עקרונות יסוד לסעד הזמני לסוגיו השונים

1. שמירה על המצב הקיים
הענקתו של סעד זמני נובעת ברוב המקרים מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת בדרך-כלל על-ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה.

אם ינצל הנתבע את תקופת הביניים האמורה לשם שינויו של המצב עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה ובעיקר על תוצאותיו ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן {בש"א (כ"ס) 1065/04 שולמית שטיין ואח' נ' זאב שטיין, תק-מש 2004(3), 297 (2004)}.

2. נקיון כפיים של מבקש הסעד וגילוי מלוא העובדות הרלבנטיות לסעד המבוקש
סעד זמני הינו סעד שביושר ולכן על המבקש סעד מן היושר התלוי בשיקול-דעת בית-המשפט לבוא בידיים נקיות.

התנהגות המבקש בעניין המשמש נשוא הדיון צריכה להיות ללא דופי, מעשיו ללא רבב, ועמדתו כלפי בית-המשפט הוגנת וישרה.

העלמת עובדות חשובות בבקשה או הסתרת האמת במתן עדות בבית-המשפט, עלולים להיות בעוכרי המבקש שכן, התנהגות כזו עלולה להביא לדחיית בקשתו על-הסף {ע"א 121/65 נחמד נ' ביג'יו, פ"ד יט(2), 578 (1965); בש"א (יר') 16705/04 באסם עמירא ואח' נ' שירותי בריאות ואח', תק-עב 2004(3), 4527, 4528 (2004)}.

בבואו של בית-המשפט להעניק סעד מן היושר עליו לשאול עצמו האם קיימים שיקולים שלא להיעתר לתובע, האם בא התובע לבית-משפט ביושר ובנקיון כפיים, או שמא מעלים הוא עובדות חשובות, מידיעת בית-המשפט, ובלבד לזכות בצו.

צד אשר אינו נוהג בתום-לב, אינו יכול לבוא בטרוניה כי הצד השני אינו תם-לב ויש לשלול ממנו זכות מן היושר. המבקש לשלול מצד זכות שביושר צריך לבוא גם הוא לבית-המשפט בנקיון כפיים {בר"ע (ת"א-יפו) 1469/02 דורון פרסאי נ' חברת לקסמי אינטרנשיונל בע"מ, תק-מח 2003(2), 3200, 3206 (2003)}.

אין מעניקים צו למבקש הנוטל החוק לידיו. כלל זה של נקיון כפיים חל בעיקר על זה המבקש את הצו ולא על זה שכנגדו מבקשים את הסעד {ע"א 40/63 בלפוריה נ' מועצה מקומית עפולה, פ"מ לו 266; ת"א 717/53 יצחק אברהם נ' אליהו קוטי, פ"מ יג 33}.

מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט {רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות יצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5), 165 (1993); בש"א (יר') 3323/99 בסאם מוחמד אברהים עטון נ' מוחמד טהא מוחמד עפאנה, תק-מח 99(2), 2707 (1999); בש"א (כ"ס) 3830/03 ח.ע נ' ח.י, תק-מש 2004(1), 13, 17 (2004)}.

כלומר, המבקש מבית-המשפט סעד מן היושר יגלה לבית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלא יושג הסעד המבוקש על יסוד עובדות חלקיות. משלא עשה כן, נגועה בקשתו בחוסר נקיון כפיים ודי בכך על-מנת לדחות בקשה לסעד זמני {בש"א (ת"א) 132995/01 המכללה ללימודי אוטוקד בע"מ ואח' נ' תחנה מרכזית, תק-של 2002(1), 18 (2002); ע"א 40/63 בלפוריה נ' מועצה מקומית עפולה, פ"מ לו 266}.

