botox
הספריה המשפטית
נטלים וחזקות - דין ומהות

הפרקים שבספר:

טביעת אצבע

1. כללי

סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו- 1996 קובע כדלקמן:



"9. דרישה להזמנה בכתב (תיקונים: התשס"ד, התשע"ב)
(א) מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא-אם-כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע השר, באישור ועדת הכלכלה.
(ב) מתווך במקרקעין רשאי להסכים עם לקוח בדבר מתן עסקה מסויימת לטיפולו הבלעדי (להלן: "בלעדיות"), ובלבד שמתן הבלעדיות ותקופתה:
(1) יאושרו בחתימת הלקוח על גבי מסמך נפרד;
(2) שבמהלך תקופת הבלעדיות יבצע המתווך פעולות שמטרתן תיווך במקרקעין (בחוק זה: "פעולות שיווק").
(ב1) ניתנה למתווך במקרקעין בלעדיות לעניין מקרקעין המוצעים למכירה על-ידי מוכר שלא במהלך עסקיו, יחולו, נוסף על הוראות סעיף-קטן (ב), גם הוראות אלה:
(1) תקופת הבלעדיות, למעט לעניין דירה, לא תעלה על שנה אחת מהיום שבו חתם הלקוח על ההזמנה (בסעיף זה: "יום ההזמנה"); לא קבעו הצדדים במסמך האמור בסעיף-קטן (ב)(1) את משך תקופת הבלעדיות, תסתיים הבלעדיות בתום תשעה חודשים מיום ההזמנה;
(2) תקופת הבלעדיות לעניין דירה לא תעלה על שישה חודשים מיום ההזמנה.
(ב2) תקופת הבלעדיות תסתיים בתום שליש מתקופת הבלעדיות כאמור בסעיף-קטן (ב1), לפי העניין, אם המתווך במקרקעין לא ביצע, עד לאותו מועד, את פעולות השיווק שנקבעו לפי סעיף-קטן (ד).
(ג) ניתנה למתווך במקרקעין בלעדיות כאמור בסעיף-קטן (ב) לעניין "דירה", ולא נקבעה בה תקופת הבלעדיות, תסתיים תקופת הבלעדיות לאותו מתווך בתום 30 ימים מן היום שבו חתם הלקוח על ההזמנה. בסעיף-קטן זה, "דירה" - חדר, מבנה או מערכת חדרים שנועדו למגורים או המשמשים בפועל למגורים, ולרבות חדר, מבנה או מערכת חדרים כאמור שיוקמו או ייבנו בעתיד.
(ד) השר, באישור ועדת הכלכלה, רשאי לקבוע פעולות לשיווק כאמור בסעיף-קטן (ב), שמתווך במקרקעין יהיה חייב בביצוען, כולן או חלקן, בתקופת הבלעדיות."

תקנה 1 לתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), התשנ"ז-1997 קובעת כדלקמן:

"1. פרטי חובה בהזמנה לביצוע פעולת תיווך במקרקעין
בהזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין לפי סעיף 9(א) לחוק, ייכללו לפחות הפרטים הבאים:
(1) שמות, כתובות ומספרי זיהוי של המתווך ושל הלקוח;
(2) סוג העסקה שפעולת המתווך מבוקשת לגביה, כגון: "שכירות", "מכירה";
(3) תיאור הנכס נושא פעולת התיווך;
(4) מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב;
(5) הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה, והאם המחיר - לפי אחד מאלה - כולל מס ערך מוסף, כמשמעותו בחוק מס ערך מוסף, התשל"ה-1975."

סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין כמו גם תקנה 1 האמורה לעיל תחמו באורח ברור את גדר ההתקשרות בין המתווך ללקוח. דרישת הכתב בעסקאות התיווך הינה דרישה קונסטיטוטיבית-מהותית שהיעדרה מאיין כל התקשרות למתן שירותי תיווך.

החוק בתיקונו משנת 2004 אף מפזר את הערפל סביב כל אותן התקשרויות של מתן בלעדיות בשירותי תיווך. התקשרויות אלה, כפי שנצביע, היוו מוקד לסכסוכים משפטיים לא מעטים. חובת קביעת שיעור דמי התיווך בהסכם אף יצרה מסגרות בלתי-מוגבלות לשיעור דמי התיווך.

בחלק הכללי הבאנו בקליפת אגוז את הסקירה אף בנושאים אלה, אולם בהמשך נתייחס אף לסוגיות אלה הן בפסיקות שלפני כניסתו לתוקף של חוק המתווכים במקרקעין והן לאחר מכן.

