botox
הספריה המשפטית
נטלים וחזקות - דין ומהות

הפרקים שבספר:

חזקה שבחוק

1. כללי
חזקה שבחוק שני גוונים לה. האחד, חזקה שבחוק הניתנת לסתירה, השני, חזקה שבחוק שהינה בבחינת חזקה חלוטה. "חזקה כזאת היא דין מהותי המנוסח בלשון חזקה... המסתמך על החזקה, עליו הראיה שעובדת יסוד קיימת. משהוכחה עובדת היסוד, חייב בית-המשפט לקבוע על-פיה את העובדה המוסקת" {א' הרנון דיני ראיות,חלק ראשון, 195}.

יש לציין, כי על-פי תקנה 81 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לעניין חזקה שבדין, "אין בעל דין חייב לטעון בכתב טענותיו עניין עובדתי שחזקה מן הדין שהוא לזכותו, או שחובת הראיה בו היא על בעל הדין שכנגד, אלא-אם-כן אותו עניין עובדתי הוכחש תחילה במפורש; לדוגמה - קיומה של תמורה בשטר חליפין, כשהתובע בא מכוח השטר בלבד ואינו מעמיד את התמורה כנימוק יסודי לתביעה".

י' קדמי, מונה בספרו {על הראיות, חלק שלישי, 1566, 1567}, מספר עיקרים לגבי החזקה שבחוק:

האחד, חזקה שבחוק יכול שתהא "ישירה", במובן זה שאין יישומה טעון הוכחתה של תשתית עובדתית, ויכול שתהא "עקיפה" במובן זה, שיישומה מותנה בהוכחת התשתית העובדתית הקבועה בחוק כתנאי מוקדם להקמתה."

השני, חזקה שבחוק מטילה על המבקש את "נטל השכנוע" בעוד שחזקה שבעובדה מעבירה אך את נטל הבאת הראיות בלבד. חזקה שבעובדה מהווה ראיה לכאורית בלבד, בעוד שחזקה שבחוק משקלה "מוחלט"... אלא אם (בחזקה הניתנת לסתירה) נסתרה החזקה על-ידי הצד שכנגד.

השלישי, מקום שהחוק קובע חזקה, רואים את הצד שלזכותו היא פועלת, כמי שיצא ידי חובת הראיה של העובדה המוכחת באמצעותה, ואם לא יביא הצד שנגדו היא פועלת, ראיות לסתירתה - חייב בית-המשפט ליישמה {לא כך הדבר בחזקה שבחוק שהיא בבחינת "חזקה חלוטה"}.

הרביעי, סתירתה של החזקה שבחוק (הניתנת לסתירה) מצריכה הוכחה במידה הדרושה לעמידה בנטל השכנוע, על-פי אמות-המידה במשפט הפלילי או במשפט האזרחי, לפי העניין.

2. הגדרתה
המסתמך על החזקה עליו הראיה בדבר קיומה של עובדת יסוד. משהוכחה עובדת היסוד חייב בית-המשפט לקבוע את העובדה המוסקת. לאמור "משהוכחה עובדת היסוד ולא הובאה כל ראיה סותרת, חייב בית-המשפט לקבוע כי העובדה המוסקת אמנם קיימת" {א' הרנון, שם, 196}.

3. דוגמאות ל"חזקה הניתנת לסתירה" מן ההלכה הפסוקה
3.1 תחולתו של חוק
ב- בג"צ 9098/01 {ילנה גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, תק-על 2004(4), 1390, 1399 (2004)} קבע בית-המשפט:

"16. חזקה היא, חזקה מן הדין ומן ההלכה, כי פניו של חוק פני-עתיד הם - פני-עתיד ולא פני-עבר. חוק נועד להסדיר יחסי בני-אדם ביניהם לבין עצמם, ומכאן שעל-פי טיבו וטיבעו צופה הוא פני-עתיד. ראו והשוו: סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948; סעיף 17 לפקודת הפרשנות (נוסח חדש); סעיף 22 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1982; ע"א 238/53 בוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח(4), 16, 38 (1954); עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (2), 765 (1992); ע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 581, 619 ואילך (1993); בג"צ 5290/97 עזרא - תנועת הנוער החרדי לאומי בא"י נ' השר לענייני דתות, פ"ד נא(5), 410, 424 (1997); א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה, כרך שני (1993), 609 ואילך. חזקה זו מקורה, בין השאר, בהכרה כי החלתו של חוק מלמפרע עלולה לגרום לאי-צדק, פוגעת היא בזכויות מוקנות, בביטחון ובוודאות ביחסי בני-אדם ביניהם-לבין-עצמם, ופוגמת היא בציפיות ראויות. אלא שחזקה זו - כי פניו של חוק מועדות אך פני-עתיד - ככל חזקה אחרת ניתנת אף-היא לסתירה בפירושו של דין חרות פלוני; והשאלה אם חוק או תקנה פלונים פועלם הוא פועל רטרואקטיווי, אם לאו, שאלה של פרשנות היא. השאלה הנשאלת היא כפולה: אחת, האם הוראת סעיף 20 שלחוק ההסדרים ביקשה להחיל עצמה באורח רטרואקטיווי? אם התשובה לשאלה תהא בחיוב, כי אז תצוף ותעלה שאלה שניה, והיא: האם אותה חלות רטרואקטיווית חייבת שתהא חלות מלאה או שניתן לפרשה כחלות חלקית בלבד?

17. התשובה לשאלה הראשונה תשובה חד-משמעית היא. למיצער בשלושה מקומות ביקש המחוקק להודיענו כי פועלה של הוראת סעיף 20 פועל הוא למפרע, למיום תחילתו של תיקון מס' 5, קרא, מיום 15 בפברואר 2001. פעם אחת כך הודיענו המחוקק בהוראת סעיף 20(א)(1), בקובעו כי תיקון מס' 5 - ביתר דיוק: סעיף 6ב לחוק ההלוואות כפי שהוסף בתיקון מס' 5 - לא יחול 'בתקופה שמיום כ"ב בשבט התשס"א (15 בפברואר 2001) עד יום ...'. פעם שניה חוזר החוק על-כך בהוראת סעיף 20(ב), בהודיעו כי 'תחילתו של סעיף-קטן (א)(1) ביום כ"ב בשבט התשס"א (15 בפברואר 2001)', כאילו לא ידענו זאת מהוראת סעיף 20(א)(1) עצמה. ומחשש שמא לא הבינונו דברים מפורשים שהשמיענו - מתוך שלוקים אנו בהבנת הנקרא - טרח המחוקק להזכירנו פעם שלישית את נושא התחולה הרטרואקטיווית, בקובעו בהוראת סעיף 20(ג) כי חרף הוראת סעיף 6ב שהוסף בתיקון מס' 5 בנושא 'מענק מיוחד בשל רכישה או הרחבה של דירה בירושלים', בכל-זאת לא יהא אדם זכאי להטבות אלו 'בתקופה שמיום כ"ב בשבט התשס"א (15 בפברואר 2001) עד יום תחילתו של חוק זה'. גם חגורה, גם כתפיות גם כפתורים מהודקים עד-מחנק. אכן, המחוקק לא העניק כל אשראי לפרשן המשכיל, וחששו מפני חזקת האי-רטרואקטיוויות היה כה רב עד שראה להודיענו, ולחזור ולהודיענו, שוב ושוב, שכוונתו היא לעקור הטבות מעיקרן, למיום תחילתו של תיקון מס' 5. פירושו של סעיף 20 לחוק ההסדרים בנושא הרטרואקטיוויות פירוש חד-משמעי הוא. המחוקק היטיב - היטיב והיטיב - להודיענו כוונתו כי פועלה של שלילת ההטבות נועד להיות מלמפרע, למיום תחילת החוק שהעניק אותן הטבות, וכך נסתרת במלואה חזקת האי-רטרוקטיוויות.

18. בשולי הדברים נוסיף, כי כוונה חד-משמעית זו עולה אף מן הדיונים שהיו בוועדת הכספים. באותם דיונים עלתה הצעה כי תחולת החוק המתלה תהא פרוספקטיווית בלבד, אך נציג האוצר התנגד לדבר בכל תוקף, וכך נתקבל הנוסח שנתקבל. הנה מיקצת חילופי דברים שהיו בוועדת הכספים ביום 27.3.2001:

'היו"ר ישראל כץ:
ומה יקרה עם החוק בינתיים?
יצחק כהן:
עלינו להסכים לפחות על תחילת החוק. ב- 1.5 זה בסדר?
אוהד מראני (הממונה על התקציבים במשרד האוצר):
לא...
יצחק כהן:
אני מציע שנסכים להקפיא אותו עד 1.6...
יעקב ליצמן:
החוק עבר והתפרסם. אנשים קנו דירות על סמך הידיעה שיש הלוואה מוגדלת. אי-אפשר עכשיו להגיד שזה יתחיל יותר מאוחר. קודם כל צריכה להיות הצהרה של האוצר, לפני שממשיכים, ועד לרגע זה -החוק קיים. ...
היו"ר ישראל כץ:
מה עמדת האוצר לגבי ההצעות?
אוהד מראני (הממונה על התקציבים במשרד האוצר):
בשום אופן לא. לא זה'."

3.2 ענייני מקרקעין
ב- ב"ל (י-ם) 11373/03 {נעים איברהים נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2004(3), 4017, 4021 (2004)} קבע בית-המשפט:

"על-פי קביעה זו של סעיף 12 לחוק המקרקעין, בעל הקרקע הוא גם בעל המבנה. מי שמבקש לערער חזקה זו שבחוק המקרקעין, צריך שהתשתית העובדתית התומכת בקביעה השונה מ"חזקה" זו, תהיה מוצדקת דיה ולא ייפול בה פקפוק.

