פירוק השיתוף בשל הקמת מחוברים שלא כדין (סעיף 46 לחוק המקרקעין)

1. כללי
סעיף 46 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"46. פירוק השיתוף בשל הקמת מחוברים שלא כדין
הקים שותף מחוברים במקרקעין המשותפים בלי שהיה זכאי-לכך על-פי דין או לפי הסכם עם יתר השותפים (להלן: שותף מקים), רשאי כל אחד משאר השותפים, על-אף כל הגבלה בהסכם השיתוף, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סימן ב'; לא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד', בשינויים המחוייבים."

סעיף זה קובע למעשה שתי אפשרויות לפעול כאשר שותף במקרקעין הקים מחוברים במקרקעין המשותפים ומבלי שהיה זכאי-לכך על-פי דין או על-פי הסכם:

האחת, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סעיף ב' לחוק המקרקעין, העוסק בפירוק שיתוף, סעיפים 37 עד 48 לחוק המקרקעין וזאת על-אף כל הגבלה הקיימת בהסכם השיתוף.

השניה, במקרה ולא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין, בניה ונטיעה במקרקעי הזולת, סעיפים 21 עד 26 לחוק המקרקעין.

2. פירוק מחוברים שהוקמו שלא כדין בענייני משפחה

ב- תמ"ש (ב"ש) 45382-03-10 {מ.מ.י נ' נ.מ.י פורסם באתר האינטרנט נבו (11.01.12)} הוגשה תביעה לסילוק יד של אח/גיס הטוען לרשות בלתי-הדירה. התובעים הינם בעל ואישה ואילו הנתבע הינו אחיו של התובע 1 וגיסה של התובעת 2.

הוריהם של התובע והנתבע רכשו נכס מקרקעין ברחוב פלוני בעיר אלמונית. על המדובר בית צמוד קרקע (להלן : "הבית" או "המקרקעין"). אין חולק, כי מדובר במבנה מגורים, כאשר בצמוד לו מצוי מבנה קטן בגודל של כ- 24 מ"ר אשר שימש את ההורים כמחסן ו"כחדר שירות" (להלן: "המחסן").

האב המנוח ערך ביום 02/07/07 צוואה בעדים ובמסגרתה ציווה את כל רכושו לרבות הבית לאימם של הצדדים תבדל"א (ראה סעיפים 2.1, 3 לצוואה). המנוח נלקח לבית עולמו חודשיים מאוחר יותר ביום 11.09.07 והותיר אחריו אישה ושבעה ילדים בגירים.

ביום 30.01.08 ניתן על-ידי בית-הדין הרבני האזורי בטבריה צו ירושה אחר המנוח. זה המקום לציין, כי מסיבה שלא הובררה לבית-המשפט, לא הוגשה בקשה לקיום הצוואה הגם שהיא הובאה לידיעת בית-הדין הרבני האזורי בטבריה. מכל מקום נרשם בצו הירושה, כי כל שבעת ילדי המנוח מסתלקים מעזבונו של המנוח לטובת אמם וניתן צו ירושה על יסוד הסתלקותם זו "וברוח צוואת המנוח".
בעקבות צו הירושה הועברו הזכויות במקרקעין על שם אימם של הצדדים (להלן: "האם") במלואן, ברם בשל אי-יכולתה לעמוד ב תשלום הלוואת המשכנתא שרבצה על הבית, היא ביקשה למכור הזכויות לצד ג'.

ביום 22.08.09 נערך ונחתם חוזה מכר מקרקעין במסגרתו מכרה האם את זכויותיה בבית לתובעים בתמורה ל- 579,000 שקלים.

אין חולק, כי האם קיבלה מלוא התמורה מהתובעים ובאמצעותה סילקה מלוא הלוואת המשכנתא שרבצה על הבית ולאחר מכן רכשה דירה אחרת בעיר פלונית בה היא מתגוררת עד היום בגפה. על-פי נסח לשכת רישום מקרקעין הועברו מלוא הזכויות בבית על שם התובעים.

כן אין חולק, כי לפני פטירת המנוח וגם לאחר מכן ואף לאחר העברת הזכויות לתובעים, התגורר הנתבע במחסן.

ביום 22.12.09 שלחו התובעים מכתב התראה לנתבע באמצעות עו"ד מ' לנקרי ודרשו ממנו לסלק את ידו לאלתר. הנתבע לא השיב למכתב זה.

ביום 25.03.10 הגישו התובעים תביעה זו לסילוק ידו של הנתבע מהמחסן וזאת בבית-המשפט השלום בטבריה. התביעה הועברה לבית-המשפט לענייני משפחה מטעמי סמכות עניינית (סכסוך שעילתו במשפחה בין אחים).

מחודש מאי 2011 ועד לאחרונה, הנתבע לא שהה במחסן הואיל ונעצר בחשד לסחיטה ואיומים של צד ג' אחר שאינו קשור לתיק זה ומאוחר יותר שהה במעצר בית אצל אחותו.

לטענת התובעים: התובעים הם הבעלים של מלוא הזכויות בבית. כי המקרקעין עליהם מצוי הבית, כוללים את המחסן וכי אין לנתבע זכויות כלשהן במחסן או בבית.

התובעים מבהירים, כי רכשו את הבית בעקבות פנייתה של האם אליהם לאחר שלא יכולה הייתה לעמוד עוד ב החזר הלוואת המשכנתא והעדיפה כי הבית "יישאר במשפחה" ולא יימכר לידיים זרות. לטעמם, בזכות התגייסותם, כוסתה הלוואת המשכנתא שרבצה על הבית במלואה וניתנה לאם אפשרות לעבור לדירה אחרת נקיה מהלוואות.

התובעים טוענים, כי חרף פניותיהם וחרף העובדה שהנתבע יודע שהזכויות בבית הועברו על שמם, הוא ממאן לפנות את המחסן. במסגרת סיכומיהם טענו התובעים, כי בעת רכישת הזכויות מהאם, הוסכם על-ידי הנתבע שיפנה המחסן מרצונו וניתנה לו לבקשתו שהות בת 3 חודשים לעשות כן (סעיף 3, 5 לסיכומי התובעים).

לטעמם, נגרמים להם נזקים מתמשכים בשל אי-פינוי המחסן שעה ששוכרים פוטנציאליים מסרבים לשכור את הבית, שעה שמדובר במחסן שיש להרוס אותו בשל היעדר היתר בניה והדבר לא מתאפשר בשל התנגדות הנתבע.

התובעים טוענים, כי הנתבע התגורר תקופה קצרה בת 6 עד 9 חודשים בלבד לפני פטירת המנוח בתוך המחסן ולמעשה השתלט עליו, הפך אותו ליחידת מגוריו והמשיך לגור שם גם לאחר פטירת אביו המנוח וזאת ללא שקיבל רשות מהם לעשות כן, וכן מעולם לא נתנו רשות לנתבע להתגורר במחסן אלא להחזיק בו לתקופת מעבר והתארגנות בת 3 חודשים בלבד (סעיף 27 לסיכומיהם). הם מוסיפים כי משנתברר להם שהנתבע אינו עומד בהתחייבותו לפנות המחסן לאחר 3 חודשים, ביטלו הרשות שניתנה לו באמצעות פנייה בכתב וכי אין הם חייבים בתשלום פיצוי כלשהו לנתבע אשר למעשה חייב להם דמי שימוש.

