עוולת התקיפה - מבוא

סעיף 23 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), קובע כדלקמן:

"23. תקיפה
(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על-ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן ניסיון או איום, על-ידי מעשה או על-ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.
(ב) "שימוש בכוח", לעניין סעיף זה - לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגאז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק."

הפרת זכותו של אדם שלא ייפגע גופו שלא בהסכמתו מהווה עוולה נזיקית כאמור בסעיף 23 לפקודת הנזיקין ואף עבירה פלילית כאמור בסעיף 378 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 הקובע מהי תקיפה.

זכותו של אדם "שלא להיפגע בגופו היא אחת מזכויות היסוד של אדם בישראל, ומהווה היא חלק של זכותו של האדם לחירות אישית" {ע"א 548/78 נועה שרון נ' יוסף לוי, פ"ד לה(1), 736 (1980)}. זכותו של אדם שלא ייפגע גופו שלא בהסכמתו משמעה, בין היתר, כי אדם זכאי לכך שלא יבוצע בו טיפול רפואי - שיש בו פגיעה בגופו של האדם - שלא בהסכמתו.

מתוך הזכות כאמור, עולה חובתו של הרופא - לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לטיפול הרפואי המוצע על ידו. "אין מחלוקת, כי עובר לביצוע ניתוח בגופו של חולה חייב הרופא לקבל את הסכמתו של החולה לכך... ביצוע ניתוח שלא בהסכמת החולה הוא תקיפה, עוולה נזיקית לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין" {דברי בית-המשפט ב- ע"א 3108/97 רייבי נועם ואח' נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז(2), 497 (1993)}.

בטרם ניכנס לגופם של דברים בעוולת התקיפה הרפואית, נדון תחילה בעוולת התקיפה בכלל ויסודותיה. על בית-המשפט לבחון באם התקיימו שלושת התנאים המצטברים {ת"א (חי') 24120/01 טל ישראל נ' פלוני ואח', תק-של 2006(3), 28339 (2006); ב- ת"א (ת"א-יפו) 82382/00 דוד חזות נ' צ'יצנה משה ואח', תק-של 2006(4), 2623 (2006) חילק בית-המשפט את התנאים האמורים בסעיף 23 לפקודת הנזיקין לארבעה תנאים: שימוש בכוח כלשהו, נגד גופו של אדם, במתכוון, שלא בהסכמתו או שהסכמתו הושגה בתרמית}:

האחד, היסוד העובדתי. שימוש בכוח נגד גופו של אדם לרבות ניסיון או איום על-ידי מעשה או על-ידי תנועה מאיימת.

ד' קרצ'מר בספרו {דיני הנזיקין - העוולות השונות - תקיפה וכליאת שווא (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, בעריכת ג' טדסקי עורך, 1981), 6 (להלן: "ד' קרצ'מר")} גורס כי "ה'כוח' שסעיף 23 מדבר עליו אינו חייב להיות כוח שיש בו כדי לגרום נזק פיזי לנתקף. סעיף 23 אומר, שהשימוש בכוח יכול שיהיה על-ידי 'נגיעה', רמז ברור לאימוץ ההשקפה האנגלית האומרת שכל מגע מכוון ולא מוסכם בגופו של הזולת הוא בבחינת תקיפה".

לגישתו, "אין צורך במידה של כעס או בכוונה רעה כדי שנגיעה תיחשב כשימוש בכוח. גם נגיעה מתוך כוונה טובה יכול שתיחשב כתקיפה. ואולם, בדרך-כלל נגיעה קלה לא תוליד אחריות. הדין יהיה שונה אם נגיעה כזו מלווה בכוונה רעה - כגון כעס" {שם, 8}.

לדעתו, "מי שנוגע בגופו של חברו חייב לוודא קודם שחברו מסכים לכך (או שבאותן נסיבות מותר להניח קיומה של הסכמה). והיה אם לא עשה כן, ומסתבר שחברו אינו מסכים לנגיעה, ישא באחריות אף אם פעל מתוך טעות כנה ואפילו סבירה" {שם, 11}.

יוער, כי באשר יסוד זה, די בכל נגיעה בגופו של אדם {ת"א (ת"א) 18115/97 לויט נ' אבן, דינים שלום יח 451}.

