קיומו של האשם התורם

1. התנאי לבדיקת אשם תורם
קיומו או העדרו של "אשם תורם" יבחנו לאחר שהוברר כי המזיק ביצע עוולה כלפי הניזוק וקמה לו אחריות לפיצויו {ת"א (צפ') 2498/01 אמיר שטיין נ' רז שרון ואח', תק-של 2005(4), 15553 (2005); ת"א (חי') 8665/03 ששון אלירן נ' אברהם יניב ואח', תק-של 2007(2), 27160 (2007)}.

עצם העובדה שהתנהגות מסויימת מהווה "אשם תורם", אינה פוסלת את האפשרות שאותה התנהגות עצמה תהווה גם אשם יוצר אחריות {ת"א (צפ') 2498/01 אמיר שטיין נ' רז שרון ואח', תק-של 2005(4), 15553 (2005)}.

החובה להוכיח את הרשלנות התורמת מוטלת על הנתבע {ע"א 227/67 אמסלם נ' כץ, פ"ד כב(1), 313, 329 (1968); ע"א 49/77 טננבוים נ' גיטר ואח', פ"ד לב(3), 185 (1978)}.

משהביא הנתבע ראיות לכאורה לביסוס אשם תורם של התובע עוברת חובת הראיה אל התובע להראות כי לא התרשל {ת"א (יר') 4538/02 ברבר אבי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ – מחוז ירושלים, תק-של 2004(2), 10260 (2004)}.

2. המבחנים לבדיקת אשם תורם
אימתי רשלנות הנפגע היא בגדר אשם עצמי תורם, שיש לראות בו אחד מן הגורמים שהסבו את הנזק?

כפי שנראה להלן, שאלת האשם התורם נקבעת על-פי מבחן חלוקת האשמה והאדם הסביר {ע"א 542/87 קופת אשראי נ' עווד, פ"ד מד(1), 422 (1990)}.

הביטוי שבית-המשפט ימצא לנכון ולצודק, עומד במרכז ההוראה ושאלות של אשמה מוסרית הן ביסודה. הכללים המפחיתים מסכום הפיצויים לו זכאי הניזוק בשל אשמו התורם, מבוססים על תחושת הצדק וההגינות {ע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד נג(3), 529, 548 (1999); ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, תק-על 2003(3), 1694 (2003); ע"א 804/80Sidaar Tanker Corporation נ' חברת קו צינור אילת-אשקלון, פ"ד לט(1), 393, 434 (1985); ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1), 299 (1976)}.

ניתן, איפוא, להציע מבחן כפול בשאלת החלתו של אשם תורם.

יסודו האחד הוא פיזי, ועניינו בשאלה אם בפועל הוסיפה התנהגותו של הניזוק על הנזק שהסב המזיק.

היסוד השני הוא נורמטיבי, ובוחן את השאלה כלום התנהגות זו נושאת עמה ממד של אשם, המצדיק את הפחתת הפיצוי. התשובה לשאלה השנייה תלויה בהיקף פרישֹתה של אחריות המזיק, כנגזר גם מתכליתה של הנורמה הנזיקית. מבחן זה כוחו יפה ותהא העוולה הנזיקית אשר תהא {ע"א 10078/03 אורי שתיל ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 3519 (2004)}.

בפסיקת בתי-המשפט נקבעו שני מבחנים על-מנת לבדוק האם התקיים אשם תורם מצד הניזוק על-פי שיקול-דעת בית-המשפט בפרשו את הביטוי "לנכון ולצודק" שבסעיף 68 לפקודת הנזיקין {ראה גם ת"א (קר') 2708/02 דימרי מאיר נ' רשות שמורות הטבע, תק-של 2004(3), 5430 (2004)}.

האחד, מבחן חיצוני אובייקטיבי העונה על השאלה האם האדם הסביר היה נזהר יותר מהתובע.

השני, מידת האשמה.

מבחנים אלה הינם עוקבים, קרי, יש לבחון אם נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה {מבחן האדם הסביר}, ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על-פי מבחן האשמה המוסרית, כלומר הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד {ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, תק-על 2003(3), 1694 (2003); ת"א (מחוזי ת"א) 1391-08 עזבון המנוח אלי ט ז"ל נ' עיריית אופקים, תק-מח 2011(4), 7252, 7275 (2011); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72 (1984); ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3), 343 (1989); ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1), 422 (1990); ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטייה, פ"ד מט(3), 709 (1995); ת"א (מחוזי יר') 4202/02 מ' מ' נ' גיל חץ אבטחה בע"מ, תק-מח 2011(4), 5025, 5047 (2011)}.

ודוק, נטל ההוכחה לקיום האשם הקיים מצד הנפגע מוטל על שכם הנתבע {ע"א 741/83 גוריון נ' פרץ גבריאל, פ"ד לט(4), 266, 273 (1985); ע"א 526/64 "זחליל" בע"מ נ' פנחס, פ"ד יט(4), 455, 461 (1965); ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1), 415, 424 (1988)}.