דוגמה לפסק-דין שבו נדון סעיף 9(א) לחוק המתווכים במקרקעין במקרקעין {תא"מ (קר') 25433-12-13 דורון רותם נ' ארז יטח, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.03.15)} נקבע מפי כב' הרשם בכיר נדים מורני כדלקמן:

"9. בהתאם להוראת סעיף 9(א) לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו- 1996 (להלן: "חוק המתווכים") על-מנת שהמתווך יהיה זכאי לקבלת דמי תיווך על הלקוח לחתום על טופס הזמנת שירותי תיווך הכולל את הפרטים החיוניים.

לעומת זאת, בהתאם להוראת סעיף 9(ב) לחוק המתווכים במקרקעין, כאשר הוסכם בין המתווך לבין הלקוח על בלעדיות, קמה חובה להחתים את הלקוח על חוזה בלעדיות המפרט את תקופת הבלעדיות על גבי מסמך נפרד מהסכם התיווך.

לאור הוראות סעיפים 9(א), 9(ב) הנ"ל, הרי בכל מקרה של מתן בלעדיות, חוזה הבלעדיות לא יכנס לתוקף ללא עריכת חוזה תיווך באופן שחוזה התיווך עומד בפני עצמו ואילו חוזה הבלעדיות בא בנוסף לחוזה התיווך. יוצא מכך שאם תמה תקופת הבלעדיות, נותר בתוקף חוזה התיווך, אלא אם הסכימו הצדדים אחרת {בית-המשפט מפנה לפסק-דינו של כב' השופט זכיה ימיני ב- ת"א (ר"מ) 945-12-11 עודד סיטי נ' טל פרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.01.14)}.

10. לאור האמור במקרה שבפנינו, היה צורך להחתים את הנתבעים על שני הסכמים נפרדים, האחד חוזה תיווך, והשני, חוזה בלעדיות וללא חוזה התיווך אין חיים משלו לחוזה הבלעדיות.
האם חוזה התיווך נצחי?
11. להבדיל מחוזה הבלעדיות המוגבל בתקופת חיים מוגדרת, לחוזה התיווך חייו ארוכים יותר והוא מסתיים עם מכירת הנכס נשוא החוזה ואז הוא הופך להיות בלתי-רלוונטי וכל עוד והנכס לא נמכר, הוא נשאר בתוקף.

על-מנת לקצר את חייו של חוזה התיווך, על הצדדים להגביל את תקופת חלותו בגוף ההסכם, במידה וסוכם ביניהם על תקופה קצובה וידועה.

לחילופין, ניתן לקצר תוקפו ונפקותו של חוזה התיווך גם לאחר עריכתו וגם אם לא נקצבה לו תקופת חיים ידועה מראש, וזאת בהסכם מאוחר יותר המבטל את חוזה התיווך, כאשר הסכם הביטול הנ"ל יכול להיות חד-צדדי מטעם הלקוח, לפיו הלקוח מודיע למתווך על הפסקת תוקפו של חוזה התיווך ועם קבלת הודעה כזו, המתווך יידע לא לבזבז את כוחותיו על ריק, וכל עוד ולא נמסרה הודעה כזו על-ידי הלקוח, נשארה במתווך אנרגיה ורצון וכדאיות להמשיך ולעסוק במכירת הנכס.

האם חוזה התיווך בוטל על-ידי הנתבעים?
12. התשובה לשאלה הנ"ל הינה שלילית. במקרה שבפנינו אין כל ראיה שהנתבעים הודיעו לתובע על ביטול חוזה התיווך.

13. כפי שראיתי, גם לאחר תום תקופת הבלעדיות ועוד שנה נוספת לפחות, המתווך המשיך להתעניין במכירת הנכס, דבר המלמד שלא קיבל הודעה על ביטול חוזה התיווך.

ביטול חוזה התיווך בכתב
14. הנתבעים הצהירו והעידו, כאשר התובע פנה אליהם לאחר חודשים רבים מתום תקופת הבלעדיות, הם השיבו לו שעניין מכירת הדירה עודנו רלוונטי ואין מטעמם התנגדות שיפנה אליהם קונים פוטנציאלים, אולם לא נטען על ידם שנמסר למתווך הודעה בכתב בעניין זה.

15. מצד שני, התובע מתכחש לטענת הנתבעים הנ"ל ולא ברור מדוע הוא היה צריך להפנות את לקוחותיו דווקא לנתבעים ולא למוכרים אחרים ולנסות לקבל דמי תיווך משני צדדים לעסקה ולא רק מצד אחד!