לטענת הנתבע: ראוי לציין כבר כעת, כי הנתבע העלה טענות "מן הגורן ומן היקב" (מלכים ב', פרק ו' כה-כז). טענותיו בכתב ההגנה סתרו טענותיו בכתב תשובה ואף במסגרת הסיכומים הועלו טענות חדשות ומפתיעות.

ביום 15.07.10 הגיש הנתבע כתב הגנה כשהוא מיוצג וטען בו 4 טענות מרכזיות:

א. הוא מתגורר במחסן מזה כ- 15 שנה.

ב. המחסן הינו למעשה יחידת דיור שנבנתה על ידו ובזיעת אפו ועל חשבונו.

ג. הוא קיבל רשות מאביו המנוח לבנות המחסן ולגור כדי שיוכל לסעוד את אביו כל עוד הוא חי (סעיף 6 לכתב ההגנה).

ד. המחסן אינו מהווה חלק מהבית (סעיף 10 לכתב ההגנה).

ביום 30.10.11 הגישה ב"כ הנוכחית של הנתבע כתב טענות נוסף בה נטענו טענות עובדתיות סותרות כדלהלן:

א. הנתבע מתגורר במחסן כ- 10 שנים (סעיף 2).

ב. המחסן צמוד לבית ומהווה חלק מגוש 15077 חלקה 28 (סעיף 1).
ג. הנתבע בנה לא רק את המחסן אלא הקים מסלעה לאורך 150 מ"ר וטיפח גינה צמודה לבית(סעיף 3).

כן נטענו טענות דומות לאלו שבכתב ההגנה ונוספות ולפיהן:

ד. הנתבע קיבל רשות להתגורר במחסן משני הוריו (סעיף 4).

ה. רצון המנוח היה שהבית יישאר לנתבע (סעיף 9).

ו. הנתבע לא היה מסתלק מעזבון אביו אילו ידע שבחתימה זו הוא מאבד זכויותיו ביחס לבית או למחסן (סעיפים 15-14).

ז. מאז פטירת המנוח, התובע ואח' אינם מרפים ממנו בבקשה שיפנה את המחסן (סעיף 12).

ח. הנתבע לא ידע שהבית נמכר מאמו לתובעים עד שהראשונה העתיקה מקום מגוריה ומכירת הבית נעשתה באופן חשאי ללא פומבי (סעיף 23).

ט. ניתנה לו רשות בלתי-הדירה מהוריו במחסן ולחילופין, אם מדובר בבר-רשות (הדירה), כי אז יש לפצותו בגין השבחת הבית בכ- 200,000 שקלים לפחות (עלות ההשקעה שהוערכה על-ידי הנתבע (סעיפים 35 עד 44).

ואילו במסגרת הסיכומים, חזרה ב"כ הנתבע על טענות הרשות הבלתי-הדירה ודרישת הפיצויים, אך הפעם גם נטען, כי נרקמה קנוניה בין האם לבין התובעים בכל הנוגע למכירת הזכויות בבית וסילוק הנתבע. עם-זאת לא הוסבר מהי הקנוניה גופה, אלא הועלו טענות המלמדות על קיומה של קנוניה אך לא לגבי מהות הקנוניה.

נטען על-ידי הנתבע בסיכומיו כי התובעים רכשו הבית מהאם במחיר לא ריאלי; כי המשכנתא שולמה שנה קודם הרכישה; כי התובע העיד שידע שכספי המשכנתא יחזרו אליו; כי התובעים רכשו הבית בידיעה שיש בו בר-רשות. גם אם כל אלה רסיסי אמת צרופה, לא הובררה לבית-המשפט מהי הקנוניה הנטענת ומדוע היא לא הועלתה בשלב מוקדם יותר במהלך הדיון. אלא שחמור מכך, העלאת טענת הקנוניה שומטת הבסיס תחת טענות ההגנה של הנתבע. אם הייתה קנוניה של האם ושל התובעים לסלקו, משמע, לא ייתכן שהם הרשו לו להמשיך ולעשות שימוש במחסן לאחר הסכם המכר. שכן ממה נפשך? מדוע שירקחו האם ובנה התובע קנוניה לסילוק הנתבע אם מסרו לו את רשותם (כל אחד בתורו בהיותו הבעלים) כי ימשיך לעשות שימוש במחסן?

זאת-ועוד, לא הובאה כל ראיה אובייקטיבית לקיומה של הקנוניה. לא הוכח שהבית נמכר "בנזיד עדשים" או במחיר בלתי-ריאלי. התובעים מעולם לא טענו, כי לא ידעו שהנתבע מחזיק במחסן ומסרב להתפנות. הם גם לא הכחישו כי הנתבע קיבל רשות מהאב המנוח להתגורר במחסן. משכך לא ברור לאיזו קנוניה מכוון הנתבע.

משעה שהנתבע חזר בו מהטענה שהועלתה בכתב ההגנה ולפיה, הוא הבעלים של המחסן (ו/או הבית) והואיל והוא שב וטען כי ניתנה לו רשות לשהות במחסן וזוהי עמדתו לאורך כל הדרך (מכתב ההגנה, דרך תצהירו, כתב התשובה והסיכומים), הרי שיש לבחון את מעמדו ואת זכותו במחסן משתי זויות בחינה אפשריות, הן לפי דיני השאילה והן לפי דיני רישיון במקרקעין.

סביר להניח, כי אין לפנות לדיני הרישיון במקרקעין לאור עיקרון רשימת הזכויות הסגורה שבחוק המקרקעין (ראה סעיף 161 לחוק זה).

במקום אחר דן בית-משפט באריכות בצורך ובאפשרות להתנתק ממוסד הרישיון במקרקעין זה וזאת בפרט לאור המהפכה החוקתית {ראה: תמ"ש (טב') 40129-10-10 ר.ש. נ' ו.ח., פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.11)}. באותו מקרה נקבע כך:

"בהתאם לדרישת המחוקק בחוקקו את חוק השכירות, בדומה למלומדים פרופ' ויסמן ופרופ' דויטש ובאנלוגיה למהלך של גדולי הפוסקים, כב' השופטים דורנר וברק בעניין ארד נ' אלוני, כך מבקש גם אנוכי הקטן להתנתק משורשי המשפט המקובל האנגלי ולשאול האם חוק המקרקעין, חוק השכירות וחוק החוזים מוסרים בידינו כלים ופתרונות ראויים וברי יישום להתמודדות עם הסיטואציה שבה ניתנת זכות שימוש אישית (והחזקה) על-ידי הבעלים ובפרט כאשר עסקינן בבעלי דין שהם בני משפחה. בהקשר המשפחתי, סברה פרופ' זלצמן, כי שימור מוסד הרשות הינו נחוץ, שעה שהבעלים מעוניין להעניק זכות שימוש אישית מכוח יחסי הקרבה (זלצמן לעיל, 40). ברם לשיטתי, הפתרון מצוי גם בחקיקה האזרחית ומצער בדיני תם הלב ושיקולי הצדק שניתן לעשות בהם שימוש במידת הצורך כפי שעוד יבואר. ודוק, אין מדובר בפלפול מושגי גרידא. בענייננו, עסקינן בהגדרת הזכות שיש לצד ג' ובענייננו בן משפחה, לעשות שימוש במקרקעין המצויים בבעלות בן משפחתו האחר ובקביעת נוסחת איזון שבגדרה רשאי הבעלים לפגוע בזכות של המשתמש במקרקעיו (ולהיפך). בעידן החוקתי, דומה כי הדיון הינו מתבקש. גם פרופ' דויטש סבור, כי יש לעבור מהבחינה הנקודתית של האיזון בין האינטרסים למבט הכולל של הזכות ועוצמתה הקניינית...
צידוק נוסף להינתקות מדיני הרישיון וקביעת מסגרת מושגית אחידה של זכויות מכוח החקיקה הינו העלאת זכות הקניין לרמה חוקתית וביצור ההגנה עליו מפני רשויות השלטון, לרבות הרשות השופטת (הקשר זה לא נדון נבחן במאמרה של פרופ' זלצמן)...