לעניין זה, על הנתבע להניח תשתית ראייתית מספקת להטלת אשם תורם על התובע, ולא די בסברה בלבד מצד בוחן התנועה, למשל, כדי להטיל אחריות כלשהיא על התובע {תא"מ (שלום טב') 8002-08-08 ח'אלד מריד נ' אמיר רחאל, תק-של 2011(3), 38475, 38480 (2011)}.

2.1 מבחן האדם הסביר – האם אדם סביר היה נזהר יותר באותו עניין
ביישומו של מבחן האדם הסביר יש לבחון מהי מידת הזהירות שאדם צריך לנהוג כלפי עצמו.

בבחינת רשלנותו התורמת של הניזוק, על בית-המשפט לבחון האם נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה, או שמא היה בהתנהגותו משום העדר זהירות סבירה בהגנה על עצמו בל יינזק {ע"א 57/56 מורדקוביץ נ' מנחם, פ"ד יא 602, 605 (1957); ע"א 2245/91 ד"ר בנדיקט ברנשטיין ואח' נ' ניסים עטיה, פ"ד מט(3), 709 (1995); ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 299, 304 (1976)}.

2.2 מבחן מידת האשמה
עיקרו של המבחן הוא בהצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד {ע"א 632/81 בן יעקב נ' מיכאלי, פ"ד לח(4), 12, 17 (1984); ע"א 16/85 עזרא נ' ועקנין, פ"ד מא(1), 649, 655 (1987); ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' מגד, פ"ד לח(4), 70, 75 (1984); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי, תק-על 2003(3), 1694 (2003); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72, 81 (1984); ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3), 343 (1989); ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1), 422, 438 (1990); ע"א 2359/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3), 709, 723 (1995); ת"א (שלום ת"א) 37305-06 זמירה מאירי נ' עמיר קונדיטוריה, תק-של 2011(3), 30904, 30911 (2011)}.

בתהליך בדיקה זו מתגבשות מסקנותיו של בית-המשפט לגבי "מידת אחריותו של התובע לנזק", על פיה רשאי בית-המשפט לקבוע אותה מידת הפחתה בשיעור אחריות של המזיק, כפי שהוא מוצא אותה לנכונה ולצודקת, כלשונו של סעיף 68 לפקודת הנזיקין {ת"א 730/94 מלכה בלויא נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(2), 433 (1999)}.

בחינה זו אינה בגדר מדע מדוייק והיא מושתתת על מיטב הערכתו ושיקולו של הנכון והצודק, לפי מיטב הערכתו ושיקולו של בית-המשפט, לאור נסיבותיו של כל מקרה ומקרה {ת"א (חי') 8665/03 ששון אלירן נ' אברהם יניב ואח', תק-של 2007(2), 27160 (2007); ת"א (יר') 11449/97 עאדל אבו חאמד נ' בניה משקית בקבלנות בע"מ ואח', תק-של 2004(3), 5774 (2004); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72, 81 (1984); ע"א 542/87 קופת אשראי נ' עוואד, פ"ד מד(1), 422 (1990); ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' מגד, פ"ד לח(4), 70, 75 (1984); תא"מ (שלום חד') 34465-10-10 פ' ע' ע' נ' עיריית באקה אל-גרבייה-ג'ת - הוועדה הממונה לניהול ענייני העירייה, רשויות מקומיות, תק-של 2011(4), 14732, 14735 (2011); ע"א 23/61 סימון נ' מנשה, פ"ד יז 449 (1963)}.

מידת האשמה המוסרית עולה בעיקר מתוך בחינת התנהגותם של הנוגעים בדבר במקרה הקונקרטי אשר נדון בפני הערכאה השיפוטית {ע"א 334/56 ברגרמן נ' צ'רניצקי, פ"ד יא 480, 483 (1957); ע"א 205/55 גרינברג נ' עזבון ציון שבת, פ"ד י 1094, 1099 (1956); ע"א 308/59 שימקין נ' רומנו, פ"ד יד 2396, 2403 (1960)} שבו נותן בית-המשפט את הדעת גם לכישוריו המיוחדים של התובע, להבנתו {ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר, פ"ד מה(1), 580 (1990)}, כמו גם לכישוריו המקצועיים ולניסיונו של התובע {ע"א 819/77 יובינר נ' אשטרום חברה להנדסה בע"מ, פ"ד לג(1), 368 (1976); ת"א (שלום יר') 4951-06 אושרי ויקלנסקי נ' על חבלים בע"מ, תק-של 2011(4), 8485, 8495 (2011)}.

לצורך הערכת מידתה ומשקלה של האשמה המוסרית ייזקק בית-המשפט גם למבחן חיצוני, המפנה אל רמתו של האדם הסביר {ראה גם ע"א 316/75 שור ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 299, 305 (1976); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72 (1984); ת"א (שלום ת"א) 48177-07 פרג איריס נ' שופר סל בע"מ, תק-של 2011(4), 28590, 28594 (2011)}.

