מהו אשם תורם

סעיפים 68, 69 ו- 70 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובעים כדלקמן:

"68. אשם תורם
(א) סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית-המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור.
(ב) הופחתו הפיצויים לפי סעיף-קטן (א), יקבע בית-המשפט וירשום את סך כל הפיצויים שהתובע היה יכול להיפרע אילולא אשמו.
(ג) הוראות הסעיפים 11 ו- 83 יחולו כל אימת שנמצאו שנים או יותר חבים לפי סעיף-קטן (א) על נזק שנגרם לאדם, או שהיו חבים אילו נתבעו לדין.

69. אשם תורם שגרם מוות
מת אדם עקב אשמו שלו ושל אחר, ואילו הוגשה תובענה לטובת העזבון לפי סעיף 19 היה בית-המשפט מפחית את הפיצויים לפי סעיף 68(א), הרי אם תוגש תובענה לטובת התלויים באותו אדם לפי סעיף 78 יופחתו הפיצויים בשיעור יחסי.
70. טענת התיישנות
בכל מקרה שחל עליו סעיף 68(א) ואחד מבני האשם פוטר עצמו מחבותו כלפי בראשם פלוני או בא-כוחו החוקי, בהסתמך על דין התיישנות, לא יהיה זכאי להיפרע מאותו פלוני או מבא-כוחו פיצויים או השתתפות מכוח הסעיף האמור."

תורת "האשם התורם", מקורה בגמרא במסכת בבא קמא {מסכת בבא קמא דף ג' ע"א} לפיה "המניח את הכד ברשות הרבים, ובא אחר ונתקל בה ושיברה, פטור. ואם היזק בה, בעל הכדים חייב בנזקו."

בעל הכדים תובע את הולך הרגל ששבר את הכדים, בטענה שהתרשל ולא שם-לב לכדים שהיו מונחים שם. לעומתו טוען הנתבע כי הנחת הכדים ברשות הרבים היא ההתרשלות. במקרה זה טענת הנתבע מתקבלת ויותר מכך, התובע חייב בנזקי הנתבע כי "לפי שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים", זאת משום "שאדם בעל מחשבות הוא" {תוספות יום טוב, שם}.

הנמקה זו לא הייתה מקובלת על דעת האמוראים שדרשו כי אדם ילך ברשות הרבים בעיניים פקוחות לפיכך "הגדילו" האמוראים את אחריותו של בעל הכדים למקרה שאמנם לא הייתה כל התרשלות תורמת מצד ההולך רגל.

כך אם הייתה זו שעת לילה ולא היה אפשר לראותם {דעת שמואל}, או שהכדים הונחו באופן שהנכנס לרחוב לא יכול היה לראותם {דעת רבי יוחנן}; בכל המקרים הללו נקבע כי אין ליחס להולך הרגל התרשלות כלשהיא.

ואולם, כשהולך הרגל הולך לאור היום ברשות הרבים והכדים מונחים שם, אינם סותמים את הדרך אלא ניתנים לעקיפה – כי אז שקולה התרשלות הולך הרגל, בעל המחשבות או החלומות, כנגד התרשלותו של בעל הכדים, ושניהם פטורים.

כאמור, סעיף 68 לפקודת הנזיקין מעגן את ההסדר הנורמטיבי ביחס ל"אשם תורם" וקובע, כי בית-המשפט רשאי לקבוע כי הפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שימצא לנכון וצודק. ובמילים אחרות, סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין קובע פיצויים מופחתים בשל אשם תורם.

דוקטרינת האשם התורם מקורה בדיני הנזיקין. משמעותה הגנה למזיק, לא מפני האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על כל נזקו. זוהי הגנה מודרגת. כלומר, היקפה אינו קבוע מראש, אם כי נתחם בכל מקרה ומקרה על-פי הנסיבות {ת"א (שלום ת"א) 13791-07 משה מאיר שנייבוים ואח' נ' אברהם ששפורטש ואח', תק-של 2011(2), 180712, 180723 (2011); ע"א 6581/98 זאבי זאב נ' מדינת ישראל מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד נט(6), 1 (2005)}.

אשם תורם הינו טענת הגנה ואינו מיועד לשמש בסיס לתביעה {ת"א (ת"א) 2289/90 י.מ.ש השקעות בע"מ נ' כלל אינווסטמנט האוס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2004)}.

האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקיו {י' אנגלרד יסודות האחריות בנזיקין, דיני נזיקין - תורת הנזיקין הכללית, 236}.

האשם התורם אינו יוצר אחריות, אלא מהווה "נטל", אותו בוחנים במבחן "מהות התנהגות הניזוק כלפי עצמו" {י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, מהדורה שנייה מתוקנת ומורחבת, ירושלים, התשל"ז), 234}.

נקודת המוצא היא איפוא כי אשם תורם אינו יוצר כשלעצמו עילת תביעה. במהותו, מהווה אשם תורם טענה להפחתת פיצוי, שאינה שוללת אחריות.