יודגש כי בבקשות מן הסוג של צווי מניעה על המבקש לגלות לבית-המשפט את מלוא העובדות, ודי בהעלמת עובדות שהיה עליו לגלותן, שלא להיעתר לבקשתו {בש"א (פ"ת) 1821/98 איברהים מחמוד נ' מדינת ישראל, תק-של 99(1), 141 (1999); בש"א (פ"ת) 1203/98 קופת חולים נ' לאה (חניון) בע"מ, תק-של 98(4), 246 (1998)}.

התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום-לב - כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין - אינה פשוטה ופתרונה אינו קל. כרוכות בה, בין היתר, השאלות האם הסעד המבוקש מקורו בדיני היושר או שהוא מכוח הדין, האם יש עדיין מקום להבחנה זאת או שחלפה ועברה מן העולם, האם יש לשקול בין השיקולים את הוראות הסעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 {להלן: "חוק החוזים (חלק כללי)" או "חוק החוזים"}, ושאלות נוספות {רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגריית האחים אבו, פ"ד נה(2), 307 (2000)}.

בעתירות מינהליות מושם דגש על סוגיית תום-הלב ונקיון הכפים וכן על הפרת החוק על-ידי המבקש המהווה עילה לדחיה על-הסף של עתירתו.

יש להחיל גזירה שווה מהקפדה זו בעתירות מינהליות גם לעניין מתן הסעד הזמני {ראה לעניין זה עת"מ (ת"א-יפו) 1130/03 המילטון 2000 בע"מ נ' מועצה אזורית חוף השרון ואח', תק-מח 2004(1), 2020, 2022 (2004); בג"צ 609/75 מתתיהו ישראלי נ' ראש עיריית ת"א יפו ואח', פ"ד ל(2), 304 (1976); בג"צ 6597/00 מרקעי תקשורת נ' עיריית ת"א ואח', תק-על 2000(3), 1730 (2000)}.

אין לאפשר מתן סעד זמני אשר מטרתו להפעיל לחץ על הצד השני ובכך להשיג רווחים משניים. אם נאמר כך הרי שאין אנו מגינים על זכויות צד אחד המבקש סעד והגנה, אלא מאפשרים לצד האחר להשיג יתרונות בלתי-הוגנים ובכך ניתן יד לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט {בש"א (כ"ס) 12120 פלוני ואח' נ' אלמונית, תק-מש 2002(1), 1 (2002)}.

בקשה לצו מניעה זמני הנגועה בחוסר תום-לב במובן זה שיש בה משום התחכמות ופגיעה בזכותו של נושה למימוש המישכון, ככל שהדבר אמור בהגשת בקשה זמנית בהליך אחר לאחר שהמבקש נכשל במסגרת משפטית אחרת - דינה להידחות, ובפרט שהמבקש מנסה לעקוף בבקשתו, סעד זמני, וכן הליכים אחרים המתנהלים באותו עניין {בר"ע (ת"א) 1221/02 המשביר סוכנויות נ' משה עזרא, תק-מח 2002(2), 5214 (2002)}.

חשוב להדגיש כי אין לטעון טענת "חוסר נקיון כפיים" באורח סתמי וללא בסיס עובדתי. הפרחתם לאוויר של חשדות בדבר חוסר נקיון כפיים אשר אין להם כל עיגון בחומר הראיות - היא עצמה עלולה להכתים את ידיו של המחשיד, ועל כגון דא כבר נאמר כי "כשם שמקפידים אנו עם נקיון כפיו של עותר פוטנציאלי, כן מן הראוי, כי נקפיד עם נקיון לשונו של משיב פוטנציאלי" {בג"צ 688/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85, 90 (1982)}.

3. שיהוי
בסיסה של טענת שיהוי, להבדיל מהתיישנות, הינו שינוי מצבו של המשיב לרעה בשל חלוף הזמן, וזאת בנוסף להשתהות בלתי-מוצדקת מצד מבקש הסעד {בש"א (ת"א-יפו) 13415/04 נאמנות תיאטרון הלאומי "הבימה" נ' יעקב אגמון ואח', תק-מח 2004(4), 3101, 3104 (2004)}.