16. לדעת בית-המשפט, מאחר ויצירת יחסי מתווך-לקוח נוצרים על-ידי מסמך בכתב כמצוות הוראת סעיף 9(א) לחוק המתווכים במקרקעין, הפסקת הקשר הנ"ל צריכה להיות אף היא בכתב.

כמו-כן, כפי שניתן להחתים את הלקוח בלבד על חוזה התיווך ללא חובה להחתמת המתווך, ניתן לבטל את חוזה התיווך על-ידי הלקוח בלבד בהודעה בכתב ללא צורך בקבלת הסכמת המתווך וללא צורך בהחתמתו."

2. דרישת הכתב
בנושא דרישת הכתב על-פי סעיף 9 הנ"ל והתקנות הנ"ל התגבשו בפסיקת בתי-המשפט מספר דעות:

הדעה האחת אומרת, כי דרישת הכתב בעסקות תיווך אינה שונה במהותה מדרישת הכתב הנדרשת בעסקות מקרקעין בכלל. על-כן ניתן להחיל ללא היסוס את ההלכות והפרשנות של היקף הדרישה בכתב החלות לעין סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 אף בסוגיה שלנו. אבסולוטיות הדרישה נמוגה אל מול ההלכות הדנות באפשרות השלמת תנאים וכן החלת עקרונות תום-לב על ההתקשרות. זו גם היתה הפסיקה בנדון שבחנה את הוראות סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין וכן של תקנה 1 האמורה לעיל.

הדעה האחרת גורסת, כי הדרישה להזמנה בכתב המופיעה במפורש בחוק, הינה דרישה מהותית וזאת על רקע מטרת החוק כמובא לעיל. יש להדגיש כי מבנה החוק נוטה, בעניין הדרישה בכתב, לכיוון הצד לחוזה המכר ולא לכיוון המתווך. בכך שונה חוק זה מחוקים אחרים בהם דרישת הכתב מופנית כלפי שני הצדדים באותה מידה. על הייחוד בחוק ניתן ללמוד הן מדברי ההסבר להצעת החוק והן מלשון החוק לפיו המתווך "לא יהא זכאי לדמי תיווך אלא-אם-כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב".

החוק בא להגן על הצד לחוזה המכר ולחנך ולחייב את המתווך למלא את דרישת הכתב.

ב- ע"א (ת"א) 1853/01 {הושנג משיאן יעקב נ' חנסב עמנואל ואח', תק-מח 2003(4), 3366 (2003)} בית-המשפט קבע כי חוק המתווכים במקרקעין אינו מגביל את שיעור דמי התיווך שרשאי המתווך לגבות מלקוחותיו, ההוראות שבחוק המתווכים במקרקעין הן לכאורה הוראות קוגנטיביות ולא ראיתיות בלבד.

חוק המתווכים במקרקעין במקרקעין, התשנ"ו-1996, קובע בין היתר בסעיפים 9 הנ"ל ובסעיף 14 הקובע כדלקמן:

"14. דמי תיווך (תיקונים: התשס"ד, התשע"ב)
(א) מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה:
(1) הוא היה בעל רישיון בתוקף לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20;
(2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9;
(3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב.
(ב) מתווך במקרקעין שביצע בתקופת הבלעדיות את פעולות השיווק שנקבעו לפי סעיף 9(ד) - חזקה שהיה הגורם היעיל כאמור בסעיף-קטן (א)(3) לגבי עסקה שנכרתה בתקופת הבלעדיות."

היה הצורך בקבלת חוק שיסדיר את העיסוק במקצוע התיווך במקרקעין ושיעניק את ההגנות המתאימות לרוכשים בכוח.

ב- בר"ע (ב"ש) 952/98 {רונן שיריזיאן נ' סלאב ירונה ואח', תק-מח 99(1), 2569 (1999)} בית-המשפט קבע כי החוק נחוץ בנוסף גם כדי להגן על עולים חדשים וותיקים כאחד, מטרת החוק ברורה.

החוק בא להסדיר את מקצוע התיווך, אין בכך לפגוע במתווך, נהפוך הוא, יש בכך להכיר שהתיווך הינו מקצוע כמו מקצועות אחרים הדורש להסדיר כללים. אשר יגנו על האינטרס של שני הצדדים.