קיומו או העדרו של אשם תורם יבחנו לאחר שהוברר כי המזיק ביצע עוולה כלפי הניזוק וקמה לו אחריות לפיצויו. מדובר בשלב נוסף, בו נבחנת האפשרות להפחית את הפיצוי {נעיר כי דין זה, בעניין הפחתת שיעור פיצוי בשל אשם תורם, מהווה שינוי ממצב משפטי קודם, לפיו קיומו של אשם תורם שלל את אפשרותו של ניזוק להשתפות מהמזיק כלל ועיקר; ראה גם ע"א 804/80 Sidaar Tanker Corporation נ' חברת קו צינור אילת אשקלון, פ"ד לט(1), 393, 432 (1985)}.

כאשר נגרם הנזק מסיבה ישירה, קרובה או מכרעת של אשמו של הנתבע אולם גם "מקצת עקב אשמו שלו ומקצת עקב אשמו של אחר" יופחת לניזוק מן הפיצויים בהתאם.

אותה מידה של זהירות הנדרשת מן המזיק, נדרשת מן הניזוק ואין הניזוק יכול לדרוש מן המזיק את אשר אינו מקיים בעצמו.

דוקטרינה זו מתמרצת את הפרטים בחברה לנקוט באמצעי זהירות שיביאו למניעתם של נזקים, מקום בו הם יכולים לעשות כן, ועל-כן היא מוצדקת במונחים של יעילות כלכלית {ע"פ 7075/03 אסתר אלון נ' מדינת ישראל המשיבה ב- ע"פ 7075/03, תק-על 2006(3), 1245 (2006)}.

"אשם תורם" במהותו מהווה טענה להפחתת פיצוי, שאינה שוללת את אחריות המזיק.

קיומו או העדרו של "אשם תורם" יבחנו לאחר שהוברר כי המזיק ביצע עוולה כלפי הניזוק וקמה לו אחריות לפיצויו.

לפיכך, יש לבחון אם-כן מה היא מידת הזהירות שאדם צריך לנהוג כלפי עצמו. בבחינת רשלנותו התורמת של הניזוק, על בית-המשפט לבחון האם נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה, או שמא היה בהתנהגותו משום העדר זהירות סבירה בהגנה על עצמו בל יינזק {ראה גם ע"א 2245/91 ד"ר בנדיקט ברנשטיין ואח' נ' ניסים עטיה, פ"ד מט(3), 709 (1995); ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 299 (1976)}.

כאשר מדובר באדם מבוגר הדברים מקבלים משנה-תוקף, וניתן לצפות מהניזוק לרמה סבירה של זהירות ואחריות כלפי מעשיו.

חלוקת האחריות בין המזיק לניזוק נעשית על-ידי הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד {ראה לעניין זה ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי, תק-מח 2003(3), 1694 (2003)}.

בחינה זו אינה בגדר מדע מדוייק והיא מושתתת על מיטב הערכתו ושיקולו של בית-המשפט לאור נסיבות המקרה {ת"א (שלום חי') 20900-07 ציפורה מנור נ' החברה להגנת הטבע, תק-של 2011(4), 42476, 42481 (2011)}.

נדגיש כי אשם תורם כשלעצמו אינו יכול להקים עילה לתביעה שכנגד בידי המזיק שכן "אשם תורם הינו טענת הגנה ואינו מיועד לשמש בסיס לתביעה" {ת"א 2289/90 י.מ.ש. השקעות בע"מ נ' כלל אינווסטמנט האוס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2004); ת"א (שלום ת"א) 56522/04 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' שלו ברוך, תק-של 2005(2), 3386 (2005); תא"מ (שלום הר') 4601-02-11 נכסי כלל חברה לביטוח בע"מ נ' עלי אבראהים, תק-של 2011(4), 29750, 29752 (2011)}.

אשם תורם אינו מהווה עילה עצמאית בנזיקין. אם במקרה מסויים נקבע אשם תורם של התובע, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לחייב את התובע כלפי הנתבע, או כל גורם אחר, באחריות בנזיקין כלפי נזק שנגרם באירוע הרלוונטי, בשיעור האשם התורם שנקבע.

עצם העובדה שהתנהגות מסויימת מהווה אשם תורם, אינה פוסלת את האפשרות שאותה התנהגות עצמה תהווה גם אשם יוצר אחריות, אם יוכחו התנאים לכך {ת"א (שלום ת"א) 56522/04 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' שלו ברוך, תק-של 2005(2), 3386 (2005)}.

זאת ועוד. טענת אשם תורם יש לטעון בכתב ההגנה מפורשות. יחד-עם-זאת, טענת נתבע לפיה התובע הינו האחראי הבלעדי לתאונה - כוללת במשתמע טענת אשם תורם.