אחד השיקולים שעל בית-המשפט לשקול שעה שהוא דן בבקשה לצו מניעה זמני, הוא האם המבקש השהה את פנייתו זמן רב יתר-על-המידה? שכן, שתיקתו מעידה על כך שהעניין כלל לא היה דחוף, אלא-אם-כן, ניתן הסבר מניח את הדעת לשתיקה כאמור.

לא בכל מקרה שיהוי יהיה גורם לדחיית בקשה לסעד זמני. הדבר נעוץ באופיו של העניין בגינו מבוקש הסעד הזמני. שיהוי כשהוא לבדו אין בו כדי למנוע תמיד צו הנוגע לחופש העיסוק. יחד-עם-זאת, יש בו בשיהוי כדי להצטרף לשאר הגורמים שהביאו למסקנה כי דין הבקשה להידחות {בש"א (ת"א-יפו) 6365/04 א.ו.ר. הספקה טכנית בת ים בע"מ נ' תמם ויקטור ואח', תק-עב 2004(4), 668, 672 (2004)}.

אם-כן, לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח, כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-ליבו של התובע {ע"א 403/63 תמיר נ' שמואלי, פ"ד יח(1), 47, 53 (1964); ע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר, פ"ד מה(3), 749 (1991)}.

הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך {ע"א 7853/02 מיכל דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ, תק-על 2004(2), 2638 (2004); בש"א (חי') 7564/04 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' סאמר נעים זבן, תק-מח 2004(3), 6443 (2004)}.

אומנם שיהוי לכשעצמו לא יביא לדחיית הסעד, אך בהיעדר נימוקים כבדי משקל שלא לעשות כן, אין אלא לדחות את הבקשה {רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית נ' אשרז עיבודים נתונים בע"מ, פ"ד מז(1), 45 (1992)}.

מן האמור לעיל עולה כי על המבקש צו ביניים מוטלת החובה לשכנע את בית-המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת.

אין לומר כי השיהוי כשלעצמו יביא, בכל הנסיבות, להשבת פני המבקש ריקם; אך למצער ניתן לומר, שבהיעדר נימוקים כבדי משקל, להיפוכו-של-דבר, כך בדרך-כלל יש לנהוג. קל וחומר שאין להיענות לבקשה מושהית, אם מצטרפים לכך שיקולים נוספים, הכרוכים בשיהוי ומשולבים בו {רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית נ' אשרז עיבודים נתונים בע"מ, פ"ד מז(1), 45 (1992); בש"א (ב"ש) 3182/04 גז יגל חברה להפצת גז בע"מ נ' החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ, תק-מח 2004(3), 2900, 2905 (2004)}.

4. הערובה
בית-המשפט לא ייתן סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית כאמור בתקנה 365(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 {להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי" או "תקסד"א"}, וכן ערבות מספקת, להנחת-דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת.

בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאת ערבות, אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.

למעשה תקנות סדר הדין האזרחי מכירות בשלושה סוגים של ערבויות: התחייבות עצמית; ערבות אחרת לשביעות רצון בית-המשפט ועירבון.

כך למשל, ערובה מהווה בטוחה לקיום חיוב כלשהו, והיא באה לשפר את מצבו של הנושה ולהגביר סיכוייו לממש זכותו. המונח "ערובה" כולל בטוחה מכל סוג הן חפצית והן אישית.

לעומת-זאת, הערבות היא חיוב הטפל לחיוב שאותו היא באה לשרת, ותכליתה לשמש ערובה לחיוב העיקרי {ש' גנוסר חוק הערבות, התשכ"ז-1967 - פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ט), 14; ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו בע"מ, פ"ד לד(2), 13 (1979)}.