'שעה שבנוי מבנה על קרקע בבעלות התובע, חזקה, מכוח סעיף 12 לחוק המקרקעין, שהבנוי שייך לבעל הקרקע, ועל המנסה לסתור, להביא ראיות חותכות לגרסתו' (עב"ל 40269/97 מוסטפא סברי ג'ברין נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם), עב"ל 1133/00 המוסד לביטוח לאומי נ' מחמוד נימר, תק-אר 2002(2), 119 (2002)).

'מבוטח שנתן לבניו להשתמש בנכס, לא פעל כדי להעבירו ונשאר בעל המקרקעין, עדיין נחשב כבעל הנכס לצורך חוק הבטחת הכנסה.' (עב"ל 40269/97 מוסטפא סברי ג'ברין נ' המוסד).

במקרה דנן כאמור התובע לא צלח לערער את החזקה אלא להפך."

3.3 החזקת נשק
ב- ב"ש (נ"צ) 1568/04 {מדינת ישראל נ' י' ב' ואח', תק-מח 2004(1), 6756, 6757 (2004)} קבע בית-המשפט:

"סעיף 144(ד) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") קובע: 'מקום שנמצא בו נשק רואים את מחזיק המקום כמחזיק הנשק כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר'."

י' קדמי גורס בספרו {על הדין בפלילים, חלק שלישי (מהדורה מעודכנת, התשנ"ה-1995), 1152} כי "סעיף זה קובע "חזקת מקום" וכי המדובר בחזקה שבחוק על-פיה אין הנאשם יוצא חובת סתירה על-ידי הקמת ספק, אלא חייב בהוכחת היפוכה במידה של עמידה במאזן ההסתברויות."

3.4 מתן חשבונות
ב- ע"א 1842/90 {אורי בר לב ואח' נ' פנינה (לוינזון) רפפורט, פ"ד מח(5), 221 (1994)} קבע בית-המשפט:

"נטל ההוכחה נקבע על-פי הדין המהותי. העיקרון הוא, כי על כל בעל דין להוכיח כי מתקיימות העובדות שביסוד הטענה המשפטית שעליה הוא מסתמך. על-כן, על התובע לשכנע כי מתקיימות העובדות המקימות על-פי הדין המהותי את עילת התביעה. ואולם, כאשר הדין המהותי קובע הגנות, כגון:

טענת "פרעתי", או חזקות משכנעות (PERSUASIVE PRESUMPTION), כגון כשרות צוואה, נושא הנתבע בנטל השכנוע כי מתקיימות העובדות המקימות את ההגנה, או הסותרות את החזקה. ראו ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז(2), 1000, 1005-1004 (1962); ע"א 641/66 שפיר נ' שפיר, פ"ד כא(2), 358, 364 (1967); ע"א 766/79 מגני ואח' נ' האפוטרופוס הכללי ואח', פ"ד לה(4), 490, 493 (1981).

12. בענייננו, ביקשו המערערים בתובענתם שני סעדים: מתן חשבונות, ותשלום רווח המסתכם, על-פי טענותיהם בערעור, בסך 289,585 לירות.

אדון בשני סעדים אלה על-פי סדרם. מתן חשבונות 13. לעניין מתן החשבונות, מטיל המשפט המהותי חובה זו על השותף המנהל את החשבונות, החייב ביחסי נאמנות כלפי שותפיו. וכך נאמר בסעיף 29 לפקודת השותפויות (נוסח חדש), התשל"ה-1975:

'חובתם של שותפים היא לנהל את עסקי השותפות לתועלת המשותפת, להיות ישרים ונאמנים איש עם רעהו ולמסור לכל שותף או לבא-כוחו חשבונות נכונים ומידע שלם בכל עניין הנוגע לשותפות...'

על השותף המנהל את החשבונות לשכנע איפוא כי החשבונות שהגיש הם נכונים, אף אם הוא הנתבע במשפט (ע"א 85/83 בניאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3), 606, 615 (1986)). יחד-עם-זאת, השותף החייב בהגשת החשבון פטור מנטל זה מקום שבו התובע אישר את החשבון. הלכת החשבון המאושר (SETTLED ACCOUNT) שמקורה במשפט האנגלי המקובל, אומצה בפסק-הדין ב- ע"א 87/49 לוין נ' לוין, פ"ד ד(1), 642 (1950). ראו גם ע"א 127/83 ברלב נ' רפופורט, פ"ד מ(3), 249, 255 (1986). וכך סיכם פרופ' PETTIT הלכה זו:

'The plea of settled accounts... is a defence to an action for account. it is a plea that the account between the parties has been agreed... and consequently cannot be gone into again... the normal effect of a plea of settled accounts is thus to prevent the accounts being reconsidered. exceptionally, settled accounts may be reopened on the ground of fraud or mistake, the effect of which is that the whole accounts may be reconsidered or new accounts taken. alternatively the court may merely grant the plaintiff liberty to surcharge and falsify. the main factors which are taken into account by the court in deciding what order it should make are whether the claim is based on fraud or only mistake, and whether there is any fiduciary relationship between the parties. the number and amount of the errors is also material and the time that has elapsed since the accounts were settled.' (Philip h. Pettit Equity and the law of trusts (London, 6th, ed 1989) 583.

האישור האמור חייב להתייחס לכל פירטי החשבון, ולמיצער, ליתרה...

כאמור, פתיחת חשבון מאושר מותרת רק במקרה של תרמית או טעות חמורה, הבאה לביטוי בזיכויים חסרים ובחיובים יתרים. ככלל, במקרה של תרמית נפתח החשבון כולו, ואילו במקרה של טעות מתוקן החשבון בדרך מחיקה (FALSIFYING) או חיוב (SURCHARGING). עם זאת, השאלה אם לפתוח את החשבון כולו או לתקנו נתונה לשיקול-דעת בית-המשפט, ובמקום שבין הצדדים קיימים יחסי אמון, ייטה בית-המשפט להרשות פתיחת החשבון אם התובע יבקש זאת (כמובן, אם יוכיח טעויות)...

14. במקרה דנן, החשבון שהגישו המשיבות לא נכנס לגדר "חשבון מאושר", כפי שסבר בית-המשפט המחוזי. שכן, המערערים מעולם לא אישרו את יתרת החובה, אלא טענו לרווח. בנסיבות אלה, נטל ההוכחות בדבר נכונות החשבון היה על המשיבות.

ספרי החשבונות שעל-פיהם נערך חשבון ארדנבוים לא היו שלמים, והפרטים החסרים נמסרו לרואה-החשבון על-ידי המשיבה, שאף אישרה את נכונותם בעדותה בבית-המשפט. ואולם, חסר זה, שנוצר בשל נסיבות אובייקטיביות ואשר הושלם כאמור בעדות המשיבה, אינו כשלעצמו עילה לפסילת החשבונות. ראו פסק-הדין של בית-המשפט העליון באריזונה PARISH .V. CAMHUYSEN P. 428 2D 657, 660 (1971).

15. כאמור, בית-המשפט המחוזי מצא כי חשבון ארדנבוים הוא אמין.

על-כל-פנים, הסעד לו זכאי התובע בתביעה למתן חשבונות כנגד נתבע שהחשבון שהגיש אינו אמין הוא כפייתו של הנתבע להגיש חשבון נכון, ולצורך כך רשאי בית-המשפט למנות רואה-חשבון מטעמו (ע"א 89/49 פופקו נ' חמדי, פ"ד ה(1), 242, 249 (1951); ע"א 62/59 ורשביאק נ' פנתי, פ"ד טו 1182, 1183 (1960)). כאמור, המערערים לא ביקשו בערכאה הראשונה מינוי רואה-חשבון, ואף הסבירו כי אין תועלת במינוי כזה. אמנם בערעור הם עתרו לפסילת חשבון ארדנבוים כולו ולמינוי רואה-חשבון שיערוך את החשבון מחדש.

ואולם, כידוע, ככלל, אין לטעון בערעור טענה שלא נטענה בערכאה הראשונה.

(ראו י' זוסמן סדר הדין האזרחי (עורך ש' לוין, מהדורה שישית, 1991), 722. בענייננו, אין עילה לסטות מכלל זה.

התביעה הכספית
16. לעומת זאת, בתביעה כספית בין שותפים לא נקבעה חזקה שבחוק לטובת השותף הזכאי לקבל את החשבון. בעניין זה חל הדין הכללי, ועל התובע מוטל - כבכל תביעה כספית - לשכנע את בית-המשפט כי נתקיימו העובדות המהוות את עילת התביעה, דהיינו: קיומה של שותפות המזכה בחלוקת רווחים וקיומו של רווח. השוו 363, 364 LAYNE GLASS COMPANY V. PARKER 340 S.W.2D (1960). עם זאת, הואיל והעובדות הנדרשות להוכחת רווח הן בידיעתו המיוחדת של השותף האחראי לניהול החשבון, כמות הראיות שתידרש מן התובע היא פחותה. כלל זה - שמקורו במשפט האנגלי המקובל - הוסבר בספרו של CROSS, המצטט את דברי 53, 66: BLATCH V. ARCHER (1774) 1 COWP :

'... A Party's knowledge of essential facts may lessen the amount of evidence required to discharge an evidential burden borne by his adversary. To quote lord manssfield: 'it is certainly a maxim that all evidence is to be weighed according to the proof which it was in the power of one side to produce, and in the power of the other to have contradicted'.' (R. Cross, C. Tapper, Cross On Evidence (London, 7th ed. 1990) 135...

