צו עשה זמני

שאלה: מה מהותו של צו עשה זמני?

תשובה: הסמכות ליתן צווי מניעה, ובכלל זה צו מניעה זמני או צו עשה זמני, מעוגנת בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי-המשפט").
מהותו של הצו הזמני הנה לשמור על המצב הקיים עד להכרעה הסופית במחלוקת, זאת בין אם לשם קיומו התקין של ההליך ובין אם – ובעיקר – לשם הבטחת ביצועו היעיל של פסק-הדין {ראו בהגדרת "סעד זמני", בתקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי; לתכלית השמירה על המצב הקיים ראו גם: א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, התשס"ג) 399}. ההצדקה להתערבות בית-המשפט בשלב כה מקדמי של ההליכים קיימת, בעיקר, בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח בעקבות שינויו של מצב קיים.
ב- רע"א 5240/92 {חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור ב- תל-אביב-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1), 45 (1992)} קבע בית-המשפט כי "מטרתו השכיחה של צו זמני היא לשמור על מצב קיים ולמנוע את שינויו בעוד ההליך תלוי ועומד, אך יש גם שהצידוק לתתו נעוץ בצורך להפסיק מטרד קשה או פגיעה חמורה. ברם, השאלה המנחה הניצבת בפתחו של כל הליך שעניינו במתן צו ביניים, היא, אם מתן הצו הוא הכרחי במידה המצדיקה את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם ולפני בירור התביעה".
הסעד הזמני מיועד אם-כן לגשר בין האינטרסים של הצדדים בפרק זמן הביניים, עד למתן פסק-הדין {ד"ר ש' לוין, תורת הפרוצידורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 159}. נדיר, איפוא, שבית-המשפט יוציא מלפניו צו זמני, שיהא בו למעשה כדי לשנות מהמצב הקיים {גורן, שם, 400}.
ככלל, השיקולים המנחים לעניין מתן צו עשה זמני, בדומה לכל סעד זמני אחר, הינם:
ראשית, חיוניות הסעד – השאלה היא האם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי באופן שיש בו כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה {ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ד"ר ש' לוין עורך) 613}.
שנית, הוכחת קיום הזכות – השאלה היא האם הוכיח התובע את קיום זכותו, אשר למענה דורש הוא מתן סעד והגנה עד לתום הדיונים. התובע צריך להוכיח סיכוי של הצלחה בתביעה, ברמה של קיום זכות לכאורה. בתחילה נטו בתי-המשפט להעניק לתובע סעד זמני כל אימת שהלה הציג ראיות בעלות משקל להוכחת זכותו הלכאורית כבר בשלב זה. בשנים האחרונות הסיטה הפסיקה את הדגש מהצורך בקיום זכות לכאורה בידי המבקש, כתנאי למתן צו זמני, אל עבר מבחן אחר: האם הוכח שהתביעה אינה טרדנית וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה {זוסמן, שם, 616; לוין, שם, 161}. הטעם לכך נבע מהרצון להימנע מניהול הליך עובדתי בהיקף נרחב גם בשלב הדיוני המקדים, כדי לעמוד בדרישת נטל ההוכחה של הזכות לכאורה, כאשר המדובר בנסיבות שבהן העובדות לגופן שנויות במחלוקת בין הצדדים. כב' השופט ש' לוין {בספרו הנ"ל, בעמ' 162-161} סבר שהמבחן האמור אינו מספק, שכן הוא עלול להוביל למתן צו מניעה זמני גם כאשר סיכויי הנתבע לזכות בהגנתו גבוהים יותר. לפיכך דגל במבחן ההסתברות לגבי הזכות לכאורה לזכיה בתביעה. ואכן, כמדומה כי תיקון התשס"א לתקנות סדר הדין האזרחי החזיר בנושא זה "עטרה ליושנה", לפחות במידה מסויימת, עת נקבע בתקנה 362(א) לתקסד"א שעל בית-המשפט להשתכנע בקיומה של עילת תביעה "על בסיס ראיות מהימנות לכאורה".
שלישית, מאזן הנוחות, תקנה 362(ב)(1) ל לתקסד"א – על בית-המשפט לבחון למי מן הצדדים תיגרם אי-נוחות רבה יותר ממתן או אי-מתן הצו. אי-נוחות זו נבחנת על-ידי השוואת נזקי הצדדים, לרבות צדדים שלישיים. מנושא זה נגזרת שאלה גם נוספת: האם נזקו של התובע הינו בלתי-הפיך ולא יהא ניתן לפיצוי בכסף {זוסמן, שם, 617-616}.