... מכל אלה נובעת החובה השיפוטית להגדיר ולדון בזכות השימוש, תוך זיקה להגנה החוקתית שזכה לה "הקניין" ובשל המבוכה השוררת בתחום זה לאור ההיזקקות השגרתית הנוהגת של הפסיקה להידרש למוסד ארכאי במקרקעין השואב עצמו מהמשפט האנגלי המקובל, חרף ניתוק הזיקה לזכויות שביושר לאחר חקיקת חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969."

לפיכך נקבע במקרה לעיל, כי יש לסווג את זכות השימוש (וההחזקה) ללא תמורה בנכס מקרקעין כזכות "שאילה".

נראה, כי מקום שעסקינן בשימוש ובהחזקה חינם במקרקעין, אין מדובר אלא בזכות השאילה, נשוא הוראת סעיף 26 לחוק השכירות. ומקום שמדובר בזכות שימוש חינם בלבד, הרי שמדובר בזכות שימוש גרידא, שמוסדרת אף היא בחוק השכירות והשאילה (מכוח הוראת סעיף 31 לחוק זה).

סעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 לעיל מגדיר את זכות השאילה כך:

"26. מהות השאילה
שאילה היא זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות, כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה."
והואיל וכאמור, יש והזכות היא אך זכות שימוש ולא זכות של החזקה, ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 לעיל הקובעת:

"הוראות פרק א' יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו, והוראות פרק ב' יחולו, בשינויים המחוייבים, על זכות כאמור שהוקנתה שלא בתמורה."

כן ראה בית-משפט לנכון לבחון האם ניתן להכיר בזכות שאילה בלתי-הדירה במקרקעין בדומה לרשות בלתי-הדירה.

זכות השאילה מוגדרת בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 כזכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות.

הקביעה כי השאילה (או שימוש גרידא) הינה בלתי ניתנת לביטול, מקנה לה מימד של צמיתות והדבר אינו מתיישב עם גישת המחוקק בחוק השכירות. נראה, כי מימד הצמיתות אינו מתיישב עם קיומה של זכות שמראש הוגבלה בחוק בכך שלא תהא ללא הגבלת זמן (סעיף 1 לחוק השכירות). לבעייתיות עיונית זו ניתן למצוא מזור בהישען על גישת פרופ' דויטש, לפיה יש להבחין בין חוזה לתקופה בלתי-מסויימת לבין חוזה לצמיתות. לשיטתו, מקום שעסקינן בחוזה להקניית זכות שימוש והחזקה ללא ציון מועד סיום ההתקשרות, אין מדובר בהענקת זכות לצמיתות, אלא בהקנייה שניתן לבטלה בכל עת בהודעה סבירה {דויטש, קניין, כרך ב', 312}. הקניה לצמיתות הינה הקניה מעבר לחייו של הנכס ודומה, כי לא בכך מדובר כאשר מבקשים לקבוע אם זכות שימוש הינה הדירה אם לאו.
לאור המהפכה החוקתית והעלאת ההגנה לזכות הקניין מחד גיסא ולאור הצורך בהתאמת הדין לצרכי החיים המשתנים ובפרט לדיני המשפחה הכה מיוחדים, בית-משפט קבוע מבחני עזר המקימים נוסחת איזון בין זכות השימוש לבין זכות הבעלות. מבחני העזר יסייעו לקבוע האם הפגיעה בקניין או הפגיעה של הקניין באינטרסים כגון הסתמכות וציפיות הצדדים, חורגת מתחום הסביר אם לאו {לדיון בדבר מימד האחריות החברתית של זכות הקניין והשפעתו על שיקולי התרת הפגיעה בו ראה: מיכאל בירנהק, "צדק קנייני: על שלושה מושגים של קניין", מחקרי משפט כא 439 תשס"ה- 2005}. יחד-עם-זאת שומה עלינו לזכור, כי בדיני הקניין, האיזון הראשוני נעשה כבר בחקיקה {ראה ברק השופט בחברה דמוקרטית, 269}. לפיכך האיזון שבית-המשפט יערוך הינו איזון משני בלבד.

המבחנים שצריכים לשמש את בית-המשפט בהפעלת שיקול-דעתו בבואו לבחון האם ראוי לפגוע בזכות הבעלות על דרך של קביעת זכות שימוש בלתי-הדירה צריכים להילמד (בהתאמה) מהעקרונות הכלליים של המדיניות המשפטית הנוהגת במשפט האזרחי כפי שמצאו ביטוי הן בסעיף 1 להצעת חוק דיני ממונות, הן מהפסיקה שדנה בסוגיית הרישיון הבלתי הדיר והן מהפסיקה בעניין האיזונים בין זכויות הבעלות בבתים משותפים {רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1), 199, 243-242 (1999)}. ברוב המקרים נמצא כי מדובר באיזונים שלקחו בחשבון את מעמדה של זכות הבעלות, את קיומה של זכות השימוש ואת אינטרס ההסתמכות והציפייה של שני הצדדים.

א. השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה (לא פגיעה בזכות של בר-רשות המקנה רשות לאחר כפגיעה בבעלים הנותן זכות שימוש במקרקעין שלו).
ב. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה.

השיקולים הראשון והשני מתיישבים עם העיקרון שנקבע בסעיף 1(4) להצעת חוק דיני ממונות ולפיה יש לשמור על זכויות מוקנות.

ג. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות.

ד. השיקול הרביעי הוא הגנה על אינטרס ההסתמכות והציפיה הלגיטימיים של הצדדים. כאן תישאל מה הייתה כוונת הצדדים למתן זכות השימוש וההחזקה, תנאי מתן הזכות, משך הזמן בו התקיימה הזכות בקרקע מבלי שהבעלים פעל לבטלה. האם בהסתמך על ציפיה זו השקיע המשתמש השקעות בנכס, כגון הקמת מבנה או שיפור מבנה קיים, ומה היקף ההשקעות; האם ההשקעות היו על דעת בעל המקרקעין ובשיתוף פעולה עימו; וכיו"ב {ראה גם: רע"א 2701/95 כנען נ' אלטיף, פ"ד נג(3), 151 (1999); ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4), 27 (2004); ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2), 419 (1995); ע"א 2836/90 בצר נ' נחמה, פ"ד מו(5), 184, 197 (1992); ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1), 321, 325 (1986); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2), 127, 133 (1977)}.

ה. השיקול החמישי עניינו הבטחת צדק, הגינות וסבירות במסגרת ההכרעה השיפוטית המתקבלת בסוגיית הדירותה של הזכות.

לעניין שיקולים א', ב' תיתפס זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט לרבות יכולתו לעשות שימוש בשיקולי הצדק נשוא שיקול ה' לעיל. אין בכך כדי לומר שלעולם לא תוכר זכות שימוש בלתי-הדירה במקרקעין, אך המקרים הם נדירים מאוד.

