הולדה בעוולה - מבוא

משמעותה של הולדה בעוולה היא, כי ללא רשלנות רפואית מצד הרופא ובית-החולים, הילד לא היה נולד. במידה ולא הייתה התרשלות מצד הרופא והוא היה מגלה מבעוד מועד כי לעובר קיים מום, הייתה ניתנת ההחלטה בידי ההורים באם להמשיך ההריון {חיים במום} או להפסיקו {אי-חיים}.

תביעה בעקבות לידתו של ילד בעל מום, עשויה להקים עילות תביעה שונות, כגון: עילת תביעה עצמאית של הורי הילד כנגד מי שהתרשל, עילת תביעה בגין התרשלות בטיפול שגרמה למום בילוד, התרשלות במתן מידע - קודם להתעברות, תביעה בגין מידע שלו היה מוצג במלואו - היה מונע את ההתעברות, תביעה בגין התרשלות במהלך ההריון, תביעה בגין התרשלות במעקב או בייעוץ הרפואי שניתן ועוד.

תביעה בעילה של "הולדה בעוולה" ניתן גם להגיש במקרה שאלמלא התרשלות הנתבע {הרופא או בית-החולים או שניהם יחדיו} לידתו של ילד, הייתה נמנעת, קרי, הילד כלל לא היה בא לאוויר העולם {להרחבה ראה להלן: "פרשת זייצוב" ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2), 85 (1986) (להלן: פרשת זייצוב)}.

עילת תביעה זו {הנקראת גם חיים בעוולה wrongful life; {ראה להלן בהרחבה: ע"א 1326/07 (עליון) ליאור המר ואח' נ' פרופ' עמי עמית ואח', פורסם באתר האינטרנט "אוצר המשפט" (2012)} (להלן: "פרשת ליאור המר") מעלה שאלות רפואיות קשות, כגון: שאלות של מוסר, אתיקה רפואית וכמובן שאלות משפטיות רבות ומגוונות, דבר המחייב את בית-המשפט בירור מעמיק למהות טיבה של זכות התביעה.

סוגיית ההולדה בעוולה מתעוררת, באופן טיפוסי, מקום בו נושא אדם מוגבלות מולדת כלשהיא, ונטען כי התנהגות זהירה של הנתבעים, בדרך-כלל הגורמים הרפואיים שטיפלו באם ההרה, הייתה מונעת כליל את הולדתו.

שתי עילות תביעה נפרדות עשויות לבוא בעקבות ההתנהגות הרשלנית: האחת, עילתם של ההורים והשניה, עילתו של הילד עצמו. את עילת תביעתו של הילד נהוג לכנות "חיים בעוולה" {wrongful life}, ובכך להבדילה מעילת תביעתם של ההורים, המכונה "הולדה בעוולה" {wrongful birth}.

שאלת ההכרה בתביעות בגין "הולדה בעוולה" ו- "חיים בעוולה" נדונה לפני שנים בפסק-דינו של בית-המשפט העליון ב- ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2), 85 (1986), (להלן: "פרשת זייצוב").

בפרשת זייצוב, שניתן בהרכב של חמישה שופטים, נקבע על דעת כל שופטי ההרכב כי אין מניעה להכיר בעילתם של ההורים {עילת ה"הולדה בעוולה"} במסגרת עוולת הרשלנות ובהתאם לעקרונות נזיקיים רגילים. המחלוקת, כבר אז, נסבה על שאלת קיומה של עילת התביעה של הילד.

בית-המשפט בפרשת זייצוב הכיר, בדעת רוב, בעילת התביעה של הילד {עילת ה"חיים בעוולה"}. יחד-עם-זאת, נחלקו ביניהם ארבעת שופטי הרוב {וכפי שנראה להלן} בעניין ההנמקה העיונית להכרה בעילת התביעה של "חיים בעוולה" וכפועל יוצא מכך, גם בשאלה כיצד יש לאמוד את שיעור הנזק {שאלה שנותרה ללא מענה}.

הנחת הבסיס בטענה של הולדה בעוולה היא כי אם הנתבע לא היה מתרשל, התובע-הילד, לא היה נולד כלל. ודרך אחרת: במידה והנתבע לא היה מתרשל, אימו של הילד לא הייתה מתעברת או הייתה מפסיקה את ההריון.