רביעית, בית-המשפט הדן בבקשה למתן סעד זמני נוהג לשקול גם שיקולים אקוויטביליים, בכללם ניקיון כפיו של המבקש, שיהוי מצידו בהגשת הבקשה ועוד כיוצאים באלה שיקולים שביושר {זוסמן, שם, 618-617; ראו גם תקנה 362(ב)(2) לתקסד"א}.

שאלה: מהם השיקולים במתן צו עשה זמני?

תשובה: נוסף על השיקולים שלעיל באשר לסעד זמני, המתווים את שיקול-הדעת השיפוטי בנוגע לסעדים זמניים באופן כללי, קיימים שיקולים מיוחדים לעניין מתן צו עשה זמני דווקא. ייחודו של צו העשה הזמני הינו, שברגיל יש בו דווקא כדי לגרום לשינוי מהמצב הקיים. שינוי שכזה בהליך זמני הוא נדיר {בר"ם 5346/03 מלבסקיה נ' שר הפנים, תק-על 2003(2), 2234 (2003)}. אין איפוא תמה, כי קשה יותר לקבל צו עשה זמני {גורן, שם, 419}.
ואכן, צו עשה זמני יינתן כאשר יהא בו כדי לסכל שינוי חד-צדדי מהמצב הקיים, שבוצע זמן קצר ביותר קודם לכן ופגיעתו חמורה. במילים אחרות: אם אדם שינה בין לילה את המצב, יורו לו להשיבו כמקודם, בבחינת החזרת המצב לקדמותו לשם שמירה עליו, אולם, זאת רק בסמיכות ממש למעשה. נושא זה כרוך וקשור, איפוא, לסוגיית השיהוי המיוחדת לצו העשה, שאם השתהה המבקש מעבר לסמיכות הזמנים האמורה, יחשב הצו הזמני המבוקש על ידו כשינוי של המצב הקיים. מן העבר השני נקשר הנושא למיצוי הסעד הסופי בזה הזמני, שהרי עשיה להבדיל מהימנעות יש בה כדי להוות תרופה אופרטיבית. מכאן שבעתיים היא נדירותו של צו העשה הזמני.
ב- ע"א 213/64 {ברא"ז נ' נציב המים, פ"ד יח(3), 647, 653 (1964)} קבע בית-המשפט כי הוא "אינו ממהר ליתן צו זמני, שהוא בעל אופי מנדטורי ואשר כמוהו כסעד המלא שנדרש בתובענה, כי אם ינקוט זהירות יתירה בשימוש בשיקול-הדעת ויימנע מלתת את הצו אלא אם ישתכנע שלכאורה קיימת עילה לכך, הן מבחינת הזכות הסובסטנטיבית, אשר מבקש הצו טוען לה בתובענתו, והן מבחינת השיקול כי ייגרם לו נזק בל-יתוקן, אם לא יינתן הצו" {ראו את שנפסק ב- רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון, פ"ד מה(4), 225 (1991)}.
הלכה ידועה היא כי בקשה לצו עשה תינתן ביד קמוצה ובמשורה. ב- רע"א 338/88 {חמיס נ' שטרן, פ"ד מג(4), 552, 555 (1989); ראה גם רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דליקטיב, פ"ד מה(4), 225 (1991)} קבע בית-המשפט כי "מתן צו עשה זמני נתון לשיקול-דעת בית-המשפט, והשאלה המרכזית אשר מן הראוי שתעלה בפני בית-המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו, היא, אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט – לשם שינויו של המצב הקיים עובר להגשת התובענה – עוד לפני שהוכרע בתובענה. האם דרוש, למשל, הצו לשמירת המצב הקיים כדי שלא ישונה, לפני בירור כדבעי של זכויות בעלי הדין כדי למנוע שינוי שאינו הדיר ואשר ההכרעה השיפוטית בו לא תוכל איפוא לתקן את אשר כבר שונה."
עם זאת נקבע בפסיקה, כי באותן נסיבות חריגות ויוצאות דופן שבהן זכאי המבקש מהותית לסעד זמני, אין בזהותו לסעד העיקרי כדי לשלול תמיד את מתן הסעד, אף אם לעיתים יש בדבר, למעשה, כדי להכריע את גורל התיק {הסקירה מצוטטת מתוך בש"א (י-ם) 2058/03 מזרחי אסתר נ' כהן יוסף ואח', תק-מח 2003(2), 8746, 8747 (2003); ראה גם בש"א (י-ם) 16725/04 נהלה אבו רמילה נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2004(3), 3998 (2004)}.