יישום הדין על העובדות שבפני בית-משפט מלמד כי גם אם כל טענותיו העובדתיות של הנתבע היו בגדר אמת צרופה, הרי שאין להכיר בזכות השימוש שניתנה לו כזכות בלתי הדירה.

ראשית, אם ניתנה לנתבע רשות לעשות שימוש במחסן על-ידי הבעלים החדשים (התובעים), הרי היא ניתנה לו למשך 3 חודשים כטענתם. מכאן שמדובר בזכות שאילה מוגבלת בזמן על-פי ההסכמות בין בעלי הדין. כידוע בהעברת מושכר, בא רוכש הזכויות במקומו של המשכיר בכל הנוגע ליחסי ההשאלה (ראה סעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, החל על יחסי השאלה מכוח סעיף 27 לאותו חוק). זאת-ועוד, אף אם מדובר במקרה בו לא סוכם זמן השאילה מראש בין התובעים לבין הנתבע, הם היו רשאים לסיימה תוך מתן הודעה לנתבע זמן סביר מראש (כאשר אין ספק שבמקרה דנן, ניתנה הודעה בכתב כבר במהלך שנת 2009 {ראה סעיף 29(ב) לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971} הקובע:

"27. סיום השאילה
"לא הוסכם על תקופת השאילה, או שהצדדים המשיכו לקיימה לאחר תום התקופה שהוסכם עליה בלי לקבוע תקופה חדשה, רשאי כל צד לסיים את השאילה על-ידי מתן הודעה לצד השני זמן סביר מראש."
זאת-ועוד, מבחינה עובדתית, קבלת הטיעון כי ניתנה לנתבע זכות שימוש מטעם התובעים מקלה ומיטיבה עם הנתבע אשר טוען חזור וטעון, כי התובעים אך ביקשו ממנו לפנות כל העת את המחסן (סעיף 12 לתשובת הנתבע מיום 30.10.11). רוצה לומר, כי לפי גישת הנתבע כלל לא ניתנה לו זכות שימוש על-ידי התובעים.

הזכות הנפגעת מבחינת התובעים, היא זכות הבעלות, זכות ההחזקה ואף הזכות להשכיר את ולמכור את הנכס לצד ג' (שהרי אף צד ג' לא יחפוץ לרכוש הבית בצירוף מחסן "תפוס"). הזכות הנפגעת של הנתבע הינה זכות השימוש ללא תמורה שהיא נחותה מזכויות התובעים.

הנתבע אינו מעוניין בזכות שימוש קצובה בזמן. הוא מעוניין בזכות שימוש בלתי-הדירה (ראה התבטאותו בפרוטוקול הדיון, כי אף אם יימכר הבית, הרוכש החדש יצטרך "להסתדר אתו" בעמ' 38, שורה 28). בכך הוא מבקש כרסום ופגיעה קשה ביותר בזכות הבעלות והשימוש של התובעים בבית ובכל השטח הצמוד לו.

עניין הציפיות וההסתמכות אף הוא נוטה לטובת התובעים: הנתבע עצמו טוען, כי התובעים ביקשו ממנו לפנות המחסן. התובעים טוענים, כי ביקשו ממנו לפנות המחסן בסמוך לאחר עריכת הסכם המכר עם האם (ראה מכתב התראה מיום 22.12.09). מדובר באקט מפורש וברור לפינוי שהתובעים נקטו בו זמן קצר לאחר שהאם העתיקה מקום מגוריה והם תפסו חזקה בבית. הנתבע לא בנה או שיפץ את המחסן ו/או את שטח הבית לאחר העברת הזכויות והחזקה בבית לידי התובעים ואם הוא עשה כן, נהיר כי הדבר לא נעשה על דעת התובעים; הנתבע לא יכול לטעון, כי הסתמך על רשות שנמסרה לו מהתובעים לאחר פטירת אביו (הרי הוא עצמו טוען לקנוניה נגדו שאינה יכולה להתיישב עם מתן רשות). ואף אם היה טוען כן, הרי מעדות התובע עולה כי מדובר בזכות שימוש מוגבלת למספר חודשים לצרכי התארגנות למציאת מקום דיור חליפי.

שיקולי צדק, הגינות וסבירות; קבלת טענות הנתבע והכרה בזכות שימוש בלתי-הדירה במחסן פוגעת קשות בזכות הבעלות וההחזקה של התובעים ומהווה פגיעה בלתי-מידתית בקניינם. אם ניתנה רשות כלשהי לנתבע - לפי שיטתו הוא - הרי היא ניתנה לו מאביו ולמצער משני הוריו. הוא אינו טוען לקיומה של רשות מצידו של התובעים. הוא אינו טוען לסיכום כלשהו עם התובעים. הוא טוען כי אלה ביקשו לפנותו כל העת. התובעים גילו סימני ייאוש מהחזקת המחסן על-ידי הנתבע והפרעתו לשוכרים והם שוקלים למכור את הבית לצד ג'. הנתבע אינו משלם חשמל או ארנונה בגין המחסן. ככל שמדובר בבניה בלתי-חוקית של המחסן (לא הוכחש על-ידי הנתבע), מתן זכות שימוש בלתי-הדירה על-ידי בית-המשפט כמותה כהכשרת חטא על פשע.

הנתבע יכול היה להעלות טענות של הגינות צדק וסבירות, אילו מי שביקשה לסלק ידו הייתה אמו עת הייתה הבעלים. עם-זאת, האם כבר אינה הבעלים של הנכס. האם העבירה כל זכויותיה לתובעים. עם העברת מלוא זכויותיה, פקעה גם הזכות ליתן זכות שימוש לצד ג' בבית או במחסן. זכות זו נתונה כיום רק לתובעים. לפיכך, אם בצדק עסקינן, הרי צודק יותר שהתובעים ששילמו ממיטב כספם עבור הזכויות בבית יתחילו גם ליהנות ממנו לאחר שנתיים ומחצה שהם מבקשים לסלק ידו של הנתבע ללא הצלחה.

לאור כל אלה, ניתן היה לקבל התביעה גם אם כל ראיותיו ועדויותיו של הנתבע היו תומכות בגרסתו.

אפשרות אחרת לבחון את מצב הדברים היא מכוח דיני הרישיון במקרקעין וזו הדרך שב"כ הצדדים ראו לנכון להציג טענותיהם.

גם על-פי מתווה נורמטיבי זה, אין תוחלת להגנת הנתבע ואין כל מקום להכיר בו כבעל רשות בלתי-הדירה במחסן.

המונח "בר-רשות" הוא ערטילאי ויש לצקת לתוכו תוכן על-פי מערכת הזכויות והחובות הצמודה לה {ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1991)}.

במאמרה של פרופ' זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב(א), (1995) 24, נרשם בהקשר זה כך:

"רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. "רשות במקרקעין" באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה ושימוש בנכס, או שימוש בלבד. כך, למשל, שכירות, שאילה או זיקת הנאה. הרשות נעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס. אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין (להלן: "רשות חוזית"), ואפשר שתינתן על-ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או שתלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן: "רשות גרידא")... רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע."

מדברים אלה ניתן להסיק, כי גם בדיני הרישיון במקרקעין ישנו מדרג היררכי המוסק מאופן הקניית הרשות. שונה דין "רשות גרידא" המוענקת כמחווה של רצון טוב שאין בצידה כוונה ליצור התחייבות חוזית ובעל המקרקעין רשאי לבטלה בכל עת, מדין "רשות חוזית" המצמיחה למקבלה זכות כלפי בעל המקרקעין ושהינה כפופה לתנאי ההסכם שמכוחו היא קיימת {ראו זלצמן לעיל}.