יוער, כי עילת התביעה של ההורים בגין הנזק בהולדה בעוולה שנגרם להם, מתבססת על הנזק {כאב וסבל, אובדן השתכרות והוצאות רפואיות לדוגמה} שנגרם עקב לידתו וגידולו של הילד כבעל מום.

לעומת-זאת, עילת התביעה של הילד בגין הנזק שנגרם לו מתבססת על העובדה כי הוא יאלץ לחיות במומיו {אשר לתוקפה של עילת תביעה זו ראה פרשת ליאור המר כפי שתובא להלן בהרחבה}.

התרשלות באבחון מומים אצל העובר עשויה לקום לתובע במקום: שהנתבע לא ערך בדיקות נדרשות כדי לאתר את המום; שהנתבע ערך בדיקות אולם לא איתר את המום, מקום שרופא סביר היה מאתרו; שהנתבע לא נתן מידע לגבי סיכונים אפשריים; שהנתבע התרשל במתן מידע לגבי בדיקות או טיפולים נוספים {להרחבה ראו ע"א 4960/04 סידי נ' קופת-חולים כללית, תק-על 2005(4), 3055 (2005)}.

כדי להוכיח את תביעתו של מי שנולד בעל מום כנגד מי שטיפלו באימו במהלך תקופת ההריון, על בית-המשפט לענות על מספר שאלות. ואלה הן:

האחת, האם הרופאים שטיפלו באם, חרגו מרמת ההתנהגות הסבירה, קרי, האם התרשלו בתפקודם.

השנייה, האם אלמלא ההתרשלות, ניתן היה לאבחן את המום, ואימתי ניתן היה לאבחנו.

השלישית, האם במועד שבו ניתן היה לאבחן את המום, ניתן היה להפסיק את ההריון. הכרעה בשאלה זו תהא שאלה הסתברותית.

הרביעית, האם בנסיבות המקרה יש להניח כי ההריון היה מופסק, ולא הייתה מתרחשת לידה. הכרעה בשאלה זו מחייבת הכרעה בין הגישות השונות כפי שהועלו בפרשת זייצוב.

רק לאחר שנענה בחיוב לשאלות אלו, יהא המקום לפנות להערכת שיעור הנזק אשר נגרם לתובע.

ביום 28.5.12 קבע בית-המשפט בפרשת ליאור המר {ע"א 1326/07 (עליון) ליאור המר ואח' נ' פרופ' עמי עמית ואח', פורסם באתר האינטרנט "אוצר המשפט" (2012)} כי אין מקום עוד להכיר בעילת תביעה עצמאית של הילד בגין "חיים בעוולה".

לעומת זאת, ההכרה בעילתם של ההורים בגין "הולדה בעוולה" שרירה וקיימת. בעיקרון, עילה אחרונה זו אינה מגבילה עצמה על-פי חומרת המוגבלות שעימה נולד הילד, וזאת בדומה לעילתו של הילד לפי גישת כב' הנשיא אהרון ברק בפרשת זייצוב.

יחד-עם-זאת, יש לזכור כי בפועל, מובילה דרישת הקשר הסיבתי לתחימה מסויימת של עילת התביעה שכן, במסגרת שתי התביעות {"הולדה בעוולה" ו- "חיים בעוולה"} יש להוכיח כי המוגבלות היתה מובילה להפסקת הריון המותרת על-פי הדין.

בית-המשפט, בהרכב של שבעה שופטים, קבע בפרשת ליאור המר כי ההכרה בעילתו של הילד בגין "חיים בעוולה" אינה מתאפשרת על-פי כללי המשפט והיא אף עומדת בסתירה לעקרונות יסוד של השיטה, ובהם עיקרון קדושת החיים, ההגנה על כבוד האדם וההכרה בזכותם של אנשים בעלי מוגבלות לכבוד ולשיוויון.

יחד-עם-זאת, ניתן להציע מענה משמעותי לרוב רובם של צרכי הילד הנובעים ממוגבלותו, במסגרת עילת תביעתם של ההורים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הולדה בעוולה - מבוא