תובע המנוע - כתוצאה מניהול בלתי-תקין של החשבון על-ידי שותפו - מלהוכיח את הרווח בראיות ישירות, זכאי על-פי דיני הראיות הכלליים להוכיח את קיומו של הרווח על-ידי ראיות נסיבתיות, ובכללן הערכות מומחים. כך, למשל, בפסק-הדין של בית-המשפט העליון של אילינוי בעניין (COURI V. COURI, 447 N.E. 2D 334 (1983, נפסק כי הערכאה הראשונה היתה רשאית לקבוע את הרווח ללא הסתמכות על ספרי החשבונות שהושמדו על-ידי בנו של הנתבע. וכך אמר כב' השופט UNDERWOOD:

'Despite the imprecise nature of some of plaintiff's proof, there was sufficient evidence from which the trial court could fashion an equitable decree... Based upon the available books and records, the tesimony and reports of two accountants, the testimony of the parties, and the reasonable inferences from the evidence, the trial court could have reasonably conluded that income was substantially greater than defendant contended. '

והשוו גם לדברי כב' השופט י' זוסמן ב- ע"א 641/66, שם, 365. בכל אלה אין, כדי לגרוע מן הנטל המוטל על התובע רווחי שותפות להוכיח את תביעתו. עמד על-כך כב' השופט PEASLEE בפסק-הדין של בית-המשפט העליון במדינת ניו-המפשיר, A.L.R 433, 445 (1930) 73: CASWELL V. MAPLEWOOD GARAGE

'All this, however is a mere rule as to the procedure at the trial. It does not change the burden of proof, nor free the plaintiff from the rule that he cannot invoke the judgement of the jury unless there is some substantial evidence upon which to base the essential findings in his favor. '

במשפטנו, סיכם את ההלכה כב' השופט י' מלץ ב- ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר-סבא ואח', פ"ד מו(4), 627, 645-644 (1992):

'כלל הוא, שהימצאותן של עובדות בגדר ידיעתו המיוחדת של צד למשפט אינה משליכה על נטל השכנוע, אלא אך ורק על נטל הבאת הראיות... אם עובדה פלונית, המשליכה על שאלות הסבירות או הצדק האמורות, היא בידיעתו המיוחדת של בעל הזכות במקרקעין, הדבר יפחית את כמות הראיות שיהיה על רשויות התכנון להביא כדי להעביר את נטל הבאת הראיות את התובע פיצויים. עדיין, נטל השכנוע מוטל על רשויות התכנון, ועדיין יישאר ספק בליבו של בית-המשפט לגבי העובדה הנדונה, יפעל ספק זה לטובת בעל הזכות במקרקעין...'

ראו גם דברי כב' השופט א' מצא ב- ע"א 600/89 גדעון וכרמלה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון, פ"ד מז(2), 402 (1993).

החובה למתן חשבונות מקלה איפוא על השותף הזכאי לקבלם להוכיח תביעה כספית משותפו בשתי דרכים אלטרנטיביות: (1) כפיית מתן חשבונות, שבגדרה הזכאי רשאי לדרוש בדיקה אובייקטיבית של החשבון. היה ויתברר בבדיקה זו כי השותפות הרוויחה, יזכה התובע בחלקו על-יסוד תוצאות הבדיקה; (2) בתביעה לתשלום רווח בסכום מסויים, כמות הראיות הנדרשת תהיה פחותה."

3.5 שותפויות
ב- ת"א (ת"א-יפו) 2991/99 {רואה-חשבון רם מידן נ' רואה-חשבון רפאל עגיב, תק-מח 2003(4), 25, 28 (2003)} קבע בית-המשפט:

"השאלות הצריכות לענייננו לצורך הכרעה בשתי התביעות:

1. האם הופר חוזה השותפות, בתקופה שקדמה לפירוקה.

2. האם הפר מי מהצדדים, הסכמות בדבר דרך הפירוק של השותפות.

3. האם קמה למי מהצדדים זכות לפיצויים.

כבר כאן המקום לומר כי נטל ההוכחה רובץ לפתחו של התובע בתביעתו ולפתחו של הנתבע, בתביעה שכנגד. על-מנת להרים את הנטלים, לא די בהצגת השערות שאין להן תימוכין בחומר הראיות:

'בתביעה כספית בין שותפים לא נקבעה חזקה שבחוק לטובת השותף הזכאי לקבל את החשבון. בעניין זה חל הדין הכללי, ועל התובע מוטל - כבכל תביעה כספית - לשכנע את בית-המשפט כי נתקיימו העובדות המהוות את עילת התביעה, דהיינו: קיומה של שותפות המזכה בחלוקת רווחים וקיומו של רווח ... עם זאת, הואיל והעובדות הנדרשות להוכחת רווח הן בידיעתו המיוחדת של השותף האחראי לניהול החשבון, כמות הראיות שתידרש מן התובע היא פחותה.' (כב' השופטת ד' דורנר ב- ע"א 1842/90 אורי בר לב ואח' נ' פנינה (לוינסון) רפפורט ואח', פ"ד מח(5), 221, 230 (1994))

יודגש כי במקרה שבפנינו היה זה התובע שהופקד על ניהול ספרי השותפות, לאורך כל תקופת קיומה והיתה לו שליטה מלאה על כל המסמכים והתוכנות לניהול החשבונות."

3.6 מעצרים
ב- ב"ש (חי') 3224/03 {מדינת ישראל נ' פארס בן מוחמד סעיד, תק-מח 2003(2), 9045, 9046 (2003)} קבע בית-המשפט:

"מסכמת בא-כוח המבקשת כי הראיות לכאורה שבידיה ובשל העובדה שמיוחסות למשיב עבירות על-פי סעיף 144 לחוק, קמה כנגד המשיב עילת מעצר מכוח חזקה שבחוק לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(2) לחוק המעצרים.

בנסיבות אלה סבורה בא-כוח המבקשת כי לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך חלופית שפגיעתה בחירות המשיב פחותה, והציגה פסיקה התומכת בדעתה."
3.7 סעיף 34ה לחוק העונשין, התשל"ז-1977
ב- תפ"ח (ב"ש) 502/01 {מדינת ישראל נ' פלוני, תק-מח 2003(2), 1186, 1203 (2003)} קבע בית-המשפט:

"על-פי הוראת סעיף 34ה לחוק העונשין, התשל"ז-1977, הדן בנטל ההוכחה במשפט פלילי - 'מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית'.

זאת אומרת שסעיף זה קובע - 'חזקה שבחוק, ולפיה מעשה עבירה שנעשה בתנאים '... שאין בהם סייג לאחריות פלילית', ונאשם המבקש לסתור את החזקה, נושא בעניין זה בנטל השכנוע, לאמור: עליו להוכיח את היפוכה של החזקה ברמת ההוכחה של הטיית מאזן ההסתברויות לטובתו.

דא עקא, שעל-פי הוראות סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין, במקום שנותר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית 'והספק לא הוסר' - קרי: נותר בעינו בסופו של הדיון - יחול הסייג, לאמור: החזקה, על-אף היותה 'חזקה שבחוק' תופרך מכוח הספק'."

ב- ב"ש (חי') 4758/02 {מדינת ישראל נ' מחמוד בן וג'יה, תק-מח 2002(4), 3635, 3636 (2002)} קבע בית-המשפט:

"תיעוד הנזקים שנגרמו כתוצאה מהירי בתמונות.

בהמשך טענה בא-כוח המבקשת כי לאור מספר מקרי הירי המיוחסים למשיב שיחרורו יסכן, (ההדגשה במקור - ר.ג'.) באופן ממשי את הציבור בכללותו והן את המתלוננים. עוד טענה בא-כוח המבקשת כי בשל העובדה שעסקינן בעבירות בנשק, המהוות "עבירת ביטחון" לפי סעיף 35(ב)(1) לחוק המעצרים, קמה כנגד המשיב עילת מעצר מכוח חזקה שבחוק, וזאת על-פי סעיף 21(א)(1)(ג)(2) לחוק האמור.

בנוסף ציינה בא-כוח המבקשת כי למשיב 5 הרשעות קודמות בגין עבירות אלימות, רכוש וסמים וכי לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך חלופית שפגיעתה בחירות הנאשם פחותה."

3.8 צוואות
ב- ת"ע (ת"א-יפו) 6070/01 {עז' המנוחה איזבלה ארטשטיין נ' האפוטרופוס, תק-מש 2001(3), 426 (2001)} קבע בית-המשפט:

"סעיף 35 לחוק הירושה קובע:

'הוראות צוואה, פרט לצוואה בעל-פה המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה, או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראות הצוואה המזכה את בן זוגן של אחד מאלה - בטלה.'

יסודות הסעיף הם שלושה ובהתקיים אחד מהם הרי שיש מקום לפסול את החלק הרלבנטי שבצוואה.

יסודות הסעיף הינם כדלקמן:

א. הנהנה היה עד לצוואה;
ב. הנהנה ערך את הצוואה;

ג. הנהנה לקח באופן אחר חלק בעריכת הצוואה.

הוראת הסעיף קובעת חזקה שבדין בדבר בטלות הוראת צוואה, אשר נערכה בנסיבות המתוארות בסעיף 35 לחוק הירושה.

לעניין זה, נפסק ב- ע"א 6496/98 מופק בוטו נ' סאמי בוטו, פ"ד נד(1), 19 (2000), כדלקמן:

'הוראות סעיף 35 לחוק הירושה קשה היא. מי שנוהג בגדר אחת מחלופותיה מפסיד את חלקו על-פי הצוואה גם אם ברור כי המצווה רצה לזכות את היורש מרצונו הטוב והחופשי וללא השפעה מצד אותו יורש.'

וכן, ב- ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1), 776, 778 (1979) נקבע על-ידי כב' השופט א' ברק (כתוארו אז):

'... שונה גישתו של סעיף 35 לחוק הירושה. אין הוא דן בהשפעה הבלתי-הוגנת עצמה ואין הוא דורש את הוכחתה. אם תרצה, הוא, מניח ללא כל אפשרות של ערעור, כי היתה השפעה בלתי-הוגנת. על-כן, אפילו הוכח הלכה למעשה כי השפעה בלתי-הוגנת אינה קיימת אין בכך ולא כלום...'

תוצאה קשה זו חלה רק במקום שהנהנה מהצוואה, או בן זוגו, השתתף בעריכת הצוואה.
התוצאה הינה, כי לעיתים עשויה הוראה בצוואה להתבטל, למרות שלא הוכחה קיומה של השפעה..."