סעיף 9 בחוק המתווכים במקרקעין הנ"ל, קובע דרישה של הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין ולמלא אחר כל הפרטים שייקבעו על-מנת שיהא המתווך זכאי בשכרו. סעיף זה נולד על רקע הסכסוכים הרבים שהתגלעו, טרם חקיקתו של החוק, בין מתווכים לבין לקוחותיהם, באשר לסוגיה, אם נכרת הסכם תיווך שיש בו כדי לחייב את הלקוחות בתשלום דמי תיווך, אם לאו.

עד למועד חקיקתו של חוק המתווכים במקרקעין, שאלה זו הוכרעה על-פי דיני החוזים ועל בית-המשפט שומא היה לבחון באם העובדות שעמדו ביסוד יחסי הצדדים לרבות אומד-דעתם מקימות למתווך זכות לדמי התיווך.

יחד-עם-זאת יש לבחון בכל מקרה ומקרה באם התכלית והמטרה הושגו או לאו. על-כן, אם המתווך יקפיד על הדרישה ויחתים את המזמין על הזמנה בכתב, בהירות זו תיטיב עם שני הצדדים. שניהם יבינו שנכנסו לקשר עיסקי המחייב את המתווך לספק את השירות ואת המזמין לשלם עבורו.

הדרישה להזמנה בכתב הינה דרישה מהותית וזאת על רקע מטרת החוק. יש להדגיש כי מבנה החוק נוטה, בעניין הדרישה בכתב, לכיוון הצד לחוזה המכר ולא לכיוון המתווך. בכך שונה חוק זה מחוקים אחרים בהם דרישת הכתב מופנית כלפי שני הצדדים באותה מידה.

על הייחוד בחוק ניתן ללמוד הן מדברי ההסבר להצעת החוק והן מלשון החוק לפיו המתווך "לא יהא זכאי לדמי תיווך אלא-אם-כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב". החוק בא להגן על הצד לחוזה המכר ולחנך ולחייב את המתווך למלא את דרישת הכתב.

מקום שמוטלת דרישת צורה, אין לעשות את כוונתו של המחוקק פלסתר ואין להתעלם ממנה. עם-זאת, בדרישת הצורה אין קדושה, אין היא מהווה מטרה כשלעצמה.

אם קיימים כלים אחרים המשמשים ערובה לכך, שהשיקולים העומדים מאחורי כללי הצורה, אכן באו על סיפוקם, אין לדבוק בנוקשות בכללי הצורה, ראוי להפעיל במקומם כלים רציונליים המשמשים להם תחליף.

כשמדובר בתיווך בעסקי מקרקעין הכלל המנחה הוא שהמתווך זוכה בדמי-תיווך כשבעקבות פעילותו התקשרו המוכר והקונה בהסכם ביניהם. ההדגשה אינה על ריבוי הפעולות האפשריות והשונות, ואף לא על טבען, אלא על יעילותה של הפעילות {ע"א (ת"א) 2819/00 בן אור מרדכי נ' רוזן אבי, תק-מח 2002(2), 8283 (2002)}.

נדרש, שהתיווך יהווה סיבה יעילה להתקשרות שבין המוכר לקונה כדי לזכות את המתווך בדמי-תיווך. שכר המתווך לא נקבע על-פי מידת טרחתו אלא לפי מידת הצלחתו.

שאלת היותו של מתווך "גורם יעיל" היא שאלה של סיבתיות - ומעבר לכך - שאלה של "שכל ישר".

דיני התיווך הם ענף מדיני החוזים. קשר התיווך הוא קשר חוזי. לכן, חובת תום-הלב חלה במישרין מכוח סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים, העסקת מתווך קש או השהיה מכוונת, הכל כדי למנוע דמי תיווך, אינם מתיישבים עם עקרון תום-הלב.

ניסיון מכוון למנוע דמי תיווך אינו מתיישב עם חובת תום-הלב. מובן מאליו שאם מתווך מבצע את הפעילות הראשונית והבסיסית המוטלת על כתפיו, קרי, מוסר לקונה פוטנציאלי את פרטי הממכר, ולאחר מכן נמנע ממנו להמשיך בביצוע מלאכתו על-ידי פעולת מניעה מכוונת שלא בתום-לב, המיועדת כל כולה לחסוך את דמי התיווך, הרי שאין בכך לשלול את זכאותו לאותם דמי תיווך.

מלשון החוק והתקנות בעניין מתווכים עולה כי ה-"הזמנה בכתב" מהווה תנאי להקמת זכותו של המתווך לקבל את דמי התיווך.