השני, היסוד הנפשי. במתכוון. זהו יסוד מרכזי, החיוני לגיבושה של העוולה. "באין כוונה, אין אחריות בנזיקין, בגין תקיפה" {ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985); ת"א (ב"ש) 46/93 טנג'י נ' קריפין, דינים מחוזי כו(4), 201 (1995)}.

השלישי, היסוד הנסיבתי. שלא בהסכמתו או שהסכמתו הושגה באמצעות תרמית. בית-המשפט בדונו בעוולת התקיפה, צריך לבחון שני שלבים. ואלה הם: האחד, ליתן החלטה בדבר עובדות המקרה. השני, לבחון את היסוד הנפשי הדרוש לגיבושה של עוולת התקיפה, קרי, יסוד הכוונה. היסוד הנפשי של "במתכוון" הוא אחד היסודות המכוננים את עוולת התקיפה {ע"א (חי') 2174/04 גדי כרמי נ' סבג דניאל, תק-מח 2004(4), 6167 (2004)}.

אם-כן, נשאלת השאלה, מהו ההבדל בין יסוד הכוונה לבין כוונת זדון? כוונת הזדון מתייחסת למניע פסול, העומד מאחורי מעשהו של הפועל.

לעומת-זאת, הכוונה, מתייחסת לכך שהפועל צופה תוצאה ידועה מפעולתו, ומעוניין בהתרחשותה {ראה גם, פרופ' ד' קרצ'מר}. כלומר, "תקום אחריות בעוולת התקיפה, מקום שהתוקף צפה שמעשהו יביא למגע פיזי בגופו של הנתקף, ושרצה בתוצאה זו" {ת"א (חי') 3559/06 רינה לטיצ'בסקי נ' רוזנפלד יעקב, תק-של 2007(3), 2255 (2007)}. אולם, מה הדין, שהתוקף צפה מעשהו, אך לא רצה בתוצאה?

פרופ' ד' קרצ'מר גורס בספרו {עמ' 8} כי "למרות שדרישה זו היא מטבעה דרישה סובייקטיבית המתייחסת לכוונתו האישית של המזיק הספציפי, גם במשפט הפלילי וגם בדיני הנזיקין אנו מניחים שאדם מתכוון לגרום תוצאה שהיא תוצאה כמעט ודאית של מעשהו. הנחה זו מאפשרת לנו לבדוק את כוונתו של המזיק מתוך היזקקות לנסיבות שבהן פעל. יוצא, איפוא, שאם הנסיבות מלמדות שתוצאה ידועה הייתה תוצאה כמעט ודאית של מעשה המזיק, נסיק שהמזיק ידע על-כך ומכיוון שידע, גם רצה בכך."

ויפים לעניין זה, גם דברי כב' השופט י' פרידמן ב- ת"א (חי') 3559/06 רינה לטיצ'בסקי נ' רוזנפלד יעקב, תק-של 2007(3), 2255 (2007)}:

"בדומה להלכת הצפיות בהליך הפלילי מאפשר, איפוא, תחליף זה לטפל במקרים כגון אלו בענייננו, בהם נובעת התוצאה של המגע בגוף הנתקף באופן טבעי מן המעשה עצמו; ואף אם הנתבע בענייננו לא חפץ בתוצאה הנ"ל כשלעצמה, אלא כאמצעי לוואי נדרש להשגת מטרתו העיקרית והיא הותרת הדלת פתוחה כל עוד לא תם הוויכוח, הרי שידע שהדלת אותה הוא דוחף תיהדף לכיוונה של התובעת המצויה מעברה השני. לטעמי, די בכך לצורכי רכיב הכוונה שבעוולת התקיפה. ואכן פרשנות זו עולה בקנה אחד עם מטרתה הפרוטקטיבית של עוולת התקיפה. אף העובדה כי העוולה אינה דורשת מניע זדוני אלא מסתפקת בכוונה, הולמת אף היא פרשנות זו; שאחרת נימצא מסכלים ללא הצדק תכליתה של העוולה בחלק מן המקרים בהם לא היה מניע זדוני."

עוולת התקיפה, הינה רחבה מאוד, ואיננה דורשת הוכחת נזק, אלא מתייחסת לשימוש בכוח, שלא בהסכמה וליסוד נפשי של כוונה. מבחינת הדין, ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל {ע"א 67/66 בר-חי נ' שטיינר, פ"ד כ(3), 232}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עוולת התקיפה - מבוא