3.9 עבירות סמים
ב- ת"פ (ת"א-יפו) 40300/00 {מדינת ישראל נ' חיים חסון, תק-מח 2001(2), 46789, 46793 (2001)} קבע בית-המשפט:

"יבוא סם מסוכן על-פי ההגדרה שבגוף הפקודה ובפקודת הפרשנות "יבוא" משמעו הכנסה של סם מסוכן, בכל דרך שהיא, לתוך שטחה הריבוני של ישראל, לרבות "גרם הבאה".

משמע, די בכך שכתוצאה מפעילותו של הנאשם, מתרחשת בפועל "הכנסה" של סמים מסוכנים לתחומה של ישראל. אין מניעה לכך, שאדם יישא באחריות ל"יבוא" סם מסוכן מבלי שהוא עצמו "בא" לארץ היעד, וכך הם פני הדברים כשהסם 'מיובא על-ידי בלדר הפועל כזרועו הארוכה' של המייבא האמיתי. ראה ב- ע"פ 646/86 איטח נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3), 676, 679 (1987). היסוד הנפשי שבבסיס העבירה הינו "מודעות" כלפי כל רכיבי היסוד העובדתי, לרבות היות ה"חומר" סם מסוכן. לחובת הנאשם קבועה בסעיף 31(2) לפקודה, חזקה שבחוק לפיה מי שמואשם בעבירת סם, חזקה עליו שידע כי החומר שהוא מחזיק הינו "סם מסוכן", כל עוד לא יוכיח אחרת."

ב- ת"פ (ראשל"צ) 4153/03 {לשכת תביעות מרחב שפלה רחובות נ' אוחיון מסעוד, תק-של 2005(1), 5984 (2005)} קבע בית-המשפט:

"כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של החזקת סם שלא לשימוש עצמי. הנאשם על-פי כתב האישום החזיק, סם מסוג אופיום במשקל 62.38 גרם וסם מסוג קנביס במשקל 7.63 גרם. בתחילתו של ההליך המשפטי בישיבת ההקראה הודה הנאשם בהחזקת הסם, אלא שטען כי ההחזקה היא לשימוש עצמי.

משום עמדה זו, של הנאשם, הוחל בשמיעת עדי המאשימה, עד כי בישיבה מיום 26.9.04 הצהירו הצדדים כי הושג הסדר טיעון ביניהם, לפיו הנאשם יחזור מכפירתו, יודה בעובדות כתב האישום באופן שעל-פי הודייתו יורשע בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית ככל שמדובר בסם האופיום, ובאשר לסם הקנביס, יורשע בעבירה של החזקת סם לצריכה עצמית.

לאחר שיורשע כאמור, יוגש תסקיר משירות המבחן וכדברי התובע:

'אם התסקיר יהיה חיובי ויצביע על נקיון מסמים התביעה תעתור לחודשיים עבודות שירות, מאסר על תנאי, קנס ופסילה על תנאי, הסניגור יטען פתוח. היה והתסקיר יהיה שלילי הטיעון יהיה חופשי.'

ויודגש, הנאשם מתקשה בהבעה והבנה את השפה העברית. שפתו היא השפה הפרסית, ובדיונים השונים, תורגמו הדברים על-ידי מתורגמניות מהשפה הפרסית.

בסופו של יום התקבל תסקיר משירות המבחן, וגם חוות-דעת הממונה על עבודות שירות. התסקיר היה "שלילי" במובן זה שקבע כי הנאשם צורך סמים מסוג אופיום במשך כעשרים שנה, וכי הוא מכור לאופיום עוד מארץ מוצאו. על-פי התסקיר יש להניח כי גם כיום צורך הנאשם סמים. הנאשם שולל כל צורך בטיפול בעניין זה. שירות המבחן לא בא בהמלצה כלשהיא.

באשר לחוות-דעת הממונה על עבודות שירות,קבע הממונה על עבודות שירות בשב"ס כי אין הנאשם מתאים לעבודות שירות משום צריכת הסמים שלו.

על רקע נסיבות אלה, התקיים דיון ביום 30.1.04 לטיעונים לעונש. התביעה עתרה לעונש של מאסר בפועל לנוכח מהות העבירה, וחומרתה ולנוכח כמות הסם, שלעמדת התביעה כמות גדולה היא. חומרת העבירה באה לידי ביטוי בעונש שקבע המחוקק לעבירה זו - 20 שנות מאסר. לעמדת התביעה רק עונש של מאסר בפועל יהיה בו בבחינת מסר נכון לחברה. על-פי עמדת התביעה, עונש שאינו מאסר בפועל יעביר מסר שלילי והוא שאי-שיתוף פעולה ואי-נכונות לגמילה מתלות בסם, יובילו לעונש קל יותר ממאסר בעבודות שירות.

הסניגור לעומת זאת עתר להתחשב בנסיבותיו האישיות הקשות והמיוחדות כפי שבאו לידי ביטוי בתסקיר שירות המבחן, כמו גם בעובדות שפרש לפני בית-המשפט הסניגור המלומד. לדבריו שימוש בסם האופיום, על-ידי הנאשם הוא חלק מתרבות מסויימת אליה הורגל, ומשום כך גם אינו מפנים בעייתו ואינו מגלה נזקקות לעזרה. הסניגור גם הטיל יהבו על גזר דין שהוטל עליו בהסדר טיעון בתקופה מקבילה לזו הרלבנטית לעניין דנן, ובו הוטל על הנאשם עונש מוסכם של מאסר מותנה בגין עבירה זהה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית. טוען הסניגור כי אל לה לתביעה לדבר בשני קולות, באחד להסכים לענישה של מאסר מותנה, ובקול שני בגין עבירה זהה לעתור למאסר בפועל.

לאחר ששמעתי הצדדים, פניתי אל הנאשם על-מנת לשמוע דבריו בטרם אגזור דינו. בשלב הזה של ההליך המשפטי, שמעתי מפי הנאשם דברים שמהם עלה כי למעשה אין הוא מבין במה הודה ובמה הורשע. כאמור הנאשם אינו שולט בשפה העברית וכי התקשורת בינו לבין הסובב אותו בתיק זה היתה באמצעות מתורגמניות. מפי הנאשם הבנתי, כי המעשים בגינם הורשע והוא צפוי לעונש הם שימוש עצמי בסם. באשר לכמות הסם שנתפס ברשותו ענה כי הוא משתמש הרבה בסמים ולוקח כל פעם קצת.

לנוכח דברים אלה עלה חשש כי משום "קצר" בתקשורת עלול הנאשם להידון בגין עבירה שבה לא הודה למעשה, וכי עלול לכאורה להיגרם עיוות דין. אשר-על-כן, לשמע דברי הנאשם עתר הסניגור המלומד לקבל דבריו של הנאשם כחזרה מהודיה כקבוע בסעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב).

נציג התביעה התנגד לבקשה זו, בטענו כי הנאשם היה מיוצג במשך כל הדיונים, בידי עורך-דין, וכי ממכלול הנסיבות ברור שהודייתו היתה כדין, וכי ידע במה הודה, ורק משום שבשלב המשפטי בו אנו מצויים, דהיינו שבו מצוי הוא בפני תסקיר "שלילי" של שירות המבחן, וחוות-דעת שלילית של הממונה על עבודות שירות, מבקש הנאשם "להחזיר הגלגל אחורנית" על-מנת למלט נפשו ממאסר.

החלטתי לקבל בקשת הנאשם.

אכן, היה הנאשם מיוצג במהלך כל הדיונים בתיק זה. אלא שלא אתעלם מהחשש המנקר בלב שאין שהנאשם לא הבין עד תום משמעות האישום המיוחס לו ומשמעות ההרשעה. ככל שמצוי חשש כזה לא ארשיע אדם. מקרה זה הוא ללא ספק מקרה חריג, שכן מדובר באדם הדובר את השפה הפרסית, ובמהלך הדיונים התרשמתי מקשיים שנתגלו בתרגום מהלך הדברים על-ידי המתורגמנית.

יצויין ויודגש, כי בתיק זה החלו להשמע עדויות התביעה, ונראה כי אין מחלוקת שהתשתית הראייתית, עליה עומד האישום של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, הוא אך ורק משקל הסם שנתפס. משקל הסם בעניין דנן משמעותו חזקה הקבועה בפקודת הסמים (נוסח חדש), חזקה הניתנת לסתירה. במצב דברים זה, כאשר ככל שנודע מפי הצדדים, אין בנמצא ראיות כל שהן של סחר בסם או של הספקת סם, הרי יש לנהוג זהירות מירבית, בטרם תוסק המסקנה המבוססת על החזקה שבחוק.

אשר-על-כן, באופן חריג ומיוחד למקרה זה על נסיבותיו האישיות של הנאשם, אני סבור, שבטרם יוכרע דינו, ראוי שיעיד באשר לנסיבות החזקת הסמים שנתפסו בדירתו. שמיעת דברי הנאשם בישיבה האחרונה אינה בבחינת עדות מעל דוכן העדים, שכן, לא ננקט ההליך של חקירה ראשית, חקירה נגדית וחוזרת. בנסיבות של הקו הדק המפריד לעיתים, בין החזקת סם לשימוש עצמי לבין החזקתו שלא לשימוש עצמי, כאשר הבסיס הראייתי לכך, הוא חזקה הקבועה בחוק בלבד, דהיינו משקל הסם בלבד, נראה לי כי ראוי לשמוע עדותו המלאה של הנאשם.