קרי, בלא קיום התנאי - לא קמה זכותו של המתווך לדמי התיווך. המחוקק בחר בלשון התניה מפורשת, על-מנת להתאים ולהדגיש את התליית הזכות לקבלת דמי התיווך בקיום החובה למלא את ההזמנה בכתב על כל פרטיה.
המחוקק בסעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין הנ"ל, בחר בלשון התניה מפורשת, על-מנת להתאים ולהדגיש את התליית הזכות לקבלת דמי התיווך בקיום החובה למלא את ההזמנה בכתב על כל פרטיה.

בשנת 1996 קבע המחוקק, כללים ברורים ומפורטים באשר לצורתו ותוכנו של הסכם תיווך, סעיף 9(א) לחוק וסעיף 1 לתקנות. מטרת החקיקה היתה לייתר המחלוקות והדיונים החוזרים והנשנים בשאלת קיומו של הסכם תיווך, לקבוע כללים ברורים באשר לתוכנו וצורתו של הסכם תיווך, ולהעמיד סוף-סוף את הצדדים על זכויותיהם וחובותיהם בצורה חד-משמעית ובהירה, בבחינת ברחל בתך הקטנה.

לאור מטרתה של החקיקה כמפורט לעיל, ובהתחשב בכך שנועדה לתקן "תקלה" ספציפית - דהיינו לקבוע מתי נקשר הסכם תיווך מחייב בין צדדים, יש לפרש את החוק והתקנות בצורה דווקנית.

אין בסיס לטענה כי משמעותה של פרשנות דווקנית להוראות החוק הינה בלתי-צודקת ובלתי-הוגנת, שהרי כל מטרת החוק היתה להסדיר תחום שבמשך שנים רבות היה פרוץ לכל עבר, עסקו בו אנשים רבים שלא היתה להם אפילו הכשרה מינימלית לעסוק בו ודווקא היותו של התחום כה פרוץ וכה פתוח לפרקטיקות נוהגות כאלה ואחרות, חייב חקיקה ברורה ונוקשה.

יש לפרש את החוק לפי לשונו. הלשון קובעת את מיתחם האפשרויות הלשוניות. כל אופציה פרשנית חייבת לתחם עצמה למסגרתו של מיתחם זה. הפרשן אינו רשאי ליתן ללשון הטקסט משמעות שזו אינה יכולה לשאת.

לשון הנורמה משמשת הן נקודת מוצא לתהליך הפרשנות, והן מסגרת שבתוכה הוא פועל. אמת, המרכיב הלשוני אינו תנאי מספיק לפרשנות. אך הוא תנאי הכרחי לה. מלאכת הפירוש אינה מוגבלת אך למילים, אך המילים מגבילות את הפירוש.
בצד הלשון עומדת התכלית, אלה הם המטרות, היעדים, האינטרסים והערכים אשר הנורמה נועדה להגשים, הגיונם של דברים והשכל הישר מכוונים את הפרשן לגיבושה של התכלית המונחת ביסוד הנורמה.

אם התוצאה אינה הגיונית ונוגדת את השכל הישר, חזקה היא כי הפרשן טעה בגיבוש התכלית של דבר החקיקה, צורכי החברה ודרישות המציאות משפיעים על תכליתה של הנורמה.

ממקורות עיון בחוק מעלה, כי שתיים הם המטרות שעמדו לנגד עיניו של המחוקק:

האחת, הטלת חובת רישוי על המתווכים בכדי לגרום למתווכים לעמוד בקריטריונים מקצועיים ולמנוע כניסת גורמים בלתי רצויים לענף.

השניה, דרישה לקיומו של הסכם מפורט העונה על דרישת המסויימות ומעיד על גמירות-דעתם של הצדדים להתקשר בהסכם תיווך מחייב.

הדרישה למסמך בכתב על-פי חוק המקרקעין היא דרישה מהותית. אין צמצום "פנימי" של דרישת הכתב בהתאם לשלבי הביצוע. התהליך הנורמאטיבי המתרחש הוא בצמצום "חיצוני" של דרישת הכתב, מכוחם של עקרונות משפטיים אשר בכוחם הנורמאטיבי, בהתנגשם עם דרישת הכתב להביא לצמצום הדרישה.

כמובן, השימוש בעיקרון "המלאכותי" של תום-לב להגמשת דרישת הכתב צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום-הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב.

המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטיה מעקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על-פי נסיבות החיים.

ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה {הבלתי-אכיף או הבלתי-תקף}.