הסעד הזמני מטפל רק בצידו האחד של המטבע, קרי, בעניינו של התובע. אולם יש להתחשב לא רק בנזקו האפשרי של התובע, אלא גם בנזקו האפשרי של הנתבע, ומכאן צמיחתה של הערובה.

בהעניקו סעד זמני מגביל את בית-המשפט את זכויותיו של הנתבע על אתר ובטרם ניתן פסק-דין הקובע את חובתו, את חבותו או את היקפה. לכן, ערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן סעד זמני היא, איפוא, המחיר אותו על המבקש לשלם תמורת הסעד הזמני {בש"א (יר') 4319/04 יצחק פלאייב נ' בוריס ציקאשווילי, תק-של 2004(4), 6192, 6194 (2004)}.

המעמד העדיף של אינטרס הנתבע בא לידי ביטוי בשלושה תנאים: הראשון, על התובע להציג תשתית ראייתית המקימה זכות לכאורה. השני, על התובע להמציא ערובה לפיצוי הנתבע על נזק שיגרם לו על-ידי צו העיקול, אם תידחה התביעה. השלישי, על התובע להוכיח כי במידה ולא יינתן צו העיקול, יכביד הדבר על אפשרות לבצע את פסק-הדין אם וכאשר יינתן לטובת התובע {ע"ב (ב"ש) 4753/03 כלל חברה לביטוח (הנתבעת) נ' חופרי ערוער 1986 בע"מ (התובעת), תק-עב 2004(1), 4547, 4548 (2004)}.

מימוש הערובה {וכפי שנראה להלן בהרחבה} יתבצע באחד מן המקרים הבאים: האחד, תביעת התובע {מבקש העיקול למשל} - תידחה. השני, הצו יפקע מכל סיבה שהיא {למשל: מחיקת התביעה; אי-המצאת ערבות בנוסח כנדרש על-ידי החלטת בית-המשפט; אי-הגשת תביעה במקרה שצו העיקול ניתן טרם הגשתה; הפסקת התביעה}.

השאלה בה נחבטים רבים הינה מהי הדרך בה יגבה הנתבע את נזקיו. האם הערבויות מחולטות אוטומטית לפי סכומן או שמא על הנתבע להוכיח נזקיו. ואם כך, מהי הדרך, האם עליו להגיש תביעה נפרדת? או די בפניה לבית-המשפט שנתן את הצו.

נראה כי בית-משפט לא יחלט אוטומטית עירבון שהופקד כאמור כערובה לנזקים ואין כל צורך בתביעה נפרדת ודי בפניה לבית-המשפט או לרשם לשם הוכחת הנזק ולצורך זה, ניתן לעשות זאת בדרך של בקשה בכתב. דיון בדרך זו לא יעשה פלסתר את הערובות הניתנות להבטחת נזקים וכך מצוות תקסד"א בנדון לא תעמוד ריקה מתוכן ממשי {ראה גם בש"א (חי') 12457/04 עולם האיוורור בע"מ ואח' נ' פטרה מערכות קור בע"מ, תק-של 2004(4), 5637 (2004)}.

בסמכותו של בית-המשפט ליתן פטור מהפקדת ערובה וזאת יעשה במקרים הבאים: האחד, במקרים המפורטים בתקנה 365 לתקסד"א שם רשאי בית-המשפט או הרשם, ליתן פטור, מנימוקים מיוחדים שיירשמו. השני, בבקשה בעל-פה למתן עיקול וכאמור בתקנה 207 לתקסד"א.

נדגיש כי כאשר הנתבע מודה בעצם החוב, ניתן לפטור את מבקש העיקול מחובת מתן ערבויות {בש"א (חי') 2464/03 הרב שמואל אליהו נ' המועצה הדתית שלומי, תק-עב 2004(1), 2837 (2004)}.