כאשר עסקינן "ברשות גרידא" שניתנה חינם ללא כל תמורה, הרי שאין זה הסכם במובן החוקי של המילה. ככזו, הרשות קיימת עקב רצונו החופשי של המרשה, ומתבטלת עם גילוי דעתו של זה, כי אינו מעוניין להמשיך בהענקת הרישיון. יוצא איפוא, כי בר-רשות מכוח רישיון שימוש ללא תמורה, צפוי בכל רגע נתון לדרישת סילוק יד, אף אם פעולתו בנכס נמשכה זמן רב {ראה לעניין זה ע"א 96/50 צינקי ואח' נ' ויקטור ואח', פ"ד ה(1), 474, 479 (1951); ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977); ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש, פ"ד לא(3), 210 (1977); פרופ' נינה זלצמן במאמרה לעיל בעמ' 57}.

על השאלה אם המדובר ברשות הדירה או בלתי-הדירה יש להשיב לאחר בחינת נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. יתכנו מקרים בהם ניתן רישיון בתמורה וחרף זאת תהא הזכות הדירה ויהיו מקרים בהם רישיון שלא בתמורה יצמיח זכות בלתי-הדירה להמשיך ולהחזיק במקרקעין {ת"א (חי') 3402/06 בדיע ג'ריס נ' פיירוז ג'יריס, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.10.10)}. הגם שייתכנו מקרים חריגים בהם רישיון שלא בתמורה יוכר כרישיון שאינו ניתן לביטול, הרי שקביעה כזו תיעשה אך במקרים נדירים וכאשר הוכח כי הייתה רשות מפורשת לשהיית המחזיק במקרקעין וכי האחרון הסתמך על רשות זו {ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2), 127, 132 (1977); ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים, פ"ד לט(2), 337, 341 (1985)}. בפסיקה מאוחרת יותר נפסק מפורשות שרשות חינם אינה יכולה ככלל להיות בלתי-הדירה וכי היא ניתנת לביטול בכל עת. עוד נקבע, בהסתמך על פסיקה קודמת, שהמגמה צריכה להיות צמצום מופעיה של רשות בלתי-הדירה ולא הרחבתם {ראה: רע"א 1156/02 חי נ' לידאי, פ"ד נז(3), 949 (2003)}.

כפי שעוד ייווכח מהראיות, אף הנתבע אינו סבור שניתנה לו רשות בלתי-הדירה במחסן מהוריו, שעה שהבית עמד להימכר לצד ג' אחר שאינו התובעים והנתבע היה מודע לכך שבמקרה כזה יידרש לפנות את הבית. לא נמצא כל טעם או סיבה להבדיל בין צד ג' זר לבין צד ג' שהוא אחיו של הנתבע. לא זה ולא זה נתנו לו להבין שתינתן לו הרשות להישאר במחסן. לא זה ולא זה העניקו לו רשות חוזית במחסן. לא זה ולא זה הבטיחו לו, כי יוכל להמשיך לעשות שימוש במחסן באם הם ירכשו הזכויות בבית. לא מזה ולא מזה הבין הנתבע, כי הוא יוכל להישאר לעד במחסן על בסיס רצון אביו המנוח או הסכמת אימו תבדל"א. על כל אלה נוסיף, כי אף לו הייתה ניתנת לנתבע רשות, הרי מדובר ברשות חינם ולאור הפסיקה לעיל, היא אינה יכולה להיות בלתי-הדירה ומכל מקום על בית-המשפט לעמוד על צמצום מופעי מקרים של רשות בלתי-הדירה ולא הרחבתם.

כך או אחרת, הנתבע לא השכיל להציג מקרה אחד דומה למקרה שלו, בו נקבע כי יש להכיר בזכות השימוש כרישיון בלתי-הדיר, אפילו אם נותן הרישיון המקורי מכר את זכויותיו במקרקעין לצד ג'. ודוק, אין מדובר בנחלה חקלאית או בבניה במושב, שאז קיימים הסדרים מיוחדים ופסיקה עניפה. מדובר בבית שזכויות הבעלות בו רשומות בלשכת רישום מקרקעין והן של התובעים.

דווקא לאור העובדה שרישיון הוכר "כזכות אישית", נקבע כי רישיון שכזה מטבעו ניתן ללא כל תמורה, ועל-כן ניתן לבטלו בכל עת, והינו בגדר זכות אישית בלבד, אשר אינה תקפה כלפי צדדים שלישיים {ראה: עמ"ש (ת"א) 1075-08 ח' נ' י', פורסם באתר האינטרנט נבו (02.02.11}.

ואף באותם מקרים נדירים וספורים בהם הוכרה רשות חינם כרשות לצמיתות, נקבע כי העובדה שניתן רישיון לצמיתות אין משמעותה בהכרח כי לא ניתן לפנות את בר-הרשות, ייתכן והמשמעות תהיה כי ניתן לפנות אך תמורת פיצוי הולם, וכפי שנעשה בפסק-דין ויימן לעיל {וראו גם ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן פ"ד לו(4), 403 (1982)}.

לאור כל אלה, התקבלה התביעה של התובעים לסילוק ידו של הנתבע, אלא-אם-כן תוכחנה מסכת עובדות כזו שתביא לכלל מסקנה כי ניתנה לנתבע רשות בלתי-הדירה וכי שיקולי הצדק אינם מאפשרים ביטולה כיום, חרף חילופי הבעלים.

טענת הנתבע, כי התגורר במחסן 15 שנים (ראה כתב ההגנה) או 10 שנים (ראה סיכומים ותצהירו) אינה נכונה. הרי ההורים של הצדדים רק רכשו הדירה בשנת 2003 ונכנסו להתגורר בה בשנת 2004 (עדות האם בעמ' 7 שורות 14-22; עדות התובע בעמ' 22 שורות 20-21). מכאן שאף אם מלכתחילה התגורר הנתבע במחסן, הוא גר שם לא יותר מ- 8 שנים (עדות הנתבע בעמ' 37 שורות 25-20).

התובעים טוענים, כי הנתבע התגורר במחסן ברציפות רק בין 6 ל- 9 חודשים עובר לפטירת האב המנוח, קרי מאז תחילת שנת 2007 וכחמש שנים בקירוב, נכון להיום. טענות אלו נתמכות בעדויות התובע, עדות האם ועדות העד מטעם הנתבע, מר ח. (עמ' 20 שורה 9 והשווה עם גרסה אחרת של עד זה בעמ' 22 שורה 10). הנתבע טוען, כי הוא התגורר במחסן תקופה ארוכה הרבה ביותר ולמעשה הוא עשה כן מאז נכנסו ההורים לגור בבית ולכן מדובר בתקופה של 8 שנים נכון להיום. לא ראה בית-משפט כל ממש בהבחנה האם הנתבע התגורר 5 או 8 שנים במחסן לצורך ההכרעה בתובענה. לא ההבדל בין שנתיים שלוש של מגורים במחסן יכריע אם עסקינן ברשות בלתי-הדירה או ברשות הדירה.

אימם של הצדדים טוענת, כי התירה שימוש ומגורים של הנתבע במחסן וכך גם האב אך זאת לא לצמיתות. היא העידה, כי האב המנוח יחד עמה ביקשו לשכור לנתבע דירה אחרת (עמ' 13 שורות 13-9).