סוף דבר, שכאמור, בנסיבות החריגות של המקרה, ובמיוחד נסיבות שטמונות בנאשם ובאישיותו, אני מוצא כי התקיימו טעמים מיוחדים, המובילים למסקנה שיש ליתן לנאשם הרשות לחזור מהודייתו בהחזקת סם שלא לשימוש עצמי. בתוך כך, על בסיס הצהרת סניגורו, ולמעשה גם הצהרת הנאשם לאורך כל ההליכים בתיק, הודיית הנאשם בחזקת הסם, בכמות שנתפסה ברשותו, הן סם האופיום כמו גם הקנביס, בעינה עומדת. החוליה החסרה בהליך שלפני היא מטרת החזקת הסם. לצורך כך עובר הנטל הראייתי על הנאשם להוכיח כי החזיק הסם לשימושו העצמי.

...ככל שהבנתי אין ברשות התביעה ראיות מעבר לחזקה הקבועה בחוק, וגם אם יש כאלה אשמע אותן ואחזור על הכלל שקבעתי לעיל שאין בכך כדי לפגוע בהליך מבחינה כלשהיא.

במאמר מוסגר אציין כי בדין ובצדק טען הסניגור כי זכויותיו של הנאשם נשמרות בתיק זה וככל שהוא מותר על חשיפת עברו הפלילי, הרי זה עניינו לאחר שיקול מושכל.

סוף דבר שאני דוחה בקשת התביעה ואני קובע לשמיעת המשך הוכחות. בעניין זה הנני מתיר לבא-כוח המאשימה לחזור ולהזמין עדים שלטעמו יש בעדותם כדי לבסס מטרת החזקת הסם."

ב- ת"פ (ב"ש) 1476/04 {מדינת ישראל נ' אשירוב ראול, תק-של 2005(1), 9834, 9835 (2005)} קבע בית-המשפט:

"סעיפי האישום בהם מואשם הנאשם הם:

'7. החזקה ושימוש
(א) לא יחזיק אדם סם מסוכן ולא ישתמש בו, אלא במידה שהותר הדבר בפקודה זו או בתקנות לפיה, או ברישיון מאת המנהל.'

החזקה נשוא ענייננו, היא זו המופיעה בסעיף 31(3) לפקודה:

'31. חזקות...
(3) מי שהחזיק סם מסוג המפורט בתוספת השניה בכמות העולה על הכמות המפורטת לצידו - חזקה שהחזיק בסם שלא לצורך צריכתו העצמית ועליו הראיה לסתור.'

עיקר המחלוקת הינה, האם נסיבות המקרה שלפנינו, על-אף קיום החזקה בחוק, מלמדות כי הסם נועד לשם שימושו העצמי של הנאשם והאם לאור נסיבותיו הכלכליות של הנאשם, יש ללמד על יכולתו וכוונתו לעשות שימוש עצמי בסם, או שמא נועד למטרות אחרות, שאינן לשימוש עצמי.

אכן, מהבחינה הטכנית, אין מחלוקת כי הסמים שנתפסו אצל הנאשם, עולים על החזקה הנקובה בפקודת הסמים, מעל לפי 4. עוד יש לומר, כי חלוקת הסמים ל- 6 יחידות שונות יש בה כדי להוסיף וללמד על אופי השימוש, אם עצמי הוא אם לאו.

5. החזקת סם שללא לשימוש עצמי - סתירת החזקה

כידוע, נטל ההוכחה מוטל על הנאשם ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות כשהקמת ספק בלבד, אינה מספקת לצורך סתירת החזקה.

י' קדמי, בספרו על פקודת הסמים המסוכנים, 213-207, מסביר את מהות החזקה נשוא ענייננו:

'על-פי ההלכה הפסוקה, הנאשם נושא בנטל ההוכחה של טענת ההגנה...ואין הוא יוצא ידי חובתו, אלא בהוכחת המוטל עליו במידה של הטיית מאזן ההסתברויות לטובתו. הקמת ספק בלבד, אינה מספקת...
א. מקום שהוכחה התשתית האמורה - קמה לחובתו של הנאשם חזקה...שלא לצריכה עצמית; ועליו נטל סתירתה, ככל חזקה שבחוק העומדת לחובת הנאשם.

ב. מידת הוכחה שבה חייב הנאשם כדי לסתור את החזקה, היא זו שבה נושא תובע במשפט אזרחי - לאמור: 'עמידה במאזן הסתברויות'; ואין בהקשר זה בהעלאת ספק בלבד.'

לאור האמור לעיל, ועל-פי סעיף 31(3) לפקודת הסמים, מוטל על שכמו של הנאשם הנטל להפריך את החזקה כי החזיק בסם שלא לצריכה עצמית. על-פי התוספת השניה לפקודת הסמים נוצרת החזקה דלעיל אם הנאשם מחזיק בסם, מסוג הרואין, בכמות העולה על 0.3 גרם.

כאמור, הפרכתה של החזקה, שאינה אלא חזקה שבדין, אמורה להיעשות בהטיית מאזן ההסתברויות. על הנאשם לשכנע איפוא, במידה הנדרשת במשפט אזרחי, כי החזיק בסם לצריכה עצמית."

3.10 נפגעי פעולות איבה
ב- ת"א (חי') 663/94 {עזבון המנוח פארס איוב נ' אבו שהין, תק-מח 2000(3), 32607, 32612 (2000)} קבע בית-המשפט:

"אכן זורקי האבנים על מכונית הנתבע לא נתפסו, וזהותם לא הוכחה, ואולם לאור הוראת סעיף 2 של חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה ('נפגע אדם בנסיבות שיש בהן יסוד סביר להניח שנפגע פגיעת איבה, יראו את הפגיעה כפגיעת איבה אם לא הוכח אחרת'), יצר המחוקק חזקה לזכות הנפגע, ודי בכך שהנפגע יצביע על נסיבות שיש בהן יסוד סביר להניח שנפגע פגיעת איבה, ובענייננו, כך סבור בא-כוח הנתבעת, הוכח שהאבנים על מכונית הנתבע נזרקו בנסיבות שיש בהן יסוד סביר להניח שהינן תולדה של פעולות איבה."

3.11 ענייני מיסים
ב- עמ"ה (ת"א-יפו) 1066/99 {מפעלי גרנות נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, תק-מח 2003(1), 4481, 4486 (2003)} קבע בית-המשפט:

"המחוקק במסגרת תקנות מס הכנסה (ניכוי הוצאות רכב), התשנ"ה-1995, שקבעו חזקה, לפיה, נישום המשתמש ברכב כאמור, לשם ייצור הכנסת המעביד, משתמש בו ככלל, גם לצורך נסיעותיו הפרטיות.

משמעות קביעה זו היא, שנטל המס בגין טובת הנאה זו, יועבר גם הוא לכתפי המעביד, אף זאת בדרך עקיפה, קרי, על-ידי אי-הכרה בהוצאות שיצאו לו בעטיה (ראה, ביתר פירוט, ד' אלקינס "מהותה של ההוצאה העודפת" מאזני משפט א', 241, 251-245).

ההוצאות האמורות, הנגזרות מטובות ההנאה שמעניק המעביד לעובדו, ואשר ניכוין לא הותר אצלו על רקע קשיי ייחוסן לעובד, או על רקע קשיי כימותן אצלו, הן, ההוצאות העודפות נשוא סעיף 181ב לפקודה, העומדות כמוזכר במרכזו של הדיון דנא."

ב- רע"פ 28/00 {דודו כהן עבודות פיתוח ועפר נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(1), 3 (2000)} קבע בית-המשפט:

"על-אף שהטענות הנ"ל נחזות להיות משפטיות גרידא, אין בהן בנסיבות העניין כדי להצדיק מתן רשות ערעור. משקבע בית-המשפט כי הסבריו של הנישום למסירת דו"חות בלתי-נכונים, אינם סבירים, לא היתה חשיבות לשאלה אם הדו"חות המתקנים שהוצאו מאוחר יותר, שקפו את המצב לאשורו. דו"חות אלה באו לאחר שבמשך 8 חודשים רצופים, הוגשו דו"חות לא נכונים של ניכוי מס תשומות גבוה מהאמיתי בהיקף של כ- 500,000 ש"ח כשמלאכה זו נעשית חודש אחר חודש בידי מנהלת חשבונות שלא זומנה להעיד ולהסביר. גם הטענה בדבר התערבות בית-המשפט המחוזי בעובדות שנקבעו על-ידי בית-משפט השלום, אינה מקובלת עלי.

בית-המשפט שלערעור הסתמך על אותן עובדות שנקבעו בערכאה הראשונה אלא שהסיק מהן מסקנות שונות. הוא מצא שלא להסתפק בדברי הנישום עצמו אלא בדק אם יש להם תימוכין בחומר הנסיבתי ומצא שאין הדבר כך. הוא עשה כן במסגרת בדיקת סבירות ההסבר לדו"חות הבלתי-נכונים, סבירות הנבדקת על-פי אמת-מידה אובייקטיבית, כך שגם אם על-פי אמת-מידה סוביקטיבית התנהגות הנישום סבירה היא - ובית-המשפט לא מצא שאכן כך הוא - עדיין אין בכך כשלעצמו כדי להוות "סיבה סבירה". הטענה בדבר טעות בנושא נטל השכנוע גם היא אינה יכולה לעמוד. צדק בית-המשפט בקובעו, כי משנתמלאו תנאי סעיף 119 שבהתקיימותם קמה חזקה שבחוק המעבירה את נטל השכנוע אל כתפי הנאשם, עליו להוכיח, במידה של הטיית מאזן ההסתברויות, שהעבירה נעברה שלא בידיעתו או שנקט בכל האמצעים הנאותים להבטיח קיום הוראות החוק. במקרה דנן, לא מצא בית-המשפט שהנטל הורם ולפיכך, ההרשעה בדין יסודה.

האמור לעיל הוא מעבר לדרוש, שכן, הבקשה אינה מעלה שאלה בעלת חשיבות כללית. הדין ידוע והוא עולה מן הפסיקה ורק יישומו על המקרה שלפנינו הוא שהצריך הכרעה, שאכן נעשתה. העובדה ששתי הערכאות לא הגיעו לתוצאה זהה איננה עילה לקבלת רשות לערער לערכאה שלישית")."