זאת ועוד. "מקום שבו ניתן לפצות צד נפגע בתשלום כסף, לא ינתן צו מניעה זמני או צו עשה זמני" {בש"א 3504/00, ע"ב (חי') 7037/00 מוחמד היבי נ' היריית תמרה – אגף החינוך (לא פורסם – ניתן ב- יום 14.1.01; בש"א (ב"ש) 1572/98 חדוה שמואלי נ' סולל בונה, תק-עב 98(3), 153 (1998) (ניתן ביום 9.11.98), וראה ע"א 826/75 חל"צ (חברה לשיווק צמיגים) נ' צמג-צמיגים, פ"ד ל(3), 831 (1976)}.
ב- דב"ע לג/3-3 {מדינת ישראל נ' מרדכי גנץ, פד"ע ד 161} אימץ בית-הדין הארצי את ההלכה שנקבעה בפרשת חמיס שלעיל וקבע כי "עיקר תכליתם של צווי מניעה זמניים כגון אלה היא לשמור, כל עוד תלויה בבית-המשפט תובענה בנדון, על מצב הדברים כפי שהיא הינה קיום בעת הגשתה; אין בית-המשפט מרשה לאחד מבעלי הדין להביא שינויים במצב ההוא אשר עלולה להיות בהם משום השפעה עניינית, כלכלית או משפטית על הדיון בתובענה או על תוצאותיו."
ב- בש"א (י-ם) 16044/04 {משה שופל נ' בנק ישראל ואח', תק-עב 2004(3), 1758 (2004)} עסקינן בבקשה למתן סעדים זמניים במסגרת עתירה ציבורית שהגיש המבקש שעניינה, הודעה שהועברה על-ידי המשיב 4 לתקשורת במהלך חג השבועות ובשל כך מתבקש ליתן צו מניעה זמני המורה למשיבים להימנע מהעסקת עובדי הבנק בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951.
כמו-כן, נתבקש בית-הדין לשני צווי עשה להנהלת הבנק כיצד לנהוג עם המשיב 4.
המבקש טוען כי בהעברת ההודעה לתקשורת כאמור הופרו הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וכן הוראות חוק העבודה לעובדי הבנק.
מנגד, המשיבים טענו כי יש לדחות את הבקשה שכן חוק שעות עבודה ומנוחה איננו חל על תנאי העסקתו של יועץ לנגיד על תחום הדוברות וההסברה בבנק על-פי סעיף 30(א) לחוק. בנוסף, המשיבים טוענים כי אין המדובר בצו מניעה זמני אלא עסקינן במקרה דנן בבקשה לקבלת צו עשה זמני.
בדחותה את הבקשה קובעת כב' השופטת אורנית אגסי כי "הסעדים המבוקשים בבקשה אינם נושאים אופי של צו מניעה זמני אלא מבוקשו של המבקש כי בית-הדין יוציא תחת ידו צווי עשה כנגד כל המשיבים." בנוסף, אין לברר את השאלה האם עבר משיב 4 על חוק שעות עבודה ומנוחה, שכן, לא ניתן לברר שאלה זו במסגרת בקשה למתן צווים. שאלה זו אמורה להתברר בדיון התביעה לגופה.
כב' השופטת אורנית אגסי מדגישה כי "מתן צו עשה זמני המשנה את המצב הקיים, ניתן על-ידי בתי-המשפט ובכלל זה בתי-הדין לעבודה במקרים חריגים וקיצוניים בהם קיימת הוכחה חותכת בדבר זכותו המוחלטת של המבקש. המבקש לא הביא כל ראיה העומדת במבחנים הנדרשים על-פי הפסיקה למתן צווי העשה הזמניים המבוקשים על ידו."
ב- בש"א (י-ם) 1472/06 {עורך-דין מאיר שגב נ' הקרן הקיימת לישראל, תק-עב 2007(2), 1528 (2007)} נדונה בקשה למתן צו עשה זמני המורה למשיבה להכריז על המבקש כזוכה במכרז מבקר הפנים וכן צו המורה למשיבה לבטל את המינוי הזמני של ממלאת מקום המבקר הפנימי.
אשר לניקיון כפיים של המבקש קבע בית-הדין כי היה על המבקש לציין את ההליכים שהתנהלו מיוזמתו ואת אופן סיומם.
אשר למאזן האינטרסים קבע בית-הדין כי לא ייגרם נזק של ממש למבקש באם לא יינתן הסעד הזמני שכן הוא מועסק במשיבה בשכר מלא.
