשר דחה את את תביעת המערערים לכוף על המשיבים, בעלי זכויות המיעוט, למכור את זכויותיהם במקרקעין משותפים בדרך של מימוש זכויות המשיבים בלבד.

נקבע, כי מבחינת שיקולי צדק קיים יתרון מובהק לקיומה של התמחרות פנימית, ומניעתה עלולה לפגוע פגיעה של ממש בזכויותיהם הקנייניות של המשיבים, וכי על-אף שיעורן הנמוך של זכויותיהם ביחס לשלהם - עדיין ראויות הן להגנה.

2. סעיף 40 לחוק המקרקעין בראי דיני משפחה
ב- תמ"ש (נצ') 3760-02 {ה. (ר.) א.א. נ' א. ח. א.א.א. (יורש) פורסם באתר אינטרנט נבו (30.11.11)} מקרקעין רשומים בבעלות משופת של התובעים והנתבעים (בני משפחה אחת). לעניינם הכריע בית-המשפט כי הדרך הראויה לפירוק שיתוף במקרקעין בהתאם לחוק ולפסיקה (בהיעדר הסכמה בין השותפים) תיעשה רק כאשר חלוקה בעין אינה אפשרית או אם נוכח בית-המשפט כי המכירה תגרום הפסד ניכר לשותפים. במקרה דנן בית-משפט פסק כי המקרקעין יחולקו בעין בהתאם לחוות-דעת המומחה.

במקרים מסויימים אפילו שהמקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, בית-המשפט לא יורה על חלוקתם כאמור אם נוכח, כי החלוקה המוצעת תגרום הפסד ניכר לאחד השותפים.

נשאלת השאלה מהו הפסד ניכר? לא אחת נקבע, כי יש ליתן לביטוי "הפסד ניכר" משמעות מצומצמת. הפסד ניכר אין משמעותו "מניעת רווחים עתידיים", כגון תכניות בניין עיר עתידיות, אלא נזק ישיר שייגרם מן החלוקה. לא אחת נקבע, כי פירוק שיתוף בנכס בדרך של חלוקה בעין אינו בהכרח הדרך הטובה ביותר מבחינה עסקית-רווחית. אלא יש לבחור בדרך שתגן, ככל האפשר, על האינטרסים של השותפים, כל אחד בנפרד, וכולם יחד. את שאלת ה"הפסד הניכר" יש לבחון לאור הוראת סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין לפיה, אם ניתן למנוע את ההפסד בדרך של תשלומי איזון, עדיף הפירוק בדרך של חלוקה בעין.

בעניינו כפי שנאמר לעיל בית-משפט אימץ את חוות-דעת המודד, וכן אינו סבר כי חלוקת המקרקעין הנדונים בעין תגרום לנתבעים "הפסד ניכר" וכי אופן החלוקה המוצע יביא לקיפוחם.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פירוק דרך מכירה (סעיף 40 לחוק המקרקעין)