משאלות ב"כ הנתבע את אם הצדדים עולה, כי הנתבע עצמו היה מודע לכך שהאם מוכרת זכויותיה בבית (ובמחסן) וציפה, כי יקבל חלק מהכספים (עמ' 15-13). בשאלות אלו, הציבה ב"כ הנתבע עדויות אחרות התומכות בטענת הנתבע לכאורה, כולל של אחיותיו ושל בנו. קו חקירה זה אינו מתיישב לכשעצמו עם קיומה של רשות בלתי-הדירה אלא עם הבנה והסכמה מפורשת של הנתבע, כי רשותו במחסן תסתיים עם מכירת הדירה וכי הוא יפנה המחסן.

האם העידה, כי כאשר ביקשה למכור הבית לצד ג', התכוונה למכור אותו עם המחסן ואף הכניסה המתעניינים ברכישה למחסן בו שהה הנתבע, כך שהוא ידע שאם הבית יימכר, גם הוא יידרש לפנות המחסן (עמ' 15 שורות 15-11).

זאת-ועוד, האם העידה, כי אילו המנוח היה בחיים אף הוא היה תומך בטענות התובעים, כי יש להוציא הנתבע מהמחסן שעה שהזכויות בו נמכרו לאח אחר (עמ' 16 שורה 21).

עדות התובע סתמה הגולל על טענת הקנוניה. הבית נרכש על-ידי התובעים ב-170,000$ כאשר ההורים רכשו אותו ב- 120,000 $ ושיפצו בעבור מספר עשרות אלפי שקלים בודדים. מכאן שמדובר ברכישה במחיר מלא ובתשלום תמורה מלאה בעלות גבוהה הרבה יותר מזו שבה נרכש הבית במקור על-ידי ההורים המנוחים.

בנוסף וחשוב מכך, בית-המשפט מקבל כמהימנים את דברי העד, כי בעת מתן צו הירושה כלל לא חשב לרכוש הדירה, כי לא רצה לעשות כן, מחשש לקנאה בין האחים וכי עשה כן רק לאחר שהאם פנתה אליו ולאחר שהוא קיבל הסכמת יתר האחים למהלך (עמ' 26, שורות 4-7, עמ' 25 שורות 2-10). טענת הנתבע בדבר קיומה של קנוניה שהביאה להדרתו מעזבון אביו היא מופרכת גם במישור הכלכלי: אילו הנתבע לא היה מסתלק מחלקו בעזבון לטובת אמו, כי אז חלקו היה לכל היותר 1/14 (שכן יש שבעה אחים ומחצית הזכויות בבית שייכות ממילא לאם). מכפלת מנה זו של הנתבע בשווי הבית (579,000 שקלים) כפי שנמכר לתובעים (בניכוי הלוואת המשכנתא שרבצה על הבית בשיעור של 237,000 שקלים) מלמדת, כי ניתן היה "לרכוש את הנתבע החוצה" בהליך פירוק שיתוף בין יורשים בעבור תשלום זניח של כ- 25,000 שקלים לכל היותר.

בהקשר יש לזכור כי בהמלצת בית-המשפט הסכימו התובעים לממן עבור הנתבע שכירות לשנה בסך של 2,000 שקלים בחודש (שכ"ד) באם יסכים לסלק ידו. סכום זה שווה ערך לחלקו בעזבון אפילו היה לו חלק בו כאמור.

בית-משפט מקבל את עדות התובע, כי הנתבע ידע ממנו שניתנה לו רשות קצובה בזמן בת מספר חודשים להתארגנות וזאת כיוון שאין לו כל קורת גג אחרת (עמ' 26 שורות 17-14). הדברים נשנו בעדותו של העד מספר פעמים .

גם טענת התובע, כי לא היה מסתכן ולוקח משכנתא בסכום של 400,000 שקלים כדי לרכוש נכס תפוס מתיישבת עם גרסתו זו.

עדות זו נתמכת בעדותו של הנתבע אשר נראה, כי לרגע אחד דלפה האמת מלשונו מבלי משים עת העיד כך:

"לפני שחתמתי על זה [על הסתלקות מעזבון אביו המנוח -א.ז.], גיסתי [התובעת - א.ז.] אמרה לי בפה מלא שאשאר שם במידה והם יקנו את הדירה.
שאלת בית-המשפט: אם זה מה שגיסתך אמרה לך אז איך אמרת שלא ידעת שאתה חותם על הבית?
ת. אני חתמתי בלי שום קשר לגיסתי. גיסתי אמרה לי את זה ללא שום קשר."
{עמ' 40 שורות 32-27}

לאורך כל הדרך טען הנתבע לקנוניה ולתרמית בכך שנאמר לו שבמסגרת חתימה על הסתלקות מעזבון אביו המנוח הוא מסתלק מזכותו בכספים לטובת האם. והנה בעדותו זו, יוצא כי לא זו בלבד שידע, כי הוא חותם גם על הסתלקות מזכויותיו בבית אביו המנוח לטובת אימו, אלא גם על כך שרשותו להחזיק בנכס פוקעת עם פטירת אביו והיא תלויה ברצון מי שקונה את הבית. עדות זו אינה מתיישבת עם טענה לרשות בלתי-הדירה.

מכל מקום, הנתבע ידע, כי אמו מתכננת למכור את הבית וראה את אחיו תולה שלט "למכירה", זאת בניגוד גמור לגרסתו בכתבי הטענות, כאילו מכירת הבית נעשתה בסוד גמור שהוסתר מפניו.

ניתוח הראיות מלמד בבירור, כי הנתבע ידע שאמו מתכוונת למכור הבית לצד ג' כולל המחסן. דווקא מעדות הנתבע ביחס לניסיון המכירה של הבית לצד ג' תוך הבטחת זכותו וזכות אמו להמשיך ולהתגורר בבית, ניתן להבין את ההיפך. כלומר, מקום בו לא הובטח לא מפורשות על-ידי קונה של הבית (במקרה זה התובעים), כי הוא יישאר לגור בבית, הוא הבין כי הרשות שניתנה לו על-ידי הוריו פקעה.

הרשות שניתנה לתובע הייתה רשות חינם. היא הייתה רשות מפורשת והסכמית כאשר האב המנוח היה בחיים. היא הייתה רשות מוסכמת למשך מספר חודשי התארגנות, כאשר הבית נמכר לתובעים. היא לא הייתה רשות בלתי-הדירה. היא לא הפכה לכזו רק בשל העובדה שהתובעים רכשו הדירה ולא צד ג' אחר שאינו קרוב משפחה.

יחד-עם-זאת, דחה בית-משפט את טענת הנתבע לעניין תשלום פיצוי בגין השקעה והשבחה.

ב- רע"א 1156/02 {חי נ' לידאי, פ"ד נז(3), 949, (2003)} דן בית-המשפט בשאלת הזכות לפיצויים בגין ביטול רשות.

בית-המשפט הבחין בין רשות המעוגנת בחוזה אשר יכול ותצמיח למקבל הרשות זכות חוזית לפיצוי, לבין "רשות גרידא", שניתנה ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, ואך כביטוי של רצון, אשר לא תצמיח זכות שכזו למי שהרשות שניתנה לו בוטלה. במצב אחרון זה, אין מקור לחיוב מבטל הרשות בפיצוי, ואף במקום שנפסקו פיצויים, הרי אלו נפסקו "רק עבור השקעותיו של בר-הרשות בנכס והשבחתו...".