ב- בש"א (ת"א-יפו) 5583/07 {גוטליב צבי נ' ביוואק בע"מ, תק-עב 2007(2), 8996 (2007)} נדונה בקשה למתן צו עשה זמני המחייב את המשיבה להשיב את המבקש לעבודתו ולשלם את שכר עבודתו תוך הימנעות מפיטוריו עד למועד לסיום העבודה המתוכנן בין הצדדים באוגוסט 2008 ו/או הכרעה בתובענת המבקש, המוקדם מבין השניים. בדחותו את הבקשה קבע בית-הדין כי "לא קיימת עילה למתן צו מניעה זמני נגד פיטוריו של המבקש."
ב- ע"ב (ת"א-יפו) 3209/05 {אנא טולי פרנקל נ' טיסנקרופ חרות מעליות שותפות מוגבלת, תק-עב 2006(1), 3172 (2006)} נדונה תובענה הדנה בחוקיות פיטוריו של התובע ובדרישתו להחזירו לעבודתו ולחילופין לקבלת פיצוי כספי.
כב' השופטת דוידוב-מוטולה סיגל קבעה כי לאחר שקילת כלל השיקולים "לרבות תקופת העבודה; סוג הפגמים והתפרסותם על פני כל שלבי קבלת ההחלטה כפי שפורט לעיל; חומרת הפגמים – באופן שלולא התקיימו קיים סיכוי סביר כי התובע לא היה מפוטר; נתוניו האישיים של התובע (לרבות גיל ומצב בריאות) אשר ללא ספק משפיעים על יכולתו לחזור למעגל העבודה; וסירובה המוחלט של הנתבעת בזמן אמת ועוד טרם שהפיטורים נכנסו לתוקף לשקול את החזרת התובע לעבודה בתפקיד אחר – אנו סבורים כי הסעד הראוי הינו פיצוי בגובה של 6 (שש) משכורות."
ב- עב' (נצ') 1732/04 {דה קסטרו דקל יצחק נ' מ.ב.א הזורע, תק-עב 2005(3), 39 (2005)} עסקינן בבקשה לצו עשה לביטול פיטורין מעבודה. לטענת התובע הוא עבד אצל הנתבע בתפקיד טכנאי בכיר במעבדה אלקטרונית. לאחר תחילת העבודה אובחן אצל התובע מחלת הסרטן וכתוצאה ממחלה זו קיבל התובע חופשת מחלה בתשלום. לאחר שהתובע חזר לעבודה הודיע לו הנתבע כי הוא מפוטר. בית-הדין קבע במקרה דנן כי "במקרה של עובד עם מוגבלות מקבלת משנה חשיבות השמירה על מקום העבודה, כמקור תעסוקה ולא רק פרנסה, למען שמירה על כבוד האדם." בית-הדין קבע כי יש להורות על החזרת התובע לעבודה.
ב- בג"צ 254/73 {צרי חברה פרמטבטית וכימית בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד כח(1), 371 (1974)} הותוותה ההלכה (להלן: "הלכת צרי") לפיה גם במגזר הפרטי, יוענק סעד אכיפה מקום בו מעשה הפיטורים מפר זכויות חוקתיותו של העובד. ובשים-לב כי עם השנים הלכת צרי סוייגה על-ידי בתי-המשפט ובית-הדין הארצי לעבודה {בש"א (ת"א-יפו) 551/08 הילה אביטל נ' מדינת ישראל, המשרד לקליטת עליה ואח', תק-עב 2008(1), 8342 (2008)}.
ב- דב"ע נו/3-209 {מפעלי תחנות בע"מ נ' ישראל יניב, פד"ע לג 289. באותו עניין קבע בית-הדין הארצי כי חלוף העיתים ושינוי הנסיבות יש בהם כדי להביא לצמצומה של הלכת צרי. בית-הדין הארצי קבע כי במקרים בהם מפוטר עובד בניגוד להוראות הדין וכן במקרים בהם מפוטר עובד שלא כדין במגזר הציבורי ייתן בית-הדין את סעד האכיפה} וב- עס"ק 108/00 {הורן את ליבוביץ בע"מ נ' הסתדרות העובדים, פד"ע לה 145} נאכפו יחסי עבודה כאשר התברר לבית-הדין שהעובדים פוטרו בגין מימוש זכות חוקתית, חופש ההתארגנות (הצטרפות לארגון, פעילותם בו והשתתפות בשביתה) {ראה גם עב' (חי') 2055/07 סעיד יוסף נ' מועצה מקומית נחף, תק-עב 2008(3) 7615 (2008)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

צו עשה זמני