כלומר, טענת אשם תורם יש להעלותה במפורש בכתב ההגנה, אך משמעלה נתבע טענה, כי התובע הוא האחראי הבלעדי לתאונה שאירעה, חבויה בטענה זו טענת אשם תורם אף היא, שהרי יש בכלל מאתיים מנה, והשלם כולל את החלק {ע"א 111/50 "דן" אגודה שיתופית בע"מ ואח' נ' גולדנברג, פ"ד ה(2), 1537 (1951); ע"א 2061/90 אילנה מרצלי נ' מדינה ישראל, משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1), 802 (1993)}.

כך גם כאשר הנתבעת מעלה טענה לפיה "הלקוחות הם האחראים הבלעדיים להוצאת הויזה שכן עשו זאת בעצמם על-אף שיכלו לעשות זאת באמצעות משרד הנסיעות", הרי, שבטענה זו יש בה להכיל טענת אשם תורם {דברי בית-המשפט ב- ת"ק (תביעות קטנות קר') 47337-11-10 יהודית אהרוני נ' פאלקס תורס (חיפה) בע"מ, תק-של 2011(4), 26438, 26444 (2011) (להלן: "פרשת יהודית אהרוני")}.

בפרשת יהודית אהרוני קבע בית-המשפט כי בהתנהגות התובעת ובעלה היה משום העדר זהירות סבירה במידה מסויימת, תוך אי-נקיטת מלוא האמצעים המתחייבים שעשויים היו למנוע המקרה המצער.

התובעת ובעלה פעלו למילוי הטפסים לבד, מטעמי חיסכון, הם קיבלו את הדרכונים לידם ועל דרכון הבן הבכור כתוב שחור על גבי לבן כי האשרה שלו הינה לכניסה אחת בלבד. לכל הפחות היה עליהם לברר משמעות הדבר במיוחד לאור השוני בינו לבין האשרות ליתר בני המשפחה, גם אם לא הבינו משמעות הדבר, סביר להניח כי את השוני הם ראו והיה עליהם לברר פשר השוני בשגרירות או להעלות עניין זה בפני הסוכנת ולבררו במעמד ביצוע ההזמנה ומסירת הדרכונים, לגישתם, לסוכנת.

בית-המשפט, במקרה דנן, הדגיש כי במציאות של היום כאשר לכל בר-יודעין ידוע ונהיר הוא כי אשרות לארה"ב, במיוחד לאחר אירועי האחד-עשר בספטמבר, אינן דבר שבשגרה, קיימות בדיקות קפדניות, קיימות הגבלות וסיווגים למיניהם באשרות ואין זה מובן מאליו שאשרות ניתנות לכולם באופן זהה ועל-כן את תוכן ותנאי האשרה בודקים ומבררים עם קבלתה, ולא מחכים עד שסוכן חברת נסיעות ישים-לב להגבלות הקיימות ומסב תשומת-ליבם.

בית-המשפט קיבל התביעה באופן חלקי תוך ייחוס לתובעת אשם תורם בשיעור של 50%.

"אשם תורם" הייתה ונותרה טענת הגנה ואין פסול בכך שבית-המשפט ייחס למבוטח אשם תורם בשיעור גבוה, העולה על 50%, מאחר וזהו שיעור אחריותו לנזק שנגרם לו.

הואיל ובקבלת זכות השיבוב אין התובעת מקבלת זכויות טובות יותר מאשר היו למבוטח והיא כפופה לכל טענת הגנה שיש למעוול כלפי הניזוק, הרי יש לזקוף את האשם התורם של הנהג-המבוטח לחובת המבטחת {ראה סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981; רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' קופת-חולים מכבי, פ''ד נז(3), 49 (2003); ת"א (שלום חד') 49261-02-11 הכשרת הישוב חברה לביטוח נ' י.ש.ע תכנון תנאים סוציאליים 1988, תק-של 2011(4), 22624, 22631 (2011)}.

ב- ת"א (שלום ת"א) 64672-07 {בנק הפועלים סניף בית אסיה נ' אבנון אילנה, תק-של 2010(4), 77650, 77660 (2010)} תהה בית-המשפט, במהלך כתיבת פסק-הדין, אם לנוכח התוצאה הקשה אין מקום לזקוף לחובת התובע אשם תורם בכך שלכאורה לא נקט בכל הצעדים המתחייבים לוודא כי הנתבעת ואבנון אומנם חתמו על כתב ההוראות, אך הגיע למסקנה כי באין טענה מפורשת בפניו בעניין זה וכן בהעדר תשתית עובדתית הולמת - אין בידו ליזום הקטנת סכום החיוב בשל אשם תורם.

לעומת-זאת, בית-המשפט ב- ת"א (שלום נצ') 9031-02-08 {נוגה חדד נ' הר החרמון שרותי ספורט ונופש באזור הר החרמון בע"מ, תק-של 2011(1), 17946, 17948 (2011)} מצא לנכון לבחון שאלת האשם התורם למרות שהצדדים לא טענו לכך.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מהו אשם תורם