יש לזכור שהאשם התורם מתחיל בנקודת זמן שלאחר גילוי הנזק לראשונה ואין ליחס לתובע אשם תורם על הנזק הראשוני שהפתיע אותו ושעליו לא ידע ולא יכול היה להיערך {ת"א (קר') 2708/02 דימרי מאיר נ' רשות שמורות הטבע, תק-של 2004(3), 5430 (2004)}.

יש להבחין בין התנהגות התובע לבין אשמתו – בסעיף 68 לפקודת הנזיקין מדובר על אדם שסבל נזק "מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר" ונאמר, כי "לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק, מחמת אשמו של הניזוק".

אם-כן, אשמה הוגדרה במקרים של העדר זהירות סבירה מטעם התובע להגנת עצמו ולשמירה על רכושו. להלן, נביא מספר דוגמאות להעדר זהירות סבירה כאמור מטעם התובע:

הראשונה, אי-הימנעות ממפגעים רכושיים - חקלאי סירב להגביה את הגדר סביב מטעיו על-מנת למנוע מחמורים להיכנס לשטח המטעים {ב- ת"א (קר') 2708/02 דימרי מאיר נ' רשות שמורות הטבע, תק-של 2004(3), 5430 (2004) נקבע איחוד האשם התורם בקרוב ל- 100%}.

השנייה, אי-שמירת כללי בטיחות סבירים למעשה התובע - אשם תורם לאדם אשר יצא לפעילות ספורטיבית כאשר הוא חסר מיומנות בתחום מבלי שדרש לקבל הדרכה כלשהי ומבלי שדאג לבטיחות הפעילות {ת"א (חי') 8665/03 ששון אלירן נ' אברהם יניב ואח', תק-של 2007(2), 27160 (2007)}.

השלישית, אי-שמירת כללי בטיחות סבירים באופן קונקרטי למי שמיומן במקצועו - בעל מקצוע שפעל באופן לא סביר לבעלי מקצוע מסוגו ולאדם סביר אחר כגון: חשמלאי שקדח בלוח חשמל מבלי לבדוק את החיבורים אליו {ת"א (יר') 5316/03 שבו אלון נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, תק-של 2006(4), 11867 (2006)}.

כך יוחס אשם תורם לבעל חממות בבקעת הירדן שלא דאג לגנרטור במקרים של תקלות חשמל בעת שגידל גידולים רגישים לפגעי מזג האוויר {ת"א (יר') 4538/02 ברבר אבי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ-מחוז ירושלים, תק-של 2004(2), 10260 (2004)}.

הרביעית, אשם הנובע מהתנהגות לא חוקית של התובע - אשם תורם לאדם שבנה את מערכת הניקוז שלו ללא אישור תחת ביתו במקום בחצר, נקבע כי אין מקום לייחס לנתבעת אחריות לנזק לבית מגורים, מקום שהיה עליה להיערך, לכל היותר, לנזק אפשרי לחצר {ת"א (יר') 1979/05 מוחמד בזבזת נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ ואח', תק-של 2007(1), 3103 (2007)}.

החמישית, אי-הימנעות ממפגעים גופניים - אשם תורם עקב אי-ביצוע בדיקות רפואיות ומקבלת טיפול פסיכולוגי {ת"א (יר') 3194/01 זליג צפורה נ' קופת-חולים לאומית, תק-מח 2006(1), 4736 (2006)}. אשם תורם לאדם שהילך בחשיכה מבלי לבחון את הדרך שלפניו בתשומת-לב ראויה {ת"א (יר') 2927/04 יעקב אלדן נ' האחוזה אירועים בע"מ ואח', תק-של 2006(4), 9141 (2006); ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1), 299 (1976)}. אשם תורם למי שהחליט לקפוץ מעל שלולית שנוצרה מהצפת ביוב ולא ללכת בדרך אחרת או עוקפת {ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3), 343 (1989)}.

השישית, חוסר בדיקה בסיסית - כך הוכר אשם תורם של 100% לתובע שלא בדק שיק שקיבל שבו הספרות לא תאמו את הכתוב כיוון שאינו יודע עברית {ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה נ' מוסטפא בן אחמד עווד, פ"ד מד(1), 422 (1990)}.

השאלה הנבחנת היא מידת הזהירות שאדם צריך לנהוג כלפי עצמו וכלפי רכושו {ותוך בדיקת סבירות ההתנהלות}, בעוד לגבי אשם יוצר אחריות, הדגש הוא בבחינת ההתנהגות למול אדם אחר. יש הבדל עקרוני בנקודת המוצא, ושוני מהותי בתפקיד החברתי שממלאים מושגים אלו.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

קיומו של האשם התורם