והשני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה.

משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב {בש"א (פ"ת) 663/99 חברת עז-בן נ' יקותיאל דביר, תק-של 99(2), 759 (1999)}.

ב- ת"א (ת"א) 39433-03-12 {ישראלי נ' אהרוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.03.14) בית-המשפט קבע שהמבחן לבדיקה האם המתווך הינו הגורם היעיל הוא מבחן של סיבתיות ובנוסף נדרש שהגורם הינו יעיל.

הדגש אינו על ריבוי הפעולות האפשריות והשונות ואף לא על טבען אלא על יעילותה של הפעילות.

הוכחתה של פעולה משפטית, יכול שתיעשה בכל אחת מדרכי הוכחה הכשרות: בעדות בעל-פה או בראיה שבכתב, למעט אותן פעולות משפטיות שעל-פי הדין יש להוכיחן בראיה שבכתב דווקא, לאמור: במסמך {י' קדמי על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת), התש"ע-2009}.

ב- תא"מ (צפ') 4946-11-12 {יוסי נאמן נ' נסים גרבי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.15)} בית-המשפט קבע כי ניתן יהיה לסטות מההוראות הקוגנטיות לפי סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין, נוכח חוסר תום-לב, כאשר מדובר בהשלמת פרטים אך לא כאשר אין כל הסכם תיווך מצביע על מקבילית כוחות בין המישור הראייתי-העקרוני, ככל שתוכוח בצורה ברורה יותר חוסר תום-לב הדרישה לעניין הכתב תפחת.
3. בלעדיות


סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין עד לתיקונו בשנת 2004 ובוודאי לאחר התיקון נותן פתרונות חד-משמעיים בסוגיית הבלעדיות. למעשה הסעיף לא בא להגן אלא על הלקוח. החוק שם את הדגש על בהירות ההתקשרות בסוגיה זו ואינו מותיר הרבה פתחים לחמוק מן הדרישות החוקתיות בנדון.

ב- ת"א (חי') 8247/02 {כהן אשר נ' זיו אריה ואח', תק-של 2004(2), 3569 (2004)} נושא הבלעדיות מופיע בסעיף 9(ב) לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 שבו נקבע כי "מתווך במקרקעין רשאי להסכים עם לקוח בדבר מתן עסקה מסויימת לטיפולו הבלעדי, ובלבד שמתן הבלעדיות ותקופתה יאושרו בחתימת הלקוח.

פירושו של דבר כי כאשר מדובר בהוראה מעין זו שאיננה הוראה שגרתית, הרי שראוי להפנות את תשומת-ליבו של הלקוח לכך באופן ברור ומפורש ואף להחתים אותו על כך כדי למנוע כל ספקות בדבר.
יש לפרש חוזה לפי אומד-דעתם של הצדדים כפי שהוא נלמד הן מתוך לשון החוזה והן מתוך הנסיבות החיצוניות לו.

ב- בר"ע (ת"א) 1226/02 {יוסי יאסדי נ' יואל אזרי, תק-מח 2003(2), 3401 (2003)}בית-המשפט קבע כשאנו בוחנים הסכם בלעדיות בהתאם להוראת חוק המתווכים במקרקעין בסעיף 9(ב), ניתן לראות שלפי לשונו של הסעיף הסכם הבלעדיות אינו עומד בסתירה לחוק.

הסכם בלעדיות שונה מעצם טיבו וטבעו מהסכם רגיל הנערך בין מוכר או קונה של דירה למתווך, מאחר שתמורת הבלעדיות מתחייב המתווך לפעול לקידום העסקה בין על-ידי פרסום או בכל דרך אחרת.

על-מנת למנוע מצב לפיו המתווך ישקיע אמצעים בקידום העסקה וצד שלישי יקצור את פירות השקעתו, מסכים הלקוח להעניק לו זכות בלעדית לביצוע העסקה.

בהסכם בלעדיות כמו בכל הסכם אחר זכאים הצדדים לקבוע פיצוי למקרה של הפרה.

ב- בר"ע (ת"א) 2905/00 {יצחק מאיר נ' עירית קובלנסקי, תק-מח 2001(2), 22691 (2001)} בית-המשפט קבע כי חוק המתווכים במקרקעין שייך, בין היתר, למערכת של חוקי הגנת הצרכן, ונוצר בכדי להגביל את כוחם העדיף של המתווכים על פני מוכרי הדירות בכוח מיקוח, ידע, ניסיון ותחכום משפטי, המתבטא בחוזים אחידים בהם מכתיבים המתווכים את רצונם.