בפסקה 10 לפסק הדין, נקבע כי:

"בר-רשות שהורשה להתגורר בנכס ללא תמורה והרשות בוטלה אינו זכאי, איפוא, לפיצויים מכוח הדין עבור ביטול הרשות; אולם, יכול שיהיה זכאי לפיצויים מכוח הסכם מפורש או משתמע... עם-זאת, יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו, תוך התחשבות בשיקולים של צדק..."

עם-זאת, הדגיש בית-המשפט, כי ישנן נסיבות בהן תשלום הפיצויים יהיה נוגד את תחושת הצדק.

בנוסף, מצא לנכון בית-המשפט העליון לציין, כי מול המגורים משך שנים רבות של המבקשים שם, עומדת הטענה, כי הם נהנו משך כל השנים ממגורים ללא תשלום תמורה כלשהי, וכי בכך יש גם משום איזון, לרבות לאור הכספים שיכולים היו לחסוך משך השנים.

עוד יש להוסיף, כי הן לעצם הזכאות בפיצוי והן ביחס לאופן קביעתם, בתי-המשפט הבחינו בין מקרה שבו ניתנה רשות מלכתחילה ובוטלה לאחר מכן, לבין מצב בו הרשות הינה מכללא לאור שתיקת בעל הזכויות {ראו ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.82)} אשר שם נקבע פיצוי "על הוצאותיו והשקעותיו, משום שהנכס על ההוספות וההשבחה יעבור לנותן הרשות...", וכשמדובר על רשות מלכתחילה לבניה ואף אז "חייב הפיצוי להיות בגובה הערך הנוכחי של ההשקעות"; כך נקבע פיצוי כאמור במקרה של מתן רשיון בתמורה ב - רע"א 2701/95 {כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג(3), 151 (1999); ע"א 3071/91 ג'ברין נ' ג'ברין, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.93); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2), 127 (1977)}.

דהיינו, במקום שבו ניתנה רשות מפורשת ומלכתחילה לבניה על מקרקעי נותן הרשות הפיצוי שנקבע בגין ביטול הרשות הינו בגין ההשקעות שהושקעו תוך הנחה כי אלו ישמשו את נותן הרשות, לרבות קביעה של ערך ההשקעות למועד השומה.
אולם, מעת שעסקינן ברשות מכללא: הרי שניתן לפנות ואין רשות זו מעניקה לו זכות כלשהי כלפי נותן הרשות, לרבות הזכות לפיצויים. כן קבעה הפסיקה, כי זכות הפינוי העומדת לבעלי קרקע כלפי בני הרשות עם סיום הרישיון אינה שלובה בזכות הפיצויים של בני הרשות, וכי האחרונים זכאים להגיש תביעה נפרדת לפיצויים בשל סיום הרישיון. במקום אחר צויין, כי במקרים, בהם נפסקו פיצויים למי שהיה בר-רשות ללא תמורה בנכס מקרקעין, שרישיונו בוטל, נפסקו הפיצויים רק בעבור השקעותיו בנכס.

ב - ע"א 618/05 {דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות - מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.07)} נדונה שאלת זכותו של בר-רשות שבוטלה לפיצויים בגין הפקעה לאחר שהשתמש לצורכי עסקיו שנים רבות במקרקעין שהופקעו. בית-המשפט שם מפנה להלכה הפסוקה ולפיה:

"הלכה היא, כי רישיון הניתן לביטול אינו מקנה לבעליו זכות לקבל פיצויים בעקבות ביטול הרישיון, אלא פיצויים בגין השבחת הקרקע בלבד ואף זאת מכוח שיקולי צדק..."

עוד יש להפנות ל- ע"א (מח' ת"א) 1766/00 {אברגיל נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.06.05)} שם נדחה ערעור בדבר שלילת פיצוי ואף על השקעות במקרקעין כבר-רשות שבוטלה, לאחר שימוש משך שנים תוך שבית-המשפט קובע:

"המערערים השתמשו במקרקעין נשוא התביעה והפיקו הנאה ממנו משך שנים רבות, מבלי לשלם כל תמורה, הם הקימו עסק כלכלי על זה השטח וזכו להפיק רווחים מהחזקתו, אשר-על-כן אין אנו מוצאים כי זה המקרה בו נדרשת הפעלתם של שיקולי הצדק ופסיקת פיצויים בגין ההשקעה שנעשתה לטובתם של המערערים בלבד, ואין היא משביחה את הנכס עצמו."

כך גם ב- ע"א (ת"א) 1013/02 {מינהל מקרקעי ישראל נ' שלמה, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.03.06)} התקבל הערעור ובוטלה התנאת הפינוי בפיצוי שקבע בית-משפט השלום (כב' השופט מור) וכשבית-המשפט מנמק מדוע בחינת הצדק יש לשלול את הפיצוי שנקבע בסך 464,500 שקלים, במספר נימוקים ובכללם, היעדר אינטרס ציפיה, אי-חוקיות הבניה והעדר הוכחת ההשקעות הנטענות.

לבסוף נזכיר את רע"א 9212/05 {מעודה נ' חברת מפעלי בתים משותפים בגוש 6135 בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.06)}, אשר דן בפינוי מי שהשתמש במקרקעין פרטיים בכפר שלם. באותו מקרה, נקבע כי מדובר בבר- רשות מכללא, אשר זכאי לפיצוי, אולם זאת על ההשקעה בלבד.

מנגד, זכאי הבעלים הפרטי של המקרקעין לדמי שימוש, לפחות ממועד הגשת התביעה, תוך שבית-המשפט מציין:

"בכך שונה מצבו מהיושבים על קרקע ציבורית, שהרי מה שבידי ציבור לעשות לעיתים משיקולים חברתיים שונים, אין להטיל על בעלים פרטיים..."

הנה-כי-כן, מהפסיקה שהובאה עד כה מצאו בתי-המשפט להורות על-פינוי בר- רשות מכללא, מעת שבוטלה הרשות, עם-זאת בחנו בתי-המשפט אם זכאי המחזיק במקרקעין לפיצוי משיקולי צדק. בין השיקולים אותם מנו בתי-המשפט ניתן למנות את משך השנים בהם קיימת החזקה, אינטרס ההסתמכות והציפיה, חוקיות הבניה ככל שנעשתה. בכל אותם מקרים הפיצוי ניתן לא בגין הפינוי, אלא בגין ההשקעות שהשקיע המחזיק במקרקעין ולאחר שנדרש להוכיחן. מול הזכות לפיצוי, הביאו בתי-המשפט בחשבון גם את שווי השימוש הראוי שנעשה במקרקעין, ולכל הפחות מעת שהרשות בוטלה.

לכל אלה יש להוסיף את הוראות חוק המקרקעין, אשר קובע בסעיף 21 את הברירה הנתונה לבעל המקרקעין - אם לקיים את המחוברים או לדרוש את סילוקם. כך גם ההוראה שבסעיף 24 ל חוק המקרקעין המסמיכה את בית-המשפט לחייב את המקים לשלם לבעל המקרקעין שכר ראוי {ע"א (ת"א) 1187-09 רמ-נח בע"מ נ' עבודי טוביה, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.02.11)}.

יישום פסיקה זו על ענייננו מובילה למספר מסקנות:

ככל שטענת הנתבע הייתה מתקבלת כאילו הוא התגורר 8-7 שנים בבית, כך קטן הסיכוי שיהא זכאי לפיצוי שעה שהוא נהנה ממגורים חינם ללא תשלום כל תמורה.