3.12 הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" - סעיף 41 לפקודת הנזיקין
ב- ת"א (בית-שאן) 312/99 {ששון שמעון נ' קניון לב המפרץ ואח', תק-של 2005(1), 10251, 10253 (2005)} קבע בית-המשפט:

"הדבר מדבר בעד עצמו
16. טוען התובע לתחולתו של הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הקובע לאמור:

'בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית-המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה.'

ההלכה בנוגע לכלל זה הינה, כי על התובע להוכיח שלושה תנאים מצטברים על-מנת להעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבע ואלה התנאים:


א. לתובע לא היתה ידיעה או יכולת לדעת את הנסיבות שהביאו לאירוע בו ניזוק;

ב. הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו;

ג. אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה.

17. בנסיבות שבפנינו התובע לא הוכיח אף לא אחד מהתנאים א' - ג' וכמפורט לעיל.

לתובע היתה יכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק.

לו היה טוען התובע לתקלה בדרגנוע שאין הוא יכול לדעת את הסיבה לה, אזי היה עומד התובע בתנאי זה.

התובע טוען למעשה שהחליק כתוצאה מלכלוך, וכראיה לכך הוסיף בתצהירו את 'עובדת הכתמים על חולצתו'.

ואולם, אין בהמצאות כתמים על החולצה, לכשעצמם, כדי להוות ראיה או אינדיקציה לכך, שעל הדרגנוע היה לכלוך שגרם להחלקה. ברור הוא שמי שמחליק ונופל על גבו, על גבי רצפה ציבורית אשר מטבע הדברים אינה רצפה סטרילית, צפוי לכך שחולצתו תכוסה בכתמים. אולם, מכאן ועד הקביעה, כי כתמים אלו נגרמו כתוצאה משומן או, גורם מחליק אחר כגון רטיבות, המרחק רב.

יצויין, כי אפילו התובע לא ציין, כי מדובר בכתמי רטיבות או, כי הבחין לאחר נפילתו בכתמי מים או, שמן וכדו'.

יוער, כי התובע לא איבד הכרתו, ולמעשה, בסמוך לאחר הנפילה וכתיאורו הוא עצמו בתצהירו, המשיך בשגרת יומו, ורק כעבור יומיים פנה לרופא.

הוי אומר איפוא, כי התובע יכול היה להבחין בכתמי שמן או רטיבות לו אכן היו על רצפת המדרגות."

ב- ת"א (ב"ש) 3536/99 {צ.י.מ. עסקי בידור בע"מ נ' אגודה למען החייל ואח', תק-של 2005(1), 5920, 5927 (2005).

"אינני מקבל את טענת התובעת כי חל הכלל הראייתי של "הדבר מדבר בעד עצמו" וזאת, הגם שלכאורה נתמלאו שני התנאים הראשונים של כלל זה, לאמור היעדר ידיעה על נסיבות קרות הנזק, וגרימתו על-ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו.

התנאי השלישי הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין עומד לרועץ לתובעת באשר נאמר שם ש'נראה לבית-המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה'.

כזכור - בהתקיים שלושת התנאים הללו נטל הראיה להיעדר התרשלות עובר אל כתפי הנתבע דווקא.

מבלי לקבוע מסמרות בשאלה מה היתה מסקנתי לו אכן נטל הראיה היה מוחלף בהתקיים תנאי הסעיף, די לקבוע שתנאי שלישי זה אינו מתקיים בעניינינו.

כב' השופט א' ריבלין הנחה בפסק-הדין ב- ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539 (2001), בזו הלשון:

'בדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות, לאמור: בלי שפונה בית-המשפט לפרטי המקרה. המסקנה אינה נסמכת על הוכחת מעשה רשלני מסויים. נהפוך הוא - אף שנסיבות התאונה נכון לאותו שלב (קרי, בתום פרשת התביעה) אינן ידועות, מלמד נסיון החיים כי תאונה מעין זו אינה נגרמת ברגיל בלא שנתקיים מעשה רשלני כלשהו. התנאי השלישי מתקיים מקום שבו מוכיחה ההסתברות הכללית כי במרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות. התנאי השלישי דורש הוכחת הסתברות כללית לקיום רשלנות, להבדיל מהצבעה על הסתברותה של אפשרות מסויימת כגורם לנזק.'

כב' השופט א' ריבלין מוסיף ומאזכר ב- ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2), 229 (1970) שם נאמר:

'הניסיון הכללי של החיים מלמד, שעה שמתחשבים בנסיבות המתארות את עצם אירוע התאונה, כי בדרך רגילה - כלומר, אם אין סיבה מיוחדת, העשויה להצביע בכיוון הפוך - יותר קרוב לודאי הוא, מאשר היפוכו של דבר, שתאונה כזאת לא היתה קורית, אילו היה בעל השליטה על הנכס המזיק נוהג לגביו בזהירות סבירה.'
והנה - אם נפעיל את "הניסיון הכללי של החיים" לא נוכל לומר ש"ההסתברות הכללית" בכל אותם מקרים מרובים של גניבות ופריצות שאנו נתקלים בהם יום-יום ובמגוון של מקומות ומתקנים, הינה ההסתברות שאלה מתרחשים, בשל רשלנות של מחזיקי הנכסים והמופקדים עליהם.

למרבה הצער, נסיון החיים וצוק העיתים, מלמדים, כי הפורצים והגנבים נעשים מתוחכמים ונועזים יותר ויותר, הם מתגברים על מערכות מיגון ושמירה, כולל מערכות טכנולוגיות חדישות כמעט ללא קושי, ומדי יום ומדי שעה נגנבים כלי רכב ורכוש רב, שלא באשמת בעליהם או מחזיקיהם, וביתר שאת, נכון הדבר לגבי מתקנים ומקומות, מן הסוג בו עסקינן, כאשר הדגש המובהק בתשומת-הלב של המופקדים על המקום הינה כלפי חוץ ובמניעת כניסה בניגוד להתמקדות כלפי פנים ובשמירה מפני מי שמנסה לצאת החוצה ובידו דבר מה.

מתוך הגדרתו של כב' השופט ריבלין בעניין שטרנברג שצוטטה לעיל, אדגיש, כי כאשר נאמר שהתנאי השלישי נבחן על-פי השאלה, האם נסיון החיים מלמד, כי 'תאונה מעין זו אינה נגרמת ברגיל בלא שנתקיים מעשה רשלני כלשהו', יש לשים-לב, לתיבה "מעין זו" ומשמעות הדבר, שהאירוע (ואין נפקא מינה, אם מדובר בתאונה או באירוע נזק אחר כמו שלפנינו) אינו נבחן כפי הגדרתו הרחבה והכללית ביותר, אלא על רקע נסיבות פרטיקולריות המאפיינות אותו, מתוך ההגדרה הכללית. זאת - למרות שכאמור - לצורך הבדיקה אין נכנסים לפרטי הפרטים של האירוע הספציפי.

עסקינן, בהתפרצות אפשרית לחדר, שבעקבותיה הוצאת ציוד, העמסתו על רכב והוצאתו אל מחוץ למתקן "חצי צבאי" דרך שער היציאה והכניסה היחיד הקיים, כאשר מבחינת הלך רוחם וידיעתם של הממונים על המתקן לא היה בעבר אירוע דומה כלשהו. השאלה היא, האם אירוע כזה מטיבו ומאופייו מלמד על עצמו מתוך נסיון החיים הכללי וההסתברות הכללית ש'במרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות'. לטעמי, התשובה שלילית והחפץ לטעון לרשלנות מצד גורם כלשהו שהביאה לתוצאה הקשה מבחינתו יצטרך להראות ולשכנע במה כשלה המערכת הנתבעת, מה אמצעי הזהירות שהיו צריכים להינקט כנגד סיכון ספציפי כזה ומה לא נעשה.

לפיכך, אינני מקבל את הטענה בדבר היפוך נטל הראיה מכוח סעיף 41 הנ"ל, ומבלי להיכנס לשאלה המשפטית של חלות סעיף זה על ענייננו ועל עילת התביעה שמכוח חוק השומרים."

ב- ת"א (חי') 545/99 {מיסרה אחמד עבדאלרחמאן עסאף נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(1), 508, 510 (2005)} קבע בית-המשפט:

"משמעות החלתו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), היא העברת נטל השכנוע אל הנתבע, שעליו להוכיח על-פי מידת ההוכחה הנהוגה במשפט האזרחי, כלומר על-פי מאזן הסתברויות, כי הוא לא התרשל (ע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מב(1), 153, 156 א'-ב' (1988)). על-מנת שיעבור נטל הראיה אל הנתבע להוכיח כי לא התרשל, נדרש התובע להוכיח תחילה שלושה תנאים מצטברים, כפי שנקבעו בסעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). התנאי הראשון הוא, כי לתובע לא היתה כל ידיעה או יכלת לדעת מה היו הנסיבות אשר גרמו למקרה שהוליד את הנזק. פירושו של דבר כי הנסיבות הממשיות של התאונה אינן ידועות לתובע. התנאי השני הוא כי הנזק נגרם על-ידי רכוש שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע. והאחרון קובע כי יש צורך שההנחה שהתאונה נגרמה כתוצאה מרשלנות כלשהי של הנתבע תהא מסתברת יותר מההנחה כי התאונה נגרמה ללא כל התרשלות של הנתבע (ע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות הנ"ל, 156 ג'-ד'). בסיטואציה בה מופעל הכלל מבקשים העושים בו שימוש, שבית-המשפט יסיק מסקנה לגבי עובדה שאינה ידועה, מתוך מסכת עובדות ידועה.