5. חילוט עירבון, החזרת ערבות ועירבון - תקנה 371 לתקסד"א
תקנה 371(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"371. חילוט עירבון, החזרת ערבות ועירבון
(א) פקע הצו הזמני, יהיה בית-המשפט הדן בתובענה רשאי, לאחר שנתן לצדדים הנוגעים בדבר הזדמנות להשמיע את טענותיהם, להורות על חילוט העירבון, כולו או מקצתו, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו, לטובת מי שאליו מופנה הצו, אם ראה כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו, וכי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין; חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם."

התנאים בתקנה 371 לתקסד"א הינם מצטברים וכי חילוט העירבון ייעשה במשורה ובמקרים מתאימים ולצורך זה, נדרש להביא כמות מינימאלית של ראיות לגבי עצם התרחשותו של הנזק {רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל (1993) בע"מ, פ"ד נז(3), 727 (2003); רע"א 6448/01 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(2), 562 (2003)}.

יובהר כי גם אם התמלאו התנאים לחילוט העירבון, אין החילוט נעשה באופן אוטומטי, אלא הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט {רע"א 9308/08 אלול ואח' נ' רביב ואח', תק-על 2009(2), 478 (2009)}.

כלומר, על-פי תקנה 371 לתקסד"א, לאחר פקיעת הצו הזמני רשאי בית-המשפט הדן בתובענה לחלט את העירבון, כולו או מקצתו, לטובת מי שאליו מופנה הצו.

לחילוט העירבון נקבעו שני תנאים:

האחד, כי הגשת הבקשה לסעד זמני לא היתה סבירה בנסיבות העניין. בכך שונה ההסדר בנוגע לחילוט מזה הנוהג לגבי חיובו של מבקש הסעד הזמני בפיצוי מכוח ההתחייבות העצמית, אשר כאמור אינו מותנה בהיותה של בקשת הסעד הזמני בלתי-סבירה.

התנאי השני לחילוט העירבון הוא כי מבקש החילוט הראה כי נגרם לו נזק. עם-זאת, נקבע בתקנה 371 לתקסד"א כי אין צורך להוכיח את גובה הנזק.

כלומר, על המבקש לחלט עירבון להוכיח שני רכיבים: האחד, כי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין. השני, כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו כאשר אין המבקש נדרש להוכיח את גובה הנזק, מלבד עצם התרחשותו כאמור לעיל. על המבקש להוכיח באופן מצטבר את התקיימות שני הרכיבים.

רכיב הסבירות הינו מבחן משולב אובייקטיבי וסובייקטיבי. סבירות הינה אמת-מידה אובייקטיבית מעצם טיבה ואליה יש להוסיף את נסיבות העניין שהינן סובייקטיביות למקרה הנדון.

לעומת-זאת רכיב הנזק עניינו בבחינת הנזק הספציפי שנגרם במסגרת הבקשה, להבדיל מנזק כללי או נזק שיכול היה להיגרם, בעטיו של העיקול, למשל.

הדרישה להפקדת עירבון והאפשרות להורות על הפקדתו נועדה, בין השאר, להרתיע מלבקש סעדים זמניים במצבים שבהם אין לכך הצדקה עניינית או מטעמים פסולים {למשל, במטרה להכביד על הצד שכנגד}, ולאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שגרם הסעד הזמני למי שנגדו ניתן הצו באמצעות חילוט העירבון}.

הדרישה כי "הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין" נגזרת במישרין מן התכלית ההרתעתית, הקשורה להיעדר הצדקה עניינית או לטעם פסול ביסוד הבקשה לסעד זמני.

הדרישה ל"נזק או הוצאות" שנגרמו למי שכנגדו ניתן הסעד הזמני קשורה במישרין לתכלית הפיצויית של מכשיר העירבון.

הקביעה בסיפא של תקנה 371(א) לתקסד"א לפיה אין חילוט העירבון מותנה בהוכחת גובה הנזק, נועדה למנוע התארכות וסרבול ההליך, ולהבטיח את יעילות ההרתעה והגביה המהירה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עקרונות יסוד לסעד הזמני לסוגיו השונים