הנתבע אף דחה כל הצעה למימון שכירות על-ידי התובעים למשך שנה ובכך איבד זכאותו לפיצוי {ראה פסיקה שלקחה בחשבון שיקולים דומים ב- ע"א 1156/02 {עבד אל סלאם חיר נ' אלון לידאי, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.05.03)}:

"האם יש לפצות את המבקשים מכוח "שיקולים של צדק", שאינם מן הדין? עד ביטול הרשות התגוררו המבקשים בנכס במשך 40 שנה בקירוב ומשהגיע המבקש לגיל פרישה, עליהם לפנות את הנכס שבו התגוררו ולמצוא לעצמם מקום מגורים אחר. כנגד קושי זה של המבקשים עומדת טובת ההנאה שהייתה להם - למבקש, לאשתו ולילדיהם - במשך תקופה כה ארוכה שבמהלכה התגוררו בנכס ללא תמורה; אין זאת הטבה של מה בכך.

המבקשים היו יכולים, איפוא, לחסוך במשך התקופה סכום נכבד - כשיעור דמי השכירות שלא שילמו - ולהבטיח לעצמם מקום מגורים... זאת-ועוד, המבקשים דחו את הצעת הפיצויים שהציע להם המשיב ואף דחו את הצעתו לבנות עבורם בית בחלקה הסמוכה. המבקשים לא הראו, איפוא, טעם כלשהו, מלבד עצם התקופה הממושכת של מגוריהם בנכס, שיש בו כדי להטות את כפות המאזניים לטובתם. לפיכך אין מקום לפסוק להם פיצויים משיקולים של צדק שאינם מן הדין."

בעוד שניתנה רשות מפורשת לנתבע להתגורר במחסן מטעם הוריו, לא ניתנה רשות הסכמית לבניה או השבחה של המחסן. בעניין זה ניתנה רשות מכללא והיא משפיעה על הזכאות לפיצוי.

הבניה של המחסן היא ככל הנראה בלתי-חוקית (והנתבע אף לא טען אחרת). לפיכך זכות הבחירה היא של הבעלים להחליט אם להרוס אם לאו. בית-המשפט לא יכשיר בניה בלתי-חוקית בעליל.

לאחר עיון בתמונות של המחסן מבפנים ומבחוץ, לא ראה בית-משפט השקעה של ממש בו למעט ציפויו בעץ. המטלטלין ו/או יתר ההשקעה במחסן הינה "הפיכה" במובן זה שהיא יכולה להישאר בבעלות הנתבע נוכח העובדה שמדובר בחפצים אישיים או מטלטלין שאינם מחוברים וזאת שעה שלא התרשם בית-משפט, כי התובעים מבקשים אותם לעצמם.

השקעה אחרת של הנתבע היא במסלעה, אך היא לא הוכחה כלל (לא הובאו קבלות ו/או עדים המעידים על-כך, כי הנתבע בנה המסלעה, בניה הכרוכה בשימוש בכלים הנדסיים ובעלות כספית לא מבוטלת). גם אם היה מוכח שהנתבע הקים המסלעה, לשיטתו שלו העלות הייתה כמעט אפסית הואיל ומדובר בעבודתו שלו ומכל מקום, אף אחד מהוריו לא ביקש ממנו לעשות כן והוא פעל על דעת עצמו.

לאור כל אלה, ספק רב אם מגיע פיצוי לנתבע. המחסן אינו בר שימוש חוקי שעה שלכאורה הוא נבנה ללא היתר. עלות "הכשרתו" לא הובררה לבית-המשפט ולא הוכחה. לאחר עיון בתשריט הבית כפי שאושר בהיתר הבניה של הועדה המקומית לתכנון ובניה, נמצא כי המחסן כלל אינו מופיע בשטח המקרקעין האמורים.

בהקשר זה קבעה הפסיקה לא אחת, כי מקום שהבניה בלתי-חוקית, כך גם ההשקעה. שאלת חוקיות ההשבחה של המקרקעין היא שאלה אינהרנטית לשאלת הסתמכות מקבל הרשות על הרשות שהוא טוען לה {ע"א (מח' נצ') 5120-07-10 מינהל מקרקעי ישראל נ' עבד אלהאדי עבדאללה סאלח ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.02.11)}.

זאת-ועוד, הרשות בוטלה עוד במכירת הבית. אם לנתבע היו או ישנן טענות להשבחה (אשר בוצעה כעובדה בטרם המכירה של הבית לתובעים), אין לו כל עילת תביעה בעניין זה כנגד התובעים אלא כנגד נותני הרשות המקוריים - הוריו.

יחד-עם-זאת, את ציפוי המחסן בעץ ניתן להעריך במספר אלפי שקלים חדשים ששקולים לדמי השימוש שאמור הנתבע לשלם לתובעים בגין שימוש בן שנתיים ומחצה בקניינם.

לאור כל האמור לעיל נקבע, כי התובעים הוכיחו תביעתם, כי ניתנה לנתבע רשות מוגבלת להתארגנות לשם פינוי המחסן. הנתבע ניצל רשות זו וסירב לסלק ידו ובכך הפך לפולש. הרשות שניתנה לנתבע על-ידי הוריו לא הייתה בלתי-הדירה. הרשות שניתנה לנתבע על-ידי התובעים הייתה קצובה בזמן והיא רשות חינם.

בעוד שניתנה רשות מפורשת למגורים במחסן, הרשות להשביח המחסן או השטח מסביב לו היא רשות מכללא של הורי הצדדים. לא הוכח, כי בניית המחסן (והשימוש בו) היא חוקית וכי נעשתה תחת היתר. הראיות מלמדות כי בהיתר הבניה של הבית לא ניתן היתר למחסן. לא הוכחה בניית המסלעה על-ידי הנתבע ולא הוכח כי הנתבע השקיע כספים בבנייתה. הנתבע חב דמי שימוש לתובעים העומדים כנגד השבחת המחסן ו/או המסלעה, ככל שיש לו עילת תביעה נגדם.

הנתבע ידע שהבית נמכר לתובעים ועליו לפנות המחסן תוך זמן קצוב וקצר בן מספר חודשים. לא הוכחה כל קנוניה של אחי הנתבע ואמו כנגדו. הבית נמכר בתמורה מלאה מעל השווי בו רכשו ההורים במקור. אף אם הנתבע לא היה מסתלק מחלקו בעזבון אביו המנוח, חלקו בדירה היה בשיעור של 1/14 והשווי הרעיוני לאחר ניכוי המשכנתא מלמד, כי ניתן היה להביא לסילוק ידו באמצעות פירוק שיתוף בסכום זניח ביותר שמקביל ואף נופל מדמי השימוש שהנתבע חב לתובעים בשל השימוש הבלתי מוסכם במחסן ובשל נזקיהם האחרים.
התובעים זכאים לסעד של סילוק יד.

הנתבע כבר שהה מספר פעמים מחוץ למחסן לתקופות לא מבוטלות כולל לצרכי חלופת מעצר בבית אחותו למשך שמונה חודשים, אך לאחרונה ולאחר המתנת התובעים כשנה ומחצה לבירור תביעתם, אין לעכב הפינוי ולא נדרשת התארגנות מיוחדת של הנתבע.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פירוק השיתוף בשל הקמת מחוברים שלא כדין (סעיף 46 לחוק המקרקעין)