החוק נועד להשליט נורמות של הגינות, ולדאוג, בין היתר, כי רק מתווך שתרם בפועל למכירת הדירה יקבל את שכרו.

היות ומדובר על מערכת יחסים לא שיוויונית המבוססת על חוזים אחידים ההנחה היא כי מדובר על חוק קוגנטי, שבהעדר הוראה ספציפית בלשון אחד מסעיפיו {התקפה לגבי אותו סעיף בלבד} לא ניתן להתנות עליו על-ידי חוזה.

יוצא איפוא, כי תנאי בל-יעבור לקבלת שכרו של המתווך הינה כי יהיה "הגורם היעיל" במכירה. החוק בא למנוע מצב בו המתווך לא יתרום למוכר, אך יופיע לקבל שכרו, כשהוא ניזון ממאמציו של האחרון.

אם הצדדים מכניסים לחוזה ביניהם סעיף האומר "אתה תהיה המתווך הבלעדי", אין מניעה לכך, כי דבר זה מתיישב אם הנטיה בפסיקת בית-המשפט לפרש חוזה אחיד לרעת מנסחו, והן עם רוח חוק המתווכים במקרקעין, המבקשת למנוע שיעבוד המוכר למתווך בלא הצדקה, ולהבטיח כי רק מתווך שאכן מילא תפקיד יעיל יקבל את שכרו.

בנוסף, הוראות סעיף 14(ב) לחוק המתווכים במקרקעין קובעת שכאשר מתווך במקרקעין ביצע בתקופת הבלעדיות פעולות שיווק במקרקעין, חזקה שהיה הגורם היעיל בעסקה לגבי עסקה שנכרתה במהלך תקופת הבלעדיות {תא"מ (אשד') 26320-09-12 רי/האוס-אור הכיכר נ' מקס לנקרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.13)}.
4. זכאות לדמי תיווך


לגבי תביעת דמי תיווך בעבר פני הדברים היו כדלקמן. משטוען פלוני - מתווך - כי זכאי הוא לדמי תיווך בגין עסקה שנקשרה בין שניים אחרים, נושא הוא בנטל להוכיח, בראש ובראשונה, כי נקשר הסכם בינו לבין אחד מן הצדדים, או בינו לבין שני הצדדים, לפיו יבצע פלוני את פעולת התיווך.

לשם-כך, אין צורך בקיבול מפורש של הניצע וניתן ללמוד על גמירת-דעתו של הניצע, להיעזר בשירותי התיווך של פלוני, גם מהתנהגות הצדדים או מחילופי הדברים ביניהם {ראו: ע"א 275/76 קלוגמן נ' לוי ואח', פ"ד לא(1), 405 (1976); ע"א 74/89 חסינים, חברה להחזקת נכסים בע"מ נ' נתן שפירא, פ"ד מו(1), 845 (1992)}.

בהעדר קביעה אחרת בגוף ההסכם, קמה, למתווך הזכות לקבלת דמי התיווך רק משנתקשרו הצדדים בעסקה גופה {ע"א 2144/91, פרשת הנרי מוסקוביץ; ע"א 6181/93 עו"ד עמנואל סולומונוב ואח' נ' משה שרבני, תק-על 98(2), 763 (1998)}.
לשם הוכחת הזכאות, אין די בהצבעה על קיומו של קשר סיבתי-עובדתי בין פעולת המתווך לבין מימוש העסקה. המבחן לזכאות הוא קיומה של פעילות מצד המתווך שיש בה כדי לשמש גורם "יעיל" למימוש העסקה נשוא התיווך.
עצם העובדה שמתווך הציג לפני לקוחו נכס, אין פירושו של דבר שכל עסקה בנוגע לאותו נכס תזכה את המתווך לעולם בדמי תיווך" {פרשת מוסקוביץ הנ"ל; ע"א 185/80 פרזות - חברה ממשלתית עירונית לשיכון בע"מ נ' צבי זקן, פ"ד לה(4), 180 (1981)}.

כללים אלה שנקבעו בפסיקה מצאו להם בינתיים ביטוי סטטוטורי בהוראת סעיף 14 לחוק המתווכים במקרקעין.


ההוראה הקבועה בסעיף 9(א) בחוק הנ"ל, עשויה היתה למנוע מחלוקת זו שלפנינו. על-פי הוראה זו מותנית הזכאות לדמי תיווך, בין היתר, בקיומה של הזמנה כתובה של שירותי התיווך, הכוללת את הפרטים המהותיים בעסקה, כאמור בתקנות המתווכים במקרקעין {פרטי הזמנה בכתב, התשנ"ז-1997}.