התנאי הראשון
13. חוסר הידיעה הנדרש בתנאי הראשון לתחולת סעיף 41 לפקודה צריך להתייחס לנסיבות הממשיות שגרמו למקרה שהביא לנזק. זיהוי הנכס כפוגע ו/או המקום ממנו נפל אין בהם כדי לשלול חוסר ידיעה של הנסיבות הממשיות שגרמו לתאונה (ע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות הנ"ל 157 א'). הזמן הקובע לצורך הידיעה הוא מועד התרחשות מעשה הנזיקין, דהיינו, זמן התרחשות התאונה (ע"א 77/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות הנ"ל, 157ב'; ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, 557 ה'-ו' (2001)). גם בהנחה שאכן לא היתה לתובע כל ידיעה לעניין נסיבות התאונה, כגון, כיצד הגיע החפץ האמור למקום מציאתו, הרי ניתן לקבוע כי היתה לתובע היכולת לדעת את נסיבות המקרה שגרמו לנזק. בהודעת התובע למשטרה מיום 4.10.94, הוא יום קרות התאונה, שעה 1930, מספר התובע 'ראייתי דבר מה הדומה לקליע באורך כ- 10 ס"מ'. אחיו, שהיה בבית בעת האירוע וראה את החפץ טרם הפיצוץ אומר בהודעתו מיום 5.10.94, כי היה ברשות אחיו, עת הגיע לביתם: 'חפץ חשוד באורך של כ- 10 ס"מ, יש לו ראש חד-בצבע נחושת'.

14. בהתאם להודעות האמורות, נראה כי היה צריך להתעורר חשד כבד אצל התובע כי ניסורו של החפץ על-ידי הדיסק החשמלי, או כל טיפול אחר בחפץ, עלולים לגרום לנזק, כפי שאכן קרה. בהודעתו השניה של התובע למשטרה, הודעת חשוד מיום 3.11.94, סיפר כי במהלך עבודתו נתקל בא-כוחדור באורך של כ- 10 ס"מ וכתוב עליו בשפה העברית". יחד-עם-זאת מציין התובע כי 'לא ידעתי כי מדובר בכדור תחמושת, אחרת לא הייתי לוקח אותו ראייתי כי מדובר בחפץ יפה ולכן לקחתי אותו.'

15. לא השתכנעתי, כי חפץ שנראה לתובע, על-פי הודעתו הראשונה, כדומה לקליע ועליו כתוב בעברית, לא יעורר את חשדו כי מדובר בפריט שעלול להיות אמצעי לחימה. אני סבור כי התובע לא הרים את נטל הראיה לעניין זה ולא הוכיח כי בעת התאונה לא ידע או לא יכול היה לדעת את הנסיבות שהולידו את הנזק.

התנאי השני
16. התנאי השני זכה לפרשנות מקלה בפסיקה:

'המבחן הראוי לקיומה של שליטה איננו איפוא מבחן טכני פורמלי המבוסס על חזקה מלאה, רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני מעשי, הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה. אם התשובה לשאלה-על-פי מאזן ההסתברויות - היא בחיוב, כי אז יראה הנתבע כבעל השליטה בנכס המזיק.' (כב' השופט א' מצא ב- ע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) התשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט(1), 45, 80ב (1995))

17. בענייננו, אף בהנחה כי מתקיים התנאי הראשון, הרי שהתנאי השני אינו מתקיים. תנאי זה משמעו, כי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו בזמן התאונה. ביסוד תנאי השליטה מונח הרעיון, כי יש לזהות את האדם שלו ניתן לייחס את הרשלנות שהוסקה באופן כללי מעצם אירוע התאונה. השליטה על הרכוש גורם הנזק היא היוצרת את הזיקה בין האחראי המשוער למעשה הרשלנות שגרם לנזק באמצעות אותו חפץ. מושג השליטה מייצג יחס עובדתי: החזקה בפועל, והוא יכול גם לייצג יחס משפטי: הזכות המשפטית לשליטה (ע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות הנ"ל, 157 ד'-ז'). השליטה על הרכוש אינה חייבת להיות רצופה ואחידה. העיקר הוא כי בזמן התאונה היתה לנתבע שליטה גמורה, במובן זה שאין לייחס למישהו אחר זולתו התערבות פעילה במצב העניינים, היכולה לגרום או לתרום למה שארע (ע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות הנ"ל, 159 ב'-ג').

18. אין לקבוע, כי לנתבעת היתה שליטה מלאה על החפץ בעת התאונה, שכן ניתן לייחס למישהו אחר, הוא התובע, התערבות פעילה במצב העניינים, שהרי ניסורו של החפץ על-ידי דיסק חשמלי הוא שגרם להתרחשות התאונה. אם הייתי משתכנע כי אכן סבר התובע כי מדובר בחפץ "תמים", הרי ששליטתו בחפץ היתה רק לכאורה, שכן לא היה מודע לסיכון שהוא נוטל על עצמו. ואולם לא כך הם פני הדברים. אני סבור כי חשדו של התובע היה צריך להתעורר שעה שמצא את החפץ. יש לייחס לו התערבות במצב העניינים שהביאה להתרחשות התאונה.

התנאי השלישי
19. התנאי השלישי לתחולת הכלל של סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), בוחן האם עצם התרחשות התאונה מתיישב יותר עם קיומה של רשלנות מאשר עם היעדרה. לעניות דעתי, אפילו אילו התקיימו שני התנאים הקודמים, הרי אין זה ברור, כי עצם התרחשות התאונה מתיישב יותר עם רשלנות הנתבעת מאשר עם נקיטת זהירות סבירה על ידיה.

20. כדי לסתור את קיומו של התנאי השלישי לתחולת סעיף 41 לפקודה, טוב יעשה הנתבע אם יצביע על אפשרויות שונות אחרות לקרות התאונה (ע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות הנ"ל, 160 ב'-ד'). התובע בנסרו את החפץ גרם במו ידיו לפיצוצו. סביר להניח, כי התאונה אירעה עקב מעשהו של התובע ולא דווקא עקב רשלנותה של הנתבעת. בהצביע הנתבעת על האפשרות, כי הנזק אירע על-ידי התובע עצמו, יצאה הנתבעת כדי חובתה להצביע על "אפשרות אחרת". לפיכך, לא הוכיח התובע את שלושת התנאים המצטברים, שנקבעו בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, ולפיכך לא הועבר נטל ההוכחה על הנתבע להוכיח כי לא התרשל.

21. משמעות דחיית הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" הינה אחת: כי נטל השכנוע כי הנתבעת התרשלה במקרה דנן כלפי התובע היה ונותר על כתפיו."

ב- ת"א (אשק') 3918/98 {אולי רפאל נ' ארז מוצרים, תק-של 2003(1), 1067, 1070 (2003)} קבע בית-המשפט:

"ואולם, משטען התובע לתחולת הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו", לעניין העברת נטל ההוכחה, יש לדון תחילה בטענה זו בטרם נדרש לשאלת ההתרשלות.

ו. המדבר הדבר בעדו?...

29. בעניין זה נקבע:

'... שלושה הם התנאים להפעלתו של הכלל בסעיף 41 לפקודה: הראשון, כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק: השני, כי הנזק נגרם על-ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע, והשלישי: כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. בהתקיים הכלל הקבוע בסעיף 41 מוטל על הנתבע החובה להוכיח קיומן של עובדות השוללות את החזקה שנהג ברשלנות.' (ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק ואח', פ"ד נו(1), 539 (2001). ראה שם סעיף 15 לפסק-דינו של כב' השופט א' ריבלין)

30. זאת ועוד...

'... נטל השיכנוע לעניין קיומם של 3 התנאים רובץ על שכם התובע ועליו להרימו על-פי המבחן של עודף ההסתברויות.' (ע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי רחל ואח', פ"ד מט(1), 45 (1995))

31. יודגש כי, ... 'משקמה תחולה לכלל בדבר "הדבר מדבר בעדו", מתמלאת גם הדרישה בדבר קיומו של הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שהוסב.

לכאורה, נוגעת החזקה שבסעיף 41 בשאלת ההתרשלות לבדה אולם בפועל מקימה היא על הנתבע את החובה להראות כי 'לא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה'. לאמור, החזקה שעליו לסתור נוגעת לאחריות והיא מניחה גם את קיום הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לביו הנזק.' (ראה שם, בעניין צ'צ'יק, סעיף 16).

התנאי הראשון:
32. בענייננו, פשיטא כי לתובע לא היתה היכולת לדעת את הנסיבות שגרמו לקריעת הכיסויים, משלא היה ברשותו המידע הרלבנטי לעניין הרכבם הכימי של היריעות בתהליך ייצורם, כמו גם לעניין חיבורם.

ודוק, אין חולק כי לאירוע הסופה היתה תרומה לקרות הנזק, קרי: קריעת הכיסויים. אולם, בענייננו השאלה הרלבנטית היא, האם היתה לסופה תרומה מכרעת, (ועניין זה יבחן בהמשך) או שמא היתה סיבה דומיננטית אחרת שגרמה לקרעים בכיסויים שהתובע לא ידע עליה ולא יכול היה לדעת. (בנקודה זו מקובלים עלי סיכומי התובע סעיף 47-46).

התנאי השני:
33. לא יכולה להיות מחלוקת כי נתקיים גם התנאי השני, לאמור, כי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבעת היתה שליטה מלאה עליו.

34. בעניין זה נקבע כי:

'... המבחן הראוי לקיומה של שליטה איננו, איפוא, מבחן טכני-פורמלי המבוסס על חזקה מלאה, רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני מעשי, הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה. אם התשובה לשאלה זו - על-פי מאזן ההסתברויות - היא בחיוב, כי אז ייראה הנתבע כבעל שליטה בנכס המזיק.' (ראה ב- ע"א 241/89 שם, 86)

35. ודוק '... השליטה הנדרשת היא מן הסוג שהוא רלבנטי לאירוע התאונה. קיומה הלכה למעשה נבחן ביחס לזמן התאונה והמבחן לקיומה הוא שאין לייחס למשהוא אחר זולת הנתבע, התערבות פעילה בנכס בזמן התאונה באופן שיכול היה לגרום או לתרום להתרחשותה' (ראה שם, 79)

36. בענייננו, אין מחלוקת כי היריעות יוצרו על-ידי הנתבעת והולחמו על-ידי קבלן משנה מטעמה, וכל זאת מבלי שנטען להתערבות התובע או צד שלישי במהלך ייצורן. בנסיבות אלו, הנני קובע כי השליטה הרלבנטית בכיסויים עובר לסופה היתה בידי הנתבעת.