פעילות מצד גורם נוסף, המתרחשת לאחר שנתבצעה פעולת התיווך הראשוני, עשויה לחדש את המשא-ומתן שנפסק, אך גם לנתק את הקשר הרלבנטי שבין פעילות המתווך בעבר לבין מימוש העסקה, עד שלא ניתן לזקוף עוד את התוצאה לפועלו של המתווך הראשון.

קיום הסכם התיווך, נתון עם-זאת, ככל הסכם, לחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-הלב {הוראת סעיף 39 לחוק החוזים}.

ב- ע"א 7247/97 {כוכבה יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, תק-על 2001(3), 482 (2001)} נשאלה השאלה אימתי פעולת המתווך היא "הגורם היעיל"?

משטוען פלוני {מתווך} כי זכאי הוא לדמי תיווך בגין עסקה, הוא נושא בנטל להוכיח כי נקשר הסכם בינו לבין הצדדים {או אחד מהם} לפיו יבצע פלוני את פעולת התיווך.

לא נדרש קיבול מפורש של הניצע וניתן ללמוד על גמירת-דעתו של הניצע, גם מהתנהגות הצדדים או מחילופי הדברים ביניהם בבואם להיעזר בשירותי התיווך של פלוני.

בדיקה האם פעולת המתווך היא "הגורם היעיל" נגזרת מבחינתה של מערכת העובדות. כרגיל, כאשר המתווך מפגיש בין הצדדים - אין קושי לקבוע כי הוא הגורם היעיל לעסקה, אך, פעמים רבות, עובדות העניין אינן כה פשטניות, עשויות להתגלע מחלוקות בין הצדדים במהלך המשא-ומתן אשר אינן ניתנות לגישור.

רק גורם נוסף {מתווך נוסף או אדם אחר} עשוי לסייע לצדדים לחצות את התהום הפעורה ביניהם.

כאן, מתחילים הקשיים בהכרעה בשאלה האם המתווך הוא הגורם היעיל. יש לבחון האם הגורם הנוסף היה הגורם היעיל? או שמא שניהם או אף אחד מהם? מבחינה תיאורטית כל אחת מהתוצאות אפשרית, פעמים אין זכאות לדמי תיווך, פעמים ישנה זכאות למתווך אחד ולפעמים למספר מתווכים.

ב- פלוני נ' אלמוני {פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.15) - מספר הליך הושמט במקור} בית-המשפט דן בהוצאת תשלום למתווך שפעל מטעם כונס הנכסים וקבע כי הוצאת דמי תיווך הוכרה כוחיונית וכוחלק מהוצאות הכינוס ואין שום סיבה מדוע לא ישלם כונס הנכסים דמי תיווך כפי שנדרש כל לקוח אחר של מתווך.

ניתן לראות, על מי שעותר לקבלת דמי תיווך, עליו לעמוד בשלוש תנאים: בעל רישיון תיווך, למלא אחר התנאים הפרוצדוראליים {מנוי בסעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין} ועליו להיות הגורם היעיל {ת"א (פ"ת) 3208-04-09 רונית בליט נ' מיה איילון, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.14)].


בדמי תיווך זוכה המתווך רק כשנקשרה עסקה אכיפה, היינו, לאחר שהתברר שההסכם תקף. כשמתברר למפרע שהעסקה לא נקשרה כל עיקר, אין כאן חיוב בדמי תיווך {ת"א (חי') 4350/08 אורן דה-כהן נ' לימור זר-גוטמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.05.11)}.

ההלכה לפי פסיקת בית-המשפט מצאה לרכך את הדרישה הפורמאליסטית של הוראת חוק המתווכים במקרקעין ולכן נקבע כי על-אף הדרישה המהותית המבטיחה זיהוי הצדדים להסכם התיווך וגמירת-דעתם, הרי שבדרישת הצורה אין קדושה {סעיף 9 לחוק המתווכים במקרקעין}.

בעצם מוצבים שני מבחנים: מבחן כוונת הצדדים לפיו נדרשת "גמירת-דעת" להתקשר בהסכם מחייב במסגרת זכרון הדברים { מבחן אוביקטיבי} ומבחן המסויימות הנדרשת בזכרון הדברים {תא"מ (כ"ס) 1639/08 משה שנברן נ' (גואטה) קדמי שולמית, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.11)}.