התנאי השלישי:
37. לעניין התנאי השלישי נקבע כי ... '... קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות (הדגש במקור - מ.ב.), לאמור, מבלי שפונה בית-המשפט לפרטי המקרה... התנאי השלישי מתקיים מקום בו מוכיחה ההסתברות הכללית כי במרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות. התנאי השלישי דורש הוכחת הסתברות כללית לקיום רשלנות, להבדיל מהצבעה על הסתברותה של אפשרות מסויימת כגורם לנזק.' (ראה, שם, בעניין צ'ציק פסקה 23)

38. ודוק ... 'לצורך בדיקה זו אין כל חשיבות לכך שהנתבעים הצליחו להוכיח כי גורמים אפשריים מסויימים הנגועים באשם לא נתקיימו בפועל במקרה מסויים זה. הוכחה קונקרטית זו היא חלק מפרשת ההגנה, היא אינה מובאת בחשבון הבדיקה של התנאי השלישי, ומימלא לא יהא בה כדי לשנות מן המסקנה כי במקרים מעין אלה, קיימת, בדרך-כלל, הסתברות רבה יותר, כי גורם הנגוע ברשלנות גרם לנזק.' (הדגש במקור - מ.ב.) (שם, שם).

39. בענייננו, לשם קיום התנאי השלישי היה על התובע להניח תשתית עובדתית מספקת להערכה שיפוטית אפשרית שלפיה קריעת הכיסויים מתיישבת יותר עם קיומה של רשלנות מצד הנתבעת מאשר עם היעדרה.

40. בחינת הראיות מלמדת כי הכיסויים נקרעו אך זמן קצר לאחר שנרכשו (עמ' 13, שורה 21-19 לפרוטוקול). משהודתה הנתבעת כי משך חיי הכיסויים ברגיל, נע בין שנתיים לשלוש יש בקריעתם בסמוך למועד ייצורם, בשים-לב לסיבה האפשרית לקריעתם, כפי שהובאה בחוות-דעת המומחה, כדי להעיד לכאורה על פגם בייצורם.

41. התובע, מטבע הדברים, לא יכול ולא היה חייב להוכיח את הסיבה הממשית לקריעת הכיסויים. הנתבעת לעומתו, שייצרה את הכיסויים, לא נתנה הסבר לסיבה אפשרית לקריעתם. בנסיבות אלו די בכך כדי למלא את התנאי השלישי לתחולת הכלל האמור.

ודוק, טענת הנתבעת לעניין הסופה איננה מובאת בחשבון הבדיקה של התנאי השלישי. ומימלא אין בה כדי לשנות מן המסקנה כי במקרים מעין אלה קיימת בדרך-כלל הסתברות רבה יותר לרשלנותה.

42. מכל המקובץ עולה כי התובע הוכיח את קיומם של התנאים הדרושים לתחולת הכלל לעניין העברת נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת.

43. משכך, 'משהוכחה ההסתברות הכללית הזו, ועמה התנאים האחרים לתחולת הכלל, התוצאה תהא שהנתבע, שהצליח אך לעיין את כפות המאזניים, בסופו של משפט, יימצא אחראי.' (ראה שם, בעניין צ'ציק).

ועוד, '... משהועבר הנטל אל כתפי הנתבע, יוכל הוא להרים נטל זה באחד משני אופנים. האחד, על-ידי שיוכיח את התרחיש שגרם לנזק שאיננו תרחיש עוולתי, לאמור, איננו פרי רשלנות מצידו'."

3.13 "דבר מסוכן" - סעיף 38 לפקודת הנזיקין
ב- ת"א (חי') 545/99 {מיסרה אחמד עבדאלרחמאן עסאף נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(1), 508, 512 (2005)} קבע בית-המשפט:

" "דברים מסוכנים" לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)
22. "דבר מסוכן" על-פי סעיף 38 לפקודת הנזיקין מעביר את חובת הראיה לשכם הנתבע. לשון סעיף 38 דורשת שני תנאים להעברת נטל ההוכחה: האחד, שהנזק נגרם על-ידי דבר המסוכן מטבעו, והשני, הנתבע היה בעלו של הדבר והממונה עליו. עם זאת, הפסיקה דורשת תנאי נוסף והוא כי הדבר המסוכן גרם את הנזק כאשר היה נתון בידי אחר או עזוב, ולא כאשר היה נתון בידי הממונה עליו. ב- ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(3), 1478 (1963) הגדיר כב' השופט ש' אגרנט את תחום התפרשות החזקה, לאחר שניתח את הדין האנגלי שעל יסודו הושתתה הוראה זו בפקודת הנזיקין. לאחר ניתוח זה, מסקנתו היא כי החזקה אינה חלה על מקרה רגיל שבו הבעלים או הממונה על החפץ המסוכן עושה הוא עצמו שימוש באותו חפץ וגורם בכך נזק, אלא היא חלה על מקרים של עזיבה ומסירה שבהם הבעלים או הממונה על החפץ מסר אותו, לאחר ועקב שימוש שנעשה בו על-ידי אדם אחר נגרם הנזק. אמר כב' השופט ש' אגרנט בעמ' 1499:

'אין ספק בליבי ...שכוונתו... היתה שזו תחול במה שנוגע ל"דברים מסוכנים" אך ורק על מקרי ה"עזיבה" וה"מסירה" שעליהם חלה ההלכה המקבילה במשפט האנגלי.'

בית-המשפט הסביר את הרציונל לעצם הכללתה של חזקה זו שבדיני הראיות, בפקודת הנזיקין בקושי שהתהווה לתרץ את קיומו של קשר סיבתי בין התנהגות הנתבע בהשארת החפץ המסוכן או העברתו לאדם אחר לבין התהוות הנזק.

23. לענייננו, אין ספק כי אמצעי הלחימה שנמצא על-ידי התובע הינו "דבר מסוכן מטבעו", ואולם, כאמור, לא די בכך. משנקבע כי עסקינן ב"דבר מסוכן" יש לבדוק האם היתה הנתבעת בעת האירוע בעליו של ה"דבר המסוכן" וכמו-כן האם היתה, הממונה עליו. נטל השכנוע לעניין זה מוטל על שכמו של התובע. מחומר הראיות שהובאו בפני בית-המשפט עולה, כי בשטח האירוע נמצא כדור ריק מתוכן בצבע ירוק זית ועליו סימני חיתוך וכיתוב בעברית. האם יש בכך ראיה חותכת להיות הנתבעת בעליו של אותו כדור? נראה לי, כי אף אם נניח, שהחפץ שייך היה לנתבעת בעבר, הרי שטמון קושי נוסף בדרישה כי בזמן התאונה עדיין היתה הנתבעת הבעלים של החפץ והממונה עליו. התובע מצא את החפץ בקרקע השייכת לתושב כפר נזלת זיד, בעת שעבד כנהג טרקטור, דהיינו, בשטח אשר בבעלות פרטית (ראו סעיף 11 דלעיל). עובדה זו מקשה עוד יותר על התובע בהוכחה כי הנתבעת היתה בעת התאונה בעליו של החפץ והממונה עליו. לא הובאה כל ראיה לעניין בעלות הנתבעת בחפץ בעת מציאתו בשטח הפרטי בו נמצא ונאסף על-ידי התובע, קל וחומר לעניין התנאי, כי בעת מציאתו היתה הממונה עליו.

24. בעת מציאת החפץ על-ידי התובע היו שטחי יהודה ושומרון מוחזקים על-ידי ישראל בדרך של תפיסה צבאית או תפיסה לוחמתית. שטח הגדה המערבית הוכרז על-ידי צה"ל כשטח צבאי הנתון לשליטתו של צה"ל. עם זאת, השטח בו עסקינן היה בחזקה של גורם פרטי ולא הובאה כל ראיה על-ידי התובע כי מדובר בשטח אש או בקרבת שטח אש. משלא הובאה תשתית עובדתית כי מדובר בשטח אש וכי הנתבעת היתה הממונה על החפץ בעת התאונה או לכל הפחות בעת מציאתו על-ידי התובע, לא קם בסיס להעברת נטל השכנוע לשכם הנתבעת. התובע טוען כי קיימת סבירות גבוהה כי חיילי צה"ל הם אשר הביאו את החפץ למקום בו נמצא על ידו. אין כל ראיה להנחה זו.

25. התובע טוען, כי אפשרות אחרת היא כי החפץ נגנב מהנתבעת או הוצא ממנה בדרך בלתי-חוקית וכך הגיע למקום הימצאו על-ידי התובע. במקרה כזה טוען התובע, כי בהתאם ל- ע"א 61/89 שלום אייגר (קטין) ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1), 580 (1990), התרשלה הנתבעת בכך שלא הקפידה על שמירה נאותה. בענייננו, בניגוד לפסק-הדין בעניין אייגר, גניבת החפץ מן הנתבעת הינה בגדר השערה בלבד. התובע לא הביא כל ראיות לעניין נסיבות הגעת החפץ לאזור הימצאו ולגבי טענתו, כי החפץ נגנב מן הנתבעת.

26. התובע לא הרים את נטל ההוכחה לעניין מסירתו או עזיבתו של החפץ על-ידי הנתבעת בשטח מציאתו על-ידי התובע. התובע לא עמד בנטל השכנוע לעניין התנאים הנדרשים להעברת נטל הראיה לשכם הנתבעת לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין."